Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3948/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
journal: Dz.U.UE.C 2006 nr 321 poz 37
law: Wersja skonsolidowana Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W dniach [...] i [...] stycznia 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził kontrolę doraźną w aptece ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w G. przy ul. F. [...].

W trakcie kontroli stwierdzono, że zewnętrzna część izby ekspedycyjnej apteki oznaczona była nazwą programu lojalnościowego "[...]" oraz plakatem i wizerunkiem farmaceutki - twarzą kampanii reklamowej "[...]" oraz logo programu o charakterystycznej barwie pomarańczowej ze znakiem na niebieskim tle w rogu szyldu. Protokół zawierał zapis, że w trakcie kontroli ustalono, że w aptece stosowano formy zachęty dla pacjenta poprzez udzielanie rabatów i oferowanie nagród w ramach programów lojalnościowych "[...]", które funkcjonowały do końca 2011 r. Jednocześnie stwierdzono, że apteka uczestniczy w "[...]", a w aptece znajdują się "[...]" z ofertą rabatową na produkty dostępne w aptece wraz z zachętą dla pacjenta w formie otrzymania karty uczestnika "[...]", dalej również: "[...]" zgodnie z Regulaminem zasad uczestnictwa w programie.

2. W odpowiedzi na zawiadomienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2012 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego, pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. i [...] stycznia 2012 r. strona poinformowała o zaprzestaniu uczestnictwa apteki w "[...]", "[...]" oraz "[...]". Apteka zaprzestała uczestnictwa w programie rabatowym.

3. Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. "A." Sp. z o.o. z siedzibą w S. (nazywana dalej: "skarżącą") wyjaśniła, że prowadzona przez nią apteka położona w G. przy ul. F. [...] została włączona do "[...]", który nie narusza art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., nazywanej dalej: "P.f."), gdyż możliwość otrzymania przez pacjenta karty potwierdzającej uczestnictwo w programie nie stanowi reklamy apteki. Zdaniem skarżącej reklama musi mieć charakter publicznego przekazu, być skierowana do publicznej wiadomości. Z uwagi na brak publicznych komunikatów w postaci np. plakatów, billboardów, ulotek "[...]" nie ma charakteru reklamy. Ma on na celu podnoszenie jakości usług oferowanych w aptekach i jest podzielony na trzy części:

a) informacje dotyczące zapobieganiu i leczeniu chorób skierowana do wszystkich uczestników programu,

b) usługi polegające na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad, przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii,

c) oferta rabatowa dla uczestników programu.

Zasadniczy element programu, jakim jest opieka farmaceutyczna, jest tożsamy z ustawowymi zadaniami farmaceuty wynikającymi z ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Skarżąca wyjaśniła, że oferta rabatowa związana z udziałem w programie była związana z prawem przedsiębiorcy do kształtowania oferowanych warunków cenowych w celu uzyskania najlepszych wyników finansowych w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. Tym samym działania w ramach "[...]" nie naruszały zakazu reklamy apteki i jej działalności wynikającego z art. 94a P.f. Do pisma załączono Memorandum sporządzone przez B. sp. k. w przedmiocie oceny programów prowadzonych przez D. S.A. "[...]", "[...]", "[...]" z art. 94a P.f.

4. W odpowiedzi na wezwanie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2012 r., skarżąca wyjaśniła, że apteka "[....]" położona w G. akceptuje legitymacje programu "[...]" oraz, że nie jest uczestnikiem jakiegokolwiek programu wymienionego w ww. piśmie Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

Pismem z dnia [...] marca 2012 r. strona potwierdziła, że przedmiotowa apteka uczestniczy w Programie "[...]". Jednocześnie wyjaśniła, że apteka nie jest organizatorem programu ani nadawcą korespondencji związanej z programem. Uczestnictwo apteki w Programie "[...]" realizowane jest w ten sposób, że apteka dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Ponadto strona podniosła, że informacje dotyczące programu nie są dystrybuowane w sposób publiczny aby zachęcić potencjalnych konsumentów do skorzystania z nich. Przedmiotowa apteka dokonuje sprzedaży, również na rzecz uczestników programu, produktów nierefundowanych w promocyjnych cenach, co w opinii strony jest normalnym działaniem podmiotu gospodarczego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. W ocenie strony uczestnictwo apteki w Programie "[...]" nie narusza zakazu reklamy określonej w art. 94a P.f.

5. Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 94a ust. 2, 3 i 4 P.f. oraz art. 104 w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. stwierdził naruszenie przepisu art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w G. przy ul. F. [...] i jej działalności za pomocą programów lojalnościowych firmowanych marką D. S.A. i e. S.A., tj.: "[...]", Programu "[...]" i Programu "[...]", nakazując zaprzestania jej prowadzenia, na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f., nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 35.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f.

6. Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "GIF") , po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, uchylił decyzję z dnia [...] czerwca 2012 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (nazywanego dalej: "[...]WIF").

7. Rozpatrując ponownie sprawę [...]WIF pismem z dnia [...] września 2012 r. wezwał skarżącą do przesłania dokumentów dotyczących poszczególnych programów oraz umów łączących stronę z organizatorem programów.

8. W odpowiedzi skarżąca przesłała: ulotkę dotyczącą programu "[...]", [...], Regulamin świadczenia usług za pośrednictwem witryny internetowej [...], umowę o współpracy - umowa programowa określająca zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym [...] wraz z załącznikami, Regulamin funkcjonowania systemu [...], Deklarację uczestnictwa w Projekcie [...], Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie [...], Regulamin funkcjonowania systemu [...], umowę z [...] sierpnia 2009 r. zawartą z [...].

Do akt sprawy włączono notatkę służbową, w której odnotowano skargę pacjenta na działanie apteki [...] zlokalizowanej w G. przy ul. F. [...], dotyczącą funkcjonowania Programu [...]. Pacjent przedstawił faktury, na których uwidoczniono dokonanie transakcji z użyciem karty [...].

9. W odpowiedzi na wezwanie organu z dnia [...] stycznia 2014 r. skarżąca wyjaśniła, że w aptece Program [...] nie funkcjonuje od dnia [...] kwietnia 2013 r., działanie pozostałych programów zostało zawieszone od tej daty.

10. Wykonując wezwanie organu z dnia [...] lutego 2014 r. skarżąca wyjaśniła, że umowy dotyczące poszczególnych programów nie zostały rozwiązane ponieważ dotyczą kompleksowej współpracy stron, rezygnacja z uczestnictwa w programie nie jest równoznaczna z wypowiedzeniem umowy. Umieszczenie danych apteki na portalu internetowym [...] związane jest z uczestnictwem apteki w internetowym systemie zamawiania leków.

11. Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. [...]WIF na podstawie art. 94a ust. 2, 3 i 4 P.f. oraz art. 104 w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. stwierdził naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w G. przy ul. F. [...] i jej działalności za pomocą programów lojalnościowych firmowanych marką [...] S.A. pod nazwą "[...]" i marką [...] S.A. pod nazwami: "[...]" i "[...]", nakazując zaprzestania jej prowadzenia, na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f.

12. Pismem z dnia [...] czerwca 2014 r. skarżąca wniosła odwołanie od decyzji z dnia [...] maja 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w całości. Alternatywnie wniosła o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji albo o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

- art. 94a ust. 1,2,3,4 P.f. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki "[...]", położonej w G. przy ul. F. [...] w programach lojalnościowych firmowanych marką [...] S.A. pod nazwą "[...]" i marką [...] S.A. pod nazwą "[...]" i "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki i powinno skutkować wydaniem decyzji nakazującej zaprzestania uczestnictwa apteki w w/w programach,

- art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej "[...]", położonej w G. przy ul. F. [...] w programach lojalnościowych firmowanych marką [...] S.A. pod nazwą "[...]" i [...] S.A. pod nazwami "[...]" i "[...]";

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1,2,3,4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94 ust. 3 P.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej, oraz przyjęcie, że udział apteki w w/w programach stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i skutkuje nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a także w sytuacji nieuczestniczenia apteki w programach lojalnościowych firmowanych marką [...] S.A. pod nazwą "[...]" i marką [...] S.A. pod nazwami "[...]" i "[...]";

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1,2,3,4 P.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki "[...]" położonej w G. przy ul. F. [...] oraz jej działalności;

- art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w G. w programach lojalnościowych firmowanych marką [...] S.A. pod nazwą "[...]" i marką [...] S.A. pod nazwami "[...]" i "[...]",

- art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu odwołania skarżąca nie kwestionowała ustaleń organu, że apteka uczestniczyła w programach: "[...]", "[...]" oraz w "[...]", jednakże nie zgodziła się z wnioskiem, że uczestnictwo apteki w tych programach zachęcało osoby uczestniczące w nich do dokonywania zakupów w konkretnej aptece i tym samym stanowiło jej reklamę, zabronioną przez art. 94a P.f. Zdaniem strony, nie każda zachęta stanowi reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Zdaniem strony, działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej.

W ocenie skarżącej, do elementów konstytutywnych pojęcia "reklamy apteki i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć - w ocenie strony - wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. Jak podkreśla, "publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

Strona stwierdziła, że "[...]" jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci "[...]". Jest on nową ideą podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach, opartą na normie prawnej zawartej w ustawie z 19 kwietnia 1991r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2008 Nr 136 poz. 856), która stanowi w art. 2a ust.1 pkt 7, że wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na (..) 7) sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

Jednocześnie strona stwierdziła, że następujące okoliczności przemawiają za argumentem, że [...] nie może być uznany za reklamę apteki: prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, a informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki, komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta, oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji.

W odniesieniu do kwestii nałożenia przez organ I instancji kary pieniężnej strona podniosła, że nie jest możliwe nałożenie kary określonej w art. 129b ust. 1 P.f. w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, określonego w art. 94a ust.1 powyższej ustawy. W ocenie strony kara ta może być nałożona dopiero gdy strona, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do niej.

13. GIF decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania, na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art.94 a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 i 2 P.f. oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił decyzję z dnia [...] maja 2014 r. w części nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy poprzez uczestnictwo apteki w programach "[...]", "[...]" i "[...]" i w tym zakresie umorzył postępowanie w I instancji, w pozostałym zakresie - nałożenia na stronę kary pieniężnej w kwocie 5 000 zł utrzymał decyzję w mocy.

GIF podał, że organ pierwszej instancji nie dopuścił się naruszenia norm prawa procesowego, prowadząc postępowanie zgodnie z zasadami Kodeksu postępowania administracyjnego.

GIF podzielił stanowisko organu pierwszej instancji co do kwalifikacji uczestnictwa apteki w "[...]", w [...]" i "[...]" jako formy reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f., z zastrzeżeniem, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

GIF wyjaśnił, że co prawda na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią), jednak próby dookreślenia tego pojęcia znaleźć można w orzecznictwie, z którego wynika, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: ulotek, folderów czy gazetek wręczanych przez farmaceutów klientom apteki, ale również poprzez zachętę przez Internet do korzystania z usług "programu", dającego biorącym w nim udział określone bonusy.

Reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Formy reklamy mogą być różnorodne, a jedną z nich są programy lojalnościowe takie jak: "[...]", "[...]", "[...]".

W odpowiedzi na twierdzenie skarżącej, że opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu [...] jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywania zawodu farmaceuty, GIF podał, że współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem – będąca podstawową cechą opieki farmaceutycznej – w przypadku programu [...] ogranicza się do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach, a w konsekwencji wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji. Takie działanie nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

GIF uznał, że reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym. Informacje na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie www.[...], zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programie.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej o naruszeniu przez organ I instancji art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, GIF zauważył, że organy administracji publicznej są obowiązane działać w granicach prawa, nie są zaś uprawnione do badania konstytucyjności tych przepisów. Zakaz prowadzenia reklamy aptek został wprowadzony w drodze ustawy, zatem organ nie ma podstaw do poddawania w wątpliwość możliwości stosowania art. 94a ust. 1 P.f.

GIF nie podzielił stanowiska strony, że do nałożenia kary konieczne było uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 P.f. spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji.

14. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 października 2014 r., skarżąca wniosła o uchylenie decyzji GIF z dnia [...] września 2014 r. w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 - 4 P.f. i art. 107 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w G. przy ul. F. [...] w programach: [...], [...], [...], z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...]WIF z dnia [...] maja 2014 r. w zakresie nałożenia na stronę kary pieniężnej w wysokości 5.000 zł;

b) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 – 4 P.f. i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy poprzez uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "[...]" w G. przy ul. F. [...] w programach: [...], [...], [...], a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...] maja 2014 r.;

c) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w G. przy ul. F. [...] w programach: [...], [...], [...] stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w zakresie kary pieniężnej w wysokości 5.000 zł,

d) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w G. przy ul. F. [...] w programach: [...],[...], [...] a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji w zakresie kary pieniężnej w wysokości 5.000 z;

e) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji zaprzestania, przed dniem wydania decyzji, funkcjonowania w aptece ogólnodostępnej "[...]" położonej w G. przy ul. F. [...] w programach lojalnościowych: [...], [...], [...] programu lojalnościowego [...];

f) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że art. 129b ust. 1 P.f. wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu kto wbrew przepisom art. 94a" czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Zdaniem strony, w sprawie nie było podstaw do uznania, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej w programach: [...], [...], [...], stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f.

Skarżąca, dokonując analizy orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego kwestii reklamy działalności apteki, doszła do wniosku, że prawidłowe jest stanowisko zawarte w tezach doktryny wskazujących, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym. Oznacza to, zdaniem skarżącej, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek.

Nie można zatem reklamy apteki rozumieć jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego komunikatu, w szczególności poprzez analogię z regulacją reklamy leków, która ma charakter wyjątkowy.

Skarżąca dodała, że nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów. Może się też różnić od innych aptek ofertą cenową.

Ponadto, zdaniem skarżącej, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Skarżąca dodała, że działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 P.f. - nie sposób uznać ich za reklamę.

Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, uczciwej konkurencji itd. Konstytucyjna zasada natomiast, nie może być znoszona zwykłą ustawą.

Ograniczenie wolności działalności gospodarczej (nie jej znoszenie) musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji).

W ocenie skarżącej wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją przepisu art. 94a. ust. 1 P.f., a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Tymczasem zastosowana przez GIF wykładnia tego przepisu nie tylko tego interesu nie chroni, ale go narusza pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych, tj. ustawy o sprzedaży konsumenckiej i ustawy o izbach aptekarskich, informacji o ofercie apteki.

15. W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

4. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

5. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 P.f., co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy.

W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

6. Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a P.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

7. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 P.f., w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

W wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług". Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że stanowiska te zostały wyrażone odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a P.f. pozostają w dalszym ciągu aktualne.

W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 P.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie noszące mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, VI SA/Wa 2119/14, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

8. W niniejszej sprawie fakt uczestniczenia apteki: "[...]" położonej w G. przy ul. F. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie: [...]", "[...]" i "[...]" jest bezsporny i został ustalony na podstawie zebranego materiału dowodowego. Kwestia sporna dotyczy kwalifikacji prawnej tego uczestnictwa.

W celu ustalenia, czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 P.f. należało zbadać prawidłowość oceny przez organ odwoławczy załączonych dokumentów związanych z programem "[...]" oraz . "[...]" i "[...]".

W ocenie Sądu, dokumenty te potwierdzają w sposób jednoznaczny, że korzyści wynikające z działania programu uzyskiwały zarówno apteki, jak i osoby uczestniczące w ww. programie lojalnościowym. Konsumenci, którzy zdecydowali się na udział w programie uzyskiwali z tego tytułu wymierne korzyści w postaci możliwości zakupu w preferencyjnych cenach wybranego asortymentu oferowanego w aptece. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w wymieniona była reklama, gdyż omawiany program był nagłaśniany w postacie materiałów informacyjnych w postaci plakatów i ulotek oraz, w Internecie. Nadto korzyścią apteki miała być dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby "związane" z daną apteką dzięki programowi "[...]", . "[...]" i "[...]" miały skorzystać również z pozostałego asortymentu dostępnego w ofercie apteki.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (zob.: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 P.f., za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do zakupu oferowanego asortymentu w danej aptece poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowej aptece. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm.

W uprzednio cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 podkreślono, iż "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (zob.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Analizując wywody skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki, Sąd, w świetle literalnej wykładni art. 94a P.f. uznał je za zdecydowanie nietrafione.

9. Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w "[...]", "[...]" i "[...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki), jak również zamieszczony na nich numer infolinii, program ten trafiał do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie miało na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział.

Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "[...]", "[...]" i "[...]" jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Sąd zwraca również uwagę na fakt uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12) za działania reklamowe tych działań, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych", jak również stwierdzenie, że "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe". Należy również zauważyć, że w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 2617/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że "[...]" jest jedną z form reklamy. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że "informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego". Przy czym Sąd w pełni podziela powyżej prezentowany pogląd.

Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wydając wyrok z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2617/12) stwierdzając, iż "[...]" jest jedną z form reklamy, program "[...]" jest natomiast odzwierciedleniem programu "[...]", z tą jedynie różnicą, iż grupę docelową tego programu stanowią kobiety w ciąży i matki małych dzieci. Zdaniem Sądu "Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego".

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a P.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w "[...]" nie naruszał przepisu art. 94a P.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

10. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

11. Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 p.f. wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 P.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Zdaniem WSA przepisy Prawa farmaceutycznego zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów.

Zdaniem WSA zawarty w art. 94a P.f. zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Sąd uważa również, z powodów wyżej przedstawionych, że omawiany zakaz nie narusza art. 68 Konstytucji, który przyznaje każdemu prawo do ochrony zdrowia. W przekonaniu Sądu reklama aptek nie może być traktowana w Polsce jako element systemu ochrony zdrowia obywateli.

12. Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 P.f., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone.

Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.).

Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

13. Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. (ust. 2 ).

Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez spółkę zabronionej reklamy omawianej apteki jest w niniejszej sprawie bezsporny i został ustalony przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na podstawie zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego. Jednakże w dacie wydawania decyzji I instancji stan naruszenia ustał ponieważ spółka zaprzestała uczestnictwa w programie.

Z treści art. 129b ust. 2 P.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a P.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła.

Ponadto w ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postepowania administracyjnego w sprawie nakazania – na podstawie art. 94a P.f. – zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej. Jak już wyżej podniesiono, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 P.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości.

Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 P.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b P.f.

14. Odnosząc się do twierdzeń strony w zakresie niedopuszczalności nałożenia kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł w sytuacji zaprzestania naruszania przez spółkę zakazu reklamy, za okres do wydania decyzji organu I instancji, Sąd uznaje, że taka wykładnia przepisu w art. 129b P.f. prowadziłaby do sytuacji, w której kara ta prawdopodobnie nie byłaby nigdy nakładana, a przedsiębiorcy na potęgę łamali by zakaz reklamy wynikający z art. 94a P.f. Zważywszy na uznaniowość wysokości nakładanej kary organ winien, po wzięciu pod uwagę okoliczności sprawy, wymierzyć ją w takiej wysokości, by stała się ona dla podmiotu naruszającego zakaz dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Co za tym idzie, w związku z nieuchronnością jej poniesienia w przypadku naruszenia zakazu reklamy, powinna spełniać również funkcję prewencyjną. Intencją ustawodawcy było, by kara pieniężna nałożona na podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, miała za zadanie m. in. zapobiegnięcie ponownemu naruszaniu przepisów, przez ten sam podmiot.

Brak możliwości nałożenia kary w związku z dobrowolnym zaprzestaniem naruszenia prawa, mógłby prowadzić do sytuacji, w których po doręczeniu stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania, podmiot przesyłałby informację o dobrowolnym zaprzestaniu naruszania prawa, po czym w niedalekiej przyszłości, po wydaniu decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego, ponownie rozpoczynałby zakazaną działalność reklamową. Ponadto należy wskazać, że ewentualne przyjęcie argumentacji skarżącej w tym zakresie, prowadziłoby do uznania, że mimo, iż doszło do naruszenia prawa, to tak naprawdę, nic się nie stało.

Prawidłowość powyższego stanowiska potwierdziło m.in. orzecznictwo NSA, np. wyrok z 20 stycznia 2015 r., II GSK 1667/13. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego: "Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy".

15. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno GI F, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżąca poprzez uczestnictwo w "[...]", "[...]" i "[...]"prowadziły reklamę działalności ww. apteki ogólnodostępnej aptek i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie.

16. Nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.