Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 67/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2020-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6168 Weterynaria i ochrona zwierząt
Hasła tematyczne: Inspekcja weterynaryjna
Skarżony organ: Lekarz Weterynarii
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie: Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.), Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii z dnia 29 października 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu wycofania z rynku i utylizacji mięsa oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 29 października [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 punkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postepowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. 2018 r., poz. 2096 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako "k.p.a.") w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 36) [...] Wojewódzki Lekarz Weterynarii, po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą w D. (dalej przywoływanej również jako "strona" albo "skarżąca"), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. z dnia 9 września 2019 r. [...] zgodnie z którą:

- w punkcie I nałożono na stronę nakaz wycofania z rynku i zniszczenia, poprzez utylizację, jako materiału kategorii drugiej:

1) partii mięsa drobiowego pozyskanego w należącym do spółki zakładzie w D. w dniu 7 sierpnia 2019 r., od drobiu pochodzącego z gospodarstwa T. F., w którym stwierdzono przekroczenie maksymalnego dopuszczalnego poziomu pozostałości produktów leczniczych (tylmikozyny), oznaczonych jako partie produkcyjne o numerach [...], [...]. i [...].

2) partii mięsa i produktów zawierających w składzie partię mięsa pochodzącą od drobiu pochodzącego z gospodarstwa T. F., w którym stwierdzono przekroczenie maksymalnego dopuszczalnego poziomu pozostałości produktów leczniczych (tylmikozyny), oznaczonych jako partie produkcyjne o numerach [...], [...]. i [...].

- w punkcie II orzeczono nakaz powiadomienia Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. o wykonaniu obowiązków określonych w punkcie I decyzji.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał, że w pobranej w zakładzie w D. w dniu 7 sierpnia 2019 r. próbce mięsa (próbka mięśni kurczęcia) kontrolne badanie laboratoryjne (przeprowadzone przez Państwowy Instytut Weterynaryjny – Państwowy Instytut Badawczy w P.) wykazało stężenie pozostałości tylmikozyny w wysokości 309 µg/kg. Stężenie to przekroczyło tym samym dopuszczalny limit wskazanego antybiotyku, który określa rozporządzenie Komisji (UE) nr 37/2010 z dnia 22 grudnia 2009 r. w sprawie substancji farmakologicznie czynnych i ich klasyfikacji w odniesieniu do maksymalnych limitów pozostałości w środkach spożywczych pochodzenia zwierzęcego (dalej powoływane jako "rozporządzenie nr 37/2010"). Powyższe ustalenie poczyniono na podstawie sprawozdania z badań z dnia 30 sierpnia 2019 r. [...].

[...] Wojewódzki Lekarz Weterynarii podkreślił, że zarówno w odniesieniu do nakazów ujętych w punkcie I, jak i w II decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. z dnia 9 września 2019 r. [...] rozstrzygnięcia te miały podstawę prawną w art. 54 ust. 1 oraz ust. 2 lit. a, c i h rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (dalej powoływane jako "rozporządzenie nr 882/2004").

Organ wyjaśnił również stronie, że zawarte w sentencji decyzji określenie partii produkcyjnych i innych produktów jako materiału kategorii II było w tym przypadku określeniem, które miało jedynie doprecyzować identyfikację produktów pochodzenia zwierzęcego, które w związku z przekroczeniem dopuszczalnych norm co do zawartości antybiotyków w mięsie drobiu, musiały zostać wycofane z rynku i poddane utylizacji. W uzasadnieniu wydanej decyzji podkreślono, że procedura pobrania próbki została przeprowadzona w sposób prawidłowy i nie wymagała automatycznego pobrania kontrpróbki, jeżeli takiego żądania nie zgłaszała bezpośrednio sama strona. Jednocześnie z pobrania próbki sporządzono protokół, który został podpisany bez zastrzeżeń przez uprawnionego pracownika spółki. Zastrzeżenia co do ustaleń zawartych w protokole pobrania próbki nr [...] nie zostały także zgłoszone przez stronę w ciągu 7 kolejnych dni od otrzymania przedmiotowego protokołu, to jest w terminie wynikającym z art. 19f ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej. Ustalenia te mogły zatem stanowić podstawę do wydania decyzji nakazującej wycofanie z rynku nieodpowiadającego normom mięsa i wytworzonych z tego mięsa produktów.

[...] Wojewódzki Lekarz Weterynarii podzielił także w pełni stanowisko organu pierwszej instancji dotyczące nie uwzględnienia wniosku strony o ponowne pobranie prób z zatrzymanego mięsa z zakwestionowanych dostaw. W tym zakresie wskazano miedzy innymi, że Krajowy program badań kontrolnych obecności substancji niedozwolonych oraz pozostałości chemicznych, biologicznych i produktów leczniczych u zwierząt i w żywności pochodzenia zwierzęcego, nie nakłada na powiatowych lekarzy weterynarii obowiązku powtarzania badań, po otrzymaniu pozytywnych wyników badań dla próbkobrania urzędowego, celem ich dalszego potwierdzenia lub uzyskania wyniku negatywnego. Przede wszystkim zaś przepisy rozporządzenia nr 882/2004, nie dają podstaw do przyjęcia, aby stwierdzenie niezgodności było uzależnione od przeprowadzenia więcej niż jednej kontroli. Tym samym już jednokrotne stwierdzenie niezgodności daje organowi Inspekcji Weterynaryjnej podstawę do stwierdzenia, iż taka niezgodność ma miejsce, a w konsekwencji do wydania decyzji administracyjnej. Ewentualne badania właścicielskie wykonane na zlecenie spółki dowodziłoby zaś jedynie tego, że badanie to dało wynik negatywny, nie dowodziłoby zaś w żaden sposób wadliwości badania urzędowego. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych organ wskazał końcowo, że nawet zatem przypadkowe, czy jednorazowe wystąpienie niezgodności, nie uwalnia danego podmiotu od odpowiedzialności administracyjnej z art.54 ust.2 rozporządzenia nr 882/2004, albowiem obowiązywać musi rygorystyczne podejście do nawet jednorazowego stwierdzenia faktu wystąpienia niezgodności w mięsie lub jego produktach.

Organ odwoławczy podniósł również, że nadanie decyzji organu pierwszej instancji rygoru natychmiastowej wykonalności z uwagi na przedmiot decyzji było jak najbardziej uzasadnione. Okoliczność błędnego powołania w tym zakresie przez organ pierwszej instancji jako podstawy nadania wskazanego rygoru art. 77 ustawy z dnia 25 czerwca 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (ustawa ta na zasadzie regulacji zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 2 nie miała zastosowania w sprawie) nie stanowił tym samym istotnego uchybienia, z uwagi na treść art. 108 § 1 k.p.a., zgodnie z którym nadanie rygoru natychmiastowego wykonania decyzji może nastąpić z uwagi na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego lub ze względu na inny interes społeczny.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku A. Sp. z o.o. z siedzibą w D. wnosząc o uchylenie decyzji organu odwoławczego oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji podniosła zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 6 – 8 k.p.a. poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji pomimo tego, że jej rozstrzygnięcie:

1) w punkcie II zostało wydane bez podstawy prawnej;,

2) stanowi rażące naruszenie prawa w zakresie:

- nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności;

- dokonania w rozstrzygnięciu decyzji kategoryzacji żywności, jako ubocznego produktu pochodzenia zwierzęcego;

- niezastosowania w sprawie rozporządzenia nr 882/2004;

- niezastosowania w sprawie ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 824) oraz rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 21 czerwca 2017 r. w sprawie monitorowania substancji niedozwolonych, pozostałości chemicznych, biologicznych, produktów leczniczych i skażeń promieniotwórczych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1246);

- błędnego zastosowania rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. U. UE. L. z 2002 r., Nr 31, str. 1 z późn. zm.);

- niezastosowania lub błędnego zastosowania k.p.a.;

3) w punkcie I jest trwale niewykonalne ponieważ organ pierwszej instancji dwukrotnie rozstrzygnął sprawę co do istoty w zakresie partii mięsa i nie dokonał jakiejkolwiek identyfikacji produktów.

W ocenie skarżącej w związku z wymienionymi nieprawidłowościami decyzja organu pierwszej instancji powinna być uchylona przez organ odwoławczy, a postepowanie w sprawie umorzone. Ewentualnie sprawa powinna być przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Uzasadniając podniesione zarzuty skarżąca nie zgodziła się przede wszystkim ze stanowiskiem organu, aby nałożony na nią w punkcie II decyzji organu pierwszej instancji nakaz był wyrazem zastosowania dyspozycji przepisu art. 54 ust. 2 lit. h rozporządzenia nr 882/2004. Użyte przez prawodawcę wyrażenie "wszelkie inne środki, które organ uznaje za właściwe" oznacza środki, które należy stosować aby osiągnąć cel w postaci dostosowania działania podmiotu do obowiązujących przepisów prawa żywnościowego, a nie środki które mają ułatwiać organowi weryfikację wykonania obowiązków nałożonych na podmiot – w tym zakresie organowi przysługują bowiem ogólne uprawnienia kontrolne.

Zdaniem skarżącej podobnie bezpodstawnie dokonano kwalifikacji dwóch partii produkcyjnych i innych produktów jako materiału kategorii II i bez koniecznego wskazania, że chodzi o uboczny produkt pochodzenia zwierzęcego. Rozstrzygniecie w tym przedmiocie powinno bowiem zostać wydane na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego i produktów pochodnych, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (Dz. Urz. UE L z 2009 r., poz. 300, str. 1). W tym kontekście podjęte w tym przedmiocie przez organy rozstrzygnięcie było w ocenie skarżącej co najmniej przedwczesne.

Strona skarżąca zwróciła także uwagę na naruszenie przysługujących jej w postępowaniu praw z uwagi na niepobranie w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 7 sierpnia 2019 r. tzw. kontrpróby, czyli na niepobranie i nieprzekazanie jej dodatkowej próbki badanego mięsa, którą skarżąca równolegle mogłaby poddać badaniu na zawartość pozostałości leczniczych. Skarżąca podkreśliła, że tym samym nie zagwarantowano jej uprawnienia wynikającego z art. 11 ust. 5 i 6 rozporządzenia nr 882/2004, ponieważ z protokołu kontroli z dnia 7 sierpnia 2019 r. nie wynika aby strona została pouczona o możliwości zażądania i otrzymania kontrpróbki. Z tej przyczyny strona została faktycznie pozbawiona możliwości podważenia wyników badania urzędowego. Poza wskazanym badaniem, którego zakwestionowanie zostało stronie praktycznie uniemożliwione, w sprawie nie przeprowadzono zaś innych dowodów, które w ocenie skarżącej pozwalałyby na zastosowanie art. 14 rozporządzenia nr 178/2002, to jest kwalifikacji do wycofania z obrotu i utylizacji partii produkcyjnych, tylko z tego względu, że na wskazane partie składało się mięso kurcząt pochodzących od tego samego hodowcy.

Wskazując na nieprawidłowości przeprowadzanego w sprawie badania urzędowego spółka wskazała jednocześnie na to, że w sprawie nie wzięto pod uwagę, że w łańcuchu żywieniowym drobiu dostarczonego do uboju w dniu 7 sierpnia 2019 r. nie stwierdzono zapisów dotyczących stosowania antybiotyku w postaci tylmikozyny. Skoro zatem tylmikozyna nie była w ogóle podawana zwierzętom i jest co do zasady środkiem bardzo rzadko stosowanym w hodowli brojlera (z uwagi na długi okres karencji, wąskie spectrum działania i wysoką cenę preparatów zawierających ten antybiotyk), okoliczność ta uzasadniała konieczność powtórnego przeprowadzenia badań mięsa, którego próbkę przebadano już w trybie urzędowym, a którego wynik wykazał wysokie stężenie tylmikozyny. Skarżąca podkreśliła ponadto, że dysponuje także wynikami badań własnych (sprawozdanie z badań nr [...] z dnia 9 września 2019 r.), które przedstawiła Powiatowemu Lekarzowi Weterynarii w K. i z których w jej ocenie wyraźnie wynika, że badane produkty pochodzenia zwierzęcego nie były zanieczyszczone i mogły znajdować się w obrocie. Wyniki te powinny zatem stanowić istotny materiał dowodowy w sprawie, a różnica pomiędzy badaniami przeprowadzonymi przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. oraz badaniami przeprowadzonymi przez spółkę powinna zostać rozważona przez organ. Skarżąca zwróciła przy tym uwagę, że w rozstrzygnięciu swojej decyzji organ dwukrotnie nakazuje wycofanie z obrotu i utylizację "partii mięsa", to jest dwukrotnie rozstrzyga sprawę i nie dokonuje jakiejkolwiek identyfikacji produktów, co tak naprawdę oznacza, że decyzja organu pierwszej instancji jest niewykonalna i to trwale.

W skardze wskazano końcowo, że nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji na podstawie art. 108 k.p.a. wymagało zawarcia w decyzji merytorycznego uzasadnienia. W ocenie skarżącej uchybienie organu pierwszej instancji nie sprowadzało się zatem jedynie do wskazania błędnej podstawy prawnej nadania rygoru natychmiastowej wykonalności, ale polegało na niewykazaniu przyczyn warunkujących zastosowanie tej instytucji w przedmiotowej prawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Na mocy art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej powoływanej w skrócie jako "p.p.s.a.") uwzględnienie skargi następuje w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3). W przypadku uznania, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega ona oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli Sądu skarżąca uczyniła decyzję [...] Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii z dnia 29 października (nr [...]), utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. z dnia 9 września 2019 r. (nr [...]) nakładającą na spółkę nakaz wycofania z rynku i zniszczenia przez utylizację partii mięsa drobiowego, jak też następczo wytworzonych z tego mięsa produktów gotowych (pkt I decyzji) oraz nakaz poinformowania organu pierwszej instancji o wykonaniu tych czynności (pkt II decyzji).

Dokonując kontroli wydanych w sprawie rozstrzygnięć w oparciu o wyżej wskazane kryterium Sąd stwierdził, że wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Wydane w sprawie decyzje znajdują oparcie we właściwych przepisach prawa materialnego oraz zostały podjęte w ramach prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego.

Tytułem wstępu do dalszych rozważań zauważyć należy, że art. 68 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) określa podstawowe obowiązki władzy publicznej w ochronie zdrowia i odpowiadające im prawo jednostki do ochrony zdrowia. Ochrona zdrowia, o której mowa w ww. art. 68 ust. 1, obejmuje m.in. zwalczanie chorób epidemicznych i zapobieganie negatywnym dla zdrowia skutkom degradacji środowiska (ust. 4). Jednym z przejawów zapobiegawczej formy ochrony zdrowia są działania uprawnionych organów zmierzające do zapewnienia bezpieczeństwa i higieny żywności. Przepisy wspólnotowe Unii Europejskiej również przewidują dążenie do wysokiego poziomu ochrony życia i zdrowia ludzkiego i nakładają na państwa członkowskie obowiązek podejmowania działań gwarantujących osiągniecie tych celów.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy zwrócić należy uwagę na punkt I preambuły rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych Dz.U.UE.L.2004.139.1 ze zm.) gdzie wskazano, że dążenie do wysokiego poziomu ochrony życia i zdrowia ludzkiego jest jednym z podstawowych celów prawa żywnościowego, jak ustanowiono w rozporządzeniu (WE) nr 178/2002 ustanawiającym ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującym Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającym procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz.U.UE.L.2002.31.1 ze zm.). Rozporządzenie to ustanawia również inne wspólne zasady i definicje w odniesieniu do krajowego i wspólnotowego prawa żywnościowego, w tym cel osiągnięcia swobodnego przepływu żywności we Wspólnocie (pkt 1). Zasady te stanowią wspólną podstawę dla higienicznej produkcji całej żywności, w tym produktów pochodzenia zwierzęcego wymienionych w załączniku I do Traktatu.

Dopełnieniem powyższego aktu jest rozporządzenie (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.U.UE.L.2004.165.1 ze zm.). Rozporządzenie to, obowiązujące w dacie wydania zaskarżonych w niniejszej sprawie decyzji administracyjnych (zostało uchylone z dniem 14 grudnia 2019 r. z uwagi na wejście w życie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/625 z dnia 15 marca 2017 r. w sprawie kontroli urzędowych i innych czynności urzędowych przeprowadzanych w celu zapewnienia stosowania prawa żywnościowego i paszowego oraz zasad dotyczących zdrowia i dobrostanu zwierząt, zdrowia roślin i środków ochrony roślin [...] Dz.U.UE.L.2017.95.1 ze zm.) zawiera podstawowe, obowiązujące we Wspólnocie, przepisy prawne z zakresu urzędowych kontroli mających na celu sprawdzenie zgodności z regułami ukierunkowanymi w szczególności na:

a) zapobieganie, eliminowanie lub ograniczanie dopuszczalnych poziomów zagrożenia ludzi i zwierząt, bezpośrednio lub poprzez środowisko naturalne; oraz

b) gwarantowanie uczciwych praktyk w handlu paszami i żywnością oraz ochronę interesów konsumenta łącznie z etykietowaniem pasz i żywności oraz innymi formami przekazywania informacji konsumentom. Zasadą jest, że pasze i żywność powinny być zdrowe a prawodawstwo wspólnotowe zawiera zestaw reguł mających na celu zapewnienie osiągnięcia tego celu.

Art. 54 rozporządzenia nr 882/2004 nakłada na właściwy organ, gdy wykryje on niezgodności (z prawem paszowym i żywnościowym, oraz z regułami dotyczącymi ochrony zdrowia zwierząt i ich dobrostanu zgodnie z art. 2 pkt 10 tego rozporządzenia), podjęcie działań zapewniających, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze. Podczas decydowania, jakie podjąć działanie, właściwy organ uwzględnia rodzaj niezgodności oraz poprzednie dane podmiotu gospodarczego w zakresie niezgodności. Zgodnie z art. 54 ust. 2 cyt. rozporządzenia działanie takie zawiera, gdzie jest to stosowne, wymienione w tym przepisie środki. Przedmiotowe wyliczenie nie ma charakteru wyliczenia zamkniętego. W ust. 2 pkt h tego przepisu wskazano, że mogą być to wszelkie inne środki jakie organ uznaje za właściwe. Wśród środków przewidzianych w tym przepisie znajduje się również nakazanie wycofania i zniszczenia żywności (pkt c ust. 2 cyt. art. 54).

W powołanym już rozporządzeniu (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającym ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującym Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającym procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności określono ogólne zasady regulujące sprawy żywności i pasz w ogólności, a bezpieczeństwo żywności i pasz w szczególności, na poziomie Wspólnoty i krajowym (art. 1 ust. 2). Rozporządzenie to (nr 178/2002) stosuje się do wszystkich etapów produkcji, przetwarzania i dystrybucji żywności i pasz. Nie ma zastosowania do produkcji podstawowej na własny użytek lub do domowego przygotowania, obróbki lub przechowywania do własnego spożycia.

W przepisie art. 7 ww. rozporządzenia nr 178/2002 sformułowano tzw. zasadę ostrożności. Według jego ust. 1 w szczególnych okolicznościach, gdy po dokonaniu oceny dostępnych informacji stwierdzono niebezpieczeństwo zaistnienia skutków szkodliwych dla zdrowia, ale nadal brak jest pewności naukowej, w oczekiwaniu na dalsze informacje naukowe umożliwiające bardziej wszechstronną ocenę ryzyka mogą zostać przyjęte tymczasowe środki zarządzania ryzykiem konieczne do zapewnienia wysokiego poziomu ochrony zdrowia określonego we Wspólnocie. Stosownie do ust. 2 środki przyjęte w oparciu o przepisy ust. 1 powinny być proporcjonalne i nie bardziej restrykcyjne dla handlu niż jest to wymagane w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony zdrowia określonego we Wspólnocie, z uwzględnieniem wykonalności technicznej i ekonomicznej oraz innych czynników uznawanych za stosowne w rozważanej sprawie. W odpowiednim czasie, w zależności od rodzaju stwierdzonego ryzyka dla życia lub zdrowia oraz rodzaju informacji naukowej potrzebnej do wyjaśnienia niepewności naukowej oraz przeprowadzenia bardziej wszechstronnej oceny ryzyka, środki te zostaną poddane przeglądowi.

Przepis ten należy interpretować w ten sposób, iż umożliwia on działanie organów zmierzające do nałożenia nakazów lub zakazów na określone produkty, jeżeli te rodzą nawet tylko uzasadnione podejrzenie co do ich bezpieczeństwa. Nie budzi wątpliwości Sądu, iż wykrycie w produkcie spożywczym pochodzenia odzwierzęcego wykorzystywanych przy leczeniu zwierząt antybiotyków w stężeniu przekraczającym określone prawem normy nie tylko budzi uzasadnione podejrzenie, ale pewność, że tego rodzaju produkt nie jest bezpieczny dla zdrowia ludzi.

Należy zwrócić uwagę, że na gruncie prawa krajowego obowiązuje ustawa z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 824). Zgodnie z art. 7 ust. 1 powiatowy lekarz weterynarii albo urzędowy lekarz weterynarii z upoważnienia powiatowego lekarza weterynarii wydają decyzje administracyjne lub wykonują czynności w celu realizacji zadań wynikających z przepisów rozporządzenia nr 852/2004, rozporządzenia nr 853/2004, rozporządzenia nr 854/2004 i rozporządzenia nr 882/2004 lub z przepisów Unii Europejskiej wydanych w trybie tych rozporządzeń.

Wyjaśniając podstawę prawną nałożonych na spółkę nakazów wskazać zatem należy, że wszystkie z nich mają swoje źródło w art. 54 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 882/2004, w tym odpowiednio w art. 54 ust. 2 lit. c (wycofanie z rynku i zniszczenie partii mięsa oraz wytworzonych z tego mięsa produktów gotowych) oraz w art. 54 ust. 2 lit. h (zawiadomienie powiatowego lekarza weterynarii o wycofaniu i zniszczeniu partii mięsa oraz wytworzonych z tego miesa produktów gotowych) i są konsekwencją wykrycia, że przygotowany przez spółkę do sprzedaży i sprzedany dalszym kontrahentom towar w postaci mięsa drobiowego z partii produkcyjnych o numerach [...], [...]. i [...] zawierał tylmikozynę w stężeniu przekraczającym limit określony w rozporządzeniu Komisji nr 37/2010. Dopuszczalne stężenie tylmikozyny w mięśniach drobiu - zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem - nie powinno przekroczyć 75 µg/kg, natomiast przeprowadzone w przedmiotowej sprawie badanie próbki mięśni brojlera kurzego, wykazało stężenie wskazanego antybiotyku wyższego rzędu, to jest 309 µg/kg.

Środki spożywcze przekraczające dopuszczalne normy wykorzystywanych w leczeniu drobiu antybiotyków są niewątpliwie środkami, które stosownie do art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 178/2002 nie powinny być wprowadzane na rynek jako środki niebezpieczne, to jest szkodliwe dla zdrowia i nie nadające się do spożycia przez ludzi. Jednocześnie, stosownie do art. 14 ust. 6 rozporządzenia nr 178/2002, jeżeli niebezpieczny środek spożywczy stanowi część partii, transzy lub dostawy żywności należącej do tej samej klasy lub kategorii, należy założyć, że całość żywności w tej partii, transzy lub dostawie również jest niebezpieczna. Z tych względów wykrycie nadmiernego stężenia pozostałości leczniczych w pobranej wybiórczo w zakładzie skarżącej spółki próbce z partii mięsa kurcząt pochodzących z tej samej hodowli, uzasadniało wycofanie z rynku całości tej partii, jak też wytworzonych z pochodzącego z tej partii mięsa wyrobów gotowych.

Z powyższych względów Sąd nie uwzględnił podnoszonych przez stronę skarżącą zarzutów naruszenia prawa materialnego.

W szczególności nie budzi wątpliwości Sądu, że zobowiązanie nałożone na stronę przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. w punkcie II wydanej przez ten organ decyzji mieściło się w kategorii "wszelkich innych środków", o których mowa w art. 54 ust. 2 lit. h rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 882/2004. Jak wskazano wyżej, konstrukcja wskazanego przepisu powoduje, że wynikający z art. 54 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu i Rady nr 882/2004 katalog możliwych do zastosowania środków zaradczych ma charakter otwarty. Otwartość katalogu środków zaradczych nie oznacza bynajmniej, aby działania organu, co do wyboru środka zaradczego mogły być dowolne. Poprzez omawianą regulację ustawodawca dał natomiast wyraz, że stosowane na podstawie art. 54 rozporządzenia środki nie mają charakteru sankcji administracyjnej, ale charakter środków zapobiegawczych. Chodzi w nich bowiem przecież przede wszystkim o to, aby zapobiec wystąpieniu możliwych negatywnych skutków stwierdzonych w toku kontroli żywności niezgodności. Wybór środka winien być zatem zawsze implikowany przez okoliczności konkretnej sprawy i zależeć wprost od rodzaju stwierdzonych naruszeń. W rozpoznawanej sprawie chodziło zaś przede wszystkim o to, aby zapobiec spożyciu przez ludzi mięsa drobiowego, które wykazało zbyt wysoki poziom stężenia antybiotyków. Nakaz zawiadomienia organu o dokonaniu wycofaniu mięsa i jego zniszczeniu jest zatem zdaniem Sądu racjonalnym i adekwatnym środkiem dla zapewnienia rzeczywistej realizacji celu dla jakiego w ogóle podjęto przedmiotowe działania. Sąd dostrzega, że wycofanie z rynku mięsa i wytworzonych z niego produktów oraz ich zniszczenie niewątpliwie stanowią duże finansowe obciążanie dla przedsiębiorcy. Celem nałożonych na skarżącą nakazów jest jednak ochrona szczególnego rodzaju dobra w postaci ludzkiego zdrowia. Określenie przez organ, że ochrona ta wymaga od pomiotu, który wprowadził na rynek niebezpieczny środek spożywczy potwierdzenia, o którym mowa w punkcie II decyzji, miało zatem służyć jak najszybszemu wykonaniu przez zobowiązanego czynności służących zachowaniu zdrowia potencjalnych konsumentów. W tym też celu decyzji zasadnie nadano rygor natychmiastowej wykonalności, co dla zapewnienia ochrony zdrowia wprost dopuszcza art. 108 § 1 k.p.a. Z tej przyczyny powołanie przez organ pierwszej instancji niewłaściwej podstawy nadania tego rygoru, to jest art. 77 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia należało ocenić jako uchybienie nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jednocześnie przytoczona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumentacja wskazująca, że powodem wycofania i utylizacji mięsa jest brak jego bezpieczeństwa dla zdrowia konsumentów, stanowi wystarczające uzasadnienie dla zastosowania art. 108 § 1 k.p.a. Konsument oczekuje bowiem zdrowej i bezpiecznej żywności. Nie budzi zaś wątpliwości Sądu, że podjęte w przedmiotowej sprawie działania służyć miały realizacji tego właśnie postulatu.

Uznać nadto należy, że w punkcie I rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji dokonano takiego określenia środków spożywczych, który umożliwił ich faktyczną identyfikację. Rozbicie punktu I na dwa nakazy wynikało zaś z prostego faktu, że mięso z partii produkcyjnych [...], [...]. i [...] zostało sprzedane jako produkt finalny a formie nieprzetworzonej a zatem mogło zostać poddane przetworzeniu przez kontrahentów skarżącej. Jednocześnie celem organu było wycofanie z obrotu zarówno mięsa, które jeszcze nie opuściło zakładu spółki, jak też mięsa i wyrobów gotowych z jego udziałem wyprodukowanych, które zostały już zakupione.

Niezależnie od powyższego należy również wskazać, że wydane w sprawie decyzje nie zostały podjęte z naruszeniem regulacji zawartych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego i produktów pochodnych, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (Dz.U.UE.L.2009.300.1 ze zm.). Z art. 3 pkt 11 tego rozporządzenia wynika, że "produkty uboczne pochodzenia zwierzęcego" oznaczają całe zwierzęta martwe lub ich części, produkty pochodzenia zwierzęcego lub inne produkty otrzymane ze zwierząt nieprzeznaczone do spożycia przez ludzi. Treść punktu I rozstrzygnięcia zawartego w decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji wobec stwierdzenia pozostałości tylmikozyny na poziomie przekraczającym maksymalny limit pozostałości w środkach spożywczych pochodzenia zwierzęcego wbrew stanowisku skarżącej nie może być postrzegana jako dokonanie władczej kwalifikacji "kategoryzacji żywności".

Przechodząc do oceny podnoszonych przez skarżącą zarzutów dotyczących naruszenia przepisów proceduralnych wyartykułowania w ocenie Sądu wymaga, czym w istocie była przeprowadzona w przedmiotowej sprawie kontrola.

Po pierwsze należy wskazać, że kontrola, która miała miejsce w dniu 7 sierpnia 2019 r. została przeprowadzona zgodnie z uzgodnionymi wcześniej planem rocznym i miała charakter okresowy. Fizycznie była to zaś czynność polegająca na osobistym pobycie pracownika organu administracji (urzędowego lekarza weterynarii PIW w K.) w rzeźni zlokalizowanej na terenie zakładu skarżącej spółki, w trakcie której pobrano próbkę mięśni od poddanego ubojowi brojlera kurzego. Pobranie próbki nastąpiło w obecności pracownika zakładu. W stosownej rubryce protokołu odnotowano także, że podczas kontroli nie pobrano kontrpróbki. Pracownik zakładu - jak wynika z tego dokumentu - nie zgłosił żadnych zastrzeżeń co do treści protokołu nr [...] dokumentującego pobranie próbki i wraz z pobierającym próbkę lekarzem podpisał ten protokół.

W związku z powyższym wyjaśnić należy, że najistotniejsze ustalenie faktyczne w rozpoznawanej sprawie, mianowicie stwierdzenie, że w mięsie występowało wysokie stężenie antybiotyków zostało dokonane nie w trakcie kontroli przeprowadzonej w rzeźni, tylko w uprawnionym i wyspecjalizowanym laboratorium, w którym zbadano pobraną w czasie kontroli próbkę mięśni. Protokół z przeprowadzonego badania ma zaś znaczenie dla oceny, czy pobrana do badań w zakładzie skarżącej spółki próbka, została pobrana zgodnie z ustalonymi w tym zakresie wymogami.

W ocenie Sądu czynności dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 7 sierpnia 2019 r. nie zostały przez skarżącą skutecznie podważone. Czynności te okazały się wystarczające dla ustalenia nieprawidłowości, w zakresie dotyczącym bezpieczeństwa a zatem jakości produktu spożywczego. Podczas kontroli pobrano bowiem próbkę mięśni, które następnie zostały poddane badaniu w laboratorium - Państwowym Instytucie Weterynaryjnym – Państwowym Instytucie Badawczym w P. pod kątem zawartości różnego rodzaju antybiotyków i chemioterapeutyków. Jak wynika ze sprawozdania z badań, po otrzymaniu próbki w dniu 7 sierpnia 2019 r., laboratorium zakończyło badania w dniu 26 sierpnia 2019 r. – tak więc dopiero w tym czasie, a nie w chwili przeprowadzanej w zakładzie w D. kontroli ustalono, że stwierdzone w próbce stężenie tylmikozyny wynosi powyżej limitu 75 µg/kg. Dokładne stężenie tylmikozyny w pobranej próbce wykazało jednocześnie dopiero jej powtórne badanie przeprowadzone w dniu 30 sierpnia 2019 r., gdzie stwierdzono ponad czterokrotne przekroczenie dopuszczalnej normy, to jest stężenie antybiotyku rzędu 309 µg/kg (sprawozdanie z badań nr [...]).

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd stwierdza, że okoliczność, iż w toku przeprowadzonej kontroli nie pobrano kontpróbki nie stanowi wbrew twierdzeniom strony o wadliwości kontroli, zważywszy, że w czasie jej przeprowadzenia, a także w czasie wydania kontrolowanych rozstrzygnięć obowiązywały przepisy rozporządzenia nr 882/2004.

Stosownie do przepisów rozporządzenia nr 882/2004 właściwe organy zapewniają aby podmioty prowadzące przedsiębiorstwo paszowe lub żywnościowe mogły otrzymać dostateczną ilość próbek do dodatkowej ekspertyzy, chyba, że jest to niemożliwe w przypadku produktów łatwo psujących się lub niewielkiej ilości dostępnego substratu (art. 11 ust. 6 cyt. rozporządzenia). Zasadnie tym samym wyjaśniono stronie, że pobranie kontrpróbki na podstawie wskazanych przepisów następuje podczas kontroli na skutek zgłoszonego w tym czasie przez kontrolowanego żądania. Jak wskazano wyżej, do chwili otrzymania niekorzystnych wyników z laboratorium, co nastąpiło po około 3 tygodniach od dnia przeprowadzenia kontroli strona skarżąca nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń co do przeprowadzonej w dniu 7 sierpnia 2019 r. kontroli, w tym faktu niepobrania kontrpróbki. Zastrzeżenia te w formie zarzutów odwołania oraz skargi zostały natomiast sformułowane znacznie później w związku z tym, że niekorzystny dla strony skarżącej wynik badania mięsa, spowodował nałożenie na nią nakazu natychmiastowego wycofania mięsa z rynku, jego utylizacji i powiadomienia lekarza weterynarii, że na skutek dokonania wskazanych czynności nieodpowiadający normom produkt nie zagraża już zdrowiu ludzi.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji nie obowiązywało jeszcze rozporządzenie nr 2017/625 stanowiące o tzw. "prawie do drugiej ekspertyzy", oznaczającym, że w przypadku, gdy inspekcja przeprowadza badanie próbek w swoich laboratoriach, musi umożliwić przedsiębiorcy złożenie wniosku o przegląd dokumentów dotyczących pobierania próbek, przeprowadzania analizy, badania lub diagnostyki przez innego uznanego i odpowiednio wykwalifikowanego eksperta.

Niezależnie od tego wskazać ponadto należy, że pobrane przez stronę skarżącą w okresie późniejszym badania próbek mięsa z tej samej partii, wcale nie uprawdopodobniły, że wskazany produkt spożywczy był bezpieczny. Badania te nawet o wyniku negatywnym nie dowodzą bowiem w żaden sposób o wadliwości przeprowadzonego badania urzędowego. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że pobrana przez urzędowego lekarza weterynarii próbka została dwukrotnie przebadana przez uprawnione do tego i wyspecjalizowane laboratoria. Uzyskane przez oba laboratoria wyniki badań pozostają zaś zbieżne, co do stwierdzonej w próbce bardzo wysokiej zawartości tylmikozyny. Przyczyny niedopuszczalnego poziomu pozostałości leczniczych w badanej próbce pozostają zaś bez znaczenia dla konieczności wycofania tego rodzaju produktu z obrotu i jego utylizacji w świetle art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 882/2004. Organy nie miały zatem obowiązku ustalać czy podlegający ubojowi drób rzeczywiście był leczony innymi antybiotykami niż tylmikozyna. Jak zasadnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nawet bowiem przypadkowe, czy jednorazowe wystąpienie niezgodności, nie uwalnia danego podmiotu od odpowiedzialności administracyjnej z art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 882/2004. Z punktu widzenia ochrony dobra jakim jest zdrowie ludzi obowiązywać musi w pełni rygorystyczne podejście nawet do jednorazowego stwierdzenia faktu wystąpienia niezgodności w mięsie lub jego produktach.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również ogólnie podniesiony zarzut niezastosowania w sprawie przepisów rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z 21 czerwca 2017 r. w sprawie monitorowania substancji niedozwolonych, pozostałości chemicznych, biologicznych, produktów leczniczych i skażeń promieniotwórczych. Analiza akt administracyjnych przedstawionych Sądowi daje asumpt do uznania, że organ pierwszej instancji przed wydaniem decyzji zrealizował wszystkie obowiązki nałożonego regulacjami zawartymi w treści tego aktu normatywnego.

Sąd nie dopatrzył się również jakichkolwiek innych uchybień proceduralnych, których zaistnienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Akta administracyjne przedstawione Sądowi wskazują, że materiał dowodowy zgromadzony w prowadzonym postępowaniu był kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Skarżącej zapewniono przy tym czynny udział w każdym stadium postępowania, a argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w obowiązującym w dacie jej wydania stanie faktycznym i prawnym, jest wyczerpująca i w pełni przekonująca.

Uznawszy w reasumpcji zarzuty podniesione przez skarżącą za niezasadne jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo (art. 134 § 1 p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a., o czym orzeczono jak w sentencji wyroku.