Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1783/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 25, art. 29
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 153 ust. 1, art. 152 ust. 1
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 18 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 4 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 107/15 w sprawie ze skargi P.W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P.W. na rzecz Zarządu Województwa [...] 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt III SA/GI 107/15 oddalił skargę P.W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [..] stycznia 2014 r. w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 – 2013.

Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia:

W dniu [...] kwietnia 2010 r. Województwo [...], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO, Zarząd Województwa), zawarło z beneficjentem, P.W. (dalej: beneficjent, zamawiający) umowę o dofinansowanie projektu pn. "....", zmienioną następnie dwoma aneksami – z dnia 29 marca 2011 r. i z dnia 11 lipca 2011 r.

Na podstawie powyższej umowy, a następnie zgodnie z aneksem nr 2 przyznano beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 5 159 209,32 zł. i stanowiącej nie więcej niż 75,75% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

Po przeprowadzeniu kontroli dotyczącej prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia nr [...], ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 października 2007 r. (nr ogłoszenia: [...]) pn. "... " (dalej: zamówienie nr [...]), Zespół Kontrolujący IZ RPO uznał, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w wersji wówczas obowiązującej, t.jed. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm., dalej: p.z.p.) poprzez żądnie dokonania przez wykonawcę wizji lokalnej, jak i potwierdzenia dokonania tej czynności, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto, naruszony został art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia zamówienia. Zgodnie z Informacją Pokontrolną z dnia [...] lutego 2013 r. "W związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekty finansowej ustalono metodą wskaźnikową". Została ona ustalona na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. ,,...." (wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r., dalej: Taryfikator), Tabela 4 poz. 20; Kategoria: Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców; Kwalifikacja: Naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Wyliczenia korekty finansowej Zespół Kontrolujący dokonał w następujący sposób: 5% x 94 977,00 zł = 4 748,85 zł według wzoru: procentowa wysokość korekty x wysokość wydatków przedstawionych do refundacji zgodnie z tabelą C.1a, we wniosku o płatność o nr [...].

W Informacji Pokontrolnej Zespół Kontrolujący wskazał, że "Wartość umowy z Wykonawcą wynosi 94 977,00 zł" i zaznaczył, że "Korekta zostanie nałożona po potwierdzeniu wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie 1083/2006) ".

Pismem z dnia [...] maja 2013 r. beneficjent został wezwany, na podstawie art. 207 u.f.p. do zwrotu środków finansowych w wysokości 3 597, 25 zł wraz z odsetkami. Z uwagi na fakt, iż beneficjent nie dokonał zwrotu ww. środków Zarząd Województwa podjął w dniu [...] września 2013 r. uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie.

W trakcie postępowania IZ RPO WSL stwierdziła nieprawidłowości w postaci:

1. W pkt 2.3 ppkt 8 "Wymagania i wytyczne dla wykonawców" Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) beneficjent zawarł następujący zapis: "Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty"; 2. W załączniku nr 1 do SIWZ, tj. we wzorze oferty widnieje zapis: "14. Oświadczamy, że: przeprowadziliśmy wizję lokalną w terenie, b) wyceniliśmy wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania umowy".

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Zarząd Województwa [..], wydał w dniu [...] października 2013 r. decyzję administracyjną nr [...] zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 3 597,25 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Organ stwierdził naruszenie art. 25 ust. 1, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 p.z.p. i wyjaśnił, że nałożył korektę finansową w oparciu o wskaźnik w wysokości 5% podając, że całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca z ww. naruszenia wynosi 4 748,85 zł, tj. wartość wydatków przedstawionych do refundacji: 94 977,00 zł x wartość procentowa korekty 5%. Przy uwzględnieniu 75,75% wartości dofinansowania dla przedmiotowego projektu, co stanowi kwotę 3 597,25 zł środków do zwrotu.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

Organ podkreślił, że zebrane w sprawie dowody potwierdzają ustalenia poczynione w trakcie kontroli projektu, że beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] w sposób naruszający prawo, a konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej.

Odnosząc się do postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego wskazał, że okolicznością nie budzącą wątpliwości jest fakt, iż beneficjent zobowiązał potencjalnych wykonawców zamówienia do przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie oraz do złożenia pisemnego potwierdzenia odbycia tej wizji. Organ zwrócił uwagę, że postawienie przez beneficjenta warunku w postaci wymogu przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie pozostaje w sprzeczności z art. 25 p.z.p.

Podkreślił, że wizja lokalna jest dopuszczalna tylko jeżeli wynika to ze specyfiki zamówienia, a jej celem jest uporządkowanie i usystematyzowanie lub łatwiejsze pojęcie informacji zawartych w SIWZ. Niedopuszczalne jest żądanie przeprowadzenia wizji lokalnej w celu przerzucenia na wykonawcę obowiązku rozeznania stanu technicznego czy zakresu prac oraz ryzyka związanego z niekompletnym opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie organu beneficjent naruszył w ten sposób art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasadę równego traktowania oferentów, bowiem informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez zamawiającego w SIWZ i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach, bez żądania od oferentów wykonania dodatkowych czynności, co oznacza, że zamawiający nie powinien w żadnym wypadku żądać od wykonawców, aby przeprowadzili wizję lokalną w celu prawidłowego oszacowania wartości oferty.

Organ ponadto zaznaczył, że charakter wskazanych naruszeń art. 7 ust. 1 p.z.p. skutkował ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mógł wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo.

Zarząd Województwa stwierdził, że w sytuacji, gdy w trakcie realizacji projektu dojdzie do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, w celu dokonania miarkowania jej skutków zastosowanie ma Taryfikator (wersja z dnia 28 kwietnia 2011 r.). Zaznaczył, iż Taryfikator jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia.

P.W. w skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzucił m.in. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) w związku z przepisem art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż przepis ten ma zastosowanie do ustalania i nakładania korekt finansowych, a w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu, w związku z przepisami art. 7 ust. 1, 25 i 29 p.z.p., poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący naruszył ww. przepisy p.z.p., a w konsekwencji wykorzystał środki z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu oraz przepisem art. 14 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2014 r. poz. 121, dalej k.c.), poprzez ich niezastosowanie.

Dodatkowo w piśmie z dnia [...] stycznia 2015 r. skarżący podniósł zarzut nieważności zaskarżonej decyzji jako opartej na przepisach prawa materialnego zawartych w rozporządzeniu 1083/2006, a w szczególności art. 2 pkt 7 i 98, wskazując że w dacie orzekania przez organ odwoławczy te przepisy nie obowiązywały. Skarżący podkreślił, że ww. rozporządzenie 1083/2006 zostało uchylone ze skutkiem od 1 stycznia 2014r., co obligowało organ odwoławczy do zastosowania przepisów prawa obowiązujących w dacie orzekania przez ten organ.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

W ocenie Sądu I instancji organ orzekający w wyniku kontroli realizacji projektu, a w szczególności kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nr [...] prawidłowo stwierdził, że skarżący naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez żądnie dokonania przez potencjalnych wykonawców wizji lokalnej, jak i potwierdzenia dokonania tej czynności, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto naruszony został art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia zamówienia.

Sąd I instancji uznał, że organ prawidłowo wskazał i wyczerpująco wyjaśnił, że zamawiający w żadnym wypadku nie powinien żądać od wykonawców, aby przeprowadzili wizję lokalną w celu prawidłowego oszacowania wartości oferty. WSA wskazał, że na dzień wydania SIWZ do przetargu nr [...] obowiązywało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006 r., nr 87, poz. 605), które nie zawiera wymogu składania przez wykonawców oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej w celu zdobycia wszelkich informacji koniecznych do przygotowania oferty.

W ocenie Sądu I instancji organ zobowiązując beneficjenta do zwrotu dofinansowania prawidłowo zastosował przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 67 u.f.p.

WSA wyjaśnił, że szkoda o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

WSA wskazał również, że w sprawie ma zastosowanie rozporządzenie 1083/2006, które wprawdzie zostało uchylone ze skutkiem od 1 stycznia 2014 r. na mocy art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (dalej: rozporządzenie 1303/2013), ale w art.152 nowego rozporządzenia przewidziano, że rozporządzenie (nowe) nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających na dzień 31 grudnia 2013r. zastosowanie do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Sąd I instancji wyjaśnił też, że w związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekty finansowej ustalono metodą wskaźnikową, która ustalona została na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "..." (wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [..] nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r.,), (Tabela 4 poz. 20; Kategoria: Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców; Kwalifikacja: Naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania).

WSA zaznaczył, że organ przedstawił szczegółowe wyliczenie korekty, a w jego kompetencji leżało stwierdzenie, że nie zaistniały okoliczności, które mogłyby wpłynąć na jej obniżenie. Ponadto Sąd I instancji uznał, że organ prawidłowo stwierdził, iż korekta finansowa nie jest karą umowną i nie ma tutaj zastosowania art. 485 K.c. Dlatego, w ocenie WSA, decyzja została prawidłowo oparta o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 u.f.p., a naruszenia procedur określonych w przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p., przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku P.W. wniósł o:

- wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z wnioskiem o rozpatrzenie pytania: "czy przepisy art. art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozp. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/ 2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U.UE. L. 2013.347.320 ze zm.) należy interpretować w ten sposób, że w postępowaniu o zwrot części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 prowadzonym po dniu 1 stycznia 2013 roku, a dotyczącym operacji niezamkniętej, w której pomoc została udzielona ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013, stosuje się przepisy rozp. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/ 2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U.UE. L. 2013.347.320 ze zm.), czy też w ten sposób, że do postępowania takiego należy stosować przepisy rozp. Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 1990.210.25 ze zm.)?"

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi poprzez stwierdzenie nieważności decyzji Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa [...] [...] z dnia [...] stycznia 2013 roku w sprawie utrzymania w mocy decyzji Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] października 2013 roku w sprawie zwrotu części dofinansowania w całości, względnie poprzez uchylenie w całości powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, względnie poprzez uchylenie w całości powyższej decyzji,

w razie nieuwzględnienia wniosku wskazanego w pkt 3 powyżej, wniósł o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach;

- zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wedle norm przepisanych.

Wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

przepisów art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozp. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/ 2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U.UE. L. 2013.347.320 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Linii Europejskiej poprzez błędną wykładnię wobec przyjęcia, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy rozp. Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 1990,210.25 ze zm.) oraz wobec zaniechania wystąpienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wykładnię powyższych przepisów prawa unijnego,

przepisów art. 2 pkt 36) oraz 143 ust. 2 w zw. z art. 152 ust. 1 i 153 ust, 1 rozp. Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku poprzez niezastosowanie

przepisu art. 7 dyrektywy 2004/ 18/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 91 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/ 24/ UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/ WE poprzez niezastosowanie,

a w razie nieuwzględnienia ww. podstaw kasacyjnych:

1.4 przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych oraz w związku z przepisami art. 7 ust. 1, 25 i 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych - poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący naruszył w/w przepisy prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji - wykorzystał środki z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu oraz przepisem art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z przepisem art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny poprzez ich niezastosowanie,

1.5 przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych w zw. z postanowieniami dokumentu "..." oraz z postanowieniem § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie [...] (ze zm.) zawartej w dniu [...] kwietnia 2010 roku poprzez niezastosowanie postanowień ww. dokumentu, stosownie do których przy ustalaniu wysokości korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś, skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE (s. 4). Wskaźniki przedstawione w załączonych tabelach należy przy tym traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające (s. 7);

naruszenie przepisów postępowania, a to:

2. 1 przepisów art. 3 § 1 i 145 § 1 pkt 2) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z przepisem art. 156 § 1 pkt 2) w zw. z art. 6, 7 i 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego wobec zaniechania kontroli działalności Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa [...] w zakresie oceny zgodności zaskarżonej decyzji z wymaganą prawem procedurą i niezastosowania, które to uchybienia miały istotny wpły na wynik postępowania.

Zarząd Województwa [...] w odpowiedzi na skagę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Skarga kasacyjna nie została uwzględniona z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Skarżący zarzucił dokonanie przez Sąd I instancji błędnej wykładni przepisów art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 i w konsekwencji błędne uznanie, że w sprawie mają zastosowanie przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zarzut ten jest nieuzasadniony.

Skarżący z brzmienia przepisu art. 152 ust. 1 ww. rozporządzenia nr 1303/2013 wywodzi, że od dnia wejścia w życie tego rozporządzenia, to jest od dnia następującego po ogłoszeniu rozporządzenia w Dzienniku Urzędowym UE, a co do części przepisów od dnia 1 stycznia 2014 r., nie stosuje się już przepisów rozporządzenia nr 1083/2006, ale rozporządzenie nowe, przy czym ma ono zastosowanie również do pomocy udzielonej pod rządami rozporządzenia 1083/2006. Stanowisko skarżącego jest błędne.

Podstawą takiej wykładni było prawdopodobnie brzmienie art. 152 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013 w wersji opublikowanej pierwotnie, to jest w Dz.U.UE.L 2013, 347, poz. 320, gdzie przepis ten miał następujące brzmienie "1. Niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu [...] grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty."

Dokonując wykładni zacytowanego przepisu strona skarżąca nie ustrzegła się błędu logicznego. Nie zauważyła bowiem, że prawodawca wskazując jakie przepisy będą miały zastosowanie do pomocy zatwierdzonej na podstawie rozporządzenia 1083/2006 wskazał, że chodzi o przepisy, które "stosują się nadal", co nakazywało przyjąć, że chodzi o przepisy, które już miały zastosowanie, a nie o przepisy nowe. Nadal, czyli w dalszym ciągu można stosować tylko te przepisy, które miały zastosowanie uprzednio. W rozpoznanej sprawie jest to rozporządzenie 1083/2006, a nie rozporządzenie 1303/2013, które nie było jeszcze stosowane, czyli nie mogło być stosowane nadal.

Błędy w rozporządzeniu 1303/2013 dostrzegł prawodawca, który dokonał "Sprostowania do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 (..)" (Dz.U.UE.L.2016.200.140). Art. 152 ust. 1 został sprostowany przez pkt 70 gdzie wskazano, że powinien on mieć brzmienie następujące "Niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. To rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty." Podkreślić należy, że nie dokonano zmiany przepisu art. 152 ust. 1, ale jego sprostowania.

Brzmienie ww. przepisu po sprostowaniu nie może już budzić wątpliwości interpretacyjnych, co do tego, że w odniesieniu do pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia 1083/2006 nadal stosuje się przepisy tego rozporządzenia, a nie rozporządzenia 1303/2013.

Potwierdza, to również treść przepisu art. 153 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013, który stanowi, że " Bez uszczerbku dla przepisów ustanowionych w art. 152, niniejszym uchyla się rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2014 r."

Wobec tego, że w sprawie miały zastosowanie przepisy rozporządzenia 1083/2006, nieuprawniony jest również zarzut, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, co uzasadniało stwierdzenie jej nieważności, a czego nie dostrzegł kontrolujący postępowanie administracyjne Sąd I instancji.

W konsekwencji ustalenia, że w sprawie nie miały zastosowania przepisy rozporządzenia 1303/2013 za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało uznać również zarzuty naruszenia prawa materialnego, a to art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 poprzez ich niezastosowanie.

Nieuprawniony jest też zarzut naruszenia art. 7 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 91 dyrektywy nr 2014/24/UE. W art. 7 dyrektywy nr 2004/18/WE określone zostały kwoty progowe dla zamówień publicznych, poniżej których nie stosuje się tej dyrektywy. Przepis art. 91 dyrektywy nr 2014/24/UE jest przepisem uchylającym dyrektywę 2004/18/WE ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r. Nie budzi wątpliwości, że ze względu na wartość przedmiotu zamówienia w rozpoznanej sprawie dyrektywa 2004/18 nie miała zastosowania. Natomiast brak podstaw do stosowania w sprawie dyrektywy 2004/18/WE nie oznacza, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust.1 i 25 ust.1 p.z.p. nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 7 ust. 1, 25 i 29 p.z.p. Stosownie do art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organu orzekającego, zgodnie z którym żądanie wykonania przez potencjalnych wykonawców wizji lokalnej oraz złożenia potwierdzenia jej wykonania narusza przepis art. 25 ust. 1 p.z.p. NSA podziela to stanowisko. W tym miejscu należy przypomnieć, iż z przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p wynika, że zamawiającego obciąża obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, że opis oferty powinien być na tyle dokładny, by nie wymagał od zamawiającego dodatkowych czynności, np. w postaci konieczności przeprowadzenia wizji lokalnej. W konsekwencji nie można żądać od zamawiającego dokumentów potwierdzających wykonanie takiej wizji. Dodatkowo należy zauważyć, że w dacie sporządzenia SIWZ obowiązywało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605). Rozporządzenie to nie wymieniało oświadczenia o potwierdzeniu przeprowadzenia wizji lokalnej. Brak jest również podstaw do zakwestionowania poglądu, iż żądanie przeprowadzenia wizji lokalnej stanowiło naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i w konsekwencji zasady równej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Nalezy podzielić stwierdzenie organu, że potencjalnie łatwiej było wykonać wizję lokalną oferentom mającym miejsce zamieszkanie (siedzibę) w bliskiej odległości od miejsca przeprowadzenia tej wizji.

Nie ma racji skarżący powołując się na przepis art. 14 p.z.p. w związku z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego w celu wykazania, że miał prawo umieścić w zamówieniu zobowiązanie do dokonania wizji lokalnej i oświadczenia poświadczającego jej wykonanie. Przepis art. 14 p.z.p. stwierdza, że do czynności podejmowanych przez wykonawcę i zamawiającego w postępowaniu, a udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c. ale tylko w przypadku, gdy przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Już choćby z tego powodu przepis art. 66 § 1 k.c. nie mógł wyłączyć stosowanie przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p.

Wobec prawidłowego ustalenia, że zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia naruszył wskazane wyżej przepisy p.z.p., naruszając tym samym procedurę o której mowa w art. 184 u.f.p., nieuprawniony jest zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 i 2 w związku z art. 184 p.z.p.

Nieuprawnione są również zarzuty dotyczące wysokości nałożonej korekty. Wysokość korekty została ustalona na podstawie dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego zatytułowanego "....", który to dokument jest, jak trafnie wskazano w zaskarżonej decyzji, instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia, służącym ustaleniu kwoty przypadającej do zwrotu. Strona podnosi, że w dokumencie dotyczącym wymierzania korekt (str. 7) przewidziano możliwość obniżenia stawek określonych w tabelach. Organ orzekający odniósł się do kwestii możliwości obniżenia zastosowanego wskaźnika, stwierdzając, że w odniesieniu do stwierdzonego naruszenia nie ma takiej możliwości, ponieważ obniżenie wskaźnika wyjściowego dopuszczalne jest jedynie w odniesieniu do tych nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą mieć zastosowanie w zależności od wagi nieprawidłowości. W ww. dokumencie jest taki zapis (str. 8), a strona nie podważyła jego zastosowania. Nie jest również trafny zarzut, iż podstawą obniżenia stawki korekty finansowej powinna być okoliczność, że skutkiem zarzucanego skarżącemu naruszenia przepisów p.z.p. mogłaby być co najwyżej szkoda potencjalna. Właśnie ze względu na szkodę potencjalną zastosowano wskaźnikową metodę ustalenia wysokości korekty, w przeciwnym wypadku, to jest gdyby istniała możliwość wykazania rzeczywistej wysokości szkody, zastosowano by metodę dyferencyjną. Wskazanie przez Sąd I instancji, że w kompetencji organu leżało stwierdzenie, iż nie zaistniały okoliczności, które mogłyby wpłynąć na obniżenie wartości korekty, w sytuacji gdy Sąd odniósł się do wyliczenia wysokości korekty przez organ, oceniając je jako szczegółowe, nie może zostać uznane za usankcjonowanie przez Sąd "przekroczenia granic swobodnego uznania przez Instytucję Zarządzającą (..)". Należy w tym miejscu podkreślić, że nakładanie korekt finansowych nie jest działaniem organu w ramach swobodnego uznania.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku skarżącego o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem dotyczącym interpretacji przepisów art. 152 ust. 1 i 153 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013. Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, co zostało wyżej wyjaśnione.

Z wyłożonych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną jako nieuzasadnioną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a