Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 969/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 51  ust. 1  pkt 1 i 7
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 39  ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 204 poz 2086
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity.
article: art. 106  par. 5
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Barbara Adamiak Sędziowie sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz sędzia del. NSA Jerzy Krupiński (spr.) Protokolant Renata Sapieha po rozpoznaniu w dniu 2 września 2008 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 12 lutego 2007 r. sygn. akt II SA/Lu 608/06 w sprawie ze skargi J. N. i G. N. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 lutego 2007 r., sygn. akt II SA/Lu 608/06, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę J. N. i G. N. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...], nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia [...], nr [...], nakazującą J. N. i G. N. rozbiórkę ogrodzenia położonego w rowie przydrożnym ulicy [...] w K. - drogi wojewódzkiej nr [...] relacji [...].

Wyrok wydany został w następujących okolicznościach sprawy.

Wskazaną wyżej decyzję z dnia [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. wydał na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2003 r., nr 207, poz. 2016 ze zm.). Organ odwoławczy wyjaśnił, że J. N. i G. N. zrealizowali w [...] ogrodzenie z siatki na cokole betonowym działki położonej przy skrzyżowaniu ulic [...] i [...] w K.. Odcinek o długości [...] m położony od strony ulicy [...], stanowiącej drogę wojewódzką nr [...] relacji [...], inwestor wykonał w sposób sprzeczny ze zgłoszeniem budowy z dnia [...]. zarejestrowanym w Starostwie Powiatowym w R. W ocenie organu odwoławczego omawiane ogrodzenie zostało zlokalizowane w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr [...] relacji [...]. Naruszono art. 34 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym odległość granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi rowu powinna wynosić co najmniej 0,75 m, a dla autostrad i dróg ekspresowych - co najmniej 2 m. Tym samym inwestorzy naruszyli art. 39 ust. 1 powołanej ustawy, który zabrania dokonywania w pasie drogowym czynności mogących powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Dodatkowo organ stwierdził, iż okoliczność przyjęcia bez sprzeciwu przez Starostę R. zgłoszenia zamiaru budowy tego obiektu budowlanego, nie stała na przeszkodzie przeprowadzeniu przez organ nadzoru budowlanego kontroli zgodności z prawem realizowanej inwestycji. W tym zakresie organ wyjaśnił, że znowelizowany ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. przepis art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego obejmuje obowiązkiem prowadzenia postępowania w trybie art. 51 tej ustawy roboty budowlane wykonywane na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 ustawy. Skoro zatem organ I instancji uznał, że omawiane ogrodzenie wykonane zostało w sposób naruszający przepisy ustawy o drogach publicznych, a także w sposób uniemożliwiający doprowadzenie tego ogrodzenia do zgodności z przepisami prawa budowlanego, to zasadnie nakazał rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie J. N. i G. N. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji poprzedzającej organu I instancji. Skarżący zarzucili naruszenie zasad postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7, 77, 80 i 81 K.p.a. poprzez nienależyte przeprowadzenie postępowania, polegające na błędnym ustaleniu zaistnienia przesłanek z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Zdaniem skarżących organ nieprawidłowo przyjął, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania, iż nie jest możliwe doprowadzenie ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem. Ponadto organ ten wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem art. 10 § 1 i art. 81 K.p.a. pozbawiając stronę możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Decyzja ta uchybia również przepisowi art. 107 § 3 K.p.a., ponieważ organ nie ustosunkował się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. W ocenie strony skarżącej organ nie dopełnił także wymogów określonych w art. 106 K.p.a., ponieważ mimo zajęcia stanowiska w rozpoznawanej sprawie przez organ administracji drogowej, nie zastosował trybu określonego w tym przepisie oraz w powołanym art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Skarżący zarzucili również organowi nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego ograniczenie widoczności przez przedmiotowe ogrodzenie lub też zakłócenie stosunków wodnych. Jeśli tak, to ich zdaniem w sprawie nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 39 ustawy o drogach publicznych, dające podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki powołanego obiektu budowlanego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uznał, iż zaskarżona decyzja jest zgodna z przepisami prawa. Sąd stwierdził, iż przeprowadzone na wniosek Zarządu Dróg Wojewódzkich w L., postępowanie wyjaśniające wykazało, że ogrodzenie od strony drogi wojewódzkiej nr [...], relacji [...], wykonane zostało w rowie przydrożnym ulicy [...] w K.. W ocenie Sądu zasadne jest zatem stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że przedmiotowe ogrodzenie wykonane zostało z naruszeniem art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. j. Dz. U. z 2004 r., nr 204, poz. 2086 ze zm.). Wprawdzie skarżący inwestorzy nie wykonali przedmiotowego ogrodzenia samowolnie, bo dopełnili obowiązku zgłoszenia, a do realizacji ogrodzenia przystąpili dopiero po niezgłoszeniu przez właściwy organ sprzeciwu w ustawowym terminie, jednakże nie zmieniło to faktu, że posadowienie ogrodzenia w pasie drogi wojewódzkiej może spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia. Zdaniem Sądu zgłoszenie zamiaru budowy przedmiotowego ogrodzenia wadliwie zostało przyjęte przez właściwy organ, który nie ocenił zgłoszonej budowy ogrodzenia pod kątem jego zgodności z przepisami ustawy o drogach publicznych i który nie skorzystał z uprawnień przewidzianych w art. 30 ust. 6 i 7 ustawy Prawo budowlane. Organ ten wyjaśnił miejsca usytuowania przedmiotowego ogrodzenia, określonego w zgłoszeniu jako "granica działki". Niedopuszczalne natomiast było wyrażenie przez organ "milczącej zgody" (niewniesienie sprzeciwu) zarówno w sytuacji, gdyby granica geodezyjna działki inwestorów przebiegała po dnie rowu przydrożnego, jak twierdzą skarżący, jak również w sytuacji, gdyby zgłoszenie deklarowało jego przebieg po zewnętrznej granicy rowu przydrożnego, co zdaniem organu pierwszej instancji wynikało z załącznika graficznego zgłoszenia. W obu sytuacjach nie byłyby zachowane odległości, o których mowa w art. 34 ustawy o drogach publicznych. W świetle powyższych ustaleń Sąd uznał, iż organy obu instancji prawidłowo orzekły rozbiórkę ogrodzenia w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane. Za nietrafne uznał Sąd I instancji zarzuty nie przeprowadzenia przez organy administracyjne postępowania wyjaśniającego w kwestii możliwości uzyskania pozytywnego stanowiska organu administracji drogowej, odnośnie możliwości zlokalizowania ogrodzenia w pasie drogowym, a w szczególności konieczności zajęcia przez ten organ stanowiska w trybie przewidzianym w art. 106 K.p.a. co do zagrożenia stwarzanego przez przedmiotowe ogrodzenie, czy zakłócenia stosunków wodnych. Sąd wyjaśnił, iż jakkolwiek przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych dopuszcza lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, ale możliwość taką przewiduje tylko dla szczególnie uzasadnionych przypadków i uzależnia od uzyskania zezwolenia właściwego zarządcy drogi. Sąd nie dopatrzył się również w postępowaniu organów administracyjnych takiego naruszenia zasady udziału strony w każdym stadium postępowania (art. 10 K.p.a.), które miałoby wpływ na wynik rozstrzygnięcia sprawy.

Skargę kasacyjną wniósł pełnomocnik J. N. i G. N., zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie.

Skargę kasacyjną pełnomocnik skarżących oparł na następujących podstawach:

1. naruszeniu przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.), tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nieuwzględnienie skargi mimo tego, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem zasad postępowania - art. 106 § 5 K.p.a. polegającym na tym, że w trakcie postępowania prowadzonego w trybie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, organ administracji drogowej do którego zwrócił się organ nadzoru budowlanego o wyrażenie opinii w kwestii stwarzania zagrożenia przez wybudowane ogrodzenie, zajął stanowisko w formie pisma, bez zastosowania przewidzianego w przepisie art. 106 § 5 K.p.a. trybu opiniowania w formie postanowienia lub też w trybie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych w formie decyzji administracyjnej, przez co skarżący pozbawieni zostali możliwości instancyjnej kontroli kluczowego dla rozstrzygnięcia zagadnienia. Pełnomocnik wskazał, iż Sąd I instancji stanął przy tym na błędnym stanowisku, iż zastosowanie trybu z art. 106 § 5 K.p.a. lub art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych mogłoby mieć miejsce wyłącznie w odniesieniu do obiektu, który ma być dopiero realizowany, a nie już zrealizowanego;

2. naruszeniu prawa materialnego (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.):

- art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez niewłaściwe ich zastosowanie w okolicznościach prawnych niniejszej sprawy, tj. w sytuacji gdy skarżący zgłosił zamiar budowy ogrodzenia, a zgłoszenie to zostało przyjęte przez właściwy organ bez sprzeciwu. W ocenie skarżącego powyższy przepis ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy dokonano zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego. Naruszenie tego ostatniego przepisu polega na tym, że inwestor dokonuje zgłoszenia robót zamiast uzyskania pozwolenia na budowę. Budowa ogrodzenia od strony drogi - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - wymagała jedynie zgłoszenia a nie pozwolenia na budowę (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), zatem przyjęty tryb zgłoszenia był prawidłowy i tym samym nie nastąpiło naruszenie przepisu art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, jak to stanowi ust. 1 art. 50. Przepis art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 nie może być stosowany w sytuacji, gdy istnieją ewentualne nieprawidłowości co do samego zgłoszenia, a zatem ma miejsce ewentualne naruszenie ust. 2 art. 30 Prawa budowlanego. Niezależnie od powyższego przekroczony został 2 miesięczny termin do wydania decyzji o jakim mowa w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego;

- art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy przez przyjęcie, że sam fakt wybudowania ogrodzenia w pasie drogowym stanowi naruszenie wskazanego przepisu, podczas gdy prawidłowa wykładnia prowadzić musi do wniosku, że przepis ten narusza tylko taki obiekt budowlany, zlokalizowany w pasie drogowym, który mógłby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie trwałości drogi oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W sprawie niniejszej żadna ze wskazanych okoliczności nie występuje, a co najmniej nie udowodniono jej istnienia w sposób realizujący zasadę z art. 7 K.p.a., a nadto ogrodzenie zrealizowano na podstawie formalnego zgłoszenia i braku działań ze strony organu zarówno co do uzupełnienia zgłoszenia czy też orzeczenia o obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej bowiem według art. 183 § 1 P.p.s.a., rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w skardze kasacyjnej. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego Sąd uchybił, uzasadnienia ich naruszenia a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Kasacja nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych, uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę jej zasadności.

Ponadto należało mieć na względzie, że skoro Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, to o zakresie kontroli zaskarżonego orzeczenia decyduje wnoszący skargę kasacyjną, chyba że zachodzi nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek skutkujących nieważnością postępowania sądowoadministracyjnego nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego w pierwszym rzędzie odnieść się musiała do zawartego w skardze zarzutu natury procesowej. Dopiero bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na kontrolę subsumcji norm prawa materialnego do stanu faktycznego sprawy.

Podstawa kasacyjna z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. obliguje wnoszącego skargę nie tylko do wskazania naruszonych w postępowaniu sądowoadministracyjnym przepisów proceduralnych, ale także do wykazania, iż wskazane uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc taki, którego zaistnienie wywiera wpływ na możliwą potencjalnie odmienną treść rozstrzygnięcia sądu I instancji. Dokonywana przez Naczelny Sąd Administracyjny kontrola kasacyjna obejmuje wyłącznie stosowanie prawa procesowego przez sąd administracyjny. Naruszenia prawa popełnione przez organy administracyjne mogą być natomiast podnoszone w skierowanej do właściwego miejscowo wojewódzkiego sądu administracyjnego skardze na wydane przez te organy orzeczenie. Badanie przez Naczelny Sąd Administracyjny stosowania prawa przez organy administracji może mieć jedynie charakter pośredni, w sytuacji gdy skarżący w ramach podstawy kasacyjnej zarzuci sądowi I instancji naruszenie stosownych przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przez nieuwzględnienie, mimo zarzutów zawartych w skardze, naruszenia przez organy wskazanych w niej przepisów.

W rozpoznawanej sprawie skarżący ograniczył się wyłącznie do zarzutu nie wzięcia pod uwagę przez Sąd I instancji tego rodzaju naruszenia procedury administracyjnej, które w jego przekonaniu pozbawiło go możliwości skontrolowania na drodze instancyjnej stanowiska zajętego przez zarządcę drogi, czyli opinii dotyczącej stwarzania przez wybudowane w pasie drogowym ogrodzenie zagrożenia, o którym mowa jest w art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2004 r., nr 204 ze zm.), zwanej dalej uodp. Chodziło tu o konieczność wyrażenia opinii przez organ zarządzający drogą w formie przewidzianego w art. 106 § 5 K.p.a. postanowienia, na które przysługiwałoby skarżącemu zażalenie.

Poglądu takiego nie sposób zaaprobować. Zgodnie z przepisem art. 106 § 1 K.p.a. jedynie w wypadku, gdy przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (...), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Zajęcie stanowiska następuje w drodze postanowienia, na które stronie służy zażalenie (§ 5 przywołanego przepisu). W związku z taką regulacją w K.p.a. zasad stosowania współdziałania organów administracyjnych przy załatwianiu indywidualnych spraw administracyjnych stwierdzić należy – w ślad za doktryną (J. Borkowski [w] B. Adamiak, J. Borkowski "KPA. Komentarz", wyd. C. H. Beck, Warszawa 2002, str. 468), że obowiązek współdziałania winien być nałożony konkretnym przepisem prawa materialnego, natomiast sam przepis art. 106 K.p.a. nie stwarza ani obowiązku jego podejmowania, ani też nie stanowi podstawy prawnej do wszczynania czynności mających na celu współdziałanie z innym organem przy wydawaniu decyzji. W sytuacji braku wyraźnego przepisu prawa uzależniającego wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ może to nastąpić na zasadach ogólnych, np. jako element postępowania dowodowego w sprawie.

Taka sytuacja miała miejsce również w sprawie toczącej się na podstawie przepisów art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., nr 207, poz. 2016 ze zm.) przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w R. Przepisy tej ustawy nie przewidują obowiązku uzyskania przed wydaniem decyzji opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie przez organ zarządzający drogą publiczną, w której pasie drogowym zlokalizowano inwestycję będącą przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie tego przepisu. Oznacza to, że zarzut niezastosowania w postępowaniu przed organami administracyjnymi trybu współdziałania organów, o jakim mowa jest w art. 106 § 5 K.p.a., nie jest usprawiedliwiony.

Skarżący nie zarzucił przy tym w kasacji wadliwości ustaleń faktycznych poczynionych w toku postępowania sądowoadministracyjnego, co powoduje, że Naczelny Sąd Administracyjny w toku postępowania kasacyjnego jest tymi ustaleniami związany. Ma to znaczenie przy ocenie drugiego z podniesionych zarzutów, a mianowicie zarzutu naruszenia prawa materialnego. Naruszenie przepisu art. 51 § 7 Prawa budowlanego polegać miało na jego niewłaściwym zastosowaniu w okolicznościach sprawy, a w szczególności w przypadku budowy ogrodzenia zgodnie ze zgłoszonym do właściwego organu architektoniczno – budowlanego, w trybie art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zamiarem. Zarzut ten opiera się na założeniu, że budowa ogrodzenia nastąpiła zgodnie z treścią zgłoszenia, podczas gdy z ustaleń organów nadzoru budowlanego wynika, że lokalizacja ogrodzenia od strony drogi wojewódzkiej nr [...] nastąpiła w sposób sprzeczny z treścią załącznika graficznego do zgłoszenia budowy oraz na terenie pasa drogowego tej drogi bez uprzedniej zgody Zarządu Dróg Wojewódzkich w L.. Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego należało podkreślić, że z uzasadnienia tego zarzutu wynika, iż skarżącemu faktycznie chodzi nie tyle o wadliwą interpretację przywołanych norm prawa materialnego, co o ich wadliwe zastosowanie w kontekście występującego w sprawie stanu faktycznego. Nie została natomiast zakwestionowana wykładnia wskazanych w kasacji przepisów Prawa budowlanego, której dokonał Sąd w zaskarżonym wyroku. Powyższe spostrzeżenie ma zaś o tyle istotne znaczenie dla oceny skuteczności przedmiotowego zarzutu, że pamiętać trzeba o tym, iż kwestia stosowania prawa materialnego zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy. W konsekwencji oznaczać będzie to w praktyce brak możności skutecznego powoływania się na zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, o ile równolegle skutecznie nie zostaną zakwestionowane także ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie. Stanowisko takie Naczelny Sąd Administracyjny wyraził m. in. w wyroku z dnia 13 października 2004 r., sygn. akt FSK 548/04 (niepubl.), w którym kategorycznie stwierdził, iż "brak skutecznego zarzutu podważającego ocenę legalności w sprawie ustalenia stanu faktycznego wyklucza możliwość oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego". Tymczasem w niniejszej sprawie skarżący ustaleń faktycznych, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie, w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. w sposób prawidłowy nie podważył. Zarzut kasacyjny naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. Z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego na skutek niewłaściwego zastosowania tych przepisów w stanie faktycznym sprawy nie może się ostać zatem z tej przede wszystkim przyczyny, że został on postawiony w odniesieniu do stanu faktycznego, który w sprawie nie występuje.

Chybiony okazał się też zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego w zakresie w jakim ustanawia on dwumiesięczny termin do wydania decyzji, liczony od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 prawa budowlanego (postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych). W doktrynie przyjmuje się, że w przypadku, gdy roboty budowlane zostały już wykonane, decyzji wydawanej na podstawie art. 51 Prawa budowlanego nie poprzedza postanowienie wstrzymujące roboty budowlane, w konsekwencji czego wydanie jednej z decyzji, o których mowa w art. 51 ust. 1 nie jest ograniczone terminem (tak Z. Niewiadomski "Prawo budowlane. Komentarz., wyd. C. H. Beck, Warszawa 2006, str. 538). Stan taki miał miejsce w rozpatrywanej sprawie, jako że z lektury akt wynika, iż organ nadzoru budowlanego I instancji przed wydaniem decyzji w trybie art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nie wydawał postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych.

W sprawie nie zachodzi też naruszenie przepisu art. 39 ust. 1 uodp na skutek błędnej jego wykładni. Skarżący uważa, że sam fakt zlokalizowania obiektu budowlanego w pasie drogowym nie wypełnia dyspozycji tego przepisu, w zakresie w jakim upoważnia on, w powiązaniu z przepisem art. 36 zd. 2 uodp, organ nadzoru budowlanego do wydania decyzji przywracającej stan poprzedni. Pogląd ten nie jest trafny. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że lokalizacja jakiejkolwiek inwestycji w pasie drogowym, która nie jest związana z gospodarką drogową i obsługą ruchu drogowego bez zgody i to bezwarunkowej właściwego zarządu dróg jest niedopuszczalna (vide; wyrok NSA z dnia 25 lutego 1999 r., sygn. IV SA 420/97 – nie publ.). Stanowisko zajęte w tym wyroku zasługuje na pełną aprobatę także w aktualnym stanie prawnym, ponieważ ustawodawca nadając nowe brzmienie przepisowi art. 39 ust. 3 uodp dopuścił możliwość umieszczania obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z zarządzaniem drogami i potrzebami ruchu drogowego wymagających zajęcia pasa drogowego wyłącznie na podstawie zezwolenia zarządcy drogi oraz nadał zezwoleniu w tym przedmiocie obligatoryjną formę decyzji administracyjnej (art. 39 ust. 3 uodp). Oznacza to, że brak zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie może być sanowany w postępowaniu toczącym się w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego posadowionego w pasie drogowym przez wykazywanie, iż obiekt budowlany nie stanowi zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.