Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1416/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: Art, 7, 77 par.1 , 80, 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędziowie NSA Jan Bała Stanisław Gronowski (spr.) Protokolant Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. W. T.Spółki z o.o. w Cz. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2039/13 w sprawie ze skargi B. O. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 5 marca 2013 r. nr Sp. . w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A.W. T. Spółki z o.o. w Cz. na rzecz B. O. 300 (trzysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2039/13, wydanym w sprawie ze skargi B.O.na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 5 marca 2013 r. nr Sp. 382/11 w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego, uchylono zaskarżoną decyzję.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego sprawy:

W dniu 9 października 2003 r. wpłynęło do Urzędu Patentowego RP złożone przez A.W. "T." Sp. z o.o. w C. podanie o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy "Znawca". W świetle opisu tego znaku stanowi on napis "Znawca" wykonany czarnymi literami. W centralnej części znaku znajduje się diagram krzyżówki o jasnofioletowych polach posiadających czarny kontur. Napis wraz z diagramem umieszczony jest na fioletowym prostokącie, przy czym prawa krawędź diagramu przylega do krawędzi prostokąta. Znak przeznaczony jest do oznaczania krzyżówek i wydawnictw krzyżówkowych.

Decyzją z dnia 26 lipca 2006 r. Urząd Patentowy udzielił prawo ochronne na ten znak towarowy .).

Na powyższą decyzję B. O., dalej "skarżąca" wniosła do Urzędu Patentowego wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na wspomniany znak.

Podstawę materialnoprawną wniosku stanowiły przepisy art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm., dalej "p.w.p.").

W myśl art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mogą być znakiem towarowym.

Stosownie do art. 120 ust. 1 p.w.p. znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających.

W świetle art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone.

W myśl art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia 5 marca 2013 r. nr Sp. . Urząd Patentowy oddalił wniosek o unieważnienie spornego prawa ochronnego.

W ocenie organu skarżąca posiada interes prawny, o którym mowa w art. 164 p.w.p., w domaganiu się unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy.

Urząd Patentowy za niezasadny uznał zarzut skarżącej udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. w odniesieniu do "krzyżówek". Zdaniem organu "krzyżówka" jest towarem, który może być przedmiotem transakcji handlowych. W obrocie gospodarczym istnieją podmioty układające i sprzedające gotowe krzyżówki przedsiębiorcom, takim jak przykładowo uprawniona spółka ze spornego znaku towarowego. Ponadto określenie krzyżówka w języku potocznym stanowi synonim czasopisma zawierającego zadania logiczne. Także OHIM, rejestrując na rzecz uprawnionej dwa znaki towarowe "100" i "300" na produkty w postaci krzyżówek, uznał, iż są one towarem.

Każde oznaczenie, które zostało zgłoszone w celu uzyskania ochrony jako znak towarowy, jak wskazał Urząd Patentowy, musi spełnić podstawowy warunek jakim jest posiadanie zdolności odróżniającej, którą stanowi wykazanie przez znak dostatecznych cech mogących utkwić w świadomości i pamięci odbiorcy, sprawiających że znak jest tzw. "signum" identyfikującym towar w obrocie. Pojęcie znaku towarowego definiuje się przez pryzmat jego podstawowej funkcji, tj. funkcji oznaczenia pochodzenia, a za immanentną cechę znaku uznaje się jego zdolność odróżniania w obrocie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa, zatem odróżniania towarów na podstawie ich pochodzenia.

Analizując, czy sporny znak posiada zdolność odróżniającą wymaganą od znaku towarowego takie elementy znaku jak kolorowa ramka oraz umieszczona wewnątrz niej kratka nie mają charakteru odróżniającego. Kratki tworzące diagram krzyżówki są typowym, wręcz koniecznym elementem krzyżówek, natomiast kolorowa ramka wokół diagramu krzyżówki jest powszechnym elementem graficznym stosowanym na rynku wydawnictw krzyżówkowych, co powoduje, że brak im charakteru odróżniającego.

W ocenie organu elementem odróżniającym w znaku towarowym jest słowo "Znawca". Wbrew stanowisku skarżącej wspomniane słowo nie odnosi się bezpośrednio i w sposób konkretny do oznaczanych tym znakiem towarów lub ich cech. Dlatego nie można uznać go za element opisowy, pozbawiony zdolności odróżniającej. Słowo "Znawca" oznacza bowiem osobę dobrze się na czymś znającą (patrz: Słownik języka polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny pod adresem internetowym: http://sjp.pwn.pl/szukaj/znawca). Słowo to w spornym znaku choć jest zapisane niewielką czcionką zostało umieszczone w takim miejscu, że jest wyraźnie widoczne i bez wątpienia zostanie zauważone przez odbiorców. Oznaczenie "Znawca" jedynie drogą skojarzeń myślowych może doprowadzić odbiorców do stwierdzenia, że chodzi o stopień trudności zadania szaradziarskiego, a to za mało, żeby uznać je za opisowe względem w/w towarów. Oznaczeniami opisowymi są tylko takie oznaczenia, w przypadku których wskazane powyżej skojarzenie z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy występuje bez głębszej refleksji (por. R. Skubisz, "Zdolność odróżniająca znaku towarowego w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich", w: Wynalazczość i Ochrona Własności Intelektualnej zeszyt 29). O charakterze informacyjnym elementu słownego "Znawca", w ocenie organu, nie może świadczyć pismo stanowiące załącznik nr 4 do pisma skarżącej z dnia 13 lutego 2012 r., w świetle którego krzyżówki są różnicowane ze względu na poziom trudności: laik, uczeń, student, znawca, mistrz i geniusz, ponieważ w istocie odnoszą się one w sposób aluzyjny do osoby rozwiązującej krzyżówki, a nie krzyżówki jako takiej. Powoduje to, że nie jest możliwe bezpośrednie skojarzenie tą drogą trudności zadania szaradziarskiego. Ponadto o zdolności odróżniającej znaku towarowego świadczy jego postrzeganie przez odbiorców towarów, do sygnowania których jest on przeznaczony, a nie to jak jest on opisywany przez uprawionego. Biorąc pod uwagę znaczenie słowa "Znawca" nie sposób przyjąć, aby odbiorcy w sposób natychmiastowy i bez głębszej refleksji wiązali je ze stopniem trudności zadania szaradziarskiego.

W ocenie Urzędu Patentowego nie ma znaczenia w sprawie wskazana przez skarżącą okoliczność, iż sporny znak nie jest widoczny w trakcie zakupu w/w towarów, a tym samym nie może ich odróżniać. Kwestia, czy i w jakiej postaci występuje w obrocie znak będący przedmiotem oceny jest zagadnieniem nie mającym znaczenia dla oceny jego zdolności odróżniającej, ponieważ ochrona znaku dotyczy konkretnej jego formy (postaci), jaka została zgłoszona i na tej podstawie wpisana do rejestru (R. Skubisz, System Prawa Prywatnego, Prawo własności przemysłowej, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2012).

Z powyższych względów sporny znak towarowy, oceniany jako całość, posiada dostateczne znamiona odróżniające, a co za tym idzie nadaje się do odróżniania w obrocie w/w towarów, ponieważ przeciętny odbiorca na jego podstawie jest w stanie dokonać wyboru czasopism z krzyżówkami, jako pochodzących od konkretnego podmiotu.

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję, o czym była mowa na wstępie.

W obszernym wyroku Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko skarżącej w kwestii naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. W szczególności za zasadny uznał zarzut skarżącej pominięcia w zaskarżonej decyzji oceny elementów graficznych spornego znaku, tj. kolorowej ramki i kratki diagramu z punktu widzenia ich zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

W ocenie Sądu pierwszej, podzielającego stanowisko skarżącej, Urząd Patentowy nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności związanych z charakterem użytego w spornym znaku słowa "Znawca" w kwestii jego funkcji odróżniającej. W szczególności nie wziął pod uwagę "Regulaminu udziału w konkursie internetowym "Krzyżówki on-line" przedstawionego przez skarżącą w piśmie z dnia 6 lutego 2012 r., który wskazuje na opisowy charakter omawianego słowa. Użyte w nim słowa takie jak "laik", "uczeń", czy "student" różnicują krzyżówki ze względu na poziom trudności.

Uprawniona ze spornego znaku towarowego wywiodła obszerną skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasadzenie zwrotu kosztów postępowania.

Skarga kasacyjna zarzuciła naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie:

1. art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), polegające na wykroczeniu przez Sąd pierwszej instancji ponad jego właściwość w zakresie kontroli legalności decyzji administracyjnej poprzez dokonanie własnych ustaleń faktycznych, iż sporny znak towarowy jest tożsamy z towarem, który oznacza;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. z uwagi na rzekome niepodjęcie przez organ wszelkich niezbędnych działań mających na celu wszechstronne rozważenie wszystkich okoliczności sprawy oraz brak wnikliwej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie skutkujące wadliwym uzasadnieniem faktycznym decyzji, polegające na wadliwym ustaleniu przez Sąd pierwszej instancji, że:

• forma przedstawienia spornego znaku towarowego jest tożsama z towarem,

• organ oceniał zdolność odróżniającą spornego znaku w oderwaniu od konkretnych towarów, które miałyby być sygnowane tym oznaczeniem,

• element słowny "Znawca" może być opisowy dla wybranej części przeciętnych odbiorców;

3. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez brak oparcia rozstrzygnięcia o akta sprawy w zakresie uznania, że:

• sporny znak towarowy w całej swojej postaci jest towarem i z tego powodu nie nadaje się do odróżniania towarów, do oznaczania których został zgłoszony;

• Urząd Patentowy dokonał kategoryzacji grupy przeciętnych odbiorców krzyżówek (zadań szaradziarskich) na rzadko korzystających z tej rozrywki i na jej hobbystów;

• element słowny "Znawca" jest opisowy dla wybranej części przeciętnych odbiorców;

4. naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na rozstrzygnięciu poza granicami sprawy poprzez:

• wydanie wyroku uwzględniającego zarzut, iż sporny znak w całej swojej postaci jest towarem, podczas gdy nie był on wskazany we wniosku o unieważnienie ani rozpoznawany w postępowaniu spornym przed organem,

• wydanie wyroku kwestionującego zdolność odróżniania spornego znaku towarowego w świetle art. 129 ust. 1 pkt 1 w zw. 120 ust. 1 i 2 p.w.p., podczas gdy w tym zakresie WSA podzielił pogląd organu,

5. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie nieprawidłowego uzasadnienia wyroku, polegające na braku prawidłowego wyjaśnienia motywów Sądu w zakresie uznania, że:

• sporny znak towarowy w całej swojej postaci jest towarem (krzyżówką);

• wobec towarów takich jak krzyżówki można stosować różne kryteria w zakresie badania charakteru odróżniającego elementu "Znawca";

• słowu "znawca" można przypisać inne znaczenie niż wynikające z języka polskiego

oraz braku przedstawienia w wyroku wskazań dla organu wyjaśniających kryteria, jakie organ winien przyjąć w zakresie "szerszej" analizy znaczenia słowa "Znawca".

Skarga kasacyjna zarzuca także naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1. naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p., poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że:

• znak towarowy nie może składać się z elementów, które są tożsame z towarami, do oznaczania których służy;

• przy ocenie zdolności odróżniającej znaku towarowego przeznaczonego do oznaczania towarów powszechnego użytku, dopuszczalne jest ustalenie różnych grup odbiorców wykazujących różny poziom uwagi,

• kryterium językowego znaczenia elementu słownego nie jest wystarczające dla oceny jego zdolności odróżniającej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach, aczkolwiek nie wszystkie kwestie, wobec których odniósł się Sąd pierwszej instancji, zasługują na aprobatę, ale w ostatecznym rachunku nie miało to wpływu na wynik sprawy.

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania, przy czym w pierwszej kolejności należy to czynić pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które wyznaczają przepisy prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie.

Najdalej idącym w sprawie zarzutem skargi kasacyjnej co do naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania jest zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. W myśl tego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122), które podziela skład orzekający w niniejszej sprawie, powołany wyżej przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka sytuacja nie ma jednakże miejsca w okolicznościach sprawy. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymagane od wyroku. Przedstawia bowiem stan sprawy, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Natomiast, czego nie bierze pod uwagę skarga kasacyjna, ta część uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego nie powinna łączyć się z oceną pod względem zgodności z prawem rozstrzygnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt II FSK 119/09; LEX nr 590810). Toteż, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy.

Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia w sprawie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a., w świetle którego Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Wbrew zarzutom uprawnionej ze spornego prawa ochronnego Sąd pierwszej instancji nie dokonał wskazanych w skardze kasacyjnej ustaleń faktycznych przesądzających o opisowym charakterze słowa "Znawca". Natomiast w ocenie Sądu pierwszej instancji wspomniane okoliczności nie zostały dostatecznie zbadane przez Urząd Patentowy, co uzasadniało z przyczyn procesowych uchylenie zaskarżonej decyzji. Stanowisko Sądu pierwszej instancji nie stanowiło więc podstawy dla czynienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a.

Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się także naruszenia przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., w myśl którego Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze powyższy obowiązek Sądu pierwszej instancji nie mógł naruszyć tego przepisu w sposób wskazany w skardze kasacyjnej, a więc w swej istocie przez wyjście Sądu pierwszej instancji poza granice skargi. Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie stanowisko skargi kasacyjnej jakoby tym sposobem Sąd pierwszej instancji wiążąco przesądził o istnieniu w sprawie istotnych okoliczności wskazujących na brak zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego, gdyż o czym była już mowa, zdaniem Sądu pierwszej instancji, sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona przez Urząd Patentowy.

Natomiast oceniając zasadność skargi kasacyjnej pod kątem naruszenia przez Sąd pierwszej instancji dalszych przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. wskazać należy, że istota sprawy, zarówno w świetle skargi jak i skargi kasacyjnej, ogniskuje się wokół mającej znaczenie w sprawie kwestii posiadania przez sporny znak towarowy konkretnej zdolności odróżniającej w odniesieniu do oznaczania nim krzyżówek i czasopism z krzyżówkami. W ocenie Urzędu Patentowego sporny znak, oceniany jako całość, posiadał zdolność odróżniającą, a tym samym udzielenie uprawnionej spornego prawa ochronnego nastąpiło w zgodności z prawem. Natomiast zdaniem Sądu pierwszej instancji, z czym zgodzić się należy, zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem przepisów postępowania. Istotnym mankamentem procesowym zaskarżonej decyzji, na co trafnie zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji, był brak dokonania przez Urząd Patentowy w oparciu o przepisy art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. całościowej oceny zdolności odróżniającej spornego znaku w formie zgłoszonej do ochrony, co odnosi się w szczególności do oceny części graficznej i kolorystycznej tego znaku, a w szczególności kolorowych pól diagramu krzyżówki, a także obramowania znaku, tj. barwnego prostokąta. Elementy te, co wymaga podkreślenia, wchodziły w zakres spornego znaku, co wynika z treści opisu zgłoszenia znaku do ochrony w Urzędzie Patentowym. Dlatego pominięcie przy ocenie zdolności odróżniającej spornego znaku omawianych wyżej elementów zasadnie Sąd pierwszej instancji uznał za przejaw naruszenia przez organ wskazanych przepisów postępowania. Ma to bowiem w sprawie istotne znaczenie, gdyż te elementy spornego znaku, o czym była mowa, są objęte przedmiotem ochrony. Urząd Patentowy, co należy podkreślić, bada zdolność bycia danego oznaczenia znakiem towarowym przez pryzmat przepisów wskazanych przez wnioskodawcę w postępowaniu spornym (art. 255 ust. 4 p.w.p.). W stanie faktycznym sprawy, o czym była mowa, są to przepisy art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. Nie został zaś wskazany przez skarżącą przepis art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p.

Reasumując, pod kątem wskazanych we wniosku o wszczęcie postępowania spornego przepisów art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. Urząd Patentowy nie ocenił, a w każdym razie w stopniu pozwalającym na skontrolowanie prawidłowości zaskarżonej decyzji, wspomnianych elementów graficznych i kolorystycznych spornego znaku w kontekście ich zdolności odróżniającej. Kwestia ta ma istotne znaczenie praktyczne, a to z uwagi na używanie przez uprawnioną spółkę tych elementów znaku w krzyżówkach i wydawnictwach krzyżówkowych. Wprawdzie sposób używania oznaczenia nie ma wpływu na jego zdolność bycia znakiem towarowym. Niemniej, w postępowaniu spornym o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy sposób jego używania może być dla organu pomocny przy ocenie znaczenia jakie poszczególne elementy znaku są decydujące przy całościowej ocenie zdolności odróżniającej danego znaku.

Co należy podkreślić, Urząd Patentowy nadmierne i decydujące znaczenie dla zdolności odróżniającej całego znaku towarowego przypisał wspomnianemu elementowi słownemu, podczas gdy przy ogólnym wrażeniu jakie całościowo znak wywiera na obserwatorze ten element znaku nie ma istotnego znaczenia. Zresztą, nawet nie jest on przez uprawnioną eksponowany przy oznaczaniu omawianym znakiem wydawnictw krzyżówkowych. Natomiast w pewnym stopniu, z czym zgodzić się można z Urzędem Patentowym, wspomniany słowny element znaku ma zdolność odróżniającą. Nie sposób przy tym zaakceptować zaaprobowanej przez Sąd pierwszej instancji argumentacji skarżącej, jakoby zdolności odróżniającej tego elementu słownego znaku szkodził Regulamin udziału w konkursie internetowym "Krzyżówki on-line" przedstawiony przez skarżącą w piśmie z dnia 6 lutego 2012 r., a to z uwagi na znacznie późniejszą jego datę niż data zgłoszenia znaku do ochrony.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej stanowią polemikę ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonym wyroku w kwestiach nieistotnych dla wyniku sprawy, w rozumieniu przepisów art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Natomiast z uwagi na naruszenie w sprawie przepisów postępowania przedwczesne jest zajmowanie stanowiska co do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.

W tym stanie sprawy skarga kasacyjna podlega oddaleniu (art. 184 p.p.s.a.).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.