Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 105/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6230 System oceny zgodności, certyfikacja
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Jagielska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Protokolant Iwona Kozłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2007 r. sprawy ze skargi R. sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzje Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], z dnia [...]listopada 2006 r. nr [...], z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] w przedmiocie nakazu wycofania z obrotu wyrobów budowlanych 1. uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzajace je decyzje [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] lipca 2006 r.; 2. stwierdza, iż uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz R. sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 1760 (jeden tysiąc siedemset sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

W dniu [...] maja 2006 r. upoważnieni inspektorzy [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. (WINB) przeprowadzili kontrolę w firmie "R." Sp. z o.o. w K. Kontroli podlegały:

1. tynk mineralno-polimerowy o charakterze chropowatym (baranek) [...],

2. tynk o charakterze drapanym z dodatkiem tworzyw sztucznych, hydraulicznie wiążący – [...],

3. tynk dekoracyjny do wewnątrz i na zewnątrz oraz

4. tynk mozaikowy na zewnątrz i do wewnątrz.

Producentem wyrobów była firma niemiecka R. GmbH L. w L., zaś kontrolowany podmiot był, według oświadczenia prezesa zarządu R. pana T. I., jego upoważnionym przedstawicielem. Inspektorzy stwierdzili, iż na kontrolowanych produktach brak jest oznakowania znakiem budowlanym albo znakiem CE zgodnie z wymogiem art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881) – dalej uwb. Obecny przy kontroli T. I. oświadczył, iż według jego wiedzy i oceny producenta kontrolowane produkty nie są wyrobami budowlanymi. Oświadczył również, iż do kontrolowanych wyrobów nie wystawiał deklaracji zgodności, takiej deklaracji nie uzyskał też od producenta niemieckiego. Dla tynków strukturalno polimerowych [...] wystawiał oświadczenie o zgodności z polską normą PN-10106 z grudnia 1997 r. "Tynki i zaprawy budowalne. Masy tynkarskie do wypraw pocienionych"; stosowne oświadczenie zostało załączone do protokołu kontroli. Dodatkowo, jak wynika z protokołu, kontrolowany oświadczył, że nie posiada sprawozdania z badań oraz zakładowej kontroli produkcji na kontrolowane wyroby z uwagi na to, że wyroby te nie są wyrobami budowlanymi, więc nie musi takich badań wykonywać. Wyroby zostały przebadane przez Państwowy Zakład Higieny i uzyskały ocenę higieniczną o numerze jak według załączonego dokumentu.

Pismami z dnia [...] maja 2006 r. WINB, odnoszącymi się do tynków [...] I [...], zaś z dnia [...] maja 2006 r. w odniesieniu do tynku mozaikowego i z dnia [...] maja 2006 r. w odniesieniu do tynku dekoracyjnego, zawiadomiono R. Sp. z o.o. o wszczęciu postępowań w sprawie wprowadzenia do obrotu wyrobów budowlanych, których zawiadomienia dotyczyły, nie spełniających wymagań ustawy o wyrobach budowalnych – uwb. Zawiadomienia odnoszące się do poszczególnych tynków, poza wskazaniem co do charakteru tynku, zawierały tożsamą treść i stwierdzały, iż firma R. Sp. z o.o jest upoważnionym przedstawicielem niemieckiego producenta, a wszystkie kontrolowane produkty są wyrobami budowlanymi w rozumieniu ustawy o wyrobach budowlanych, ujętymi w obwieszczeniu Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2004 r. w sprawie wykazu mandatów udzielonych przez Komisję Europejską na opracowanie europejskich norm zharmonizowanych oraz wytycznych do europejskich aprobat technicznych wraz z zakresem przedmiotowym tych mandatów (M. P. Nr 32, poz. 571) – dalej obwieszczenie w sprawie mandatów. Wyrób budowalany zgodnie z wymogami ustawy o wyrobach budowlanych może być wprowadzony do obrotu przez producenta (upoważnionego przedstawiciela producenta) na podstawie systemu krajowego lub europejskiego. Jak podał organ, w stosunku do kontrolowanych wyrobów nie było możliwości stwierdzenia, czy wyroby wprowadzone zostały do obrotu w oparciu o system krajowy czy europejski tzn. wymienione produkty nie były oznaczone oznaczeniem europejskim CE lub znakiem budowalnym. Wobec powyższego, organ stwierdził odrębnie nieprawidłowości polegające na wprowadzeniu do obrotu wyrobów budowalnaych w systemie krajowym bądź w systemie europejskim. W zawiadomieniach o wszczęciu postępowania stwierdzono również jaką wielkość poszczególnych tynków wprowadzono do obrotu.

W odpowiedzi na zawiadomienia Spółka R. poinformowała, że według jej wiedzy zakwestionowane produkty nie są wyrobami budowlanymi i nie objęte są obowiązkiem znakowania znakiem CE tak w krajach Unii, jak też w kraju producenta tj. Republiki Federalnej N. oraz nadesłała stanowisko niemieckiej firmy R. GmbH z tłumaczeniem przysięgłym, z którego wynikało, iż dla kontrolowanych produktów (oraz szeregu innych) nie sporządzono żadnych europejskich przepisów dotyczących norm, a zatem nie mogą one podlegać oznakowaniu znakiem CE. Spółka R. dodatkowo zażądała, aby organ przedstawił konkretną liczbę porządkową wykazu obwieszczenia w sprawie mandatów, pod którą miałyby się rzekomo znajdować wyroby objęte postępowaniem. Powyższe jest konieczne dla umożliwienia Spółce zajęcia merytorycznego stanowiska.

Organ pismami z dnia [...] czerwca 2006 r. wskazał, iż wszystkie kontrolowane tynki zostały ujęte jako wyrób budowalny w obwieszczeniu pod poz. 17 – manadat numer M/116 ze zmianami wprowadzonymi przez manadat M/137. Potwierdził, że wszystkie objęte postępowaniem produkty są wyrobami budowlanymi i podlegają oznakowaniu znakiem budowlanym lub znakiem CE. Poinformowano również Spółkę o zakończeniu postępowania administracyjnego w prowadzonych sprawach i o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

R, ustosunkowując się do całości twierdzeń organu, zarzuciła że organ jest niekonsekwentny, a sprawa prowadzona niekompetentnie. Nie może być tak, że organ z jednej strony kwalifikuje produkt Spółki jako wyrób zaliczany do poz. 17 wykazu zawartego w obwieszczeniu Ministra Infrastruktury, który w związku z tym podlega oznakowaniu europejskiemu CE, a z drugiej strony przewiduje możliwość oznakowania produktów krajowym znakiem budowalnym. W zakresie budownictwa dostosowano przepisy prawa krajowego do europejskiego i nie ma uregulowań, które mogłyby służyć dyskryminacji podmiotów gospodarczych mających siedzibę w krajach Unii w zakresie handlu produktami wykorzystywanymi w budownictwie. Obwieszczenie Ministra Infrastruktury zawiera wykaz mandatów udzielonych przez Unię Europejską wraz z ich zakresem przedmiotowym i tylko te wyroby ujęte w wykazie muszą mieć znak CE. Wyrób sprowadzony z Unii, niezakwalifikowany do żadnej z pozycji wspomnianego wykazu nie musi mieć znaku CE, gdyż w przeciwnym razie prowadziłoby to do różnicowania sytuacji prawnej poszczególnych wyrobów w różnych krajach Unii. Wyroby stanowiące przedmiot postępowań nie są umieszczone na wymienionej liście mandatów i nie ma możliwości wymagania znaku CE ani też w konsekwencji znaku budowlanego na terenie Polski. Spółka podkreśliła, że wszystkie cztery produkty Spółki, co do których prowadzone jest postępowanie nie są wyrobami budowlanymi w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o wyrobach budowlanych, ponieważ nie wpływają na wymagania podstawowe, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo budowlane. Ponadto produkty te są tynkami dekoracynymi i nie mogą być uznane ani za "element murowy", ani za "zaprawę murarską", ani też za "zaprawę tynkarską", a tylko takie pozycje występują pod poz. 17 wykazu obwieszczenia.

WINB dnia [...] lipca 2006 r. wydał cztery decyzje adresowane do firmy R.Spółka z o.o. w K., dotyczące kontrolowanych produktów:

1. nr [...] nakazującą wycofanie z obrotu wyrobów budowalnych tynku o charakterze drapanym z dodatkiem tworzyw sztucznych [...] w ilości 60 opakowań wprowadzonych do obrotu na podstawie faktury w dniu [...] maja 2006 r.,

2. nr [...] nakazującą wycofanie z obrotu wyrobów budowlanych tynku mineralno-polimerowego o charakterze chropowatym [...] w ilości 30 opakowań wprowadzonego do obrotu na podstawie faktury w dniu [...] maja 2006 r.,

3. nr [...] nakazującą wycofanie z obrotu wyrobów budowlanych tynku dekoracyjnego do wewnątrz i na zewnątrz w ilości 5 opakowań wprowadzonego do obrotu na podstawie faktury z dnia [...] marca 2006 r. oraz

4. nr [...] nakazującą wycofanie z obrotu wyrobów budowalnych tynków mozaikowych do wewnątrz i na zewnątrz w ilości 50 opakowań wprowadzonych do obrotu na podstawie faktury z dnia [...] maja 2006 r.

Nadto we wszystkich decyzjach, w punkcie drugim rozstrzygnięć, organ nakazał powiadomienie konsumentów lub użytkowników wyrobów budowlanych o stwierdzonych niezgodnościach z wymaganiami określonymi w ustawie o wyrobach budowlanych w terminie do [...] lipca 2006 r. w nakreślony decyzjami sposób.

Decyzje wyżej wskazane wydane zostały na podstawie art. 31 ust. 1 pkt 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881).

W uzasadnieniu rozstrzygnięć organ stwierdził, iż wszystkie poddane kontroli tynki dekoracyjne były wyrobami budowlanymi, wobec których obowiązywała zasada wyrażona w art. 4 ustawy o wyrobach budowlanych. Zgodnie z tą zasadą wyrób budowlany może zostać wprowadzony do obrotu, jeżeli nadaje się do stosowania przy wykonywaniu robót budowalnych w zakresie odpowiadającym jego właściwościom użytkowym i przeznaczeniu, to jest ma właściwosci użytkowe umożliwiające prawidłowo zaprojektowanym i wykonanym obiektom budowalnym, w których ma być zastosowany w sposób trwały, spełnienie wymagań podstawowych. Z

kolei zgodnie z art. 5 tej ustawy możliwe jest dokonanie wyboru wprowadzenia wyrobu do obrotu albo w oparciu o system europejski albo w oparciu o system krajowy. Wyroby Spólki R. nie spełniły wymagań ustawowych i do dnia wydania decyzji nie zostały usunięte. Brak oceny zgodności wyrobu budowlanego ze specyfikacją techniczną wyrobu (Polską Normą wyrobu lub aprobatą techniczną) może wskazywać na fakt niespełnienia przez obiekt budowlany, w którym wyrób ma być zastosowany w sposób trwały, wymagań podstawowych, w tym dotyczących zapewnienia odpowiednich warunków bezpieczeństwa użytkowania oraz odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych.

W złożonym do organu wyższego stopnia odwołaniu skarżąca Spółka R. wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji i umorzenie postępowań. Podniosła, iż sprowadzane i sprzedawane przez nią produkty nie są wyrobami budowlanymi i nie mieszczą się w wykazie mandatów wymienionych w obwieszczeniu Ministra Infrastruktury. Tynki dekoracyjne, którymi są kontrolowane produkty, nie mają wpływu na spełnienie wymagań podstawowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, gdyż nie są zaprawą tynkarską.

Organ odwoławczy przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające i w jego ramach zwrócił się do Instytutu Techniki Budowlanej z prośbą o wyrażenie opinii, czy tynki, których dotyczyły zaskarżone decyzje zostały objęte zakresem mandatów Komisji Europejskiej określonych w obwieszczeniu Ministra Infrastruktury. Według opinii Instytutu wyrób – określany przez producenta jako "tynk" jest objęty zakresem przedmiotowego mandatu Komisji Europejskiej M/116, gdyż mandat ten obejmuje zaprawy tynkarskie produkowane fabrycznie: na bazie spoiw nieorganicznych lub polimerowych, dostarczanych w postacji suchych mieszanek lub gotowych wyrobów, przeznaczonych do wykonywania wypraw jedno lub wielowarstwowych i stosowanych wewnątrz lub na zewnątrz obiektów.

Skarżąca Spółka, odnosząc się do ustaleń organu odwoławczego, podniosła po pierwsze, że nie jest upoważnionym przedstawicielem niemieckiego producenta, a po drugie podtrzymała stanowisko, że mandat M/116 nie obejmuje przedmiotowych wyrobów, co znajduje uzasadnienie w treści polskiej normy PN – EN 998 –1.

Decyzjami:

- z dnia [...] listopada 2006 r. o nr [...]w odniesieniu do wyrobu – [...],

- z dnia [...] listopada 2006 r. o nr [...] w odniesieniu do wyrobu – [...],

- z dnia [...] listopada 2006 r. o nr [...] w odniesieniu do wyrobu tynku dekoracyjnego do wewnatrz i na zewnątrz,

- z dnia [...] listopada 2006 r. o nr [...] w odniesieniu do wyrobu tynku mozaikowego do wenątrz i na zewnątrz.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżone decyzje w części dotyczącej wyznaczenia terminu do dnia [...] lipca 2006 r. na powiadomienie konsumentów lub użytkowników o stwierdzonych nieprawidłowościach, natomiast w pozostałym zakresie zaskarżone rozstrzygnięcia utrzymał w mocy. W jednobrzmiących uzasadnieniach stwierdził, iż prawidłowe są ustalenia organu co do charakteru kontrolowanych wyrobów jako wyrobów budowalnych. Polskie prawo, tak jak prawo europejskie nie definiuje terminu "zaprawa tynkarska", jednak nie wyłącza z grupy zapraw tynkarskich zapraw do wykonywania tynków jedno lub wielowarstwowych – takich jak przedmiotowe wyroby. Zawarta w treści normy zharmonizowanej PN-EN 998 – 1:2003 definicja zaprawy tynkarskiej nie dotyczy przedmiotowych wyrobów budowlanych. Analizowanie tej definicji zawartej w podanej normie jest nieporozumieniem przy ocenie wyrobów budowlanych, które nie zostały poddane przez producenta ocenie zgodności z ta normą. Organ podsumował tę część uzasadnienia stwierdzeniem, iż "sam fakt braku normy zharmonizowanej dla wyrobu objętego treścią mandatu Komisji Europejskiej na sporządzenie takiej normy, nie stanowi przesłanki do uznania, iż wyrób taki nie jest objęty zakresem przedmiotowym danego mandatu i nie podlega ustawie o wyrobach budowlanych". W ocenie organu, zapisy na opakowaniach przedmiotowych produktów nie potwierdzają opinii niemieckiego producenta, iż tynki R. są aplikacjami dekoracyjnymi, które nanosi się jako warstwę końcową na właściwie przygotowane podkłady. Nazywając swój wyrób "tynkiem" producent bez wątpliwości przekazał informację nabywcom, że produkt jest przeznaczony do wykonywania tynku, a nie powłoki malarskiej.

W złożonych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargach na wymienione wyżej decyzje Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, R.Spółka z o.o., zwana dalej skarżącą, wnosiła o uchylenie tych decyzji oraz decyzji je poprzedzających, zarzucając rozstrzygnięciom naruszenie prawa. Wskazano naruszenie art. 2 pkt 1 uwb., art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, art. 9 ust. 1 uwb. w związku z Obwieszczeniem Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2004 r. w sprawe wykazu (... ). Skarżąca powołała się na fakt, iż sprzedawane przez nią zakwestionowane produkty nie są uznawane w kraju producenta tj. w RFN za materiał budowlany i konsekwentnie nie podlegają ocechowaniu znakiem CE. Mając świadomość, że sprawa podlega prawu polskiemu, skarżąca podkreśliła, iż polskie prawo dotyczące wyrobów budowlanych jest zgodne z prawem europejskim, a istniejące dyrektywy zobowiązują Polskę do wykładni prawa polskiego w spoób zachowujący nienaruszalność prawa europejskiego. Organ zastosował wobec skarżącej wykładnię rozszerzającą enumeratywnie wymienione przypadki zawarte w przepisach, z których wynikają ograniczenia i obowiązki dla uczestników życia gospodarczego. Zawarty w obwieszczeniu Ministra Infrastruktury wykaz określa szczegółowo listę wyrobów podlegających oznakowaniu CE, tymczasem organ tę listę rozszerzył, nakładając na skarżącą jako podmiot gospodarczy obowiązek z prawa nie wynikający. Organ nie dość dokładnie rozpatrzył argumenty skarżącej dotyczące sprzedawanych przez nią produktów jako nieuznawanych w innym kraju Unii za wyroby budowlane.

Organ zaliczył przedmiotowe wyroby do Mandatu M/116. Ma to znaczenie podstawowe, gdyż w razie nie objęcia tych wyrobów wskazanym mandatem, jak to zdecydowanie twierdzi skarżąca, wyrób ten jako produkowany w innym kraju Unii nie może być uznany w Polsce za materiał budowlany podlegajacy rygorom wynikającym z zaskarżonych decyzji. W mandacie tym figurują, obok innych produktów składających się na elementy murowe i produkty związane, zaprawy tynkarskie. Nie są tam wymienione materiały tynkarskie stanowiące dekoracyjne wykończenie tynków. Skarżąca załączyła opinię wystawioną przez rzeczoznawców budowlanych – prof. dr hab. inż. A. P. i prof. dr hab. inż. M. K., w której jednoznacznie stwierdza się, że przedmiotowe produkty nie są zaprawami budowlanymi, gdyż nie spełniają żadnej funkcji właściwej dla takich zapraw. Z analizy treści normy PN-EN 998 "Wymagania dotyczące zapraw do murów" definiującej zaprawę i podającej ich właściwości oraz rodzaje także wynika, iż przedmiotowe wyprawy nie są zaprawą w rozumieniu przywołanej normy. Wszystkie objęte zaskarżonymi decyzjami produkty są jedynie wyprawami dekoracyjnymi, nakładanymi na tynki zewnętrzne/wewnętrzne i spełniają jedynie funkcję dekoracyjną. Z opinii wynika, że będące przedmiotem zaskarżonych decyzji tynki nie są wyrobami budowlanymi. Skarżący uznał ponadto, że wywody organu co do posłużenia się przez Spółkę normą PN-EN 998 dla określenia pojęcia zaprawy tynkarskiej, są chybione i nieprzekonujące.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich odalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach. Odnosząc się do przedstawionej opinii ekspertów organ stwierdził, iż nie wnosi ona nic nowego do sprawy, a nadto jest obarczona sprzecznościami, ponieważ w pewnych punktach potwierdza stanowisko organu, że przedmiotowe tynki są wyrobami budowlanymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po połączeniu spraw ze złożonych skarg do łącznego rozpoznaia i rozstrzygnięcia, zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, która to kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Analizując skargę pod tym właśnie kątem, podlega ona uwzględnieniu, ponieważ zaskarżone decyzje naruszają prawo.

Zaskarżone decyzje Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego utrzymały w mocy decyzje organu I instancji w części orzekającej na podstawie art. 31 ust. 1 pkt 2, ust. 3 i ust. 4 uwb. wycofanie wprowadzonych do obrotu wyrobów budowlanych w określonych ilościach. Istotą sporu jest, po pierwsze czy wyroby, których dotyczą decyzje są rzeczywiście wyrobami budowalnymi, jak twierdzi organ, a po drugie, jeżeli produkty te są wyrobami budowlanymi, to czy istnieje wobec nich obowiązek oznakowania znakiem CE lub znakiem budowalnym.

Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92. poz. 881) – uwb. przez wyrób budowlany należy rozumieć rzecz ruchomą, bez względu na stopień jej przetworzenia, przeznaczoną do obrotu, wytworzoną w celu zastosowania w sposób trwały w obiekcie budowlanym, wprowadzoną do obrotu jako wyrób pojedynczy lub jako zestaw wyrobów do zastosowania we wzajemnym połączeniu stanowiącym integralną całość użytkową i mającą wpływ na spełnienie wymagań podstawowych o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) – dalej Pb. Przepis art. 5 ust. 1 pkt 1 Pb. stanowi, że wymagania podstawowe w odniesieniu do projektowanego i budowanego obiektu budowlanego to: bezpieczeństwo konstrukcji, bezpieczeństwo pożarowe, użytkowania, odpowiednie warunki higieniczne i zdrowotne oraz ochrony środowiska, ochrony przed hałasem i drganiami oraz oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności cieplnej przegród.

Organ w zaskarżonych decyzjach przyjął, iż wszystkie poddane kontroli tynki są wyrobami budowlanymi. Przy czym organ I instancji stwierdził ten fakt, a organ odwoławczy uznał, iż ustalenia organu I instancji w tym zakresie są prawidłowe.

W tym miejscu należy stwierdzić, iż tak dokonane przez organy administracji publicznej ustalenia co do okoliczności będącej zasadniczym punktem sporu, obarczone są wadą nierozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz niewyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego, o którym mowa w art. 107 § 3 K.p.a. Skarżąca, konsekwentnie od początku postępowania, negowała przyjęty już na etapie postępowania kontrolnego (w protokołach kontroli w stosunku do kontrolowanych produktów służby Inspekcji Nadzoru Budowalnego używały terminu wyrób budowlany) pogląd organu, iż wszystkie kontrolowane produkty są wyrobami budowlanymi. Przedstawiała na tę okoliczność własny pogląd (wyjaśnienia do protokołu kontroli prezesa skarżącej spółki T. I.) oraz dowód w postaci pism producenta niemieckiego. Zgodnie z tymi dowodami kontrolowane produkty były jedynie aplikacjami dekoracyjnymi i nie wymagały w Polsce, tak jak nie jest to wymagane w Niemczech, oznaczenia CE. Organ I instancji, poza arbitralnym stwierdzeniem, że tynki są wyrobami budowalnymi, nie dokonał oceny poszczególnych produktów w kontekście definicji ustawowych i nie wyjaśnił dlaczego dowody przedkładane przez skarżącą nie dowodzą przeciwnego faktu. Organ odwoławczy nie naprawił błędu organu I instancji, ponieważ poza przytoczeniem treści przepisów art. 2 pkt 1 uwb. oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 Pb. nie dokonał na tle zacytowanych przepisów ich analizy w odniesieniu do tynków będących przedmiotem decyzji. Oceniając jako prawidłowe ustalenia organu I instancji co do tego, że kontrolowane produkty są wyrobami budowalnymi, organ odwoławczy pominął, iż organ I instancji nie wyjaśnił w rozstrzygnięciach dlaczego i na jakiej podstawie doszedł do takich wniosków. Organ, ponownie rozpoznając sprawę i mając na uwadze definicję wyrobu budowlanego zawartą w art. 2 pkt 1 uwb. musi ustalić, czy każdy kontrolowany produkt spełnia wszystkie wymienione w tym przepisie warunki dla uznania go za wyrób budowlany włącznie z tym, czy produkt znajduje trwałe zastosowanie w obiekcie budowlanym i czy ma wpływ, nie zaś jak przyjmuje organ odwoławczy, czy może mieć wpływ na spełnienie wymagań podstawowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 Pb.

W następnej kolejności tj. po stwierdzeniu, iż dany produkt jest wyrobem budowalnym, mogą nastąpić ustalenia co do obowiązku znakowania wyrobów budowalnych wprowadzanych do obrotu. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 4 uwb. wyrób budowalny może być wprowadzony do obrotu jeżeli nadaje się do stosowania przy wykonywaniu robót budowalnych w zakresie odpowiadającym jego właściwościom użytkowym i przeznaczeniu (...), a stosownie do art. 5 ust. 1 uwb. wyrób budowalny nadaje się do stosowania przy wykonywaniu robót budowalnych, jeżeli jest:

1/ oznakowany CE, co oznacza, że dokonano oceny jego zgodności z normą zharmonizowaną albo europejską aprobatą techniczną, bądź krajową specyfikacją techniczną państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, uznaną przez Komisję Europejską za zgodną z wymaganiami podstawowymi,

2/ umieszczony w określonym przez Komisję Europejską wykazie wyrobów mających niewielkie znaczenie dla zdrowia i bezpieczeństwa, dla których producent wydał deklarację zgodności z uznanymi regułami sztuki budowlanej, albo

3/ oznakowany znakiem budowalnym, którego wzór określił załącznik do ustawy.

Z powołanych przepisów wynika, że żaden wyrób budowalny nie może zostać wprowadzony do obrotu, jeżeli nie będzie legitymował się oznaczeniem CE, znakiem budowlanym lub wydaną przez producenta deklaracją zgodności w przypadku, o którym mowa w pkt 2 art. 5 ust. 1 uwb. Nie wdając się w specyfikę procedury uzyskania każdego ze wskazanych ustawą o wyrobach budowlanych sposobów stwierdzenia przydatności do stosowania wyrobu w budownictwie, właściwy organ administracji po stwierdzeniu, iż ma do czynienia z wyrobem budowlanym oraz że wyrób ten został wprowadzony do obrotu z naruszeniem przepisów ustawy, wszczyna postępowanie administracyjne w takiej sprawie. Niezbędne jest jednak, aby organ prowadzący postępowanie nie miał wątpliwości jakie przepisy zostały naruszone i na czym to naruszenie polegało. Na gruncie rozpoznawanej sprawy pojawiają się wątpliwości, czy organ posiadał taką wiedzę. Zarówno bowiem z zawiadomień o wszczęciu postępowania administracyjnego, jak też z decyzji wydanych w I instancji wynika, iż organ postawił skarżącej spółce zarzut w sposób alternatywny tj. nieoznaczenia towaru znakiem CE lub znakiem budowalnym. Tak postawiony zarzut znajdował usprawiedliwienie, zdaniem organu, w braku możliwości ustalenia czy kontrolowany wyrób został wprowadzony do obrotu w systemie krajowym, czy europejskim.

W ocenie Sądu takie stanowisko organu jest niezrozumiałe i nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Zgodnie z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności (Dz. U. Nr 204, poz. 2087) przez wprowadzenie do obrotu należy rozumieć udostępnienie przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, nieodpłatnie albo za opłatą, po raz pierwszy na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego EFTA wyrobu w celu jego używania lub dystrybucji. Z kolei z cytowanych już wyżej przepisów art. 4 i art. 5 ust. 1 uwb. wynika, że wyrób może zostać wprowadzony do obrotu, jeżeli nadaje się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych (...), a tę przydatność uzyskuje poprzez oznakowanie lub uzyskanie deklaracji zgodności. Należy więc wnioskować, iż producent lub sprzedawca towaru stanowiącego wyrób budowalny obowiązany jest uzyskać dla swego produktu jedną z przewidzianych ustawą o wyrobach budowlanych form akceptacji stosowalności wyrobu zanim wprowadzi go do obrotu. Błędem jest uzależnianie sposobu oznaczenia towaru od uprzedniego rozpoznania formy wprowadzenia go do obrotu. Sposób stwierdzenia, że wyrób nadaje się do stosowania w budownictwie zależy od samego wyrobu oraz od obowiązującego stanu prawngo w dacie wprowadzenia wyrobu do obrotu. Jeżeli wyrób miałby być oznakowany poprzez CE oznaczałoby to, że dokonano oceny jego zgodności z normą zharmonizowaną albo europejską aprobatą techniczną, bądź krajową specyfikacją techniczną państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Dokonanie oceny zgodności z normą zharmonizowaną musiałoby zostać poprzedzone ustaleniem, że wyrób mieści się w wykazie mandatów udzielonych przez Komisję Europejską na opracowanie europejskich norm zharmonizowanych i przedmiotowym zakresie tych mandatów. W przypadku niezatwierdzenia zharmonizowanej normy europejskiej lub braku, uznanej przez Komisję Europejską za zgodną z podstawowymi wymaganiami, krajowej specyfikacji technicznej państwa członkowskiego Unii, wyrób musi uzyskać europejską aprobatę techniczną. Wyrób może ewentualnie zostać oznaczony w określonych przypadkach znakiem budowalnym, co oznacza stwierdzenie zgodności wyrobu z Polską Normą wyrobu niemającą statusu normy wycofanej lub z aprobatą techniczną.

Przeprowadzający postępowanie administracyjne w sprawach wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu organ, aby móc orzec sankcje za nieprzestrzeganie wymogów ustawy o wyrobach budowalnych, zobowiązany jest stwierdzić w spoób jednoznaczny jakich wymagań dany wyrób nie spełnia. Organ nie może nie mieć wiedzy co do tego, jakiemu oznaczeniu, formie akceptacji, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 – 3 uwb. wyrób podlega, ponieważ jak już to zostało powiedziane, wynika to z określonego stanu faktycznego i prawnego, który organ zobowiązany jest ustalić.

Ustalając, iż naruszony został obowiązek oznakowania znaków CE organ musi przyporządkować wyrób budowlany określonemu mandatowi i konkretnej pozycji towarów w tym mandacie. W przypadku zarzutu strony postępowania, że kontrolowany wyrób nie mieści się we wskazanym mandacie, organ winien uzasadnić, iż jego twierdzenia znajdują oparcie w określonych dowodach, a dowody strony nie potwierdzają jej stanowiska.

Ustalając z kolei, iż naruszony został obowiązek oznaczenia towaru znakiem budowlanym, organ obowiązany jest podać skąd taki obowiazek wynika i wskazać konkretnie czy wyrób ma uzyskać potwierdzenie zgodności z Polską Normą wyrobu czy ma uzyskać aprobatę techniczną. Nie jest poprawne powtarzanie przepisów w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego, który poprzez takie ogólne zarzuty, będzie jawił się jako stan ostatecznie nieustalony.

W rozpoznawanej sprawie, organ stwierdził w zaskarżonych decyzjach, iż decyzje wydane przez organ I intsancji są "prawidłowe pod względem merytorycznym jak i formalnym, a rozstrzygnięcie słuszne w zakresie wycofania z obrotu (...) wyrobu budowlanego". Z powyższym zgodzić się nie można z uwagi na wady opisane wyżej. Alternatywne postawienie zarzutu niewywiązania się przez skarżącą spółkę z obowiazku ustawy o wyrobach budowlanych sugeruje, iż organ nie ustalił jakiemu konkretnie obowiązkowi skarżąca uchybiła. Decyzję organu I instancji w sposób wyraźny wskazują, iż wyrób kontrolowany nie jest opatrzony znakiem CE lub znakiem budowalnym i odpowiednio do każdego z tych obowiązków formułują nieprawidłowości, z kolei decyzje wydane w wyniku odwołania, mimo stwierdzenia iż decyzje wcześniejsze są prawidłowe, koncentrują się na braku opatrzenia wyrobów znakiem CE i obszernie uzasadniają to stanowisko. Nie jest więc ostatecznie wiadomo jakiemu obowiązkowi, zdaniem organu, skarżąca uchybiła, a powyższe ustalenie ma kapitalne znaczenie dla strony postępowania zarówno, w sferze obrony jej praw w trakcie postępowania administracyjnego, zastosowanych sankcji, jak też na przyszłość dla uniknięcia prowadzenia działalności przez skarżącą w sposób niezgodny z prawem.

Uwagę Sądu zwróciło też uzasadnienie organu odwoławczego stwierdzajace, iż przedmiotowe wyroby są wyrobami budowalnymi, mieszczą się bowiem w treści mandatu M/116 ze zmianami wprowadzonymi przez mandat M/137 jako elementy murowe i wyroby związane – produkowane fabrycznie zaprawy tynkarskie. Skarżąca zdecydowanie twierdzi, że wszystkie objęte zaskarżonymi decyzjami wyroby nie są takimi zaprawami, co uzasadnia również samą definicją zaprawy tynkarskiej zawartej w normie zharmonizowanej PN-EN 998-1:2003. Skarżąca sprzeciwiła się definiowaniu terminu "zaprawa tynkarska" przez użycie pojęć potocznych zamiast słownictwa i terminologii fachowej, którą tworzy, jej zdaniem powołana norma mająca charakter międzynarodowy. Takiemu stanowisku strony skarżącej trudno odmówić słuszności i nie są zrozumiałe wywody organu w zaskarżonej decyzji dotyczące tak sposobu definiowania zaprawy tynkarskiej dla potrzeb prowadzonego postępowania, jak też zastosowania wobec przedmiotowych wyrobów mandatu M/116 mimo, jak twierdzi organ, "braku normy zharmonizowanej dla wyrobu objętego treścią mandatu Komisji Europejskiej na sporządzenie takiej normy".

Co do opinii uzyskanej przez organ z Instytutu Techniki Budowlanej (dalej – ITB), i jej waloru dowodowego w prowadzonym postępowaniu, Sąd nie podzielił przekonania skarżącej, iż dowód taki jest wątpliwy z uwagi na to, że ITB jest instytucją zależną od organu. Nie może mieć to znaczenia, bowiem ITB związany organizacyjnie z Ministerstwem Budownictwa jest merytorycznie niezależną instytucją powołaną niewątpliwie do wydawania opinii z zakresu kwestii poruszanych w prowadzonym postępowaniu. Wątpliwości Sądu wzbudził jednak fakt, iż opinia ITB stwierdzająca, że wyroby, co do których zadane zostało pytanie są wyrobami objętymi zakresem przedmiotowym mandatu M/116 Komisjii Europejskiej, wydana została w odpowiedzi na wyjątkowo oszczędnie zadane pytanie. Pytanie zadane w odpowiedni sposób może nieść ze sobą określoną odpowiedź. Organ, chcąc uzyskać opinię ITB, której walor dowodowy byłby znaczący, winien był precyzyjnie, nie zaś skrótowo, opisać każdy produkt będący przedmiotem kontroli (w szczególności skład produktu, sposób jego nakładania oraz funkcję), czego nie uczynił, tym samym wątpliwości co do charakteru produktów pozostały.

Nadmienić należy, że podawany przez producenta niemieckiego fakt braku obowiązku oznaczenia znakami CE kontrolowanych produktów nie może automatycznie, na tle zgromadzonych w sprawie dowodów, przemawiać, za tezą iż również na terenie Polski nie istnieje obowiązek oznaczenia znakiem CE. Wynika to choćby z faktu braku wiedzy, czy produkty, których dotyczą przedmiotowe decyzje wprowadzone zostały na rynek niemiecki do obrotu.

Dodatkowo, na etapie postępowania sądowego, skarżąca przedstawiła opinię specjalistów – rzeczoznawców budowlanych formułującą wniosek, iż wszystkie objęte zaskarżonymi decyzjami wyroby nie stanowią wyrobów budowalnych w rozumieniu ustawy o wyrobach budowlanych. Z oczywistych względów opinia ta nie mogła być wzięta pod uwagę w trakcie postępowania administracyjnego, jednak stanowi ona potwierdzenie istniejących wątpliwości.

W prowadzonym ponownie postępowaniu organ będzie miał na uwadze stanowisko Sądu zaprezentowane powyżej oraz weźmie pod uwagę i rozważy argumenty przedstawione w opinii załączonej przez skarżącą do sprawy sądowej.

Sąd zwraca również uwagę, że nie jest obojętne z punktu widzenia ustawy o wyrobach budowlanych nałożenie sankcji w trybie art. 30 tej ustawy tzn. wobec sprzedawcy lub art. 31 uwb. tzn. wobec producenta, którym zgodnie z art. 2 pkt 6 uwb. może być również upoważniony przedstawiciel producenta. Organ nałożył sankcję na skarżącą jako na upoważnionego przedstawiciela, uzasadniając swoje stanowisko faktem przyznania przez Prezesa Spółki skarżącej, iż jego firma jest takim przedstawicielem. Skarżąca następnie temu zaprzeczyła na rozprawie, podając iż ustawa o systemie zgodności w art. 5 pkt 5 wymaga dla uznania osoby fizycznej lub prawnej za upoważnionego przedstawiciela upoważnienia na piśmie do działania w imieniu producenta, co nie miało miejsca w rozpatrywanej sprawie. Stwierdzić należy, że wymóg pisemnego upoważnienia wprowadzony został dopiero w dniu 7 stycznia 2007 r. w wyniku zmiany ustawy z dnia 15 grudnia 2006 r. o zmianie ustawy o systemie oceny zgodności oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 249, poz. 1834) i nie miał zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Niemniej jednak skarżąca zgłosiła na etapie postępowania odwoławczego (k.18 akt adm. II instancji), iż nie jest upoważnionym producentem. Organ obowiązany jest wobec powyższego ustalić stan faktyczny w tej kwestii, mając na uwadze oświadczenie przedstawiciela skarżącej złożone w trakcie postępowania kontrolnego, być może pod wpływem błędnego przeświadczenia, że takim przedstawicielem spółka jest.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – p.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji. O niewykonalności decyzji, których nieważność stwierdzono, Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. zaś o kosztach postępowania na zasadzie art. 200 p.p.s.a