Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1013/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15aart. 26 ust. 1 pkt 15aart. 26 ust. 1 pkt 15aart. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędziowie NSA Maria Jagielska Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 9 czerwca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z G G Ś w B od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K z dnia 13 grudnia 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 884/13 w sprawie ze skargi Z G G Ś w B na decyzję Zarządu Województwa Ś z dnia [..] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Z G G Ś w B na rzecz Zarządu Województwa Ś kwotę 1000 (tysiąc) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 884/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w K (dalej: WSA w K) oddalił skargę Z G G Ś w B (dalej: Związek) na decyzję Z W Ś (dalej: Zarząd) z dnia [...] sierpnia 2013 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu 7 grudnia 2009 r. Zarząd, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007 – 2013, zawarł ze Związkiem umowę o dofinansowanie projektu pn.: "[...]", w której skarżący zobowiązał się do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych. W celu realizacji przedmiotowego projektu Związek przeprowadził postępowanie przetargowe na "[...]".

W rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) dla ww. przedsięwzięcia Związek zamieścił zapis "wymagane dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego", a w wykazie narzędzi żądanych od wykonawców zawarto wymóg wskazania czy narzędzia te są ich własnością i czy znajdują się w ich posiadaniu.

Decyzją z dnia 30 maja 2012 r. Zarząd orzekł o zwrocie przez Związek części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej kwocie 143.156,70 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Instytucja Zarządzająca uznała, że w postępowaniu przetargowym, w którym zamawiający zamieścił warunek dostarczenia przez oferentów dokumentów sporządzonych w języku obcym przetłumaczonych na język polski przez tłumacza przysięgłego zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.), dalej: rozporządzenie z 19 maja 2006 r. Ponadto nadto został naruszony § 1 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia z uwagi na żądanie przez zamawiającego wykazu sprzętu, który jest własnością lub znajduje się w posiadaniu wykonawcy.

Decyzją z dnia [..] sierpnia 2013 r. Zarząd po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] maja 2012 r.

WSA w K oddalając skargę Związku wskazał na treść § 4 ust. 3 zdanie pierwsze rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. (w brzmieniu obowiązującym w dacie przedmiotowego postępowania przetargowego), z którego wynika, że dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę.

Porównanie treści zakwestionowanego przez IZ wymogu siwz z brzmieniem zacytowanych przepisów nie nasuwa żadnych wątpliwości co do tego, że warunek ten naruszał przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) dalej: p.z.p. – poprzez nałożenie na oferentów zagranicznych obowiązku nieprzewidzianego w prawie krajowym. Sformułowanie w siwz bardziej rygorystycznego wymogu dotyczącego złożenia tłumaczenia na język polski przez tłumacza przysięgłego niż przewiduje to ustawodawca, stanowi niewątpliwie naruszenie rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r., jako że regulacja ta za wystarczające uznaje złożenie dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę. Wymóg złożenia tłumaczenia dokumentów na język polski przez tłumacza przysięgłego naraża potencjalnych oferentów na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, zatem utrudnia im udział w postępowaniu i ogranicza konkurencję.

Sąd wskazał na treść art. 22 ust. 1 p.z.p. stanowiącego, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Z kolei stosownie do art. 22 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. (w brzmieniu obowiązującym w dacie sporządzania przez zamawiającego SIWZ) w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Tymczasem – jak wynika z akt sprawy – Związek w siwz dla realizowanego przedsięwzięcia zawarł warunek użycia do wykonania zamówienia, sprzętu i urządzeń stanowiących własność lub będących w posiadaniu oferenta. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że pojęcia "własność" i "posiadanie" nie są tożsame z pojęciem "dysponowanie" – którym posługuje się cyt. § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. Wyjaśnić bowiem trzeba, że posiadanie oznacza fizyczne dysponowanie rzeczą, zatem jest stanem faktycznym. Natomiast dysponowanie jest pojęciem znacznie szerszym, ponieważ obejmuje także sytuacje realnej możliwości skorzystania z rzeczy, czyli jej używania. Wykonawca może nie posiadać sprzętu, ale może sobie zapewnić dysponowanie nim poprzez wynajęcie, bądź wypożyczenie. W świetle zakwestionowanych przez IZ wymogów siwz zasadnym jest stwierdzenie, że nałożenie wymogu wykazania się własnością lub posiadaniem sprzętu niewątpliwe ogranicza krąg potencjalnych oferentów, wykluczając tych, którzy "jedynie" dysponują potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia.

Sąd uznał, że IZ prawidłowo nałożyła na Związek korektę finansową, ustaloną metodą wskaźnikową za określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców w wysokości 5 % faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Wychodząc od kwoty 9.577.000 zł przemnożono ją przez procentową wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE (60%), co dało kwotę 287.310 zł. Jednocześnie IZ, wyjaśniając wysokość kwoty dofinansowania, przewidzianą do zwrotu w wydanej decyzji (143.156,70 zł), wskazała na odrębność poszczególnych postępowań, pomiędzy które została rozdzielona całościowa kwota korekty (287.310 zł), która spowodowana była odrębnym reżymem prawnym, związanym z wejściem w życie nowej ustawy o finansach publicznych. W tym zakresie szczegółowo opisano, że:

- zakwestionowane w niniejszym postępowaniu wydatki w wysokości 238.594,50 zł (w tym dofinansowanie 143.156,70 zł) zostały przekazane Beneficjentowi przed dniem 1 stycznia 2010 r. (przed wejściem w życie nowej ustawy o finansach publicznych z 2005 r.),

- pozostałe środki dofinansowania do odzyskania w kwocie 102.068,47 zł zostały objęte odrębną decyzją o zwrocie (sprawa o sygn. akt II SA/Ke 885/13) – z uwagi na ich przekazanie w 2010 r. i 2011 r. (a więc już pod rządami nowej ustawy o finansach publicznych z 2009 r.),

- pozostała kwota wydatków w wysokości 70.141,38 zł (w tym dofinansowanie: 42.084,83 zł), zakwestionowana w wyniku kontroli końcowej, została niezakwalifikowana do refundacji.

WSA podzielił pogląd, że ustawodawca w sposób zamierzony nie przewidział dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na nałożeniu korekt finansowych formy decyzji administracyjnej. Wyliczenie korekty, określenie przesłanek i kryteriów, jakimi kierowała się instytucja ją nakładająca, stanowi podstawę wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z 2005 r., podlegającej kontroli sądowej. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Słusznie organ przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym w tym zakresie jest bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych.

Związek zaskarżając wyrok w całości, domaga się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Skargę kasacyjną oparł na podstawie z:

I) art. 174 pkt. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., tj. naruszeniu:

a) art. 145 §1 pkt 1 lit. c/, art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie, że decyzja będąca przedmiotem kontroli sądowej o zwrocie środków została wydana mimo nieustalenia w odrębnym, właściwym postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej: - u.z.p.p.r., wysokości kwoty, która ma podlegać zwrotowi, a zatem decyzja będąca przedmiotem kontroli była przedwczesna,

b) naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uzasadnienie wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, bezpodstawne przyjęcie, że decyzja będąca przedmiotem kontroli sądowej została podjęta w niekwestionowanym przez Związek stanie faktycznym, skoro ustalenia faktyczne odnoszące się co do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., wysokości i sposobu naliczenia wysokości korekt finansowych były kwestionowane przez stronę w toku postępowania oraz nieodniesienia się do orzecznictwa sądowego, w tym wyroków NSA sygn. akt. II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12.

II) art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. - błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez niezastosowanie tego przepisu i przyjęcie, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 w decyzji o zwrocie środków wydawanej w trybie art. 211 ust.l pkt. 2, ust. 4 i 4b ustawy z dnia30.06.2005 r. o finansach publicznych (zwanej dalej - u.f.p.) było dopuszczalne,

b) art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L z 31 lipca 2006 r.) poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nałożenie w siwz przez Związek obowiązku złożenia dokumentu sporządzonego w języku obcym z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego oraz wykazu narzędzi będących w posiadaniu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisu,

c) art. 98 ust.2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L z 31 lipca 2006 r.) poprzez błędną wykładnię pojęcia straty uzasadniającej nałożenie korekty finansowej,

d) art. 7 ust. 1 i 22 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentu sporządzonego w języku obcym z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego oraz zobowiązanie do złożenia wykazu narzędzi będących w posiadaniu wykonawcy stanowią naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

e) § 1 ust.2 pkt. 3 i § 4 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający (...) (Dz.U.2006.87.605 ze zm.) poprzez uznanie, że żądanie przedłożenia dokumentów w języku obcym, tłumaczonych przez tłumacza przysięgłego oraz wykazu urządzeń będących w posiadaniu wykonawcy narusza te przepisy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania z art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zaistniały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Związku Gmin Gór Świętokrzyskich (dalej: Związek) oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji odnosi się, co do zasady, w pierwszej kolejności do naruszeń prawa procesowego podnoszonych w skardze kasacyjnej, gdyż stwierdzenie, że w zakresie tych przepisów nie doszło do ich naruszenia, daje podstawę do dokonania kontroli sposobu stosowania przepisów prawa materialnego.

Skarga kasacyjna Związku nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych, zatem jej skutkiem nie może być uchylenie zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania. W ramach tej podstawy kasacyjnej Związek twierdzi, że wyrok WSA w K narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ i art. 151 p.p.s.a., gdyż organy nie ustaliły w odrębnym postępowaniu kwoty, która powinna podlegać zwrotowi, w sytuacji gdy ten obowiązek wynika z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.p.r. Tak postawiony zarzut jest wadliwy formalnie, a merytorycznie niezasadny. Wada formalna polega na tym, że skarga kasacyjna powołuje zarówno art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ i art. 151 p.p.s.a., przy czym jej uzasadnienie nie wyjaśnia sposobu w jaki te przepisy zostały naruszone. Zauważyć należy, że przedmiotem skargi kasacyjnej jest wyrok oddalający skargę, zatem naruszenie przepisów powołanych w podstawie zarzutu mogłoby polegać na oddaleniu skargi, pomimo że nie było podstaw do takiego orzekania albo na nieuwzględnieniu skargi, gdy były podstawy do takiego orzekania. Skarga kasacyjna nie wyjaśnia na czym polegało naruszenie wskazanych w niej przepisów, zatem Sąd II instancji nie może dokonać kontroli skarżonego wyroku z punktu widzenia norm zawartych w obu regulacjach, ale tylko w tym zakresie, jaki daje się ustalić z treści uzasadnienia. Na tej podstawie NSA przyjmuje, że Zarząd kwestionuje oddalenie skargi, w sytuacji gdy decyzja będąca przedmiotem kontroli przez Sąd I instancji nie została poprzedzona rozstrzygnięciem w sprawie określenia korekty, a przez to jest przedwczesna, zatem wydana z naruszeniem prawa. Stanowisko sformułowane w ten sposób jest nietrafne. W orzecznictwie NSA przesądzono, że postępowanie w sprawie określenia korekty nie jest postępowaniem regulowanym przez przepisy k.p.a., co oznacza, że między nim a postępowaniem określającym kwotę podlegającą zwrotowi nie ma związku procesowego skutkującego wadliwością postępowania w sprawie zwrotu kwot wydatkowanych w sposób, który nakłada na stronę obowiązek zwrotu środków finansowych (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09). Z tego powodu tak sformułowany zarzut nie mógł odnieść prawnego skutku.

Zdaniem NSA nietrafny jest także zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Uczynienie tego przepisu samoistną podstawą kasacyjną wymaga wykazania, że uzasadnienie wyroku nie posiada elementów wynikających z przepisów prawa. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala stwierdzić, że ma ono wszystkie elementy wskazane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Brak zgody Zarządu na zawarte w nim oceny lub twierdzenia Sądu I instancji, nie może być utożsamiane z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. Tym bardziej takim brakiem nie może być twierdzenie strony, że Sąd I instancji mylnie przyjął, że w rozpoznawanej sprawie jej stan faktyczny jest niekwestionowany. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że ustalenia faktyczne są bezsporne, a tylko ich prawna ocena jest różna, zatem różnicy w zakresie tej oceny nie można kwestionować przez odwołanie się do treści art. 141 § 4 p.p.s.a., bowiem jest to kwestia merytoryczna, a nie formalny element uzasadnienia. Wobec tego zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za chybiony.

W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego, skarga kasacyjna podnosi pięć rodzajów naruszeń, przy czym trzy z nich odnosi do naruszenia stosowanych przepisów prawa unijnego, a dwa wiąże z naruszeniem prawa krajowego. W ocenie NSA szczegółowego rozważenia wymagają zarzuty podnoszące naruszenie prawa krajowego, gdyż w rozpoznawanej sprawie te przepisy warunkują możliwość naruszenia prawa unijnego. Inaczej rzecz ujmując, ocena wyroku Sądu I instancji w zakresie wykładni kontrolowanych przez Sąd przepisów p.z.p., stosowanych przez organy, rzutuje na sposób rozumienia przepisów unijnych, które strona powołała w podstawie zarzutu z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Zdaniem Sądu II instancji kontrolowany wyrok nie narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 p.z.p. w związku z § 1 ust. 2 pkt 3 i § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa RM z 2006 r. Zatem w zakresie tak postawionego zarzutu skarga kasacyjna nie ma uzasadnienia prawnego. Nietrafnie twierdzi, że wyrok Sądu I instancji narusza prawo, bo akceptuje wadliwą wykładnię tych przepisów przyjętą w kontrolowanych decyzjach. Niesłusznie podnosi strona, że obowiązek stosowania przez Związek przepisów p.z.p. nie budzi wątpliwości, również nietrafnie zauważa, że ich treść nie może być rozumiana w sposób, który zaakceptował Sąd I instancji. Przyjął on, że organ poprawnie wyłożył treść art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 p.z.p. uznając, że Związek naruszył te przepisy, bowiem w prowadzonym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego domagał się przedłożenia dokumentacji obcojęzycznej w tłumaczeniu przez biegłego sądowego oraz wymagał wykazania posiadania, a nie dysponowania sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia, przez co, jako zamawiający działał z naruszeniem prawa (procedur), a to dawało podstawę do orzeczenia o zwrocie kwot środków unijnych wydatkowanych z naruszeniem procedur.

Z tak sformułowanym stanowiskiem strony nie można się zgodzić. Rzeczywiście wykładnia wskazanych przepisów p.z.p. dokonana przez organ i zaakceptowana przez Sąd I instancji jest poprawna, bowiem z ich treści wynikają wnioski, które legły u podstaw orzekania o zwrocie części środków finansowych. Organ wydając decyzję zwrotną twierdzi, a Sąd I instancji to akceptuje, że Związek naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, więc działał niezgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., bo w dokumentacji przetargowej domagał się od oferentów m.in. posiadania odpowiedniego potencjału technicznego, a powinien na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. domagać się wykazania możliwości dysponowania tym potencjałem.

W ocenie NSA rozumienie wskazanych przepisów przyjęte przez Sąd I instancji jest zgodne z ich treścią, przy tym nie wprowadza restrykcyjnego rozumienia terminu "dysponowanie" potencjałem technicznym. Dla Sądu II instancji oczywistym faktem jest, że posiadanie w rozumieniu prawnym jest również dysponowaniem, bo zawsze wiąże się z faktycznym władztwem nad rzeczą. Dla rozumienia tego pojęcia na gruncie p.z.p. ma znaczenie to, czy są to środki własne wykonawcy, czy też pozostawione temu podmiotowi do użytku. Zawsze w tych przypadkach istnieje dysponowanie nimi, jeżeli wykonawca z nich korzysta, bowiem dysponowanie nie jest kategorią jurydyczną tak jak posiadanie, a tylko określoną sytuacją faktyczną, czyli takim stanem, w którym podmiot może użyć określonych środków. Dla opisu tego rodzaju możności działania nie ma znaczenia tytuł prawny, który wiąże się z tymi środkami, bowiem posiadanie jako stan faktyczny jest również dysponowaniem, gdyż każdy posiadacz dysponuje przedmiotem posiadania. Z tego powodu nie było żadnych przesłanek, by Sąd I instancji nie akceptował takiej wykładni przepisu przyjętej przez organ.

W podobny sposób należy ocenić stanowisko Sądu I instancji w zakresie naruszenia polegającego na nieuprawnionym żądaniu przez Związek złożenia dokumentów tłumaczonych przez biegłego sądowego. W ocenie tego Sądu tak postawiony wymóg narusza treść § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa RM z 2006 r. i tym samym narusza zasadę równego traktowania i konkurencyjności z art. 7 p.z.p. Zdaniem NSA pogląd taki jest trafny. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że poświadczenie o jakim stanowi przepis w odniesieniu do dokumentów sporządzonych w języku obcym, wyklucza możliwość żądania od wykonawców tłumaczeń tych dokumentów przez biegłego sądowego, bowiem wykonawca ma to tłumaczenie tylko poświadczyć. Z tych powodów NSA przyjmuje, że w sprawie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z § 4 ust. 3 rozporządzenia z 2006 r.

Reasumując stwierdzić należy, że zarzut skargi kasacyjnej podnoszący naruszenie art. 7, art. 22 ust. 1 i 2 p.z.p. w związku z § 1 ust. 2 pkt 3 i § 4 ust. 3 rozporządzenia z 2006 r. jest nietrafny, gdyż z przepisów prawa jednoznacznie wynika, że w postępowaniu o udzielanie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ten nakaz wynika wprost z art. 25 ust. 1 p.z.p. Jego rozwinięciem są przepisy rozporządzenia z 2006 r., które wprowadzają mniej restrykcyjne wymogi niż te, które wprowadził Związek, zatem przyjąć należy, że bardziej restrykcyjne określenie wymagań w siwz jest naruszeniem tych przepisów, a w konsekwencji naruszeniem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych. Z tego powodu tak sformułowany zarzut kasacyjny musiał zostać uznany za nieskuteczny prawnie.

Wobec braku naruszeń przepisów prawa krajowego, a więc uznania, że Sąd I instancji nie naruszył p.z.p., bowiem przyjął, że związek wydatkował środki unijne niezgodnie z procedurami, nie ma konieczności odnoszenia się do pozostałych zarzutów materialnych odwołujących się do prawa unijnego.

Z tych powodów, mając na uwadze treść art. 184 p.p.s.a., NSA oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. przy zastosowaniu art. 207 § 2 p.p.s.a.