Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 132/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska WSA Jarosław Szaro / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy Osiek Jasielski na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 26 listopada 2015 r. nr RPPK.IZ.UMWPK_-O0647/15/02 w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty 379.932,47 zł. pobranej na podstawie umowy o dofinansowanie ze środków EFRR oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 26 listopada 2015r. nr RPPK.IZ.UMWPK_-00647/15/02, Zarząd Województwa Podkarpackiego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 14 lipca 2015r., określającą do zwrotu kwotę w wysokości 379.932,47zł pobraną na podstawie umowy o dofinansowanie ze środków EFRR.

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 7 sierpnia 2015r. Gmina Osiek Jasielski (dalej Beneficjent lub Skarżący) złożyła wniosek o dofinansowanie modernizacji i budowy infrastruktury sportowej w postaci kompleksu boisk sportowych wraz z zapleczem socjalnym dla sportowców na terenie Gminy. Projekt uzyskał pozytywną ocenę i został wybrany do dofinansowania, na skutek czego Zarząd Województwa Podkarpackiego, zawarł w dniu 10 marca 2010r. z Gminą umowę o dofinansowanie ww. projektu. Wydatki kwalifikowane w ramach projektu wyniosły 2.432 734,18zł a kwota dofinansowania z EFRR – 1.702.913,92 zł.

Po przeprowadzeniu kontroli realizacji projektu stwierdzono nieprawidłowości w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na naruszeniu art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 2164 ze zm.), dalej u.p.z.p. W konsekwencji uznano część wydatków za wydatki niekwalifikowane, co ostatecznie doprowadziło do nałożenia korekty w wysokości 379.932,47 zł.

Mając na względzie powyższe, Zarząd Województwa Podkarpackiego wydał w dniu 14 lipca 2015r. decyzję nr RPPK.IZ.UMWPK_-O0647/15/01, zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu kwoty w wysokości 379 932,47 zł.

Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił naruszenie:

- art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006.210.25), poprzez mechaniczne zastosowanie wskaźnika korekty finansowej, bez rozważenia i wykazania ryzyka szkody dla funduszy unijnych, a także bez rozważenia możliwości zastosowania innych wskaźników określonych w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz uznanie, że w sprawie nie zachodzą przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźników korekty finansowej,

- art. 25, art. 29 ust. 1, art. 31 ust. 1, art. 140 i art. 144 u.p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji bezzasadne przyjęcie, że Beneficjent dokonał niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia,

- art. 25 ust. 1 u.p.z.p., poprzez błędną jego wykładnię i ustalenie, że Beneficjent nie mógł żądać przedłożenia dokumentów obejmujących uprawnienia podmiotów właściwych do funkcji, które mają spełniać,

- art. 29 ust. 1 u.p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że Beneficjent dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty,

- art. 140 w zw. z 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że Beneficjent dokonał zmiany w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę, przy jednoczesnym pominięciu wyjaśnień złożonych przez Beneficjenta, w tym przedłożonych dokumentów i oświadczeń projektanta robót i inżyniera kontraktu w zakresie zmian nieistotnych projektu,

- art. 7, art. 77 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 23), dalej k.p.a., poprzez dokonanie błędnych ustaleń stanu faktycznych, sprowadzających się do stwierdzenia, że Beneficjent naruszył przepisy u.p.z.p.

Zarząd Województwa Podkarpackiego po rozpoznaniu wniosku utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w postępowaniu dotyczącym zamówienia na modernizację i budowę kompleksu boisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą, Beneficjent dopuścił się następujących naruszeń.

Po pierwsze, Beneficjent postąpił niezgodnie z art. 25 ust. 1 u.p.z.p., ponieważ żądał od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) Beneficjent wymagał złożenia wraz z ofertą: "Wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz potwierdzonymi za zgodność z oryginałem kopiami ich uprawnień właściwymi do funkcji, które mają pełniej."

Zdaniem organu żądanie kopii uprawnień wykracza poza katalog dokumentów określonych w § 1 ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817). Na podstawie tego przepisu zamawiający może żądać od wykonawcy jedynie oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnie.

Po drugie, Beneficjent naruszył art. 29 ust. 1 u.p.z.p., ponieważ przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Beneficjent sporządził niedokładny projekt techniczny stanowiący załącznik do SIWZ, w szczególności poprzez nieuwzględnienie w nim przekrojów poprzecznych oraz drenażu boiska dla seniorów oraz sporządzeniu nieprecyzyjnego przedmiaru robót, w którym nie uwzględniono zakupu ziemi, a tylko jej przemieszczenie. Nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia mógł wpłynąć na porównywalność ofert. Niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarem robót mogły mieć wpływ na kwoty ofertowe wykonawców oraz miały wpływ na zakres prac wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych, opisany w części rzeczowej informacji pokontrolnej. Beneficjent ustalając ryczałtowe wynagrodzenie powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości, bowiem ryzyko ewentualnych błędów w dokumentacji projektowej może ponosić zarówno wykonawca, jak i zamawiający.

Po trzecie Beneficjent naruszył art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 u.p.z.p., ponieważ dokonał niedozwolonej zmiany umowy oraz świadczenia wykonawcy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zmiany dotyczyły rozbieżności pomiędzy zakresem rzeczowym opisanym w dokumentacji technicznej, będącej załącznikiem do wniosku o dofinansowanie i wyjaśnień do treści SIWZ a faktycznie wykonanymi pracami. Stwierdzono wprowadzenie robót dodatkowych lub zamiennych po udzieleniu zamówienia publicznego, tj.:

1. wykonano dodatkowo drenaż boiska pełnowymiarowego dla seniorów, który nie był przewidziany w dokumentacji technicznej i którego, zgodnie z wyjaśnieniem do treści SIWZ udzielonymi w dniu 18 marca 2010r., nie należało wykonywać. Szczegółowa analiza dokumentacji wykazała, że na etapie składania ofert Beneficjent nie wymagał wbudowania żwiru, natomiast podczas realizacji oczekiwał, że wykonawca na własną odpowiedzialność i bez wyraźnego wskazania Beneficjenta w SIWZ podejmie decyzję o nawiezieniu żwiru. Ponadto kontrolujący stwierdzili brak dokumentacji technicznej drenażu boiska (brak opisu, rysunków i przekrojów dla tego elementu), gdyż nie był on przedmiotem przetargu, a jego wykonania nie zatwierdzili projektant oraz inspektor nadzoru. Nie stwierdzono w oparciu o jakie dokumenty został zaprojektowany, na jakiej podstawie został wykonany i przez kogo nadzorowany.

2. zrezygnowano z odwodnienia liniowego, które zgodnie z dokumentacją budowlaną powinno zostać wykonane w następujących miejscach: boiska do gry w piłkę nożną, boiska do gry w koszykówkę i siatkówkę, kortu tenisowego. W trakcie trwania postępowania przetargowego Beneficjent poinformował, że na etapie realizacji zrezygnował z odwodnienia liniowego.

3. zrezygnowano z ogrodzenia głównego stadionu po jego całym obwodzie, które zgodnie z wyjaśnieniem do treści SIWZ, udzielonym w trakcie postępowania przetargowego, należało wykonać. Dokumentacja techniczna przewiduje wykonanie ogrodzenia stadionu dla seniorów jedynie na łukach. W trakcie czynności kontrolnych Beneficjent stwierdził, że boisko zostało wykonane zgodnie z projektem budowlanym. Tym samym nie wyegzekwowano od wykonawcy robót wykonania ogrodzenia po całym obwodzie stadionu zgodnie z treścią SIWZ.

4. wykonano zamiennie zamiast 26 szt. opraw typu Magnolia - 18 szt. opraw typu Magnolia jedynie w otoczeniu stadionu, pozostałe 8 szt. przy parkingu i chodnikach zamieniono na typ D12 KLIO.

5. wykonano zamiennie zamiast 18 szt. wysięgników jednoramiennych - 10 wysięgników jednoramiennych jedynie w otoczeniu stadionu, pozostałych 8 wysięgników nie zamontowano, gdyż nie są wymagane pod oprawy typu D12 KLIO.

6. wykonano dodatkowo bramki do boiska i kortów.

7. wykonano dodatkowe karczowanie drzew i krzewów. Potrzeba wykarczowania drzew i krzewów nie wynikała jednoznacznie z treści SIWZ.

Analizując stwierdzone naruszenia organ wskazał, że Beneficjent nie przedstawił, mimo, że był do tego wzywany, dokumentów określających wprowadzone zmiany w dokumentacji projektowej wraz z kwalifikowalnością istotności tych zmian, potwierdzoną przez projektanta, a także protokołów konieczności wraz z wyliczeniami ilościowymi i wartościowymi dla wykonanych robót. Beneficjent, zgodnie z zapisami w dokumentacji przetargowej, nie przewidział wprowadzania zmian w umowie w powyższym zakresie. Pomimo tego wyłączono część robót z zakresu umownego i wykonano prace, które wychodziły poza przedmiot zamówienia określony w SIWZ, co stanowiło naruszenie art. 144 ust. 1 u.p.z.p.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa zaplecza socjalnego dla sportowców w Osieku Jasielskim", organ stwierdził naruszenie art. 25 ust. 1 u.p.z.p., które polegało na żądaniu od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Żądanie przez Beneficjenta kopii uprawnień osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wykracza poza katalog dokumentów określonych w § 1 ust. 1rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich można żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 organ wskazał, że poprzez naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych mogła powstać szkoda w budżecie UE, poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania prowadzonego zgodnie z przepisami u.p.z.p. i zasadami ochrony uczciwej konkurencji. Naruszenia skutkowały złamaniem zasady z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., zgodnie z którym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zdaniem organu opisane naruszenia przepisów u.p.z.p. mogły zostać zakwalifikowane jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ Beneficjent jest podmiotem gospodarczym w rozumieniu art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.Urz.UEL 2006.371.1).

Organ wskazał, że przez przepisy prawa wspólnotowego, o których mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, należy rozumieć zarówno przepisy prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego. Znajduje to odzwierciedlenie w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm.), dalej u.f.p., a także znajduje potwierdzenie w art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Organ w swej argumentacji powołał się również na dokument COCOF 07/0037/03 (Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów} dotyczących zamówień publicznych), z którego wynika, że szkodą w interesach finansowych UE jest m.in. finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku. Nieuzasadniony wydatek to wydatek, który został poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad udzielania zamówień. Ponadto, do zaistnienia nieprawidłowości nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE. Naruszenie przez Beneficjenta przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii.

W dalszej kolejności organ wskazał, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014r. poz. 1649), do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych w razie wykrycia nieprawidłowości. Sposób nakładania korekt finansowych określa dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator.

Mając na względzie postanowienia zawarte w Taryfikatorze organ wskazał, że w stosunku do nieprawidłowości popełnionych w trakcie postępowania przetargowego pn. "Modernizacja i budowa kompleksu boisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Osieku Jasielskim" w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców zastosowano wskaźnik w wysokości 5 %.

W odniesieniu do naruszenia, polegającego na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, zastosowano w wysokości wskaźnik 10 %. Organ stosując taką sankcję wziął pod uwagę, że niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia skutkował koniecznością wprowadzenia wielu zmian w fazie realizacyjnej projektu, który w świetle art. 29 ust. 1 u.p.z.p. jest istotnym uchybieniem. Waga nieprawidłowości nie daje podstaw do obniżenia stawki korekty w oparciu o Taryfikator.

Za naruszenia polegające na niedozwolonych zmianach postanowień zawartej umowy organ zastosował wskaźnik w wysokości 25 %.

Odnośnie nieprawidłowości popełnionej w toku postępowania przetargowego pn. "Budowa zaplecza socjalnego dla sportowców w Osieku Jasielskim", dotyczącej oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, organ zastosował wskaźnik w wysokości 5 %.

Organ stwierdził, że w stosunku do wyżej wymienionych nieprawidłowości nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty na podstawie reguł określonych w uchwale Zarządu Województwa Podkarpackiego nr 400/9512/14 z dnia 30 września 2014r., ponieważ rozpoczęcie czynności kontrolnych nastąpiło po wejściu w życie nowelizacji Taryfikatora. Organ nie znalazł również podstawy do obniżenia korekty na podstawie reguł ustanowionych w uchwale Zarządu Województwa Podkarpackiego nr 407/9619/14 z dnia 14 października 2014r. w sprawie określenia dopuszczalnych odstępstw od zasad prowadzenia kontroli zamówień publicznych oraz nakładania korekt finansowych w projektach realizowanych w ramach RPO WP 2007-2013, gdyż postępowania o udzielenie zamówienia nie były objęte audytem przeprowadzonym przez Instytucję Audytową, natomiast pozostałe wskazane w uchwale przesłanki, (dotyczące opisania zakresu rzeczowego zamówienia z pomocą znaków towarowych), ze względu na brak tego rodzaju uchybień w przedmiotowej sprawie, nie mają zastosowania.

Beneficjent, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zaskarżył powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie w całości lub stwierdzenie nieważności oraz poprzedzającej jej decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 14 lipca 2015r., względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżący postawiła szereg zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa tj.:

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez zastosowanie wysokości wskaźnika korekty finansowej mechanicznie, bez wykazania ryzyka szkody dla funduszy unijnych, nierozważenie możliwości zastosowania innych wskaźników określonych w Taryfikatorze oraz błędne uznanie, że w sprawie nie zachodzą przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika korekty finansowej;

- art. 25, art. 29 ust. 1, art. 31 ust. 1, art. 140 i art. 144 u.p.z.p., przez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że Skarżący dokonał niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia,

- art. 25 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie a w rezultacie przyjęcie, że Beneficjent w ramach zamówienia nie mógł żądać przedłożenia od oferentów dokumentów dotyczących uprawnień podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia;

- art. 29 ust. 1 u.p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że Beneficjent dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący pomimo, że w toku postępowania przetargowego żaden podmiot nie zarzucał niejednoznaczności oferty, zaś zarzuty Wykonawcy w tym zakresie powstały w związku z odmową realizacji przez Skarżącego żądań z tytułu ewentualnych robót dodatkowych;

- art. 140 w zw. z 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że Beneficjent dokonał niezgodnej z przepisami u.p.z.p. zmiany w stosunku do treści oferty na podstawie której wybrano Wykonawcę, przy jednoczesnym pominięciu wyjaśnień złożonych przez Skarżącego w toku postępowania, w tym przedłożonych dokumentów i oświadczeń projektanta robót i inżyniera kontraktu w zakresie zmian nieistotnych projektu, nie wymagających zmiany umowy;

- pkt. 4 lit. b) Taryfikatora, poprzez błędne przyjęcie, że przedstawione w tym dokumencie wskaźniki procentowe stanowią stawki maksymalne, które nie mogą ulec obniżeniu, zaniechanie obniżenia wskaźnika pomimo, że zamówienie objęte decyzją stanowiło zamówienie poniżej progów unijnych, zaś w ramach postępowania wpłynęły co najmniej 4 niepodlegające odrzuceniu oferty dotyczące zamówień na roboty budowlane, lub 3 niepodlegające odrzuceniu oferty dotyczące zamówienia na dostawy (usługi).

- art. 207 ust. 1 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że mogą stanowić naruszenia u.p.z.p. takie działania, które nie miały wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i które nie miały jakichkolwiek rzeczywistych skutków finansowych, które nie zagrażały doprowadzeniem do finansowania nieuzasadnionego wydatku lub też powstania jakiejkolwiek szkody,

- art. 207 ust. 1 i art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieuzasadnienie, w jaki sposób działania Beneficjenta mogły wpłynąć na wynik postępowania przetargowego, lub mogły wywołać jakiekolwiek skutki finansowe,

- art. 207 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez określenie kwoty środków podlegającej zwrotowi bez uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnych nieprawidłowości;

- art. 7, art. 77 oraz art. 80 k.p.a., polegające na błędnym sposobie przeprowadzania dowodów i ich wadliwej ocenie, a w konsekwencji podzieleniu błędnie ustalonego w toku kontroli stanu faktycznego sprawy, sprowadzającego się do stwierdzenia, że Skarżący dokonał naruszeń u.p.z.p.

W uzasadnieniu Skarżący zarzucił, że organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusz. Nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i rzeczywistej treści warunków, dlatego też Skarżący postawił zarzut, że organ wydał decyzję w sposób zupełnie dowolny.

Odnosząc się do zarzutów postawionych przez organ Skarżący argumentował, że w toku postępowania przetargowego oferenci zadawali pytania co do treści SIWZ, na które udzielono jednoznacznych odpowiedzi. Po rozstrzygnięciu przetargu żaden z oferentów nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do przebiegu postępowania, nie wpłynęło żadne odwołanie od rozstrzygnięcia przetargu. Również wybrany w postępowaniu wykonawca nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń co do przedmiotu zamówienia i jego opisu na etapie postępowania przetargowego, podpisania umowy, przystąpienia i faktycznej realizacji umowy. Wykonawca nie zgłaszał zastrzeżeń także przy podpisaniu protokołu odbioru końcowego robót. Nie sposób zatem przyjąć, że Beneficjent nieprawidłowo określił przedmiot zamówienia, skoro strony stosunku umownego przez cały okres realizacji zamówienia były zgodne co do zakresu rzeczowego zamówienia. Skarżący podkreślił, że nie dokonywał zmiany umowy w całym toku realizacji umowy.

Skarżący stwierdził, że zakres robót został opisany w projekcie budowlanym został określony przedmiotowo a wykonawca za określony zakres robót zaproponował cenę ofertową bez wnoszenia zastrzeżeń co do zakresu rzeczowego. W umowie wykonawca zobowiązał się do wykonania określonego przedmiotu umowy, w terminie i na warunkach określonych w SIWZ. Jednocześnie zamawiający pozostawił wykonawcy wybór rozwiązań projektowych, które muszą spełniać wymagania sformułowane w projekcie budowlanym.

Zdaniem Skarżącego nie można więc było przyjąć, że Beneficjent określił nieprawidłowo przedmiot zamówienia, skoro strony stosunku prawnego przez cały okres realizacji zamówienia były zgodne co do zakresu rzeczowego zamówienia. W warunkach ceny ryczałtowej ryzyko uwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów, spoczywa na wykonawcy. W związku z powyższym zamawiający nie ma obowiązku żądania złożenia w ofercie kosztorysów ofertowych. Dokumentacja projektowa, w tym przedmiary załączone do specyfikacji mają obrazować wykonawcy rozmiar, charakter i zakres robót, który podlega weryfikacji, ocenie i wycenie przez wykonawcę w ramach oferowanej, niezmiennej w toku realizacji, ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia.

W ocenie Skarżącego nie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 u.p.z.p., ponieważ nie doszło do istotnych zmian postanowień umowy zawartej z wykonawcą. Art. 144 ust. 1 u.p.z.p., poza niektórymi wyjątkami, zakazuje zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę. Dopuszczalne są jednak zmiany, które nie wykraczają poza treść oferty. W szczególności dopuszczalne są wszelkie zmiany korzystne, a nawet niekorzystne dla zamawiającego, jeśli konieczność ich wprowadzenia wynika z okoliczności niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy.

Skarżący wywiódł, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Zdaniem Strony w tej sprawie warunki takie nie zachodzą, a organ nie wskazał okoliczności, które mogłyby uzasadniać zaistnienie takich okoliczności. Konsekwencje prowadzenia robót budowlanych, w tym budowy, w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę albo niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem określa art. 50 i nast. Prawa budowlanego. Skarżący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem kierownika budowy oraz decyzją właściwego organu, roboty zostały wykonane zgodnie z projektem budowlanym.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie miał na uwadze, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona. Zarząd Województwa wydając zaskarżoną decyzję nie naruszył prawa procesowego ani też materialnego, określając kwotę 379.932,47 złotych, jako przypadająca do zwrotu, w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizacje programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu.

W zaskarżonej decyzji organ wykazał wszystkie przesłanki, których zaistnienie determinuje konieczność nałożenia korekty w związku z nieprawidłowościami w trakcie procesu realizowania projektu.

Przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 nakłada na państwo członkowskie obowiązek dokonywania korekty finansowej w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty te polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w przepisie art. 2 pkt 7 tegoż rozporządzenia gdzie wskazano, że nieprawidłowością taką jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Pojęcie szkody zawarte w tym przepisie obejmuje nie tylko szkodę, która faktycznie zaistniała czyli taką, która polega na sfinansowaniu wydatku, który sfinansowany nie powinien zostać, lub też sfinansowaniu go w kwocie większej niż mógłby zostać sfinansowany, ale także obejmuje szkodę potencjalną czyli taką, która faktycznie nie zaistniała, lecz z uwagi na pojawienie się nieprawidłowości mogła zaistnieć. Obejmować ona będzie wszelkie możliwe uszczuplenia, jakie potencjalnie mogłyby wystąpić w takim przypadku, czyli pojawienia się nieprawidłowości.

Pod pojęciem nieprawidłowości należy rozumieć każde naruszenie przepisów prawa regulujących proces realizacji projektu, przy czym dotyczyć to będzie naruszenia zarówno przepisów prawa wspólnotowego, jak także tych przepisów prawa krajowego, które albo uzupełniają regulacje unijne, albo też musza być w danej procedurze stosowane z uwagi na odniesienia do prawa wewnętrznego, zawarte w akcie wspólnotowym.

Sąd administracyjny w tym zakresie w pełni zgadza się z poglądami prawnymi wyrażonymi jednolicie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, że wystąpienie choćby zagrożenia wystąpienia szkody stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (tak NSA w wyroku z dnia 17 grudnia 2014r. II GSK 1704/13), czy też , że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w przepisie art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006 została ujęta dwojako - jako szkoda "realna" bądź jako szkoda "potencjalna" (słowami "...mogłaby spowodować szkodę..."). Wystąpienie uszczerbku w którejkolwiek postaci wystarczy przy tym do zastosowania odpowiednich sankcji. Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość. Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany ("potencjalny") ( tak WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 25 lutego 2015r. II SA/Wr 881/14).

Zatem zarówno naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, jak i co do zasady prawa krajowego musi być uznane za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia 1083/2006. W szczególności korekty mogą zostać nałożone w przypadku naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych regulującej in concreto zasady i tryby prowadzenia inwestycji publicznych z wykorzystaniem środków publicznych w tym środków pochodzących z Unii Europejskiej.

Pomiędzy naruszeniem norm przepisów prawa regulujących zasady realizowania projektu a możliwą do wystąpienia szkodą, czy też szkodą realną musi występować związek przyczynowy tego typu, że wystąpienie szkody realnej lub potencjalnej jest skutkiem zaistniałych nieprawidłowości (por. wyrok NSA z dnia 12.12.2014r. II GSK 1467/13).

Nie każde zatem naruszenie przepisów musi skutkować nałożeniem korekty i nie każde wystąpienie szkody musi do takiej konsekwencji prowadzić. Tylko powiązanie tych dwóch elementów musi skutkować (organ jest zobowiązany do wydania takiego rozstrzygnięcia) nałożeniem korekty i anulowaniem częściowego lub całościowego wkładu z funduszy unijnych.

W przedmiotowej sprawie – jak już wyżej wskazano, beneficjent projektu – Gmina Osiek Jasielski realizowała dwa zamierzenia inwestycyjne w postaci Modernizacji i budowy kompleksu boisk wraz z infrastruktura towarzyszącą oraz Budowy zaplecza socjalnego dla sportowców.

W ramach tych dwóch postępowań doszło do nieprawidłowości, przy czym w tym pierwszym przypadku obejmowały one naruszenie trzech norm regulujących zamówienia publiczne, zaś w tym drugim przypadku tylko jednej.

Chodzi tutaj o naruszenie normy art. 25 ust.1 u.p.z.p. precyzującej uprawnienia podmiotu realizującego zamówienia publiczne do żądania od oferentów uczestniczących w przetargu dokumentów poświadczających spełnianie przez nich różnorakich wymogów niezbędnych do udziału w realizacji zamówienia. Przepis ten wskazuje expressis verbis, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jednocześnie w art. 25 ust.2 u.p.z.p. ustanowiono delegację ustawową dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia regulującego in concreto kwestię składania oświadczeń lub dokumentów odnośnie poszczególnych wymagań koniecznych do wykazania w trakcie konkursu. Prezes Rady Ministrów w Rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817) w § 1 ust. 1 pkt 7 wskazał, że organ zamawiający ma prawo żądania od oferenta oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Treść przepisu nie pozostawia żadnej wątpliwości, że uprawnienie zamawiającego ogranicza się jedynie do żądania oświadczenia nie zaś dokumentu potwierdzonego fakt posiadania uprawnień przez osoby, które będą realizować prace związane z wykonaniem zamówienia. W związku z tym sformułowanie na etapie procedury konkursowej wymogu, aby do oferty dołączone były dokumenty potwierdzające posiadanie takich uprawnień stanowi naruszenie tego przepisu, a tym samym nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 ust.7 Rozporządzenia 1083/2006. Naruszenie to zaistniało zarówno przy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę boisk, jak i przy przetargu na udzielenie zamówienia publicznego na budowę zaplecza socjalnego.

Nieprawidłowość taka stwarza zagrożenie powstania potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego w postaci ograniczenia konkurencji w trakcie postępowania przetargowego. Stawianie wymogów dokumentacyjnych większych niż rzeczywiście dopuszczalne, zawsze ogranicza konkurencyjność przetargu z uwagi na fakt, że podmioty mogą mieć trudności ze skompletowaniem takiej nie przewidzianej przez przepisy dokumentacji, a tym samym nie uczestniczyć w przetargu w takiej sytuacji. Jakkolwiek nie można wykazać rzeczywistej szkody, to jednak z pewnością występuje szkoda potencjalna, poprzez stworzenie sytuacji mogącej skutkować ograniczeniem grona oferentów biorących udział w przetargu. Zachowanie takie powoduje więc szkodę potencjalną. W tym zakresie Sąd I instancji w pełni akceptuje stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w wyroku z dnia 20 stycznia 2015r. II GSK 1745/13, który stwierdził, że nieprawidłowości polegające na naruszeniu ustawy o finansach publicznych, polegające - ogólnie rzecz ujmując - na wyborze wykonawcy robót, usług, sprzedawcy materiałów związanych z dofinansowywaną ze środków unijnych inwestycją, z pominięciem normatywnych reguł: np. uczciwej konkurencji, oszczędności, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, mogą skutkować rzeczywistą konkretną szkodą, jak i też szkodą potencjalną, trudną do ustalenia co do jej wysokości. Zaistnienie stanu potencjalnej szkody związane jest często z brakiem konkretnych ofert potencjalnych oferentów, których nie złożono ze względu na naruszenie wskazanych wyżej reguł prawnych obowiązujących podczas wydatkowania środków unijnych.

Zarząd Województwa nie naruszył zatem prawa uznając to naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych za wyczerpujące przesłankę z przepisu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006.

Konsekwencje zaistnienia nieprawidłowości zostały określone w dokumencie opartym na Decyzji Komisji z dnia 19.12 2013r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisje na wydatki finansowane przez Unie w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. W dokumencie tym określono sankcje za naruszenia poszczególnych przepisów prawa zamówień publicznych. Przewiduje on dwie metody ustalania korekty a to metodę dyferencyjną i metodę wskaźnikowa. Ta pierwsza z nich znajdzie zastosowanie w sytuacji, gdy powstała realna, możliwa do ustalenia szkoda. Ta druga jest stosowana w sytuacji, gdy szkoda wystąpiła tylko potencjalnie lub skutki wystąpienia szkody są pośrednie lub rozproszone. W przedmiotowej sprawie brak było możliwości zastosowania metody dyferencyjnej albowiem sankcje obliczone według tej metody dotyczyć będą co do zasady uchybień na późniejszych etapach konkursu, czyli przy wyborze wykonawcy nie zaś w sytuacji uchybień formalnych w trakcie formułowania ogłoszenia o przetargu i warunków uczestnictwa (por. szerzej wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013r. sygn. II GSK 1522/12). Uchybienie aktualnie omawiane zostało w taryfikatorze przewidziane w tabeli I w poz. 20 – nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wnioskodawców. Za naruszenie przepisu art. 25 ust.1 u.p.z.p. przewidziano wskaźnik procentowy w wysokości 5 % dla obliczenia korekty finansowej.

Nie przewidziano w tej pozycji możliwości obniżenia ani podwyższenia tego wskaźnika. Zarząd Województwa nie miał zatem możliwości przyjęcia innej jego wartości niż wynikająca z tego dokumentu. W uzasadnieniu decyzji wykazał natomiast dlaczego nie zastosowano obniżek wynikających z uchwały Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 14 października 2014 nr 407/9619/14.

Zarzuty skargi w tym zakresie są całkowicie nieuzasadnione.

Nie są również trafne zarzuty skargi odnośnie dwóch pozostałych naruszeń stwierdzonych przez instytucje zarządzającą.

Słusznie organ stwierdził naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 u.p.z.p. Z treści tego przepisu wynika, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń i uwzględniając wszystkie wymagania.

Jak wynika z ustaleń Instytucji Zarządzającej, w przedłożonej dokumentacji przetargowej nie zostały dokładnie określone parametry budowanego boiska a w szczególności nie określono wymogów dotyczących podłoża, na jakim boisko to ma być posadowione z uwzględnieniem kategorii gruntu, jaki ma zostać położony, tak aby boisko to spełniało wszystkie swoje funkcje i mogło służyć mieszkańcom gminy. Jak wskazano, nie zawarto w projekcie określonych przekrojów z uwzględnieniem warstw ziemi zapewniających odpowiednią przepuszczalność gruntu, prowadzącą do właściwego odprowadzania wód opadowych z powierzchni boiska. Wymagania w tym zakresie nie zostały odpowiednio sprecyzowane. Brak ten spowodował zakłócenie procesu wykonywania robót budowlanych w postaci niewłaściwego wykonywania boiska w zakresie jego posadowienia na gruncie nawiezionym przez wykonawcę, co spowodowało następnie konieczność wykonywania dodatkowych prac, bez których boisko to nie mogłoby normalnie funkcjonować, gdyż utrudniony byłby odpływ wód opadowych. Zakres prac do wykonania nie został więc we sposób wyczerpujący wskazany. Spowodowało to naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 u.p.z.p. Wykonawca otrzymując dokumentację projektową powinien mieć dokładnie określone wszystkie parametry wykonywanego obiektu, w przypadku robót ziemnych również powinno zostać dokładnie określone, jak mają one wyglądać, co powinno zostać wykonane i w końcu z gruntów jakiej klasy (np. według eurokod) powinny prace ziemne zostać wykonane.

Naruszenie nakazu zawartego w tym przepisie również skutkowało powstaniem potencjalnej szkody w budżecie ogólnym, rodząc ryzyko konieczności opłacenia dodatkowych prac, jak także ograniczając konkurencję wobec możliwej niechęci wykonawców do udziału w konkursie o niedostatecznie sprecyzowanym zakresie robót.

Uchybienie w tym zakresie zostało również opisane w powołanym powyżej dokumencie określającym sposób nakładania korekt pod poz. 22, gdzie przewidziano korektę w wysokości 10 %. Korekta ta mogła ulec obniżeniu do 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. Jeżeli jednak wziąć pod uwagę utrudnienia w procesie realizacji inwestycji wynikłe z niedokładnego opisania przedmiotu zamówienia należy wskazać, że Instytucja Zarządzająca nie naruszyła prawa materialnego nie dokonując obniżenia. Wskazać trzeba na uznaniowy charakter zastosowania obniżenia ("może zostać obniżona").

W końcu należy stwierdzić, że nie naruszyła Instytucja Zarządzająca prawa stwierdzając uchybienia w procesie realizacji zamówienia w szczególności w zakresie nie wykonania wszystkich elementów boisk wskazanych w warunkach, jak też wykonaniu prac nie objętych tymi warunkami. Organ w tym zakresie słusznie wskazał na naruszenie treści przepisu art. 144 ust. 1 u.p.z.p., który zakazuje istotnych zmian treści umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. W tym zakresie w zaskarżonej decyzji wsadzano w sposób wyczerpujący jakie prace zostały wykonane poza zakresem rzeczowym wskazanym w dokumentacji technicznej i jakich prac nie wykonano wprowadzając tym samym istotne zmiany, o których mowa w powołanym powyżej przepisie. Zarząd wskazał, że w czasie prowadzonego przetargu zamawiający wyraźnie wskazał na brak konieczności wykonania odwodnienia boiska a konieczność wykonania drenażu liniowego podczas, gdy w rzeczywistości wykonano drenaż. Wykazano w ten sposób naruszenie wskazanego przepisu. Sankcja za takie naruszenie przewidziana jest w poz. 26 dokumentu i opiewa na 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia.

Organ rozważył i wskazał dlaczego brak jest podstaw do obniżenia wartości korekty w przypadku tego, jak również poprzedniego wskaźnika korekty w oparciu o uchwałę Zarządu Województwa. Argumentacja ta nie narusza prawa w związku z czym brak podstaw by ją zakwestionować.

Z tych względów Sąd skargę oddalił w myśl art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.).