Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 451/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 listopada 2020 r. sprawy ze skargi F. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] sp. z o.o. w [...] (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] (dalej: Dyrektor IAS, organ odwoławczy lub organ II instancji) z [...] grudnia 2019 r. nr [...]utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (dalej: Naczelnik UCS lub organ I instancji) z [...]września 2019 r., nr [...], nakładającą karę pieniężną w wysokości [...]zł na za urządzanie gier na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] maja 2019 r. funkcjonariusze[...]Urzędu Celno-Skarbowego w [...] przeprowadzili w kontenerze " [...]" znajdującym się w miejscowości [...], kontrolę w ramach realizacji zadań nałożonych na Służbę Celno-Skarbową. W wyniku kontroli ujawniono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji, m.in. automaty do gier o nazwie: m.in. automaty do gier o nazwie: [...] nr [...];[...]nr [...];[...]nr [...];[...]nr [...];[...]nr [...];[...]nr [...]oraz [...]nr [...]. Funkcjonariusze [...]Urzędu Celno-Skarbowego w [...]przeprowadzili oględziny zewnętrzne ww. automatów opisane w protokole nr [...] z dnia [...]maja 2019 r. W trakcie kontroli funkcjonariusze ci przeprowadzili eksperyment procesowy na spornych automatach w celu sprawdzenia, czy gry rozgrywane na tych urządzeniach mają charakter gier losowych. Eksperyment opisano w ww. protokole. Ustalono również, że na wszystkich automatach znajdowały się tabliczki z numerami spornych automatów oraz informacja: "[...]Sp. z o.o., ul. [...],[...], NIP-[...], KRS [...]".

Do akt sprawy pozyskano z postępowania karnego skarbowego umowę najmu lokalu użytkowego zawartą w dniu[...]września 2017 r. pomiędzy [...]Sp. z o.o. (Wynajmujący) a [...]Sp. z o. o. (Najemca), z której wynika, że najemca będzie wykorzystywał lokal do celów prowadzenia działalności.

W związku z powyższym organ I instancji postanowieniem z [...]lipca 2019 r. wszczął z urzędu, wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia.

W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik UCS decyzją z [...]września 2019 r. nałożył na stronę karę pieniężną w łącznej wysokości [...]zł za urządzanie gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Pismem z [...] września 2019 r., strona reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia. Wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Decyzją z [...] grudnia 2019 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał treść przepisów ustawy o grach hazardowych zawierających definicję gier hazardowych, gier na automatach, wygranej rzeczowej oraz określających zasady prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz wskazał na przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z. 2019 r. poz. 847 z poźn. zm., dalej: u.g.h.) jako podstawę nałożenia kary pieniężnej we wskazanej wysokości.

Organ odwoławczy wskazał, iż stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Z kolei w przepisie art. 6 ust. 1 u.g.h., ustawodawca określił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Art. 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ II instancji zauważył, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały one m. in. monitory ekranowe i panel sterowania z klawiszami oraz były zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że były to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

Gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że przedmiotowe automaty udostępnione były publicznie w lokalu znajdującym się w miejscowości [...]. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Następnie, odnosząc się do pojęcia "charakter losowy", Dyrektor IAS podzielił stanowisko przedstawione przez Sąd Najwyższy w wyroku o sygn. akt [...]z [...] maja 2012 r., zgodnie z którym nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.

Dyrektor IAS powołując się na opis przebiegu gier zamieszczony w protokole z eksperymentu procesowego z dnia [...] maja 2019 r. wskazał, że na spornych automatach gra rozpoczyna się od zakredytowania ich kwotą pieniężną i od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki i naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę. Celem gier jest uzyskanie konfiguracji wygrywającej i zdobycie punktów, zgodnie z tabelami wygranych i ustawionymi stawkami za grę. Wprawione w ruch ww. przyciskiem bębny (wirtualne) kręcą się, zatrzymując się samoistnie (bez udziału gracza), w sposób przewidziany przez program gry i w momencie wyznaczonym przez ten program. Gracz nie jest w stanie przewidzieć ani wpłynąć na wynik gry, tj. na konfigurację symboli jaka ustawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania.

Następnie organ wskazał, że ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Dyrektor IAS wyjaśnił przy tym, że zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Powołując się na oględziny zewnętrzne i eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celno-skarbowych organ wskazał, że wszystkie sporne automaty są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych. Ponadto umożliwiają uzyskiwanie wygranych pieniężnych oraz wygranych rzeczowych [w postaci wygranych punktów kredytowych pozwalających naprowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów].

Mając na względzie przedstawione ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor IAS stwierdził, że gry na ww. automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Jednocześnie wyjaśniono, że jedynym dysponentem przedmiotowych urządzeń, odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była skarżąca, co wynika z etykietek naklejonych na przedmiotowych automatach z numerem urządzenia i informacją "[...]sp. z o.o., ul. [...],[...], NIP [...], Regon [...], KRS [...]". Sama skarżąca nie zaprzeczała, że zatrzymane automaty stanowią jej własność, a jedynie nie - zgadza się z uznaniem ich za automaty do gier hazardowych. Ponadto potwierdza to umowa najmu zawarta pomiędzy [...]Sp. z o.o., ul. [...],[...], NIP; [...]a skarżącą, gdzie skarżąca występuje w roli najemcy lokalu użytkowego, w którym znajdowały się przedmiotowe automaty do gry. Umowa ta przewidywała najem całości lokalu, okres, na jaki została zawarta (nieokreślony), a także wysokość czynszu oraz warunki wypowiedzenia etc.

W związku z powyższym organ I instancji, w ocenie Dyrektora IAS prawidłowo nałożył karę w wysokości [...]zł od każdego automatu.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor IAS odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne.

Skarżąca nie zgodziła z opisaną decyzją i wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

1. Oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy [...], zatrzymane dnia [...]maja 2019 r. w lokalu w miejscowości [...], oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

2. dalej rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., a poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

3. poza tym rażące naruszenie przepisu art. 188 w zw. z przepisem art. 197 Ordynacji podatkowej, a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla wydania orzeczenia wniosku Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten organ usiłuje zastąpić wynikiem tzw. "eksperymentów cennych", które już tylko przy pobieżnej ocenie jawią się jako rażąco nierzetelne i to do tego stopnia, że zasadnym staje się formułowany względem nich zarzut rozmyślnej manipulacji dowodowej, ukierunkowanej na wykreowanie dowodu sprzecznego z rzeczywistością

4. na końcu natomiast naruszenie art. 189a i nast. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a.") poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

Wobec powyższych zarzutów pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym badaniu podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego dacie orzekania sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej – "p.p.s.a."). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie oceniając pod tym kątem zaskarżoną decyzję organu odwoławczego, sąd nie dopatrzył się wskazanych wyżej uchybień, a tym samym podstaw do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności. W ocenie sądu, zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Skarga nie zasługiwała zatem na uwzględnienie.

W sprawie kluczową jest kwestia ustalenia i oceny stanu faktycznego przyjętego przez organ, bowiem skarżąca kwestionuje losowy charakter gier urządzanych na zatrzymanych i skontrolowanych przez organ automatach, a w szczególności zarzuca niewłaściwość i niewyczerpanie środków dowodowych, które doprowadziły organ do konkluzji, że skarżąca urządza bez zezwolenia gry losowe.

Na wstępie należy podkreślić, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie. Oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd. (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09).

W pierwszej kolejności zanim sąd przejdzie do zasadniczej kwestii związanej z losowością automatów do gier, to zauważa, że w sprawie w sposób jednoznaczny wykazano, że to Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry bez stosownych wymaganych przez przepisy zezwoleń. W tym miejscu sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IAS w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry" i zasadnie organ podał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Prawidłowo również na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności oznaczeń automatów Dyrektor IAS uznał stronę za urządzającego gry. Z protokołu oględzin oraz umowy najmu lokalu płynie wniosek, że dysponentem urządzeń odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była Skarżąca. Co więcej Strona na żadnym z etapów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie kwestionowała, że tytuł prawny do opisanych w decyzji organu odwoławczego automatów do gier jej przysługiwał i znajdowały się one w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W ocenie Sądu, bezzasadny jest zarzut błędu w ustaleniach faktycznych. Organy orzekające bowiem w sposób prawidłowy wykazały, że kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska.

Przepisy postępowania, określając m.in. zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny, zapewniać mają zgodność ustaleń faktycznych z prawdą materialną (art. 122 Ordynacji podatkowej). Organy podatkowe mają więc obowiązek zebrać pełny, wszechstronny materiał dowodowy, w sposób odpowiadający wymogom przepisów postępowania, a w szczególności art. 180 § 1, 187 § 1, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej.

Zdaniem sądu, podejmowanie przez organy podatkowe kroków zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew warunkom ustawy o grach hazardowych należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki zawarte w art. 122 Ordynacji podatkowej. Trzeba mieć bowiem na względzie, że przepis mówi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego (brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego) nie może zostać uwzględniony.

Jednocześnie należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd podziela w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów.

Zdaniem Sądu, argumentacja spółki ogranicza się w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów - poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył zasadę z art. 191 Ordynacji podatkowej wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął organ wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organu. Zarzut dowolnego działania organu można by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie występuje jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazuje, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organy dokonały oceny każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich, dokonując ich analizy we wzajemnej łączności.

Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanego dowodu, sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 187 § 1 w zw. z art. 180 § 1 oraz art. 188 Ordynacji podatkowej. Zauważyć należy, że oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów co w niniejszej sprawie organy uczyniły. Nie istnieje bowiem nieograniczony obowiązek dowodzenia wszystkich okoliczności i to takich jak wnioskowane przez spółkę ustaleń na okoliczność, że gry na zatrzymanych automatach mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału. W ocenie sądu faktu wycofania się przez organ z możliwości przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego nie można oceniać negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych dowodów, które to dowody jednoznacznie wskazywały na hazardowy charakter spornych urządzeń. Organ swobodnie, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy wymaga on jeszcze uzupełnienia, czy też nie i w sprawie zasadnie stwierdził, że materiał dowodowy jest wystarczający do podjęcia decyzji, bez konieczności przedłużania postępowania. Wskazać bowiem należy, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 14 lipca 2005 r. I FSK 2600/04, z 15 grudnia 2005 r. I FSK 391/05.).

Bezspornie rolą organów w niniejszej sprawie było wykazanie, że gry na zatrzymanych automatach są grami o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych. Organ przeprowadził postępowanie gromadząc materiał dowodowy w tym zgromadzony w toku kontroli, dokumentację udostępnioną przez Skarżącą i materiał zgromadzony w toku prowadzonego postępowania. Skarżąca miała też zapewniony czynny udział w postępowaniu. Strona mogła wypowiadać się co do zebranych dowodów.

Dokonana przez organy celne ocena dowodów w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celno-Skarbowego w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 Ordynacji podatkowej. Z protokołu eksperymentu procesowego z dnia 10 września 2018 r. wynika, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania bębnów przez program gry. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w jego programach a nie gracz. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Zarzuty Skarżącej, że eksperyment procesowy jest nierzetelny oraz powołanie się na opinię rzeczoznawcy dr A. W., nie dają żadnych podstaw do odmiennej oceny materiału dowodowego od przyjętej przez organy, w szczególności nie uzasadniają zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów.

Ponadto ekspertyzy techniczne A. W., rzeczoznawcy do spraw jakości produktów lub usług przy Wojewódzkim Inspektoracie Inspekcji Handlowej [...]zostały wykonane na zlecenie firmy [...]Sp. z o.o. Przedmiotem analizy rzeczoznawcy były urządzenia bez numerów seryjnych. W związku z powyższym prawidłowo uznał organ odwoławczy, że ww. ekspertyzy techniczne nie dotyczą spornych automatów w stanie w jakim się znajdowały w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celno-skarbowych i dlatego nie mogą być wykorzystane do wyjaśnienia stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie. Tym samym bezzasadny okazał się zarzut nieodniesienia się do zarzutów odwołania, gdyż organ w zaskarżonej decyzji w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny i odniósł się do zasadniczych zarzutów odwołania.

Tym samym materiał ten nie może być wykorzystany do wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie. Powyższego w żaden sposób nie zmieniają przedłożone przez Skarżącą "zasady gry". Nie ma przy tym większego znaczenia, czy sporne automaty do gier posiadają funkcję "Pomoc", czy też nie. Przyjmując nawet, że taką funkcją dysponują, to i tak, jak wynika z przeprowadzonego eksperymentu, na spornych urządzeniach, gry można przeprowadzać bez użycia "Pomocy", która jak podnosi strona przemawia za logicznym charakterem gry. Tym samym, jak wynika z eksperymentu procesowego możliwe jest rozgrywanie gier bez użycia funkcji "Pomoc" i gry takie mają charakter losowy (zawierają element losowości), co wprost wynika z protokołu. W ocenie sądu bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie muszą mieć charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości) (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze logicznym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h.

Co więcej odnosząc się do argumentów Skarżącej, że sporne gry mają charakter logiczny, bo chodzi w nich o prawidłowe zapamiętanie wyniku gry przyszłej, to należy podkreślić, że nagroda w każdej poszczególnej grze, w postaci pieniędzy lub punktów kredytowych na koncie gracza, nie została uzależniona od prawidłowego zapamiętania wyniku gry, ale jest związana z konkretnym układem wygrywającym, wygenerowanym przez algorytm i ustalonym z góry dla każdej gry, na który gracz nie miał żadnego wpływu. Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma więc wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się grać dalej lub zakończyć granie. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry. Sąd w obecnym składzie w pełni podziela pogląd wyrażony przez WSA w Gliwicach z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 1050/18 (dostępne w internetowej bazie orzeczeń CBOSA na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że kwestię losowości należy rozważać nie w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz możliwości wpływu na ten wynik.

Jak już wskazano powyżej, w czasie prowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gra na automatach ma charakter losowy, funkcjonariusz celny nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier. Należy przyjąć, że decydującym elementem działania kontrolowanych urządzeń jest program sterujący grami automatu w sposób nie dający graczowi każdorazowo wpływu na wynik gry co świadczy o losowości gier na tych automatach. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu – konfiguracji, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Gry przeprowadzane są w celach komercyjnych (automaty wymagają zasilenia środkami pieniężnymi).

W świetle powyższych ustaleń organów administracji nie sposób również pominąć realnych możliwości skorzystania przez gracza z wzmiankowanej opcji "Pomoc" w celu kształtowania jakiejkolwiek strategii rozgrywek. Jak wynika z dołączonych przez Skarżącą opinii technicznych, zbiór wyników, teoretycznie pozwalający graczowi na sprawdzenie układów dla kolejnych gier, zawiera wiele tysięcy wyników. Aby skorzystać z możliwości sprawdzenia tych wyników, gracz - którego numer układu początkowego jest generowany przez system i nie jest mu znany - musi najpierw odnaleźć tenże numer przesuwając się strzałkami w prawo i w lewo pomiędzy dziesiątkami lub nawet setkami tysięcy stron, aż do natrafienia na numer podświetlony. W tej sytuacji rozgrywanie gier w oparciu o opcję "Pomoc" ma, zdaniem Sądu, wymiar czysto teoretyczny, podczas gdy założeniem jest, że gracz będzie losowo wybierał stawki dla kolejnych gier zamiast poświęcać nieproporcjonalnie dużo czasu na przeszukiwanie zbiorów wyników. Jak zaś zauważono na wstępie, element losowości powinien być oceniany z perspektywy możliwości i zachowań gracza, a nie teoretycznego modelu działania gry.

Oczywiste jest, że wprowadzenie do oprogramowania spornych automatów opisanej funkcji ma jedynie tworzyć pozór tego, że urządzenia nie służą do urządzanie gier losowych w rozumieniu u.g.h. W rzeczywistości nie mają jednak wpływu na realne przeznaczenie i wykorzystanie urządzeń.

W ocenie Sądu, także wnioski skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, są bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15).

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry.

Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h.

Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

Powyższe rozważania przesądzają o bezzasadności zarzutu niedopuszczenia wnioskowanych dowodów.

W świetle powyższego sąd za trafną uznał ocenę organu, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik eksperymentu procesowego tj. rozegranych przez funkcjonariuszy celnych gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń. Także dowody przedstawione przez stronę w postaci ekspertyz prywatnych w żaden sposób nie przeczą ustaleniom organu.

Reasumując, w działaniu organów sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak jego oceny. Organy celne orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego, prawidłowości trybu jego gromadzenia oraz jego oceny i ujęcia jej w uzasadnieniu, którą sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżąca nie zdołała skutecznie podważyć. Skarżąca nie przedstawiła spójnej i logicznej motywacji i opisu działań dotyczących przedmiotowych automatów. Fakt, że mogą na nich być rozgrywane także gry logiczne nie stanowi o nielosowym charakterze każdej innej gry możliwej do przeprowadzenia na danym automacie. Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier bez koncesji, bez zezwolenia, a także tego, że skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Skarżąca była również powiadamiana i informowana o czynnościach organu i gromadzeniu materiału dowodowego, a działała w sprawach przez profesjonalnego pełnomocnika, który żadnym działaniem organu nie został ograniczony w zakresie możliwości wypowiedzenia się, co do zebranego materiału dowodowego.

Sąd nie stwierdził żadnych podstaw by kwestionować wartość dowodową przeprowadzonych przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentów procesowych. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności procesowe, obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy - doświadczenie, co udokumentowane zostało protokołami, powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy Kodeksu postępowania karnego, Kodeksu karnego i Kodeksu karnego skarbowego. Natomiast w przypadku eksperymentu procesowego, czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego.

Wskazać należy, że przepis art. 133 § 1 pkt 1 k.k.s. przewiduje kompetencje organu I instancji (naczelnika urzędu celno-skarbowego), a w konsekwencji jego funkcjonariuszy do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 k.k.s.

Uwzględniając powyższe okoliczności Sąd uznał, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił przepis art. 211 k.p.k., zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

Sąd podziela zatem ustalenia faktyczne poczynione przez organy celne i przyjmuje je za własne. Stwierdzając, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny i zastosowały właściwe normy prawa materialnego.

Zgodnie z art. art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Stosownie do treści art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 a ugh jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych automatach, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, dawał podstawy do stwierdzenia, że Skarżąca była urządzającym gry na automatach. Podnieść należy, że ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier.

W świetle powyższego zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego oraz prawa procesowego uznać należy za nieuzasadnione, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organu uchybień naruszających prawo, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi co do naruszenia art. 189a i następne k.p.a. co do możliwości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów Działu IVa k.p.a. dotyczącego administracyjnych kar pieniężnych do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie przepisów u.g.h., wskazać należy, że przepisy u.g.h. przewidują odpowiednie stosowanie przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, a tym samym jako przepisom postępowania dają im pierwszeństwo w stosowaniu w stosunku do innych przepisów postępowania w sprawach określonych w ustawie u.g.h.

Zgodnie bowiem z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Także przepis art. 85 u.g.h. nakazuje do dopłat stosować odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Również art. 91 u.g.h. nakazuje do kar pieniężnych stosować odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Odpowiednie stosowanie przepisów nie oznacza jednak stosowania tych przepisów wprost, lecz należy uwzględnić również specyfikę danej dziedziny. Wskazać należy, że przepisy działu IVa k.p.a. weszły w życie w dniu 1 czerwca 2017 r. (ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2017 r. poz. 935), zaś zmiana przepisów u.g.h. dotycząca m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (w tym kara 100 tys. zł od każdego nielegalnego urządzenia weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. (ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2017 r. poz. 88).

Przepisy Ordynacji podatkowej nie przewidują regulacji w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej (oprócz kar porządkowych związanych np. z niestawiennictwem w organie mimo wezwania). Pełną regulację postępowania w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, przewiduje Dział IVa k.p.a.

Uzasadnienie projektu ustawy (Druk nr 1183 z 28 grudzień 2016 r. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw-http://sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1183) wskazywało, że zmiana w k.p.a. dotycząca kar zmierzała do zapewnienia adekwatności administracyjnych kar pieniężnych do zaistniałych przypadków naruszenia prawa. Celem zmian było uregulowanie ogólnych dyrektyw wymiaru kar, przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, terminów przedawnienia nałożenia i egzekucji kary oraz warunków udzielania ulg w zapłacie kar pieniężnych. W uzasadnieniu projektu wskazano, że: "(...). Kary administracyjne w polskim prawie bardzo często stanowią dotkliwą sankcję za naruszenie prawa, niekiedy nawet surowszą niż kary wymierzane za popełnienie wykroczenia, wykroczenia karnoskarbowego, przestępstwa bądź przestępstwa karnoskarbowego. Jednocześnie w systemie prawnym brak jest reguł ogólnych określających zasady ich nakładania i wymierzania, co skutkuje znaczącym zróżnicowaniem sytuacji podmiotów podlegających ukaraniu, szczególnie w zakresie instytucji łagodzących obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej (np. w wyniku braku określenia lub zróżnicowania przesłanek branych pod uwagę przy szacowaniu wysokości kary pieniężnej), często nieuzasadnionym ze względu na przedmiot i specyfikę danej regulacji. Ponadto niejednokrotnie nakładanie kar administracyjnych cechuje automatyzm oraz nieuwzględnianie przyczyn i okoliczności dopuszczenia się naruszenia. W ostatnich latach, pod wpływem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, ukształtował się pogląd, że administracyjna kara pieniężna powinna być karą sprawiedliwą, adekwatną do wagi naruszenia i odpowiadającą celom, dla których jest stosowana. Na kanwie stanowisk prezentowanych w orzecznictwie przede wszystkim podkreśla się, że przesłanką wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej powinno być wystąpienie subiektywnego elementu zawinienia, a podmiot, który może być pociągnięty do odpowiedzialności administracyjnej, powinien mieć możliwość obrony, m.in. poprzez wykazanie, że naruszenie jest następstwem okoliczności, na które nie miał wpływu). Dodatkowo sankcje administracyjne przybierają w wielu przypadkach bardziej rygorystyczną postać niż sankcje karne, np. gdy nie przewidziano przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Ponadto automatyzm nakładania kar i brak uwzględniania okoliczności danej sprawy nie sprzyja zapewnieniu sprawiedliwego - w odczuciu społecznym - działania administracji. Stan taki budzi również zastrzeżenia z uwagi na zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawnym, w szczególności na zasadę proporcjonalności. Z tego względu w orzecznictwie i doktrynie postuluje się, aby w przypadkach, gdy wyraźne brzmienie przepisu nie stoi temu na przeszkodzie, wykładać przepisy dotyczące kar administracyjnych, dążąc do rozszerzenia gwarancji procesowych praw obywatela oraz obowiązywania zasady zaufania do organów państwa. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka standardy ochrony praw człowieka we wszelkich postępowaniach sanacyjnych powinny odpowiadać gwarancjom wynikającym z art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2), zwanej dalej "Konwencją". To oznacza, że gwarancje z art. 6 Konwencji mają zastosowanie we wszystkich postępowaniach quasi-karnych, także takich, które na gruncie naszego prawa krajowego są uznawane za postępowania administracyjne. Postępowanie przed organami administracji, które może być zakończone nałożeniem przedmiotowej kary, powinno - co do zasady - spełniać wszystkie standardy procesowe przewidziane w art. 6 Konwencji dla postępowań, w których rozstrzygane są przesłanki odpowiedzialności. Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się na konieczność uwzględniania poglądów ETPC, wyrażonych w oparciu o art. 6 Konwencji w zakresie, w jakim dochodzi do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej). Powyższe ma istotne znaczenie, mając na względzie cele sankcji administracyjnych, tj. represja, prewencja ogólna i szczególna, a niekiedy także kompensacja. W związku z tym uzasadnione jest sformułowanie ogólnych zasad nakładania i wymierzania administracyjnych kar pieniężnych. Dzięki temu zapewnione zostaną jednolite standardy traktowania jednostek oraz zagwarantowane zostanie wymierzanie kar racjonalnych i odpowiadających wadze popełnionego naruszenia. (...).".

Nadto, w uzasadnieniu projektu wskazano, że: "(...). Projektowane rozwiązania będą stanowiły uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Przepisy k.p.a. w zakresie reguł nakładania kar i udzielania ulg w jej wykonaniu będą przepisami ogólnymi, z tym jednakże zastrzeżeniem, że uregulowania w przepisach odrębnych poszczególnych aspektów materii dotyczącej kar administracyjnych, przepisów proponowanego działu nie będzie stosowało się w zakresie tych aspektów (art. 189a § 2 k.p.a.). (...)". Jak wskazano w uzasadnieniu projektu: "Celem art. 189a § 2 k.p.a. jest uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w tym zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych. Jeżeli któryś z wskazanych aspektów regulacji dotyczącej kar (np. odstąpienie od nałożenia kary) nie został objęty regulacją ustawy odrębnej, "w to miejsce" stosowane będą przepisy k.p.a. Jednocześnie, jeśli przepisy szczególne regulują określoną kwestię, np. wskazują przesłanki wymiaru kary, to wyłączone zostaje zastosowanie wszystkich przepisów k.p.a. określających przesłanki wymiaru kary (tego aspektu objętego jednym z punktów art. 189a § 2 k.p.a.). Skoro bowiem ustawodawca w przepisach odrębnych ustaw uregulował kwestię kar administracyjnych kompleksowo albo uregulował dany "wycinek" tematyki stosowania kar administracyjnych, w tym konkretnie zakresie zastosowanie przepisów k.p.a. powinno być wyłączone. Nie wyklucza to stosowania przepisów k.p.a. w zakresie aspektów wskazanych w art. 189a § 2 pkt 2-6. (...)".

W myśl art. 198a § 1 k.p.a., w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu, a więc Działu IVa - Administracyjne kary pieniężne. Dział ten zawiera regulację prawną, która nie ma samoistnego charakteru, bowiem stosuje się ją tylko w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnych kar pieniężnych lub udzielania ulg w jej wykonaniu, przewidzianych w odrębnych przepisach prawa.

Jednakże, zgodnie z art. 189a § 2 k.p.a., w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych:

1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej,

2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia,

3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej,

4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej,

5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej,

6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się.

Zatem, przepisów działu IVa k.p.a. nie stosuje się w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych (szczególnych) spraw enumeratywnie wymienionych w pkt 1-6 § 2 art. 189a k.p.a.

Poza sporem jest, że przepisy u.g.h. regulują tylko przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, co oznacza, że w pozostałych sprawach mają zastosowanie przepisy Działu IVa k.p.a., ale pod warunkiem jednak, że wystąpi stan faktyczny wyczerpujący dyspozycję danej regulacji tego Działu IVa k.p.a.

Zatem, przepis 189a k.p.a. przewiduje stosowanie przepisów Działu IVa w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, chyba że przepisy odrębne (szczególne) regulują sprawy określone w art. 189a § 2 pkt 1 - 6 k.p.a. Przepis ten więc stanowi uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych odnośnie do spraw nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, z zachowaniem zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Celem bowiem art. 189a § 2 k.p.a. jest uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, zaś art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. wskazuje na wysokość tej kary, tj. [...]zł od każdego automatu.

Przepisy u.g.h. przewidują również możliwość modyfikacji wysokości kary w art. 90 ust. 1a i ust. 1b, jednakże dotyczy to innych deliktów administracyjnych niż przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., który wystąpił w niniejszej sprawie.

Oznacza to, że ustawodawca, określając karę z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., określił jej wysokość sztywno bez możliwości jej zmiany i był to zabieg celowy, gdyż w innych przypadkach przewidział możliwość miarkowania kary pieniężnej.

Skład orzekający w rozpatrywanej sprawie podziela pogląd zawarty w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 2 lipca 2020 r., I SA/Sz 22/20, że przepisy u.g.h. regulują przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej i tym samym nie mają w niniejszej sprawie zastosowania przepisy z art. 189a § 2 pkt 1 i art. 189d k.p.a.

Podkreślić należy, że wyroki NSA z dnia 28 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 2433/17 oraz z dnia 12 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4299/16 dotyczyły możliwości stosowania działu IVa k.p.a. w postępowaniu administracyjnych w sprawie wymierzenia urządzającemu gry kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h., jednakże tylko odnośnie przedawnienia tej kary. NSA tutaj uznał, że odpowiednie stosowanie przepisów O.p. do zagadnienia przedawnienia nie jest możliwe na skutek tego, że kara pieniężna nie jest podobna do zobowiązania podatkowego. NSA stwierdził, że kara wymierzana na podstawie przepisów u.g.h. nie przedawnia się w terminie 3 lat, lecz w terminie 5 lat, zgodnie z art. 189g § 1 k.p.a.

Istnieje także możliwość stosowania art. 189f k.p.a. dotycząca odstąpienia od administracyjnej kary pieniężnej, gdyż brak jest uregulowania tej kwestii w przepisach u.g.h. Na takim stanowisku stanął WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. o sygn. akt III SA/Wr 390/19 (wyrok nieprawomocny).

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, nie było podstaw do zastosowania przepisów k.p.a. Spółka bowiem działała w sposób zaplanowany i metodyczny, podejmując kolejne działania pomimo zatrzymywania urządzeń i wydawania decyzji administracyjnych w przedmiocie kar pieniężnych oraz wyroków tutejszego Sądu (np. sprawy o sygn. akt: V SA/Wa 770/19, V SA/Wa 1010/19, V SA/Wa 1407/19). Ponadto, z dostępnych informacji wynika, że fakty ujawnienia nielegalnie działających automatów do gier miały miejsce także w innych województwach.

Zatem, okoliczność, że skarżąca Spółka nagminnie dopuszcza się czynów nielegalnego urządzania gier na automatach i z tytułu takiego deliktu administracyjnego była wielokrotnie karana w drodze sankcji administracyjnej przez wymierzenie kary pieniężnej (por. dane dotyczące decyzji ostatecznych - CBOiS), nie dała podstaw do przyjęcia, że waga naruszenia prawa jest znikoma. Spółka nie zaprzestała w tym zakresie naruszenia prawa. Tym samym, nie wystąpiła przesłanka uprawniająca do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, przewidziana w art. 189a § 2 pkt 2 k.p.a. oraz w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Nie zaistniała również w niniejszej sprawie przesłanka odstąpienia od wymierzenia takiej kary, o jakiej mowa w art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a., zaskarżona bowiem decyzja nie dotyczy zdarzenia, za które Skarżąca była już ukarana administracyjną karą pieniężną prawomocną decyzją, zaś jako osoba prawna nie mogła ponosić odpowiedzialności karnej z ustaw - Kodeks karny i Kodeks karny skarbowy k.k.s. Nie wystąpiła również sytuacja z art. 189f § 2 k.p.a. W niniejszej sprawie nie wystąpiły również przesłanki do zastosowania odstąpienia od nałożenia kary na podstawie art. 189e k.p.a., nie doszło bowiem do naruszenia prawa przez skarżącą Spółkę wskutek działania siły wyższej. Nie wystąpiły także okoliczności przedawnienia (art. 189a § 2 pkt 3 i 4), jak i też okoliczności przewidziane w art. 189a § 2 pkt 5 i 6 k.p.a.

A więc, w stanie faktycznym występującym w badanej sprawie przepisy Działu IVa k.p.a. nie miały zastosowania. Zatem, końcowo w spornej materii organ odwoławczy trafnie wywiódł, że: "(...) ustawa Kodeks postępowania administracyjnego nie ma w tym przypadku zastosowania.". Wprawdzie argumentacja organu odwoławczego nie w pełni była prawidłowa, gdyż wynika z niej także wadliwe twierdzenie, tj.: że "brak podstaw do stosowania w sprawie kar pieniężnych regulowanych ustawą o grach hazardowych - przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego". Jednakże w świetle ustaleń co do nagminnego zachowania Skarżącej w zakresie nielegalnego urządzania gier hazardowych, w związku z czym była wielokrotnie karana w trybie przepisów u.g.h., oraz wobec braku wystąpienia w niniejszej sprawie innych stanów faktycznych czy przesłanek wyczerpujących dyspozycje przepisów Działu IVa k.p.a. dotyczących wymierzania administracyjnej kary pieniężnej, takich bowiem Skarżąca nie podnosiła w skardze, poprzestała bowiem jedynie na gołosłownym zarzucie naruszenia art. 189a i następne k.p.a (regulacji Działu IVa k.p.a.), Sąd uznał, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, Skarżąca zaś nie wykazała w skardze, że naruszenie to skutkowałoby odmiennym w niepodważonym stanie faktycznym niniejszej sprawy rozstrzygnięciem niż przyjętym w zaskarżonej decyzji.

Wobec tego Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi jako nieuzasadnionej.