Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1549/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 46 ust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2016 poz 1829
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jedn.
article: art. 15 ust. 1, art. 33 ust. 2, art. 32 ust. 1, art. 41 ust. 1, art. 42 i art. 49 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 207 § 2, art. 166 § 1, art. 133 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "C." Sp. z o. o. z siedzibą we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 126/15 w sprawie ze skargi "C." Sp. z o. o. z siedzibą we W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "C." spółki z o. o. z siedzibą we W. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 grudnia 2015r., sygn. akt V SA/Wa 126/15, oddalił skargę C.-P. W. Sp. z o.o. we W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2014 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie kasyna gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Minister Finansów umorzył postępowanie w przedmiocie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie kasyna gry w S. przy P. R. [...], wskazując, że z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540, dalej jako u.g.h.). Ustawa ta nie przewiduje instytucji przedłużania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Minister Finansów, decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. utrzymał w mocy uprzednio wydaną przez siebie decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi na powyższą decyzję wyrokiem z dnia 14 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1969/10, skargę oddalił. W wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej wniesionej przez skarżącą, Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 19 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 1131/11, uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2010 r. oraz decyzję Ministra Finansów z dnia 12 lipca 2010 r. i poprzedzającą ją decyzję z dnia 22 lutego 2010 r. NSA nałożył na organ obowiązek dokonania w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "przepisu technicznego", zawartej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Minister Finansów umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie kasyna gry w S. przy P. R. [...]. Minister wskazał ponownie na bezprzedmiotowość postępowania dotyczącego przedłużenia zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, w sytuacji gdy nie zostało ono zakończone przed 31 grudnia 2009 r., skoro nowa ustawa - u.g.h. nie przewiduje instytucji przedłużenia koncesji na kasyno gry.

W wyniku rozpoznania odwołania skarżącej decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Minister Finansów utrzymał w mocy uprzednio wydaną decyzję. Wskazał, że organ I instancji uwzględnił wskazówki NSA i zbadał czy kwestionowane przepisy u.g.h, a w szczególności art. 15 ust 1 i art. 49 ust 1 powołanej ustawy nie są przepisami technicznymi.

Ponadto, Minister wskazał, że ustalenia Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie odnoszą się do przepisu art. 15 ust 1 oraz art. 49 ust 1 w.w ustawy ani do innych przepisów wprost niewymienionych w wyroku. Tym samym wyrok TSUE nie może znaleźć odniesienia do badanej sprawy. Organ odwoławczy podzielił wyrażoną uprzednio w decyzji organu I instancji argumentację co do oceny technicznego charakteru art. 15 ust. 1, art. 49 ust. 1 i art. 118 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonym wyrokiem skargę oddalił.

W ocenie Sądu organy prawidłowo zastosowały nową ustawę u.g.h., o czym przesądza art. 118 u.g.h. Skoro postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie kasyna gry nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h. organ właściwie podjął rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy. Zgodnie z art. 49 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela się na okres 6 lat. Powołana ustawa nie przewiduje zatem instytucji przedłużenia koncesji na prowadzenie kasyna gry. Tym samym w niniejszej sprawie, nie jest możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, skoro żaden z przepisów prawa materialnego nie przewiduje instytucji przedłużenia zezwolenia/koncesji na prowadzenie kasyna gry, a brak jest podstaw prawnych do stosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych skoro została ona uchylona. Stosownie do art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie natomiast z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, (...), organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

Sąd I instancji podkreślił, że nawet gdyby uznać, że kwestionowane przez skarżącą przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i odmówić ich stosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak w sprawie nie ma prawnej możliwości przedłużenia zezwolenia/koncesji na kasyno gry ani pod rządami ustawy o grach hazardowych, która nie zawiera regulacji dotyczącej przedłużania zezwoleń/koncesji na urządzanie gier w kasynie gry ani pod rządami "starej" ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa ta utraciła już bowiem moc, a "nowa" ustawa nie przewiduje żadnych innych możliwości przedłużenia tego zezwolenia. Możliwości powrotu obowiązywania przepisów wcześniejszej ustawy, nie da się również wyinterpretować na podstawie innych obowiązujących aktów prawa. Sąd podkreślił, że kluczowy, dla oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia jest fakt, że ustawa, pod rządami której sporne zezwolenie zostało wydane została uchylona (utraciła moc), a nowa ustawa nie przewiduje procedury przedłużania takich zezwoleń.

Zatem Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 118 u.g.h. poprzez zastosowanie do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu naruszenia art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej w związku art. 8 oraz art. 118 u.g.h., poprzez niewezwanie Spółki do uzupełnienia wniosku z dnia 24 listopada 2009 r., złożonego w trybie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w związku ze zmianą regulacji prawnej w zakresie gier hazardowych Sąd podzielił w całości stanowisko Ministra Finansów, iż wniosek Spółki z dnia [...] listopada 2009 r. w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, w dacie jego złożenia nie był obarczony brakami formalnymi. Jednoznacznie przy tym określał żądanie Strony jakim było przedłużenie zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Wniosek ten wszczął zatem postępowanie administracyjne, którego przedmiot wyznaczony został tym właśnie żądaniem. Zmiana stanu prawnego (poprzez odmienne uregulowanie określonych kwestii, jak choćby braku dopuszczalności przedłużania zezwoleń/koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie stanowi okoliczności pozwalającej na uznanie, iż kompletny wniosek, który posiadał w dacie jego złożenia zdolność do wszczęcia postępowania, posiada braki formalne, uzasadniające zastosowanie regulacji art. 169 Ordynacji podatkowej i tym samym niweczy skutek w postaci wszczęcia postępowania administracyjnego. W świetle art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej Minister Finansów w ocenie Sądu I instancji zasadanie przyjął brak podstaw do stosowania powyższego rozwiązania. Obowiązek zastosowania tego przepisu nie wynikał też, zdaniem Sądu z zasad ogólnych postępowania dowodowego określonego w art. 122 i 178 § 1 Ordynacji podatkowej, albowiem instytucja uregulowana w art. 169 Ordynacji podatkowej nie ma zastosowania w postępowaniu wyjaśniającym i dowodowym i nie stanowi instrumentu, który organ może wykorzystywać w ramach postępowania dowodowego.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że w związku ze zmianą regulacji prawnej w zakresie urządzania gier hazardowych — do czasu zakończenia postępowania przed organem I instancji - skarżąca mogła zmodyfikować swoje żądanie i wnieść o udzielenie koncesji na kasyno gry, jednak tego nie uczyniła.

W ocenie Sądu I instancji przepisy ustawy o grach hazardowych mające zastosowanie w niniejszej sprawie nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu powyższej dyrektywy oraz nie zawierają ograniczeń istotnie wpływających na urządzanie gier w kasynie gry, w szczególności o wpływie takim nie decyduje przewidziany przez ustawodawcę tryb uzyskania koncesji (w trybie zwykłego wniosku, czy też przedłużenia).

Sąd nie podzielił również poglądu Skarżącej o technicznym charakterze art. 118 u.g.h., albowiem przepis ten, nie odnosząc się w żadnym stopniu do ograniczenia, a nawet stopniowego uniemożliwienia prowadzenia gier w kasynach gry, nie jest przepisem technicznym.

Zdaniem Sądu nie można przyjąć, że zastosowane przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier użytkowanych w kasynach gry. Przepisy niebędące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zatem, przedmiotowe przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, a tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Zdaniem Sądu I instancji zaskarżona decyzja nie narusza przepisów art. 127 w zw. z art. 233 Ordynacji podatkowej. art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Minister wyjaśnił wszelkie przesłanki i ustalił wszelkie istotne okoliczności faktyczne sprawy, a następnie dokonał ich oceny pod kątem przepisów materialnoprawnych. Organ dokonał całościowej oceny materiału dowodowego i odniósł się szczegółowo do przedstawionej przez skarżącą oceny ww. wyroku TSUE i tez w nim zawartych. Rozstrzygając wniosek skarżącej szczegółowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE, które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji.

Casino Polonia Wrocław Sp. z o.o. we Wrocławiu wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, domagając się jego uchylenia w całości oraz uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz zobowiązania Ministra Finansów do wydania decyzji zgodnej z wnioskiem Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie kasyna gry w Szczecinie, a w każdym razie do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy Spółki, tj. wydania decyzji oddalającej lub uwzględniającej żądanie Spółki oraz zasądzenie kosztów postępowania;

bądź

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 118 u.g.h. poprzez uznanie, że nakaz stosowania ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie uzasadnia umorzenie postępowania, a więc w istocie brak merytorycznego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia wniosku skarżącej, pomimo że ustawa o grach hazardowych przewidywała skutek umorzenia postępowania wyłącznie w określonych w ustawie przypadkach (tj. postępowaniach w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier – art. 129 ust. 2 u.g.h.

co doprowadziło w konsekwencji do naruszenia szeregu przepisów postępowania.

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., "p.p.s.a.") poprzez jego niezastosowanie oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie, pomimo, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem szeregu przepisów postępowania:

a) art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm., "Ordynacja podatkowa"), poprzez jego zastosowanie, pomimo braku ustawowej legitymacji do zakończenia postępowania bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia, odpowiadającego wymogom art. 121 § 3, art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej (będące konsekwencją błędnej wykładni art. 118 ustawy o grach hazardowych);

b) art. 120, art. 121 § 3, art. 122, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, polegające na uznaniu, że postępowanie z wniosku Spółki nie było prowadzone w sposób rażąco sprzeczny z zasadami ogólnymi wyrażonymi w ww. przepisach Ordynacji podatkowej, w szczególności z naruszeniem (i) zasady działania w sposób wzbudzający zaufanie do organów podatkowych oraz (ii) obowiązku udzielania niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem postępowania, jak również (iii) obowiązku podejmowania wszelkich działań zmierzających do merytorycznego załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym;

c) art. 169 § 1 w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w związku art. 8 oraz art. 118 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że Minister Finansów nie był zobowiązany do wezwania Spółki do uzupełnienia wniosku z dnia [...] listopada 2009 r., złożonego w trybie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 z późn. zm. "ustawa o grach i zakładach wzajemnych"), pomimo że (i) wniosek ten, w związku ze zmianą przepisów w trakcie postępowania, należało rozpatrzeć jako wniosek o wydanie (nowej) koncesji na prowadzenie kasyna gry; (ii) ramy formalne wniosku o przedłużenie koncesji, jaki Spółka złożyła w trybie art. 32 w zw. z art. 36 § 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych były zasadniczo tożsame z wymogami formalnymi wniosku o wydanie (nowej) koncesji na prowadzenie kasyna gry wskazanymi w art. 38 ustawy o grach hazardowych, a niewątpliwą intencją wynikającą z treści wniosku Spółki była chęć dalszego prowadzenia kasyna gry w S. (a tym samym wniosek Spółki spełniał przesłanki wniosku o wydanie koncesji na prowadzenie kasyna gry z art. 38 ustawy o grach hazardowych);

2. art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez nierozstrzygnięcie (tj. całkowite pominięcie) zarzutu Spółki naruszenia art. 127 w zw. z art. 233 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, tj. prowadzenia postępowania przed Ministrem Finansów z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego, przejawiającym się w dosłownym powtórzeniu w zaskarżonej decyzji całego szeregu takich samych stwierdzeń co w decyzji poprzedzającej, a nawet w pismach procesowych będących przedmiotem analizy (i negatywnego dla organu rozstrzygnięcia) Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 1131/11;

III. Z ostrożności procesowej, biorąc pod uwagę, że - pomimo umorzenia postępowania, a więc pomimo braku rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, Minister Finansów w zaskarżonej decyzji, rozważał czy, uregulowania ustawy o grach hazardowych nieprzewidujące możliwości przedłużenia koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 49 ust. 1) oraz przewidujące dodatkowe ograniczenia liczby kasyn (art. 15 ust. 1) mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) ("dyrektywa 98/34"), na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzucam naruszenie prawa materialnego także przez:

1. błędną wykładnię art. 15 ust. 1 zd. 2 oraz art. 49 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 dyrektywy 98/34, polegającą na uznaniu, że przepisy te (i) nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34, (ii) nie podlegały obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej przed ich uchwaleniem i (iii) mogły być zastosowane przez Ministra Finansów przy rozstrzyganiu sprawy z wniosku Spółki;

2. art. 8 dyrektywy 98/34 poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że konsekwencją niedopełnienia obowiązku notyfikacji art. 15 ust. 1 zd. 2 oraz art. 49 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest brak możliwości ich zastosowania w relacji państwo-jednostka,

3. art. 2 Konstytucji RP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące w kontekście niniejszej sprawy naruszeniem zasady zaufania obywateli do państwa.

Ponadto, biorąc pod uwagę zarzuty wskazane w punkcie III, z ostrożności procesowej, wniosła o:

1. zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ("TSUE" lub "Trybunał"), w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ("TFUE"), z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

a) czy art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji Europejskiej przed ich uchwaleniem należą przepisy, które ustanawiają maksymalny limit ilości kasyn gry w każdym województwie (a tym samym w całym kraju) poprzez wprowadzenie limitu ilości kasyn ze wzglądu na ilość mieszkańców danego województwa (art. 15 ust. 1 zd. 2 ustawy o grach hazardowych)?

b) w razie udzielenia pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie, czy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34 należy intepretować w ten sposób, że konsekwencją braku notyfikacji Komisji Europejskiej "przepisów technicznych" ustawy o grach hazardowych jest brak możliwości stosowania takich przepisów w relacji państwo-jednostka?

c) w razie udzielenia pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie, czy - zgodnie z zasadą efektywności prawa unijnego - art. 4 § 3 Traktatu o Unii Europejskiej, należy intepretować w ten sposób, że jeżeli (proste) niestosowanie nienotyfikowanych "przepisów technicznych" nie zapewnia skutecznej ochrony uprawnień przysługujących jednostce przed wprowadzeniem tych przepisów (na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej ustawą o grach hazardowych), to sąd krajowy jest zobowiązany do zastosowania środków tymczasowych, nieprzewidzianych przez prawo krajowe a zapewniających jednostce skuteczną ochronę jej dotychczasowych uprawnień?"

oraz zawieszenie postępowania do czasu uzyskania stanowiska Trybunału, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a.

Minister Finansów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, a zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna Casino Polonia Wrocław Sp. z o.o. została oparta na obu podstawach kasacyjnych, o których stanowi art. 174 p.p.s.a.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 118 u.g.h przez jego błędną wykładnię (pkt I.1. petitum). Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że autor skargi kasacyjnej nie tyle kwestionuje wykładnię czy zasadność zastosowania tego przepisu w sprawie, co możliwość umorzenia postępowania w stanie faktycznym sprawy przy zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazując, że umorzone mogły być tylko te postępowania, które zostały wskazane w art. 129 ust. 2 u.g.h. Ponieważ postępowanie z wniosku o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie mieści się w grupie spraw, o których mowa w art. 129 ust. 2 u.g.h. to sprawa powinna zostać rozpoznana merytorycznie. Jednocześnie autor skargi kasacyjnej zarzuca naruszenie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej przez jego zastosowanie.

Należy zauważyć, że podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia udzielonego Spółce zezwolenia był właśnie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. Stosownie do treści tego przepisu organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania w sytuacji, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. Oznacza to, że bezprzedmiotowość jest obligatoryjną przesłanką umorzenia postępowania. Z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy organ podatkowy stwierdzi w sposób oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpoznania sprawy. Chodzi tu o każdą (jakąkolwiek) przyczynę powodującą brak jednego z elementów stosunku prawnego. Bezprzedmiotowość może powstać zarówno przed wszczęciem postępowania, jak i po jego wszczęciu.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażone przez Sąd I instancji, że organ zasadnie uznał, że postępowanie w sprawie przedłużenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, podlegało umorzeniu na podstawie art. 208 Ordynacji podatkowej, gdyż ustawa o grach hazardowych z 2009 r., zastosowana prawidłowo w sprawie z uwagi na uregulowanie art. 118 u.g.h., nie przewidywała możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie kasyna gry, wydanych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Skoro brak było podstawy prawnej umożliwiającej przedłużenie zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, bezprzedmiotowa stała się ocena czy zostały spełnione warunki uprawniające do przedłużenia tego zezwolenia. W takiej sytuacji Minister Finansów musiał z urzędu uwzględnić spowodowaną wejściem w życie nowej ustawy, bezprzedmiotowość postępowania.

Żadna z podstaw, na których oparto skargę kasacyjną, poza powołaniem w zarzutach skargi kasacyjnej art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, nie kwestionuje w istocie interpretacji pojęcia bezprzedmiotowości postępowania ani też zastosowania w sprawie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej z uwagi na stwierdzenie, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje instytucji przedłużenia koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenia kasyna gry udzielonego w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie jest wystarczające dla podważenia zasadności zastosowania tego przepisu w sprawie wskazanie, że w takim przypadku organ powinien był wezwać stronę do uzupełnienia wniosku w trybie art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko Sądu I instancji, że zmiana stanu prawnego "nie stanowi okoliczności pozwalającej na uznanie, iż kompletny wniosek, który posiadał w dacie jego złożenia zdolność do wszczęcia postępowania, posiada braki formalne, uzasadniające zastosowanie regulacji art. 169 Ordynacji podatkowej i tym samym niweczy skutek w postaci wszczęcia postępowania administracyjnego". Art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej nie stanowi podstawy do wzywania strony – w przypadku złożenia wniosku nieposiadającego braków formalnych - do jego modyfikowania czy uzupełniania.

Należy również zauważyć, że decyzja umarzająca postępowanie na podstawie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej - jako bezprzedmiotowe w rozumieniu tego przepisu - wywołuje jedynie skutek procesowy, polegający na przerwaniu stosunku procesowego pomiędzy stroną a organem i decyzja ta, nie rozstrzygając sprawy co do jej istoty, nie ma charakteru decyzji merytorycznej, to znaczy, że przy jej wydaniu nie znajdują w zasadzie zastosowania przepisy prawa materialnego.

W związku z powyższym już tylko na marginesie należy wskazać (zarzuty z pkt III skargi kasacyjnej zostały zgłoszone “z ostrożności procesowej"), że autor skargi kasacyjnej nie zakwestionował skutecznie stanowiska Sądu I instancji podzielającego w tym zakresie pogląd organu o braku technicznego charakteru art. 15 § 1 u.g.h. i art. 49 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h. Ograniczenie się do analizy potencjalnej “techniczności" całej ustawy o grach hazardowych przez twierdzenie, że “ustalenie “technicznego" charakteru każdego z przepisów ustawy o grach hazardowych powinno być dokonane w kontekście wszystkich pozostałych przepisów tej ustawy" nie jest wystarczające do skuteczego podważenia tezy o braku “technicznego" charakteru art. 15 § 1 u.g.h. i art. 49 § 1 u.g.h. Natomiast odwołując się już konkretnie do ewentualnej techniczności przepisu art. 49 § 1 u.g.h. wskazano, że w związku z nowelizacją art. 49 § 1 u.g.h. Spółka utraciła możliwość wystąpienia o przedłużenie obowiązującego dotychczas zezwolenia na prowadzenie kasyna gry o kolejny 6-letni okres. Jednocześnie, z uwagi na wprowadzenie dodatkowego limitu ilości kasyn ze względu na ogólną liczbę mieszkańców województwa, Spółka nie miała realnej mozliwości wystąpienia o uzyskanie nowej koncesji na prowadzenie kasyna gry w Szczecinie.

Odnosząc się do tych twierdzeń należy zauważyć, że Spółka, która uzyskała zezwolenie na prowadzenie kasyna gry pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych zachowała swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami ustawy o grach hazardowych. Brak prawnej podstawy w ustawie o grach hazardowych do przedłużenia takiego zezwolenia nie jest skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne było niewprowadzenie możliwości przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a nie przewidział tylko możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie kasyn gry, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Ustawodawca nie pozbawił Spółki żadnego uprawnienia, które miałby przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Nie doszło więc do naruszenia art. 2 Konsytucji RP.

W konsekwencji powyższych rozważań nie znajdował również zastosowania – odnośnie do przepisów art. 49 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. – art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., nakazujący Państwom członkowskim przekazywanie projektów przepisów technicznych Komisji. Dlatego też w sprawie nie doszło do naruszenia tego przepisu, w sposób opisany w pkt III petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Powołany przepis określa zatem elementy, z jakich powinno składać się uzasadnienie orzeczenia. Jest więc przepisem o charakterze formalnym. Na gruncie uchwały NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 9/09 (publik. ONSAiWSA 2010/3/39) przyjmuje się, że przepis art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponadto, aby zarzut taki mógł stanowić samodzielną podstawę skargi kasacyjnej, wskazana wada uzasadnienia musi być na tyle istotna, że może to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1605/09; z dnia 13 października 2010 r., sygn. akt II FSK 1479/09, publik. CBOSA). Oznacza to, że orzeczenie sądu pierwszej instancji nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem części, a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu (por. wyroki NSA z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 986/09; z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13, publik. CBOSA). Żadna z tych sytuacji nie zachodzi w tej sprawie. W uzasadnieniu wyroku przedstawiono stan faktyczny sprawy, zrelacjonowano sformułowane w skardze zarzuty oraz wskazano podstawę prawną oddalenia skargi. Sąd I instancji w dostateczny sposób wyjaśnił ponadto motywy podjętego rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, Sąd I instancji wypowiedział się w zasakrżonym wyroku do zarzutu zawartego w skardze dotyczącego naruszenia art. 127 w zw. z art. 233 Ordynacji podatkowej. W myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, w tym przypadku zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko jeżeli uchybienie to mogło mieć - i to istotny - wpływ na wynik sprawy. W ramach wymogu uzasadnienia podstawy kasacyjnej obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną, w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, jest uprawdopodobnienie istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano, wobec czego omawiany zarzut nie mógł zostać uznany za trafny.

Odnoszac się do wniosku skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi, zdaniem Naczelnego Sądu Administracynego, należy wskazać, że nie zasługiwał on na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. Skoro, co zostało powyżej wykazane, sprawa dotyczyła bezprzedmiotowości prowadzenia postępowania, to w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i orzekł na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.