Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 163/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 269  par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 2  ust. 3, ust. 5, art. 35  pkt 6, art. 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 122, art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz Sędziowie WSA Dorota Dąbek (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skargi J. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 5 200 (pięć tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

wyroku WSA w Krakowie z dnia 7 lipca 2016r.

Decyzją z dnia [...] 2015r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na J. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. R. P.U.H. "A" Kawiarnia "S", karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 24 lutego 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu Kawiarnia "S" ul. U w K prowadzonym przez P.U.H. A J. R. W kontrolowanym lokalu stwierdzono jeden automat Hot Spot Platin nr [...]. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Za urządzającego nielegalne gry na przedmiotowym automacie organ I instancji uznał J. R., gdyż stworzył on odpowiednie warunki aby gry mogły być prowadzone, tj. dysponował lokalem oraz zawarł z "C" sp. z o.o. z siedzibą w W umowę, której przedmiotem był najem powierzchni w skontrolowanym lokalu, na której zainstalowano nielegalny automat do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 100 zł miesięcznie.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji J. R. wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (u.g.h.) przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z dnia 14 grudnia 2015r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne jest, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Z kolei urządzane gry miały charakter komercyjny tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego, zaś prowadzenie gry pozwalało na uzyskanie wygranej pieniężnej. Zdaniem organu II instancji, oczywistym jest również, że gry na wymienionych wyżej automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że pojęcie "urządzania gier" nie posiada w ustawie o grach hazardowych definicji legalnej, a w związku z tym przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy się posłużyć powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zdaniem organu przedmiotowe pojęcie ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. "Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zdaniem organu każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W zakreślonych ramach mieści się również działalność odwołującego się polegająca na umożliwieniu, w najmowanym przez niego lokalu, rozgrywania gier na zainstalowanym tam automacie, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Potwierdza to umowa dzierżawy powierzchni zawarta pomiędzy odwołującym się a C Sp. z o.o. (Najemca). Organ II instancji stwierdził zatem, że odwołujący się dysponował lokalem, w którym zainstalowane było urządzenie elektroniczne umożliwiające prowadzenie gier o wygrane pieniężne, przy czym gry zawierały element losowości. Ponadto, odwołujący się czerpał korzyści z tego procederu, bowiem jak wynika z zawartej umowy, otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 100 zł netto. W ocenie organu II instancji, wobec ziszczenia się łącznie wszystkich przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, istniały podstawy do wymierzenia odwołującemu się kary pieniężnej określonej tym przepisem.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska odwołującego się o technicznym charakterze ustawy o grach hazardowych. Nawet gdyby przyjąć, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy podniósł również, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP. Organ powołał się również na inne orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego oraz Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Ponadto z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poza tym decyzja ministra finansów wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej, po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji, nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

J. R. wniósł skargę do WSA w Krakowie na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją organu l instancji, zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że "urządzanie" nie ma definicji ustawowej, stąd czerpanie treści dla tego pojęcia z języka potocznego, gdzie rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Można również dostrzec znaczenie tego słowa w trybie dokonanym "urządzić", jako "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty". Zdaniem skarżącego, treściowo pojęcie to w zakresie dotyczącym gier hazardowych zdaje się więc nie zawierać samej tylko czynności oddania do używania powierzchni (lokalizacji) innemu podmiotowi. Przyjęta przez organ wykładnia prowadzić musiałaby do przyjęcia obcej u.g.h. konstrukcji, iż w przypadku, gdy dana lokalizacja nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Skarżący uważa więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania - zwykle najem. W opinii skarżącego, istotny argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest w przepisie z art. 35 pkt 6 u.g.h., gdzie jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Zdaniem skarżącego, nie ma w przepisach u.g.h. tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Nie sposób też przyjąć, aby późniejszy czynsz najmu uzyskiwany przez podmiot oddający lokal (powierzchnię lokalu) do używania miał być kwalifikowany jako "urządzanie gier", skoro to ostatnie ma wyraźnie "czynny", "aktywny" charakter, w przeciwieństwie do uzyskiwania czynszu najmu przez podmiot do niego uprawniony (zachowanie bierne, aktywność obciąża tutaj drugą stronę umowy). Skarżący stwierdził, że żaden przepis u.g.h. nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier", żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia, że regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnoszą się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy.

Skarżący wskazał również, że regulacja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. musi być traktowana w sposób komplementarny z innymi przepisami sankcyjnymi, w szczególności z normą z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego oraz z normą z art. 128 Kodeksu wykroczeń. Zdaniem skarżącego, nie ma językowych racji ani żadnej potrzeby natury funkcjonalnej dla przyjęcia, że wszystkie te przepisy sankcjonujące wzajemnie - i to w sposób idealny - się na siebie nakładają. Tymczasem możliwym jest ich krzyżowanie się, w którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. dotyczy wyłącznie "urządzających gry na automatach poza kasynem" w znaczeniu tych podmiotów, które gry te poza kasynem eksploatują, natomiast w pozostałym zakresie porządek prawny zapewniają przepisy karne skarbowe i prawa wykroczeń. Skarżący wskazał, że w art. 20 § 2 k.k.s. (w zw. z art. 18 § 2 i 3 k.k.s.) unormowana jest konstrukcja pomocnictwa (tak kwalifikowane byłoby bowiem udostępnienie powierzchni lokalu dla celów nielegalnego urządzania tam gier na automatach losowych. Tymczasem u.g.h. konstrukcji pomocnictwa nie zawiera, nie można również stosować w tym względzie analogii (prawo administracyjne publiczne w dodatku o charakterze normy sankcjonującej). Natomiast art. 128 k.w. stanowiący typ wykroczenia wprost odnoszącego się do gier hazardowych odróżnia "urządzanie gier" od zachowań będących "użyczeniem pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej". Skarżący uważa zatem, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wskazuje, że karze podlega urządzający gry, a Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że "kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia", to z wykładni systemowej także wynika, że użyczanie pomieszczenia (jak w przypadku skarżącego) jest inną czynnością, nie mieszczącą się pod pojęciem urządzania gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., eliminując zasadność nałożonej kary.

Skarżący wskazał również, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 uznał art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem skarżącego, brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów technicznych stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Skarżący wskazał, że istnieje bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie tego zakazu (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.), a w związku z tym bezskuteczność rzeczonego zakazu wyklucza możliwość wymierzenia sankcji za jego złamanie. Na poparcie swojego stanowiska skarżący przytoczył wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych i TSUE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu 7 lipca 2016r. pełnomocnik skarżącego stwierdził, że ani treść umowy najmu ani zgromadzona w aktach dokumentacja nie pozwalają na przyjęcie, że skarżący był osobiście zaangażowany w urządzanie gier na automacie, a umowa dotyczyła jedynie wynajęcia powierzchni pod automat. Jednocześnie pełnomocnik skarżącego przedłożył pismo z dnia 7 lipca 2016r., w którym podniósł, że projekty zmian ustawy o grach hazardowych potwierdzają jego stanowisko, że okoliczności faktyczne dotyczące skarżącego nie dają podstaw do zakwalifikowania go jako urządzającego gry na automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r. poz. 1647) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718, zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa procesowego mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, zwanej dalej u.g.h.) i błędnie zastosowały ten przepis w stanie faktycznym niniejszej sprawy, uznając skarżącego za urządzającego grę na automatach. Nieprawidłowe jest stanowisko organów, że w stosunku do skarżącego jako wynajmującego lokal pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, istniały podstawy do zastosowania przepisów u.g.h. i wydania decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu materiał zgromadzony w aktach sprawy nie dawał podstawy do przyjęcia stanowiska, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ze znajdującej się w aktach administracyjnych umowy najmu zawartej w dniu 12 lutego 2015r., pomiędzy skarżącym jako wynajmującym a "C" sp. z o.o. z siedzibą w W jako najemcą wynika, że skarżący wynajął "C" sp. z o.o. z siedzibą w W część swojego lokalu w celu zainstalowania oraz użytkowania urządzeń elektronicznych będących automatami do gier (§ 1 ust. 2-5 umowy). Z tytułu umowy najmu skarżący miał otrzymywać czynsz w wysokości 100 zł miesięcznie, powiększony o należny podatek VAT (§ 3 ust. 1 umowy).

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, co oznacza konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach obejmuje zachowania aktywne polegające w szczególności na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. (por. m.in. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r. III SA/Wr 114/15; wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że podstawą do ustalenia, iż skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia przez niego umowy najmu powierzchni lokalu oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Zdaniem Sądu nie może ulegać wątpliwości, że czynności wynikające z realizacji zawartej przez skarżącego umowy najmu powierzchni nie mogą być ocenione jako zachowanie polegające na "urządzaniu gier" i w konsekwencji skutkujące nałożeniem kary. Organ, bazując wyłącznie na "słownikowym" znaczeniu pojęcia "urządzanie" przyjął, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Nie wskazał jednak czy i jaki rodzaj aktywności skarżącego polegał na owym "zaangażowaniu" i które konkretnie działania przesądziły o uznaniu skarżącego za podmiot, na który należy nałożyć karę. Organ, poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącego umowy najmu części powierzchni lokalu, nie wskazał na żadne aktywne działania skarżącego, dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych, oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Korzyścią taką nie jest ustalony przez strony umowy czynsz najmu, który stanowi ustalony umownie ekwiwalent za wynajęcie powierzchni pod eksploatację automatów, a nie zysk z ich działania.

Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej. Ustalenie zakresu zastosowania przewidzianych w tym przepisie sankcji nie może zatem być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Przewidziane w tym przepisie "urządzanie gier" nie obejmuje samej czynności oddania - w ramach umowy dzierżawy czy też najmu - do używania powierzchni lokalu lub jego części innemu podmiotowi pod eksploatację automatów. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. urządzającym grę jest nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot udostępniający mu powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać m.in. odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Regulacja ta dowodzi, że w ustawie o grach hazardowych odróżnia się urządzanie gier od zawarcia umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu do używania (lub części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry na tych automatach i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część w urządzaniu gry można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go w zakresie wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automatach (gier hazardowych).

W rozpoznawanej sprawie organy takich okoliczności nie wykazały. W szczególności nie wskazały czy i które z postanowień umowy zawartej przez skarżącego oraz z jakich przyczyn decydują o zasadności przypisania skarżącemu zachowania określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako "urządzanie gier". Nie przeprowadzono także żadnego dodatkowego postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie, czy skarżący uczestniczył w jakichś czynnościach, które można kwalifikować jako urządzanie gry na automatach. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich mogą dotyczyć "urządzania gier" przez skarżącego. Niezbędne było także wyjaśnienie jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącego, jakie faktycznie czynności podejmował on w związku z zawartymi umowami i czy wskazywałaby one na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie skarżącego w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowaniu przez niego umowy najmu i dbałością o uzyskiwanie zysku z czynszu z tego tytułu. Bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego we wskazanym zakresie i bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, przedwczesne było przypisanie skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" i nałożenie na niego sankcji w postaci kary pieniężnej. Organy prowadzące postępowanie nie dopełniły obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, nie dokonały oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy przyjęta w sprawie okoliczność została udowodniona.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że błędna wykładnia prawa materialnego i wadliwie przeprowadzone postępowanie, skutkowały naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej. Te uchybienia miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji organów obydwu instancji, przez niewłaściwe uznanie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach i podlega karze przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tego przepisu.

Odnosząc się natomiast do podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego niedopuszczalności stosowania przepisów u.g.h. z powodu braku ich notyfikacji należy stwierdzić, że nie jest on zasadny.

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Z tego powodu Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższy pogląd zawarty w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie znajdując podstawy do uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1 p.p.s.a. Respektując zatem stanowisko wyrażone w tej uchwale, Sąd uznał, że w tej sprawie nie mógł osiągnąć zamierzonego skutku zarzut skargi dotyczący bezpodstawnego zastosowania przepisów u.g.h. wobec braku ich notyfikacji.

Z powołanych wyżej przyczyn, uznając zasadność zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie pojęcia "urządzającego grę" oraz stwierdzając naruszenie prawa procesowego poprzez nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie administracyjne w zakresie ustalenia przesłanek urządzania gry przez skarżącego, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 135 tej ustawy.

Ponownie rozpoznając sprawę organy rozważając zasadność wymierzenia skarżącemu kary, winny wziąć pod uwagę przedstawioną powyżej ocenę prawną dotyczącą interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokonać powinny pełnej analizy wskazanych wyżej umów najmu, a także - przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych środków dowodowych, ustalić czy skarżący był "urządzającym gry", tzn. rzeczywiście gry takie urządzał. Samo stwierdzenie dysponowania przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych i pobieranie czynszu z tytułu najmu nie są automatycznie równoznaczne z urządzaniem gier na automatach i czerpaniem przez skarżącego z tego korzyści, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt II wyroku, na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015r. poz. 1800).