Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 974/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-01-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 1, 3, 4, 5, art. 6 ust. 1-3, art. 7 ust. 2, art. 89, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. spraw ze skarg K. M. na decyzje Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 6 września 2016 r. nr[...]; nr[...]; nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 6 września 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r. poz. 613 – dalej w skrócie jako: "o.p.") w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej w skrócie jako "u.g.h."), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania K. M., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 30 maja 2016 r., nr [...], wymierzającą K. M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 12 sierpnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu A we W. przy ul. A. [...]. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili urządzenie do prowadzenia gier typu B. Kontrolujący przeprowadzili na urządzeniu eksperyment - gry kontrolne, w wyniku których ustalili, że gry prowadzone są na urządzeniu elektromechanicznym o wygrane pieniężne i zawierają element losowości, automat wyczerpuje zatem definicję automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strona urządzała gry na automatach, bez odpowiednich zezwoleń i bez rejestracji automatów. W konsekwencji organ pierwszej instancji decyzją z dnia 30 maja 2016 r. wymierzył K. M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Decyzją z dnia 6 września 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r. poz. 613 – dalej w skrócie jako: "o.p.") w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej w skrócie jako "u.g.h."), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania K. M., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 30 maja 2016 r., nr [...], wymierzającą K. M. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 22 czerwca 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu C w P. przy ul. L. [...]. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili urządzenia do prowadzenia gier typu D o nr [...] i Automat bez nazwy i numeru. Kontrolujący przeprowadzili na urządzeniu eksperyment - gry kontrolne, w wyniku których ustalili, że gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne i zawierają element losowości, automat wyczerpuje zatem definicję automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strona urządzała gry na automatach, bez odpowiednich zezwoleń i bez rejestracji automatów. W konsekwencji organ pierwszej instancji decyzją z dnia 30 maja 2016 r. wymierzył K. M. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

Decyzją z dnia 6 września 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r. poz. 613 – dalej w skrócie jako: "o.p.") w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej w skrócie jako "u.g.h."), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania K. M., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 30 maja 2016 r., nr [...], wymierzającą K. M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 6 listopada 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu E na T. w W. przy ul. P. [...]. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili urządzenie do prowadzenia gier typu F o nr [...]. Kontrolujący przeprowadzili na urządzeniu eksperyment - gry kontrolne, w wyniku których ustalili, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, w celach komercyjnych (grający musi wrzucić pieniądze żeby uruchomić grę), gdzie grający nie mógł uzyskać wygranej pieniężnej ani rzeczowej a gra miała charakter losowy. Strona urządzała gry na automatach, bez odpowiednich zezwoleń i bez rejestracji automatów. W konsekwencji organ pierwszej instancji decyzją z dnia 30 maja 2016 r. wymierzył K. M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniach od ww. decyzji organu pierwszej instancji strona podniosła zarzuty naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (wyznaczającego termin na dostosowanie się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r.), mający uzasadniać brak podstaw do wymierzenia kary pieniężnej. Jednocześnie odwołujący się zarzucił naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenie prawa procesowego - art. 210 § 4 o.p., poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy w każdej z wyżej opisanych decyzji uznał za niezasadne zarzuty odwołania. W szczególności wskazał, że w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 uznano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, że ewentualna "techniczność" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., w sposób automatyczny przesądza o konieczności nie stosowania go przez organy administracji czy też sądy. W tym zakresie podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowienie z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13. Jakkolwiek Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wyraził pogląd o technicznym charakterze przepisu art. 14 u.g.h., to jego orzeczenie zasadniczo koncentrowało się na przepisach przejściowych wprowadzonych przepisami wskazanej ustawy. Bez wątpienia natomiast Trybunał nie stwierdził technicznego charakteru przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. Tym bardziej, co zasadniczo wynika z umocowania ETS, Trybunał nie mógł swoim wyrokiem przesądzić o nieważności zarówno przepisów art. 6 ust. 1 jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. Co podkreślił Sąd Najwyższy, zgodnie z art. 267 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej, w kompetencji Trybunału leży dokonywanie wykładni w trybie prejudycjalnym Traktatów lub innych aktów prawa europejskiego. Stąd też wykładnia prawa krajowego nie leży w gestii Trybunału. Zarówno Dyrektywa 98/34/WE jak i żadne inne przepisy traktatowe nie wskazują, że konsekwencją nienotyfikowania przepisu prawa krajowego jest obowiązek jego niestosowania. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektywy obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe w szczególności przez sądy. Należy jednak mieć na uwadze fakt, że taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. W przedmiotowej sprawie nie doszło zatem do kolizji przepisów prawa krajowego z przepisem prawa wspólnotowego, co mogłoby skutkować koniecznością zastosowania przepisu prawa wspólnotowego w związku z wyższością hierarchiczną tego prawa. Nie można zatem przy poszanowaniu przepisów prawa i kompetencji poszczególnych organów państwa, jednostronnie odmawiać stosowania obowiązujących przepisów.

W obszernym wywodzie Sąd Najwyższy podkreślił, że fakt niedopełnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych należy traktować w kategoriach naruszenia "konstytucyjnego trybu ustawodawczego". Jednakże to także nie przesądza o nieważności przepisów ustawy. Z uwagi na domniemanie jej konstytucyjności zarówno sądy jak i organy administracji publicznej są zobowiązane do stosowania kwestionowanych przepisów, gdyż jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia konstytucyjnych przepisów określających tryb uchwalania ustawy jest Trybunał Konstytucyjny. Przepis art. 89 u.g.h. nie został podważony wyrokiem TK i jest przepisem obowiązującym, a co za tym idzie nie tylko może być stosowany, ale co więcej organy administracji publicznej są zobowiązane do jego stosowania.

Odnośnie zarzutów pominięcia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych organ drugiej instancji podkreślił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Nie budzi natomiast wątpliwości, że strona nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach poza kasynem gry w lokalu. Ponadto automaty, na których urządzano gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Zatem urządzanie gier na tych automatach możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach wyżej wskazanej ustawy.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 wyżej wskazanej ustawy. Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z 12 czerwca 2015 r. znajdą także zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po 3 września 2015 r. to jest do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Uwzględniając powyższe, organ odwoławczy wyjaśnił, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną.

Ponadto – zdaniem organu odwoławczego - zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie z 12 czerwca 2015 r. brak jest takich przepisów.

Odnośnie wywodów odwołań odnoszących się do czynności kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych powołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, w którym wskazano, że w zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 punkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m. in. na automacie (art. 32 ust. 1 punkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że materiał dowodowy w postępowaniach zakończonych opisanymi na wstępie decyzjami jest wystarczający i kompletny. Ustalono, że strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o charakterze komercyjnym czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na urządzeniach stanowiących automaty do gier. Z uwagi na wygląd i funkcjonalność urządzeń, nie ulega wątpliwości, że gra o charakterze komercyjnym odbywała się odpowiednio: na urządzeniu elektromechanicznym o wygrane pieniężne i zawierała element losowości, na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne i zawierała element losowości oraz na urządzeniu elektronicznym, o wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a więc spełniających przesłanki określone w art. 2 u.g.h.

K. M. w analogicznie sformułowanych skargach zaskarżył opisane wyżej decyzje organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się uchylenia wydanych w tych sprawach rozstrzygnięć.

Zaskarżonym decyzjom skarżący zarzucił:

1) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

2) naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny;

4) naruszenie art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

5) naruszenie art. 2a o.p. w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutku notyfikacji art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

W odpowiedziach na ww. skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie podtrzymując stanowisko, zawarte w zaskarżonych decyzjach.

Na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowił zarządzić połączenie do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia spraw o sygnaturach akt III SA/Gd 974/16, III SA/Gd 975/16 i III SA/Gd 976/16 i prowadzić łącznie jedne akta pod sygnaturą III SA/Gd 974/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargi są niezasadne.

Przedmiotem kontroli Sądu są decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 6 września 2016 r. utrzymujące w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 30 maja 2016 r. orzekające o wymierzeniu K. M. kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej w skrócie jako "u.g.h."), który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.).

Uznanie to, zdaniem skarżącego, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie organu, wskazane przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu skarg należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Odnosząc się z kolei do twierdzeń skargi odnośnie art. 6 ust. 1 u.g.h. i jego - jak stwierdzono w skardze - potencjalnie technicznego charakteru, należy wskazać na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Trybunał w wyroku tym orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Z punktu 31 tego orzeczenia wynika jednoznacznie, że "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34".

Również w wyroku o sygn. II GSK 183/14 Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdza, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty podniesione w skargach, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Z tych samych przyczyn Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenia powołanych w skardze przepisów Konstytucji RP, jak również naruszenia art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i naruszenia art. 2a o.p., skoro brak jest wątpliwości co do stosowania przepisów dotyczących skutków notyfikacji art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej.

Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie. Zgodnie z treścią tego przepisu, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarg stwierdzić należy, że Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że organy naruszyły art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które Sąd w pełni aprobuje, że wskazanych wyżej przepisów nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (odnośnie art. 129 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12; odnośnie art. 2 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok tego Sądu z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14). W konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia, że dozwolone jest urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji ze względu na uzasadnienie wynikające z interpretacji powołanych wyżej przepisów, jak wywodzono w skardze.

Wskazać dodatkowo należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.- do czasu ich wygaśnięcia. W sprawach, objętych rozpoznanymi skargami, sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry.

Podsumowując dokonane rozważania należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonych decyzji.

Wynik eksperymentów, zawartych w protokołach sporządzonych przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowych automatach, na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 oraz w art. 2 ust. 4 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik, a nadto w jednej ze spraw były to gry prowadzone w celach komercyjnych, o wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Dawało to podstawę do nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., kar pieniężnych w kwotach określonych w zaskarżonych decyzjach za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.