Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 48/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 49
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie: WSA Jacek Bursa WSA Mirosław Bator (spr.) po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi [....] Sp.z.o.o. z siedzibą w S. na postanowienie [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 26 października 2016 r. znak [....] nr [....] w przedmiocie nałożenia obowiązku wniesienia opłaty legalizacyjnej I. uchyla zaskarżone postanowienie [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 26 października 2016 r. II. zasądza od [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w [...] postanowieniem z dnia 9 marca 2016 r. nr [...] działając na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 w związku z art. 59 f ust. 1 i 2 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 123 K.p.a. nałoży na inwestora [...] Sp.z.o.o. obowiązek wniesienia opłaty legalizacyjnej w wysokości 125 000 zł. W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas przeprowadzonego postępowania kontrolnego ustalono, iż budynek magazynowy z częścią biurowo-socjalną wraz z infrastrukturą został wybudowany na podstawie decyzji pozwolenia na budowę z dnia 28 lipca 2009 r. oraz decyzji zmieniającej z dnia 9 marca 2010 r. wydanej przez Starostę [...]. Obiekt został przyjęty do użytkowania decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] z dnia 30 listopada 2010 r. przed zakończeniem wszystkich robót. Ponadto ustalono, że na przełomie zimy i wiosny 2013 r. zostały zamontowane dwa systemy chłodzące a na podstawie materiałów przedłożonych przez firmę [...] sp. z o.o. ustalono, iż zamontowane agregaty chłodnicze to model [...] o wymiarach 2,250 m x 4,985 m o wysokości 2,510 m. Ponadto stwierdzono, iż na dostarczonym projekcie zagospodarowania pochodzącym z projektu budowlanego zamiennego zatwierdzonego decyzją z dnia 9 marca 2010 r., od strony zachodniej budynku serwerowni znajduje się 11 nieoznaczonych obiektów budowlanych, które w opinii firmy [...] sp. z o.o., stanowią przedmiotowe agregaty chłodnicze. Ustalono również, iż obecnie dwa zainstalowane agregaty chłodnicze znajdują się od strony wschodniej budynku na terenie projektowanych miejsc parkingowych. Ponadto w przedłożonym opisie do projektu (pkt. 7 Klimatyzacja magazynu danych, str. 375 projektu budowlanego zamiennego) znajduje się wzmianka o rozwiązaniach systemu chłodzenia opartych o zewnętrzne agregaty wody lodowej w wersji z fireecoolingiem. W przedłożonych materiałach nie znaleziono jednak żadnych szczegółowych rozwiązań dotyczących przedmiotowych systemów chłodniczych a jedynie ogólne założenia. Z przeprowadzonych pomiarów firmy "E." wynika, iż przekroczone zostały dopuszczalne poziomy hałasu w środowisku dla terenów zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku. W piśmie Wydziału Architektury, Budownictwa, Inwestycji i Remontów Starostwa Powiatowego w [...] z dnia 4.10.2013 r. informuje, iż cyt. dla firmy [...] sp. z o.o. zostało wydane pozwolenie na budowę budynku wraz z urządzeniami bez których nie mógłby on prawidłowo funkcjonować co jest zgodne z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego. Projekt budowlany zawierający instalacje wentylacji i klimatyzacji został sporządzony i sprawdzony przez projektantów z odpowiednimi uprawnieniami, którzy zgodnie z art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego złożyli oświadczenie o sporządzeniu i sprawdzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Z projektu budowlanego wynika, iż od strony działki nr [...] w [...] w odległości 9,03 m od granicy z wskazaną działką został zaprojektowany zespół agregatów klimatyzacyjnych z freecoolingiem każdy po 380 kW-2280 kW (6 szt.) oraz skraplacze 180kW do układu odzysku ciepła dla celów grzewczych budynku biurowego. Ponadto centrala klimatyzacyjna nawiewno-wywiewna z odzyskiem ciepła z powietrza wywiewnego oraz modułem grzewczym zostanie zlokalizowana na dachu nad trzonem budynku. W celu ochrony przez hałasem przewidziano montaż tłumików akustycznych na kanałach wentylacyjnych przed i za centralą. Projektant zaprojektował tak układ urządzeń wentylacyjnych aby hałas pochodzący od ich pracy nie przekroczył wartości podanych w normie PN-87/B-02151/02. Również nakazał zwrócić uwagę na właściwe zaizolowanie tłumików zamontowanych na zewnątrz budynku. Wszystkie te informacje zawarł w sporządzonym przez siebie projekcie. W dniu [...].10.2013 r. inspektorzy przeprowadzili oględziny w wyniku których ustalono, że od wschodniej strony budynku stwierdzono obecność 2 agregatów chłodniczych wody chłodzenia technologicznego chłodzonych powietrzem w miejscu nie przewidzianym w projekcie budowlanym o mocy chłodniczej 520 kW każdy. Ponadto stwierdzono fundamenty o kształcie i formie istniejących pod agregatami. Agregaty zlokalizowane są w odległości ok. 3m od budynku oraz 3 m pomiędzy sobą. Inwestor planuje wykonanie ekranu w postaci drzew szpalerów zimozielonych do końca listopada 2013. Ustalono również, iż agregaty chłodnicze posadowione są na betonowych fundamentach o szerokości i długości nieznacznie wychodzących poza obrys agregatów. Organ nadzoru budowlanego wydał decyzję nr [...] umarzającą w całości postępowanie administracyjne. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia 29 sierpnia 2014 r. uchylił decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Decyzja [...]WINB została zaskarżona przez [...] sp. z o.o. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, który wyrokiem z dnia 8 stycznia 201 5r. sygn. akt. II SA/Kr 1584/14 skargę oddalił. Sąd w wyroku stwierdził, że ponownie prowadząc postępowanie, organ I instancji winien ustalić jaki jest charakter fundamentu, czy powstał celowo dla zainstalowania na nim agregatów, czy może istniał już wcześniej. Po drugie organ powiatowy nie ustalił dokładnego czasu wykonania przedmiotowych robót budowlanych (...). Ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji stwierdził, że wykonane roboty budowlane należy zakwalifikować jako budowę obiektu stanowiącego budowlę w rozumieniu art. 3 Prawa budowlanego. W związku z faktem, że inwestor nie legitymuje się decyzją pozwolenia na budowę, zastosowanie ma art. 48 Prawa budowlanego. Organ w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy stwierdził, że zachodzą przesłanki określone w art. 48 ust 2 Prawa budowlanego. Postanowieniem z dnia 2 września 2015r. organ wstrzymał prowadzenie robót budowlanych, ustalił wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń oraz zgodnie z dyspozycją art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia zaświadczenia Burmistrza o zgodności budowy z obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego oraz opracowania wynikającego z art. 33 ust. 3 Prawa budowlanego. W dniu 30 grudnia 2015 r. inwestor przedłożył cztery egzemplarze projektu budowlanego. Następnie w dniu 29 stycznia 2016 r. inwestor przedłożył uzupełnioną dokumentację. W przedłożonych projektach stwierdzono istotne braki, dlatego też postanowieniem nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] nałożył obowiązek doprowadzenia przedłożonej dokumentacji do zgodności z Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego w terminie 21 dni od odebrania postanowienia.

Ponadto z uwagi na wniosek strony postępowania, w którym zakwestionowane zostały przeprowadzone przez WIOŚ badania oraz sprawozdaniu z badań akustycznych z dnia [...] lipca 2014 r. zwrócono się do WIOŚ z prośbą o interpretację ww. protokołów oraz o ponowne przeprowadzenie kontroli. W dniu [...].02.2016 r. wpłynęło pismo Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w [...] wyniki pomiarów akustycznych przeprowadzonych na granicy najbliższej zabudowy mieszkaniowej, wyrażone równoważnym poziomem dźwięku LAeq D dla pory dziennej i LAeq N dla pory nocnej, wykazały zarówno w porze dnia jak i nocy poziom, nierozróżnialny z tłem akustycznym (różnica między poziomem dźwięku pochodzącym od urządzeń, a tłem akustycznym mniejsza niż 3 dB), a tym samym brak możliwości wyznaczenia równoważnego poziomu dźwięku metodami pomiarowymi). (...) Biorąc powyższe pod uwagę organnie miał podstaw do podjęcia dalszych działań wobec kontrolowanego podmiotu. Ponadto w swoim piśmie Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska stwierdził że działania kontrolne WIOŚ łącznie z pomiarami emisji do środowiska mogą być podjęte w przypadku pełnej legalności prowadzonej działalności czyli dopiero po uregulowaniu stanu prawnego zakładu w zakresie przepisów prawa budowlanego, tj. zgodności użytkowania obiektu z jego przeznaczeniem lub posiadania pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania pomieszczeń. W dniu 4 marca 2016r. inwestor przedłożył cztery uzupełnione projekty budowlane. Po analizie i weryfikacji całego zgromadzonego w sprawie materiału oraz przedłożonej dokumentacji organ nadzoru budowlanego stwierdził kompletność projektu budowlanego, posiadanie opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi oraz posiadanie aktualnego na dzień sporządzenia projektu zaświadczenia osoby sporządzającej projekt o jej przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz stwierdził, iż inwestorzy przedłożyli, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto przedłożono zaświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia 5 stycznia 2016 r. o zgodności budowy z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego na terenie miejscowości [...]. Jak wynika z powyższego spełnione zostały kryteria art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego co obligowało organ do ustalenia opłaty legalizacyjnej, która obliczona została na kwotę 125 000 zł.

Na powyższe postanowienie zażalenie złożyła J. S. wskazując na naruszenie art. 28 K.p.a., poprzez niewłaściwe ustalenie kręgu stron niniejszego postępowania, a to pomimo nałożonego przez organ wyższej instancji i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie obowiązku weryfikacji tegoż kręgu i jego dostosowania do rzeczywistego stanu rzeczy.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] postanowieniem z dnia 26 października 2016 r. nr [...] uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że podjął czynności dotyczące ustalenia kręgu stron załączając do akt sprawy informacje uproszczone z rejestrów gruntów dla działek znajdujących się w rejonie ul. [...] w [...] vide: karty 63-69 akt znak: [...]). Organ I instancji nie wyjaśnił jakimi kryteriami kierował się ustalając krąg stron postępowania. W postępowaniu została m.in. pominięta właścicielka działek nr [...], [...], [...] (t.j. M. P.) zlokalizowanych pomiędzy działką nr [...] (należącą do J. S.) a działkami nr ewid. [...], [...], [...] na których zlokalizowano systemy chłodzące typu "[...]" na fundamentach betonowych. Rozważenia wymaga czy z uwagi na możliwość emisji hałasu, statusu strony nie powinni mieć także np. właściciele działek nr [...], [...], [...], [...], [...], [...]. Organ I instancji w tym zakresie nie dokonał własnych ustaleń poprzez ustalenie podczas oględzin w których miejscach słyszalny jest odgłos szumu z systemów chłodzących typu "[...]" będących przedmiotem postępowania. Zebrany materiał dowodowy jest niewystarczający, a z porównania informacji uproszczonych z rejestrów gruntów i wpiętych wydruków map z serwisu Geoportal wynika, że te ostatnie wydruki nie odzwierciedlają w pełni aktualnej numeracji i granic działek. PINB rozpatrując sprawę w powyższym zakresie naruszył więc art. 28 K.p.a. oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. W niniejszej sprawie organ stwierdził także naruszenie art. 10 § 1 K.p.a. w związku z art. 40 § 1 K.p.a. poprzez nieprawidłowe doręczanie korespondencji stronom postępowania t.j. S. i E. P. oraz E. i G. S . Doręczenie rozstrzygnięcia jednemu ze współmałżonków powoduje pozbawienie możliwości czynnego udziału w sprawie tego z małżonków, któremu zawiadomienia o czynności nie doręczono. Jak wskazano w wyroku WSA w Krakowie z dnia 18 września 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 918/12 zgodnie z art. 40 § 1 K.p.a., pisma doręcza się stronie, a gdy strona działa przez przedstawiciela - temu przedstawicielowi. W orzecznictwie sądów administracyjnych słusznie podkreśla się, że pisma w postępowaniu administracyjnym kierowane do strony winny być imiennie, wymieniające stronę jako indywidualnie określonego adresata. Zatem doręczenie jednego egzemplarza pisma obojgu małżonkom uznać należy za sprzeczne z treścią art. 40 K.p.a. Ponadto organ I instancji nie dokonał własnej oceny zrealizowanej inwestycji ze wskazaniami zawartymi w zaświadczeniu Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia 5 stycznia 2016 r., którym określono, że "inwestycja (legalizacja samowoli budowlanej) zrealizowanego obiektu budowlanego tj. systemów chłodzących typu " [...]" na fundamentach betonowych zlokalizowanych na działkach nr [...] i [...] położonych w [...] jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta [...] (...). Organ II instancji nie stwierdził, aby wystąpiło naruszenie prawa przez PINB poprzez niewykazanie zgodności przedstawionego projektu z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie, szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego gdyż organ I instancji stwierdził kompletność projektu budowlanego, posiadanie opinii, uzgodnień i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi oraz posiadanie aktualnego na dzień sporządzenia projektu zaświadczenia osoby sporządzającej projekt o jej przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego". Organ I instancji nie odniósł się natomiast czy wybudowany obiekt, który jest także urządzeniem związanym z obsługą sąsiedniego budynku magazynowego, spełnia wymagania przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Na powyższe postanowienie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła [...] Sp.z.o.o. z siedzibą w S. zarzucając naruszenie: art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art. 144 K.p.a. polegające na uchyleniu postanowienia organu I instancji podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki uzasadniające jego uchylenie, a zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane na skutek naruszenia przepisów:

1/ art. 28 K.p.a. polegające na błędnym uznaniu przez organ odwoławczy, że w toku postępowania przed organem I instancji nie został prawidłowo ustalony krąg stron postępowania oraz nie zostały wyjaśnione kryteria jakimi organ posłużył się przy dokonaniu tych ustaleń podczas gdy z uzasadnienia postanowienia organu I instancji wynika, że organ przyjął kryterium dla ustalenia kręgu stron postępowania na granicy pierwszej linii zabudowy oraz dokonał weryfikacji kręgu stron postępowania z przyjętym kryterium;

2/ art. 10 § 1 K.p.a. w związku z art. 40 § 1 K.p.a. polegającym na błędnym uznaniu przez organ odwoławczy, że stronom postępowania tj. S. i E. P. oraz E. i G. S. nie zostało prawidłowo doręczone postanowienie organu I instancji podczas gdy doręczenie dokonane przez organ było skuteczne bowiem korespondencja została skierowana do małżonków osobnymi pismami adresowanymi imiennie dla każdego z małżonków;

3/ art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego w związku z art. 76 § 1 K.p.a. polegające na błędnym przyjęciu, że dla wskazania zgodności inwestycji z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie jest wystarczającej stwierdzenie tego faktu w zaświadczeniu Burmistrza Miasta i Gminy [...], podczas gdy Prawo budowlane przewiduje wykazanie tej okoliczności wyłącznie przez przedłożenie takiego zaświadczenia, zaś jego treść objęta jest domniemaniem zgodności ze stanem faktycznym i brak jest w postępowaniu jakichkolwiek dowodów przeciwko jego treści;

4/ art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. polegające na błędnym przyjęciu przez organ odwoławczy, ze postanowienie organu I instancji zostało wydane bez dokładnego zebrania materiału dowodowego w szczególności bez przeprowadzenia dodatkowych oględzin, bez pozyskania dodatkowych z Wydziału Ochrony Środowiska Starostwa Powiatowego w [...] oraz bez dodatkowej analizy zaświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia 5 stycznia 2016 r. podczas gdy postanowienie organu I instancji dotyczy wyłącznie nałożenia obowiązku wniesienia opłaty legalizacyjnej i nie stanowi decyzji merytorycznej w przedmiocie legalizacji samowoli budowlanej, a w szczególności nie kończy postępowania w tej sprawie. W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego postanowienia.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty - w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim wskazać należy, że charakter rozstrzygnięć organu odwoławczego w sposób bezpośredni zdeterminowany jest zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 k.p.a. Jej istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy zawisłej przed organem I instancji. Dlatego rola organu odwoławczego nie ogranicza się tylko do kontroli instancyjnej decyzji organu I instancji, lecz organ ten obowiązany jest ponownie sprawę rozpatrzyć i rozstrzygnąć w jej całokształcie, według stanu prawnego i faktycznego aktualnego na datę orzekania przez ten organ. Zasada dwuinstancyjności jest zasadą konstytucyjną ustanowioną w art. 78 Konstytucji RP, który stanowi: "Każda ze stron ma prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa". Ustanowiona w Konstytucji RP zasada dwuinstancyjności jest realizowana w postępowaniu administracyjnym, które przyjmuje w art. 15 zasadę ogólną. Zgodnie z tą zasadą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania, przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. Sprawa administracyjna jest zatem dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy w I instancji, a następnie w II instancji. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, konsekwentnie do tego ukształtowane jest postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej (B. Adamiak, Odwołanie w polskim systemie postępowania administracyjnego, Wrocław 1980, s. 144 i nast.). A zatem ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę organ odwoławczy obowiązany jest przede wszystkim ustalić w oparciu o przepis prawa materialnego mającego w sprawie zastosowanie zakres postępowania wyjaśniającego niezbędnego do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy (załatwienia wniosku), później poddać ocenie materiał dowodowy zebrany i zbadany przez organ I instancji oraz dokonane przez ten organ ustalenia, a następnie usunąć stwierdzone naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego, których dopuścił się organ niższej instancji (B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" Wydawnictwo C. H. Beck Warszawa 2006, s. 606 oraz powołane tam orzecznictwo) oraz mieć na uwadze zasadę ekonomiki procesowej (art. 12 § 1 i 2 k.p.a.). Przede wszystkim jednakże organ II instancji winien jest rozpoznać istotę sprawy będącej wcześniej przedmiotem rozpoznania prze organ I instancji.

Przedmiotem rozpoznania przez organ I instancji prowadzącego postępowanie w przedmiocie samowoli budowlanej, była kwestia nałożenia na inwestora opłaty legalizacyjnej. Opłata ta podlega regulacji zawartej w przepisie art. 49 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.).- dalej ustawa, który stanowi, iż organ nadzoru budowlanego, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane

- oraz, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie (ust 1) Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu (ust 2).

Opłatę tą organ nakłada w trakcie procesu legalizacji obiektu budowlanego tj. obiektu zrealizowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Inwestor wypełniając nałożenie na niego przez organ nadzoru budowlanego obowiązki, który to organ wcześniej ocenił, iż obiekt będący przedmiotem samowoli budowlanej nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym i techniczno-budowlanych, a co za tym idzie nadaje się do legalizacji, obowiązany jest uiścić opłatę legalizacyjna. Uiszczenie tej opłaty jest warunkiem zatwierdzenia projektu budowlanego. Decyzja w tym przedmiocie (zatwierdzenia projektu budowlanego) kończy proces legalizacji samowoli budowlanej. Sposób określenia wysokości opłaty legalizacyjnej uregulowany jest w art. 59f ustawy który stanowi, iż w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w) (ust 1). Stawka opłaty (s) wynosi 500 zł.(ust 2).

Istotą rozpoznania sprawy w przedmiocie nałożenia opłaty legalizacyjnej jest zatem ustalenie współczynnika kategorii obiektu budowlanego i współczynnika wielkości obiektu budowlanego a następnie wykonanie działania matematycznego polegającego na pomnożeniu tych wielkości oraz stawki opłaty i podwyższeniu (pomnożeniu) tego wyniku o liczbę 50. Ustalenie opłaty legalizacyjnej a nawet jej uiszczenie przez inwestora nie przesądza w żaden sposób o tym, że samowola budowlana będzie zalegalizowana. Zgodnie z regułą określoną w art. 49a. ustawy, w przypadku uchylenia w postępowaniu odwoławczym decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 4, i wydania decyzji, o której mowa w art. 48 ust. 1, opłata legalizacyjna podlega zwrotowi, z zastrzeżeniem ust. 2, w terminie 30 dni od dnia stwierdzenia wykonania rozbiórki (ust. 1). Jeżeli wykonanie decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego odbywa się w trybie wykonania zastępczego, o którym mowa w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, opłatę legalizacyjną zalicza się w poczet kosztów wykonania zastępczego (ust 2).

Jak mowa wyżej, legalizacja obiektu dokonuje się przez wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego. Samo postanowienie o nałożeniu opłaty legalizacyjnej ma charakter incydentalny (por. wyrok NSA 14 stycznia 2009 r. II OSK 1812/07), uzależnia możliwość legalizacji obiektu od uiszczenia opłaty, ale jest jedynie jednym z warunków, które inwestor obowiązany jest spełnić by obiekt zalegalizować. Orzeczenie w tym przedmiocie nie jest przedmiotem uznania administracyjnego. Organ nie ma możliwości odstąpić od nałożenia opłaty a sama jej wysokość jest ustalana w sposób sztywny. Należy odpowiedzieć na pytanie - kto oprócz inwestora, na którego organ nakłada obowiązek zapłaty opłaty legalizacyjnej może być stroną tego postępowania tj. wykazuje swój interes prawny mający oparcie o przepisy prawa materialnego a dotyczące incydentalnego rozstrzygnięcia a nie merytorycznego zakończenia postępowania w przedmiocie legalizacji samowoli budowlanej. Jeżeli nawet dany podmiot (nie inwestor) jest stroną postępowania legalizacyjnego - bo jest właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządca nieruchomości znajdującej się w obszarze oddziaływania obiektu stanowiącego samowole budowlaną, to zdaniem sądu nie dotyczy to wszystkich etapów postępowania, w szczególności etapu nałożenia opłaty legalizacyjnej. Niewątpliwie decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego odnosi się do sfery interesu prawnego każdego podmiotu posiadającego tytuł do nieruchomości, na którą samowola budowalna oddziaływuje. Samo jednak postanowienie o nałożeniu opłaty legalizacyjnej nie dotyczy sfery praw i obowiązków wywodzonych z przepisów prawa materialnego (ewentualnie procesowego) takiego podmiotu – z reguły nie ma on zatem czynnej legitymacji do kwestionowania postanowienia w tym przedmiocie.

Przede wszystkim wskazać należy, iż rozpoznając zażalenie organ II instancji w żaden sposób nie odniósł się do kwestii prawidłowości ustalenia przez organ I instancji wysokości opłaty legalizacyjnej. Nie rozpoznał więc w tym zakresie sprawy. Nie ocenił też, jaki to interes prawny do złożenia zażalenia na, jaki mowa o tym wyżej, incydentalne postanowienie, ma strona to zażalenie składająca tj. J. S. - a zatem czy w ogóle do merytorycznego rozstrzygnięcia w tej sprawie powinno dojść.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji przyczyną wydania rozstrzygnięcia kasatoryjnego, było konieczność "rozważenia" pozyskania przez organ I instancji dokumentu z Wydziału Ochrony Środowiska Starostwa Powiatowego w [...], naruszenie przez organ I instancji art. 10 K.p.a. poprzez nieprawidłowe doręczenie korespondencji stronom tego postępowania (wspólnie dla małżonków) oraz nie odniesienie się przez organ I instancji do kwestii czy obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania legalizacyjnego spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Żadne z wyżej wskazanych przyczyn nie stanowiły podstawy do wydania decyzji kasacyjnej.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Rozstrzygnięcie kasacyjne przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. stanowi więc wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i może zostać wydane jedynie w sytuacji, gdy zachodzi dalsza konieczność wyjaśnienia pewnego zakresu sprawy, istotnego dla jej rozstrzygnięcia. Wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. jest niedopuszczalna. O wyjątkowości uregulowania zawartego w art. 138 § 2 k.p.a. świadczy także stanowisko przyjęte w judykaturze i doktrynie, w świetle którego wydanie decyzji kasacyjnej może nastąpić tylko wtedy, gdy organ l instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego którego konsekwencją jest brak wyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (m.in. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 2011).

Nie oceniając prawidłowości stanowiska organu odwoławczego, co do konieczność pozyskania w procesie legalizacji przedmiotowej samowoli budowlanej dodatkowej dokumentacji z Wydziału Ochrony Środowiska Starostwa Powiatowego w [...], kwestia ta nie ma żądnego znaczenia na etapie nałożenia opłaty legalizacyjnej. Postanowienie w tym przedmiocie ma jedynie to znaczenie, że warunkuje możliwość legalizacji samowoli budowlanej, nie jest jednak merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy w jej całokształcie tj. przy ocenie, jakiej organ winien dokonać kończąc postępowanie legalizacyjne we wszystkich jej aspektach, w których opłata legalizacyjna (jej ustalenie i uiszczenie) jest jedynie jedynym z warunków dokonania legalizacji obiektu wykonanego w ramach samowoli budowlanej.

W sposób oczywisty organ odwoławczy nie może uchylać decyzji organu I instancji by ten coś (jakąś kwestie) rozważył. Organ II instancji ponownie rozpoznaje sprawę administracyjną a nie dokonuje kontroli jej legalności i to jeszcze w sposób nieostry. Jeżeli zdaniem organu odwoławczego zachodzi konieczność pozyskania dodatkowego materiału a nie zachodzą przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. tj. organ I instancji wydając decyzję nie dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na rozstrzygnięcie, to obowiązkiem tego organu jest dokument ten pozyskać i rozstrzygnąć sprawę merytorycznie a nie uchylać decyzję do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Także naruszenie przez organ I instancji przepisu art. 10 K.p.a. poprzez nieprawidłowe doręczenie korespondencji stronom tego postępowania (wspólnie dla małżonków) nie stanowi przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej - tym bardziej, że zarzut ten nie zgłasza strona w stosunku do której nieprawidłowości tej się dopuszczono i która wykazuje, że na skutek takiego postępowania naruszono jej prawa przysługujące stronie postępowania administracyjnego, poprzez uniemożliwienie dokonania czynności mogącej mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. W orzecznictwie sądów administracyjnych wykrystalizował się pogląd, iż tylko wykazanie przez stronę wyżej wskazanych przesłanek tj. wskazanie czynności mogącej mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie a których strona nie dokonała wskutek naruszenia przez organ zasad, o których mowa w art. 10 K.p.a., stanowi o wadliwości decyzji organu administracji uzasadniającej jej eliminację z obrotu prawnego. Reguła ta odnoście się do całego postępowania i z zasady dotyczyć musi postępowania przed organami obu instancji (zwłaszcza drugiej), gdyż strona, której prawa zostały naruszone w postępowaniu przed organem I instancji, o ile organ II instancji wadliwość tą skoryguje (zachowa w stosunku do takiej strony zasady o których mowa w art 10 K.p.a.) wszelkich czynności zmierzających do prawidłowego rozstrzygnięcia może dokonać przed organem II instancji. Wskazać też należy, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że nawet zarzut pominięcia w postępowania podmiotu, który ma przymiot strony (tym bardziej naruszenia jej praw procesowych) może zasadnie podnosić tylko ta strona. Nie może być ta okoliczność przedmiotem zarzutu który organ uwzględnia w sytuacji, kiedy zarzut zgłasza inna strona, która bierze udział w postępowaniu (por. wyrokach NSA z dnia 11 września 2011 r., sygn. akt II OSK 913/11 oraz z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 451/08).

W końcu okoliczność, że organ I instancji nie odniósł się do kwestii - czy obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania legalizacyjnego spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, nie jest także przesłanką do decyzji kasacyjnej. Okoliczność ta powinna być przedmiotem rozważań organu na etapie zatwierdzenia (ewentualnie odmowy zatwierdzenia) projektu budowlanego tj. decyzji kończącej proces legalizacji obiektu zrealizowanego jako samowola budowlana. Wydaje się, że na etapie ustalenia opłaty legalizacyjnej rozważanie tej okoliczności jest przedwczesne. Okoliczność ta tj. zgodność samowoli budowlanej z przepisami techniczno-budowlanymi jest rozważana przez organ na etapie wszczęcia procesu legalizacji (negatywna weryfikacja w tym przedmiocie uzasadnia wydanie nakazu rozbiórki bez wszczynania procesu legalizacji) i oczywiści może być kwestionowana na etapie kończącym to postępowanie tj. na etapie wydawania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego. Nie jest jednak przesłanką do ustalenia opłaty legalizacyjnej.

Organ odwoławczy ustosunkowując się do rzutu, iż organ I instancji nie dokonał oceny zgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wskazał, że ocenia taka nie został przeprowadzona. Organ nie wskazuje wprawdzie czy okoliczność ta jest przesłanką (jedną z przesłanek) do wydania decyzji kasacyjnej, wskazać jednakże w tym miejscu należy, iż podobnie jak kwestie omawiane przez sąd wyżej, okoliczność zgodności inwestycji z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym jest przez organ badana na etapie wstępnym oraz warunkuje prawidłowość rozstrzygnięcia w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego, nie jest oceniana jednakże na etapie wydawania postanowienia o wysokości opłaty legalizacyjnej. Jeżeli organ II instancji wadliwie uznał by, że taka ocena na tym etapie postępowania powinna być przeprowadzona, czynność tą powinien przeprowadzić sam. Nie wymaga ona bowiem gromadzenia dodatkowego materiału dowodowego a jedynie czynności analitycznych.

Okoliczności o których mowa wyżej uzasadniają uchylenie decyzji skarżonej. Mając na to uwadze orzeczono jak w sentencji.