Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3039/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3, art. 43 ust. 1 pkt 3, art. 59 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 2 i pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 15 lutego 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1509/12 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od T. S.A. w W. na rzecz Ministra Finansów 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 15 lutego 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1509/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że po przeprowadzeniu kontroli przez organy Służby Celnej stwierdzono nieprawidłowości w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych należącym do spółki T. S.A., wymienionych w zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych, w pkt III ppkt 1, tj. w W., przy ul. [...] nr 4., polegające na przyjmowaniu zakładów wzajemnych przez Internet w ramach E-P.

Z uwagi na powyższe decyzją z dnia [...] października 2011 r. Minister Finansów cofnął spółce zezwolenie z dnia [...] listopada 2006 r. na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich w części dotyczącej ww. punktu przyjmowania zakładów wzajemnych w związku z rażącym naruszeniem prawa. Podstawą prawną rozstrzygnięcia był art. 59 pkt 2 u.g.h., który stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Organ uznał, że zgodnie z art. 2 ust. 2 i art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawarcie zakładu musi odbywać się w punkcie przyjmowania zakładów. Nie ma możliwości oddzielenia czynności przyjmowania zakładu od czynności przyjmowania dyspozycji - doprecyzowania zakładu przez Internet. Zawarcie zakładu to zarówno złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu. Niezbędna jest fizyczna obecność, zarówno przy składaniu dyspozycji, jak i przyjmowaniu zakładu i to w konkretnym miejscu rozumianym jako pewna wydzielona fizycznie przestrzeń. Ustawa o grach hazardowych wymaga, aby przyjmowanie zakładów wzajemnych w punkcie odbywało się w konkretnym miejscu.

Tymczasem kontrola w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych przeprowadzona w punkcie należącym do strony wykazała możliwość zawierania zakładów wzajemnych - bukmacherskich w ramach E-P. za pośrednictwem Internetu, podczas gdy zatwierdzone przez Ministra Finansów regulaminy zakładów wzajemnych prowadzonych przez stronę nie zawierają zapisów umożliwiających stosowanie takiego mechanizmu.

W ocenie organu, działanie strony w związku ze stosowaniem mechanizmu E-P. stoi w oczywistej sprzeczności z udzielonym zezwoleniem i zatwierdzonym regulaminem. Tym samym stanowi rażące naruszenie, o którym mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h. Minister Finansów przyznał jednocześnie, że przepisy dopuszczają - od dnia 14 lipca 2011 r. - przyjmowanie zakładów wzajemnych w punktach także przez sieć Internet, z tym jednak zastrzeżeniem, że strona uzyskała stosowne zezwolenie, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca.

Po rozpatrzeniu odwołania T. S.A. od powyższej decyzji Minister Finansów decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] października 2011 r.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ stwierdził, że strona uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - bukmacherskich w określonych w zezwoleniu punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Zatwierdzone przez Ministra Finansów regulaminy zakładów wzajemnych nie przewidywały i nie umożliwiały zawierania zakładów wzajemnych poza wskazanymi w zezwoleniu punktami przyjmowania zakładów wzajemnych.

Tymczasem jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zawieranie zakładów w ramach E-P. odbywa się poprzez zarejestrowanie i otrzymanie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Posiadacz karty, rejestrując się nadaje sobie tzw. Nick oraz podaje numer telefonu komórkowego, numer jednostkowy karty, który jest jednocześnie numerem gracza. Wraz z wydaniem karty uczestnik otrzymuje wydruk z jednorazowym hasłem, umożliwiającym zalogowanie się na "E-k.". Uczestnik dokonuje wpłaty środków pieniężnych (od 10 do 1000 PLN) w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, otrzymując dowód zawarcia otwartego zakładu z potwierdzeniem dokonanej wpłaty. Gracz posiadający środki pieniężne na E-k., po zalogowaniu się w witrynie internetowej spółki może zawierać zakłady wzajemne maksymalnie do kwoty posiadanych środków pieniężnych. Po obstawieniu wyników na rozgrywki z oferty organizatora (spółki) otrzymuje wygenerowany przez system numer dowodu zawarcia zakładu. W celu realizacji ewentualnej wygranej gracz udaje się z numerem zakładu wzajemnego do punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, gdzie drukowany jest kupon i realizowana wygrana.

Ponadto istnieje możliwość zawierania zakładów wzajemnych przez osoby, które nie posiadają zarejestrowanej karty oraz "Nick-u". W takim przypadku uczestnik, który obstawia wyniki na stronie internetowej organizatora, otrzymuje wygenerowany cząstkowy numer kuponu zakładu. Z podanym numerem przychodzi do punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, podaje otrzymany numer, który jest dopisywany do numeru czterocyfrowego w komputerze znajdującym się w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Po wprowadzeniu numeru, uczestnik dokonuje wpłaty i otrzymuje dowód zawarcia zakładu.

Zdaniem organu, z przepisów u.g.h. wynika, że przyjmowanie zakładów, czyli ich zawarcie może odbyć się tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, w przypadku posiadania przez podmiot zezwolenia w takim zakresie. Tymczasem z samego regulaminu E-P. bezspornie wynika, że zawarcie zakładu nie odbywało się wyłącznie w punkcie, ale z wykorzystaniem Internetu. Zastrzeżenia organu dotyczyły elementu E-P., który pozwala na doprecyzowanie zakładu przez sieć Internet.

Minister Finansów stwierdził następnie, że rażące naruszenie warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków wynikających z przepisów prawa - w rozumieniu art. 59 pkt 2 u.g.h. – następuje wówczas, gdy przepis określający warunki zezwolenia lub warunki prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o zezwolenie nie budzi żadnych wątpliwości, jest jednoznacznie rozumiany i nie pozostawia pola do różnorodnej interpretacji użytych w nim zwrotów (ujęcie pierwsze) oraz gdy skutków społeczno-gospodarczych rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków wynikających z przepisów prawa nie można zaakceptować z punktu widzenia wymagań praworządnego państwa (ujęcie drugie). Prowadzenie przez skarżącą działalności w zakresie zakładów wzajemnych z zastosowaniem mechanizmu E-P. stoi w oczywistej sprzeczności z warunkami prowadzenia działalności określonymi w udzielonym zezwoleniu, zatwierdzonych regulaminach zakładów wzajemnych oraz w przepisach prawa. Zawieranie zakładów wzajemnych w ramach E-P. stanowi zatem rażące naruszenie warunków, o których mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem spółki oddzielającym czynność przyjmowania zakładu od czynności przyjmowania dyspozycji – doprecyzowania zakładu przez Internet. Zawarcie zakładu to zarówno złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu. Czynności tych nie można rozdzielać, gdyż stanowią jedną całość.

Organ podkreślił, że jeżeli wystąpiła przesłanka wynikająca z art. 59 pkt 2 u.g.h., a więc rażące naruszenie przepisów prawa, organ był zobligowany do zastosowania tego przepisu, czyli wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia lub koncesji, a nie do wezwania do usunięcia nieprawidłowości na podstawie art. 58 u.g.h.

T. S.A. złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W.

Sąd I instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że rażące naruszenie, o którym mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h. to takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Podmiot prowadzący działalność hazardową, w tym w zakresie zakładów wzajemnych, może prowadzić tę działalność jedynie w taki sposób, jak określa udzielone temu podmiotowi zezwolenie, zatwierdzony regulamin i przepisy ustawy o grach hazardowych (ustawy o grach i zakładach wzajemnych), jako przepisy bezwzględnie obowiązujące, zgodnie z art. 1 u.g.h.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że od dnia 14 lipca 2011 r. przepisowi art. 14 ust. 3 u.g.h. nadano nowe brzmienie i dopuszczono możliwość przyjmowania zakładów przez sieć Internet. Jednakże mogło to nastąpić nie automatycznie, z chwilą wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej, ale po uzyskaniu zezwolenia, zgodnie z ogólnymi regułami ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji spółka nie mogła argumentować, że skoro ustawa nowelizacyjna dopuściła nowe ścieżki przyjmowania zakładów, to w ten sposób poniekąd została zalegalizowana działalność skarżącej i od tej pory z pewnością była zgodna z prawem. Mimo zmiany art. 14 ust. 3 u.g.h. nie uległa zmianie definicja punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, którym, według art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu.

W tej sytuacji, dopóki spółka nie uzyskała zmiany zezwolenia i regulaminu, mimo zmiany unormowań ustawy o grach hazardowych i dopuszczenia możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych poprzez Internet, dopóty musiała działać na podstawie dotychczasowego zezwolenia i regulaminu.

Sąd I instancji przywołał orzecznictwo TSUE i stwierdził, że nie jest sprzeczne z prawem unijnym regulowanie działalności w zakresie gier hazardowych, z wyłączeniem oferowania tych gier poprzez Internet. Zatem u.g.h. w zakresie, w jakim nie dopuszczała możliwości przyjmowania zakładów poprzez sieć Internet nie mogła być uznana za sprzeczną z art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska skarżącej, że przepis art. 14 ust. 3 u.g.h. sprzed nowelizacji był przepisem technicznym w rozumieniu uregulowań dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34). Przepis ten wprowadzał bezwarunkowy, domyślny zakaz praktykowania formy gier losowych poprzez sieć Internet (określał pozytywnie, że przyjmowanie zakładów możliwe jest tylko w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych). Nie dotyczył ani produktu ani usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących prowadzonego postępowania, a podnoszonych przez Spółkę w skardze. Strona miała zapewniony czynny udział w postępowaniu, o czym świadczą pisma składane na obu etapach postępowania i protokoły dokumentujące przeglądanie przez pełnomocników skarżącej akt sprawy. Ponadto wnioski dowodowe skarżącej zostały rozpoznane w formie postanowień organu. Sąd podzielił przy tym stanowisko Ministra Finansów co do wnioskowanych przez skarżącą dowodów.

T. S.A. zaskarżyła wyrok WSA w W. skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego:

1) art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 121 i art. 122 O.p. poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. E-P., polegająca na doprecyzowaniu zakładu wzajemnego przez Internet, jest rażącym naruszeniem prawa, w sytuacji, gdy nie zostały wyczerpane przesłanki "rażącego naruszenia prawa", a tym samym brak było możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 59 pkt 2 u.g.h.

2) art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 121 i art. 122 i art. 180, art. 187, art. 188 i art. 191 O.p. poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. E-P. jest rażącym naruszeniem prawa w oparciu o dowody zebrane w sposób selektywny, wybiórczy, z pominięciem wszystkich dowodów składanych przez skarżącą. Tym samym oparcie orzeczenia na niepełnym materiale dowodowym z naruszeniem zasady zaufania do organów podatkowych.

3) art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że powołane przepisy u.g.h. artykułują całkowity zakaz wykorzystania Internetu przy zawieraniu zakładów wzajemnych, a ponadto gdy brak było podstaw do uznania, że E-P. jest tożsama z zawieraniem zakładów wzajemnych przez Internet;

4) art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 58 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że zaskarżone decyzje Ministra Finansów cofające zezwolenie nie zostały wydane z naruszeniem zasady proporcjonalności, w sytuacji gdy działalność skarżącej powinna była zostać uznana, co najwyżej, za uchybienie skutkujące wezwaniem do usunięcia naruszeń.

Ponadto skarżąca postawiła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

5) art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 - w pierwotnym brzemieniu oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez nieuchylenie decyzji Ministra Finansów w sytuacji, gdy decyzje te zostały wydane na podstawie "przepisów technicznych" nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, które były - wobec tego - nieskuteczne, a sądy krajowe zobowiązane były do zaniechania stosowania tych przepisów;

6) art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 pkt 3 u.g.h. (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez odmowę zawieszenia postępowania i zwrócenia się przez sąd z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zachodziła konieczność stwierdzenia, czy przepisy u.g.h. stanowiące podstawę do wydania decyzji Ministra Finansów są "przepisami technicznymi" w rozumieniu dyrektywy 98/34;

7) art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 120, 121 i 122 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 - w pierwotnym brzemieniu oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3 i 20 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r. oraz z dnia [...] października 2011 r. w sytuacji, gdy wydając te decyzje organ naruszył zasadę przewidywalności działań organów administracji wynikającą z zasady praworządności oraz zasadę zaufania poprzez dokonanie nieuprawnionego zróżnicowania oceny wykorzystania Internetu do zawierania zakładów wzajemnych: w uzasadnieniu projektu nowelizacji u.g.h. jako zgodnego z prawem, a w przedmiotowej sprawie jako rażącego naruszenia prawa.

Niezależnie od powyższego skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania i skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości UE następujących pytań prejudycjalnych:

1) Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet?

2) Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który określa zasady udzielania i cofania zezwoleń na usługi społeczeństwa informacyjnego?

3) Czy przepis art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, definiujący pojęcie usługi społeczeństwa informacyjnego, powinien być interpretowany w taki sposób, że obejmuje on również usługi polegające na urządzaniu gier hazardowych przez Internet - w tym takiej jak oferowane przez Skarżącego zakłady wzajemne w ramach E- p.?

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że Sąd I instancji błędnie ustalił, iż mechanizm E-P. był oferowaniem zakładów wzajemnych przez sieć Internet. W związku z wprowadzeniem przez skarżącą możliwości doprecyzowania zakładu wzajemnego przy użyciu Internetu, jedynie jeden element zawarcia zakładu możliwy był z wykorzystaniem Internetu.

Zdaniem skarżącej, rażącym naruszeniem warunków zezwolenia oraz przepisów prawa, byłaby taka działalność, która stanowiłaby obiektywne zaprzeczenie (zanegowanie) warunków udzielonego zezwolenia. Nietrafna wykładnia przepisu nie może być uznana za rażące naruszenie warunków zezwolenia i przepisów prawa.

Spółka podkreśliła, że gdyby zakłady wzajemne przez Internet stanowiły rażące naruszenie prawa, jako wywołujące skutki społeczno - gospodarcze, niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności demokratycznego państwa prawnego, to z pewnością ustawodawca nie dopuściłby do zmiany przepisu art. 14 ust. 3 u.g.h. w taki właśnie sposób, że zakłady wzajemne przez Internet zostały uznane za zgodne z prawem.

W ocenie skarżącej, art. 14 ust. 3 u.g.h. w pierwotnym brzemieniu ustanawiał istotne ograniczenie w świadczeniu usług przez Internet, jest zatem przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34, który nie był notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z wymogami tej dyrektywy. Niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Ocenę zasadności postawionych Sądowi I instancji zarzutów należy poprzedzić wyjaśnieniem, że skład orzekający NSA nie podziela stanowiska strony co do potrzeby zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z wnioskiem o rozpatrzenie pytań prejudycjalnych - sformułowanych w skardze kasacyjnej.

Zgodnie art. 267 TFUE Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W myśl akapitu 3. powołanego artykułu, w przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. W praktyce jednakże TSUE prezentuje stanowisko, że sąd ostatniej instancji, przy podejmowaniu decyzji o potrzebie zadania pytania prejudycjalnego, dotyczącego wykładni prawa unijnego, dysponuje taką samą autonomią, jak sądy niższych instancji. Nie jest on zatem zobowiązany do zadania pytania, jeżeli uzna, że dana kwestia nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto podnosi się, że istnieją dwa zasadnicze wyjątki umożliwiające sądowi ostatniej instancji rezygnację z zadania pytania prejudycjalnego, pomimo występowania w danym postępowaniu zagadnienia prawnego z zakresu prawa unijnego. Zostały one sformułowane w orzecznictwie TS w postaci tzw. doktryn acte clair oraz acte éclairé. Zgodnie doktryną acte éclairé sąd, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa krajowego, nie jest zobowiązany do zwrócenia się z pytaniem do TS, jeżeli kwestia będąca przedmiotem wątpliwości została już wyjaśniona we wcześniejszym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Z kolei według doktryny acte clair obowiązek zadania pytania prejudycjalnego przez sąd ostatniej instancji nie ma zastosowania w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia przepisu prawa europejskiego jest tak oczywista, że nie budzi żadnych racjonalnych wątpliwości. (v. Agnieszka Kastelik-Smaza - Pytania prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej a ochrona praw jednostki.; Oficyna 2010 - i powołane tam orzeczenia TSUE).

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że zgodnie z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE "usługa" - każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2558/15, że przytoczona definicja nie powinna budzić racjonalnych wątpliwości. Wynika z niej bowiem w sposób dostatecznie czytelny, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która normalnie, a więc według pewnej normy, prawidłowo albo zwykle, charakteryzuje się: odpłatnością, świadczeniem jej na odległość, drogą elektroniczną i na żądanie odbiorcy usług. Przyjmowanie zakładów wzajemnych na odległość, drogą elektroniczną nie było i nie jest, nie tylko w polskim porządku prawnym normą (zasadą). Świadczą o tym zarówno przepisy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 7 i 9 pkt 2), jak i art. 4 ust. 1 pkt 2, 14 ust. 3 i 43 ust. 1 pkt 3 (obecnie pkt 4) nowej ustawy o grach hazardowych. Nie było i nie powinno być normą, ponieważ oznaczałoby wprowadzenie hazardu "do domu" gracza, potęgujące ryzyko wystąpienia negatywnych jego skutków zarówno w wymiarze indywidualnym, jak i ogólnospołecznym.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw do skierowania sformułowanych w skardze kasacyjnej pytań do TSUE we własnym zakresie. W konsekwencji za nieuzasadnione uznaje procesowe zarzuty kwestionujące brak skierowania tych pytań do TSUE i niezawieszenie w związku z tym postępowania przez Sąd I instancji.

Przyjęcie, że urządzanie zakładów wzajemnych nie stanowi świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego, o których mowa w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE prowadzi ponadto do uznania za niezasadne zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących zastosowania w rozpatrywanej sprawie nienotyfikowanych przepisów "technicznych" ustawy o grach hazardowych.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia art. 59 pkt 2 u.g.h. przez błędne uznanie przez WSA w W., że działalność skarżącej tzw. E-P., polegająca na doprecyzowaniu zakładu wzajemnego przez Internet, jest rażącym naruszeniem prawa.

Zgodnie z art. 59 u.g.h., organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, m.in. w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie; 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji - dokonując wykładni rażącego naruszenia warunków, o których mowa w przytoczonym art. 59 pkt 2 u.g.h. i odwołując się do orzecznictwa na gruncie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. -wskazał, że z pojęciem rażącego naruszenia prawa mamy do czynienia, gdy został naruszony przepis, którego treść bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. WSA wywodził, że rażące naruszenie prawa ma miejsce, gdy proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią zastosowanego przepisu prawa wskazuje na ich oczywistą niezgodność. Naruszenie będzie rażące, gdy jego skutków społeczno-gospodarczych nie można zaakceptować z punktu widzenia wymagań praworządnego państwa.

Tak zaprezentowane rozumienie "rażącego naruszenia warunków /.../" zarzutem błędnej wykładni w skardze kasacyjnej kwestionowane nie jest. Nie można jednak nie dostrzec, że zasady ocen rażącego naruszenia prawa przez organ wydający decyzję administracyjną nie mogą być stosowane wprost do oceny sankcjonowanych naruszeń warunków, o których mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h. Nie zmienia to jednak faktu, że naruszenie owych warunków będzie rażące wówczas, gdy działanie podmiotu pozostaje w sposób oczywisty w sprzeczności z treścią tych warunków, określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesję lub zezwolenie.

Należy też mieć na względzie, że w przypadku unormowań zawierających zwroty "nieostre" - a do takich należy niewątpliwie pojęcie "rażącego naruszenia" - interpretacja tych zwrotów może być dokonana przez odniesienie się do konkretnego stanu faktycznego, może być zatem kwestionowana także zarzutem nieprawidłowego stosowania prawa.

W rozpoznawanej sprawie żaden z zarzutów naruszenia przepisów procesowych - wskazany w podstawach kasacyjnych sformułowanych w jej petitum - nie podważa prawidłowości ustaleń co do sposobu zawierania zakładów bukmacherskich - takich jak fakt rejestrowania, otrzymanie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, dokonywanie wpłaty środków pieniężnych - od 10 do 1000 zł - w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, logowanie się na podstawie jednorazowego hasła, możliwość - po zalogowaniu - zawierania zakładów do kwoty posiadanych środków pieniężnych, otrzymywanie wygenerowanego przez system numer dowodu zawarcia zakładu, realizacja - w razie wygranej - w punkcie przyjmowania zakładów, możliwość doprecyzowania "otwartego zakładu" wyłącznie drogą elektroniczną.

W tym stanie faktycznym - wbrew wywodom autora skargi kasacyjnej - w sprawie zasadnie przyjęto, że spółka T. rażąco naruszyła określone w zezwoleniu i w przepisach prawa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu zakładów wzajemnych.

Niesporny sposób zawierania zakładów w ramach tzw. E-p., nie odpowiada bowiem ustawowej definicji zakładu wzajemnego. I tak, zgodnie z art. 2 ust. 2 u.g.h. zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: 1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory; 2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo.

Przepis art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 13 lipca 2011 r. w ogóle nie dopuszczał przyjmowania zakładów wzajemnych poza punktami przyjmowania takich zakładów. Po zmianie, która weszła w życie 14 lipca 2011 r. przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet zostało dozwolone, stosownie do udzielonego zezwolenia (wymagało więc zezwolenia). Po tej dacie spółka T. nie uzyskała jednak zezwolenia na przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet.

Ustawa definiuje pojęcie punktu przyjmowania zakładów wzajemnych uznając za taki punkt wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu (art. 4 ust. 1 pkt 2). Niewątpliwie chodzi tu o miejsce w rozumieniu przestrzeni fizycznej, a nie wirtualnej. Trafne jest zatem stanowisko NSA, wyrażone w powołanym wyżej wyroku w sprawie II GSK 2558/15, że tym miejscem - punktem przyjmowania zakładów nie mogła być witryna internetowa (strona internetowa). Powyższe potwierdza obecnie treść art. 14 ust. 3 ustawy, rozróżniając dwie drogi przyjmowania zakładów: w punkcie przyjmowania zakładów lub przez Internet.

Skoro niewątpliwą istotą zakładu wzajemnego jest "obstawianie" przyszłych wyników współzawodnictwa lub innych zdarzeń, a – jak już podnoszono - tę czynność, w ramach E-P., można było wykonać wyłącznie po zalogowaniu się w witrynie internetowej T., kierując ją drogą elektroniczną do tego podmiotu przyjmującego zakłady wzajemne, to znaczy, że T. przyjmował zakłady za pośrednictwem Internetu. Zaprezentowana przez spółkę konstrukcja "zakładu otwartego" nie oddaje zaś istoty zakładu wzajemnego i nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy. Nie można się bowiem zgodzić ze stroną wnoszącą skargę kasacyjną, że skoro zawarcie zakładu wzajemnego składa się z kilku elementów - to działanie uczestnika, polegające jedynie na "doprecyzowaniu" zakładu, stanowi tylko jedną z faz zawierania zakładu i przez to nie może rzutować na całościową ocenę zakładu jako przyjmowanego poza punktem przyjmowania zakładów (z naruszeniem art. 14 ust. 3 ustawy).

W świetle przedstawionej już, ustawowej definicji zakładu wzajemnego nie można przyjąć, że spółka T. przyjmowała zakłady w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych ponieważ za przyjęcie zakładu w rozumieniu ustawy nie może być uznane samo zarejestrowanie uczestnika i wystawienie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów, wraz z wydaniem mu dowodu przyjęcia dokonanej wpłaty oraz dowodu zawarcia tzw. "zakładu otwartego". Dodać trzeba, że przepis art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 13 lipca 2011r. w ogóle nie dopuszczał przyjmowania zakładów wzajemnych poza punktami przyjmowania takich zakładów. Po zmianie, która weszła w życie 14 lipca 2011 r. przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet zostało dozwolone, stosownie do udzielonego zezwolenia (wymagało więc zezwolenia). Po tej dacie spółka T. nie uzyskała jednak zezwolenia na przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet.

W tym stanie rzeczy Sądowi I instancji nie można też postawić skutecznie zarzutu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych - uchybienie których wiązano z zarzutem wadliwego zastosowania art. 59 pkt 2 u.g.h. - a to art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 i art. 43 ust. 1 pkt 3 (od 14 lipca 2011r. art. 43 ust. 1 pkt 4).

Nie można przy tym nie zauważyć (mimo braku wyraźnie sformułowanego zarzutu wadliwego niezastosowania art. 59 pkt 1 u.g.h.), że skoro ustawodawca jednoznacznie odróżnia zasadność cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie niezgodności (art. 59 pkt 1) od przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w art. 59 pkt 2 - to znaczy, że stwierdzenie rażącego naruszenia tych warunków wyklucza możliwość wezwania do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

W ocenie NSA, zasadnie w sprawie przyjęto, że spółka T. dopuściła się naruszeń omawianych wyżej przepisów prawa, które nie budzą istotnych wątpliwości interpretacyjnych, po drugie - czyniła to świadomie, po trzecie wreszcie - ten stan naruszania prawa trwał przez dłuższy czas. Ponadto bezpodstawne są twierdzenia spółki, że urządzała zakłady wzajemne w ramach E-P. bez świadomości bezprawności swego działania. Powyższemu przeczy treść korespondencji spółki z Ministrem finansów, powoływana w sprawie. Kwestia ta była przedmiotem oceny Sądu I instancji i została wyczerpująco wyjaśniona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Tak więc przedstawione trzy elementy charakteryzujące działanie wnoszącej skargę kasacyjną dają - zdaniem składu orzekającego - wystarczającą podstawę do zakwalifikowania tego działania jako rażącego naruszenia warunków prowadzenia działalności w rozumieniu art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodzić przy tym można się z poglądem NSA, przedstawionym w powoływanym już wyroku, że nie jest trafny argument autora skargi kasacyjnej, że przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet nie mogło być uznane za rażące naruszenie prawa ze względu na skutki społeczno - gospodarcze, skoro ustawodawca zmieniając ustawę o grach hazardowych w 2011 r. dopuścił ten sposób przyjmowania zakładów. W tym przypadku można by jedynie mówić o negatywnych skutkach społecznych, przypisując je prowadzeniu takiej działalności wbrew prawu, bez kontroli państwa, niezbędnej w przypadku sfery tak wrażliwej, jaką jest hazard. Inną sprawą jest natomiast ocena skutków społecznych działalności hazardowej kontrolowanej przez państwo. Inaczej mówiąc, nie można tą samą miarą oceniać skutków urządzania hazardu poza prawem i w ramach prawa. W związku z tym nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu skargi kasacyjnej co do naruszenia zasady proporcjonalności w sposobie potraktowania spółki T. naruszającej warunki urządzania zakładów wzajemnych, wywiedzionej z art. 43 i 49 TWE (zastąpionego od 2 grudnia 2009 r. TfUE).

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej podniesiono również zarzuty naruszenia w tej sprawie wymienionych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, przez to, że zostały zastosowane, mimo że są nienotyfikowanymi przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. W uzasadnieniu tego stanowiska posłużono się argumentacją zaczerpniętą z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C - 213/11, 214/11, 217/11, w którym Trybunał wypowiedział się na temat technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były przedmiotem pytań prejudycjalnych i dodatkowo - poza zakresem pytania - na temat art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zbędne jest rozważanie, czy istnieją jakiekolwiek analogie pomiędzy art. 14 ust. 3 i innymi przepisami ustawy zakwestionowanymi w skardze kasacyjnej a przepisami ustawy, co do których wypowiadał się TSUE we wspomnianym wyroku, pozwalające uznać te pierwsze za przepisy techniczne. Art. 14 ust. 3 i inne regulujące zakłady wzajemne nie dotyczą bowiem produktów. Przede wszystkim jednak - co było przedmiotem rozważań na wstępie uzasadnienia - nie dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna, nie mając usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w pkt. 1 wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 2 wyroku) orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).