Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 154/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2013-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.7,77,107,80;
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art.26 ust.1 pkt 15a,art.211 ust.4,art.207 ust.1 pkt 2,art.22 ust.1 pkt 3, art.23 ust.1 i 3;
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art.2 pkt 7,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Błesiński, Sędziowie sędzia WSA Wojciech Czajkowski, sędzia WSA Renata Kantecka (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Jolanta Piasecka, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" r. Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]"r. w przedmiocie zwrotu przez Gminę Miejską części środków w wysokości 346.622,54 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Jako podstawę prawną wydania ww. decyzji wskazano art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej jako "u.f.p.") w zw. z art. 113 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 46 ust 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.) w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej jako "kpa").

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu "[...]"r. zawarła z Gminą Miejską umowę o dofinansowanie projektu o nr "[...]" pn. "Zagospodarowanie turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu– etap II. Budowa Centrum Turystyczno – Rekreacyjnego". W toku przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej, działającej jako Instytucja Audytowa (dalej również jako: "IA"), czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono m.in., że:

- w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych i pełnienie funkcji inżyniera kontraktu beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako "p.z.p.") poprzez żądanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako specyfikacja, SIWZ) i ogłoszeniu o zamówieniu złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz zawierającego nazwisko osoby (osób) uprawnionych do reprezentowania firmy, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;

- w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych i pełnienie funkcji inżyniera kontraktu beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez zawarcie w specyfikacji zapisu, iż nie podlegają sumowaniu wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, w związku z czym wymagał aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą niniejszą specyfikacją, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia;

- w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez zmianę istotnych elementów ogłoszenia o zamówieniu (przedłużono termin na składanie ofert o 5 dni) bez publikacji sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych dla badanego kontraktu, co jest sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów.

W dniu "[...]"r. doręczono beneficjentowi wezwanie do zwrotu środków wskazując kwotę i termin ich przekazania. Po upływie zaś wyznaczonego w tym wezwaniu terminu IZ wszczęła postępowanie administracyjne. Wydaną w wyniku tego postępowania, decyzją z "[...]"r., zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w ww. wysokości, tj. 346.622,54 zł wraz z odsetkami za zwłokę.

Utrzymując to rozstrzygnięcie w mocy, w zaskarżonej decyzji z dnia "[...]"IZ nie podzieliła zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczących przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podniosła, iż beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 p.z.p. poprzez zawarcie w SIWZ zapisu, iż w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają dostarczyć aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jak bowiem wskazała IZ, do wykonania czynności składających się na realizację przedmiotu zamówienia nie było konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zezwolenia administracyjnego. Tymczasem stosownie do art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.), zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. IZ podniosła, że powyższe stanowisko potwierdzają poglądy zaprezentowane w orzecznictwie sądowym (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07) oraz w doktrynie (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W Ozierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2010). Podkreślono, iż do wykonywania czynności składających się na realizację przedmiotu zamówienia nie jest konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zezwolenia administracyjnego. Nie można odmówić prawa do wykonywania określonej działalności, skoro nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana, a postawiony w taki sposób warunek pozbawia możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiającemu wolno określić warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, przy czym zabezpieczenie jego interesu prawnego nie może prowadzić do sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego.

W kwestii naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. IZ podniosła, że zawarty w SIWZ zapis dotyczący ofert wspólnych przy zastrzeżeniu braku możliwości sumowania wartości posiadanych przez poszczególnych wykonawców polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, był sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum, tj. instytucji tworzącej możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Za niezasadne uznano stanowisko beneficjenta, iż żądanie przedłożenia ww. dokumentu ma na celu zabezpieczenie realizacji przedmiotowej inwestycji. Odwołując się do orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 993/09, KIO/UZP 161/09, KIO 1395/10, KIO/UZP 1085/09, KIO/UZP 2653/10 oraz Zespołu Arbitrów o sygn. akt UZP/ZO/0-84/07) wskazano, że spełnienie m.in. warunku w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum podlega zsumowaniu. Powyższe żądanie zamawiającego jest ewidentnie warunkiem udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej, a nie realnego zapewnienia odszkodowania w przypadku szkód związanych z realizowaną umową.

Wprowadzenie przez ustawodawcę polisy OC jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który, ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Polisa OC nie służy natomiast do zabezpieczenia realizacji zamówienia. W świetle tego stanowiska, posiadanie tylko przez jednego z konsorcjantów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną jest wystarczające do uznania, że wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają ten warunek udziału w postępowaniu. W ocenie IZ, zaakceptowanie przeciwnego poglądu prowadziłoby do zaprzeczenia istoty tworzenia konsorcjum poprzez tworzenie wygórowanych warunków postawionych wykonawcom ubiegającym się wspólnie o zamówienie w stosunku do pojedynczego wykonawcy.

Jak wskazała IZ, kolejną stwierdzoną w toku czynności kontrolnych nieprawidłowością było naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez niedokonanie sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zmiany terminu składania ofert. Zgodnie z art. 41 pkt 10 p.z.p. jednym z elementów ogłoszenia o zamówieniu jest termin składania ofert. Tym samym w sytuacji zmiany treści SIWZ, w zakresie terminu składania ofert istnieje także konieczność zmiany treści ogłoszenia, które zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej jako BZP). Brak zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie spowodował, iż wykonawcy korzystający z informacji zamieszczonych w oficjalnym publikatorze nie zostali poinformowani o zmienionym, dłuższym terminie składania ofert. Zamawiający dokonując zmiany terminu składania ofert posiłkował się przepisem art. 38 ust. 6 p.z.p., pomijając jednakże dyspozycje zawarte w art. 38 ust. 4a p.z.p. Zgodnie, z którymi gdy zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ odnosi się do informacji, które były w nim zawarte, zamawiający obowiązany jest zamieścić ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP. Natomiast art. 38 ust. 6 dotyczy sytuacji, w której dokonuje się zmiany w treści specyfikacji nie wpływającej na treść informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym stanowisko beneficjenta wskazujące, iż wystarczająca była publikacja informacji o zmianie terminu składania ofert, traktowanych jako zmiana elementu nieistotnego, tylko na własnej stronie internetowej, zdaniem IZ należało uznać za nieprawidłowe. Przeciwny pogląd jest niezgody z celem jaki miał ustawodawca zmieniając zapisy art. 38 ustawą z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). W uzasadnieniu do projektu ww. ustawy wskazano, że zmiany art. 38 ust. 4 i 6 spowodowane były uwagami Komisji Europejskiej. W projekcie wprowadzono również rozwiązanie mające na celu zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). Zmiana ta nie nałożyła nowych obowiązków na zamawiającego, a jedynie potwierdziła wprost konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP lub przekazania takiego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w sytuacji przedłużenia przez zamawiającego terminu do składania ofert. Powyższe stanowisko IZ znajduje odzwierciedlenie w wyrokach i uchwale Krajowej Izby Odwoławczej (nr KIO/KU 65/10, KIO/KU 24/10, KIO/KU 26/10).

Odnosząc się do zarzut niekonsekwencji ze strony IZ odnośnie kwestii wystąpienia przedmiotowych naruszeń p.z.p. oraz naliczenia korekty finansowej od naruszeń zakwalifikowanych jako formalne organ wskazał, że powyższe wywody jednoznacznie wskazują, iż doszło do naruszenia ustawy p.z.p. przez beneficjenta. IZ zgodziła się z beneficjentem, że ww. nieprawidłowości, w ocenie Prezesa UZP zostały uznane za formalne. Wskazano, że celem kontroli prowadzonej przez Prezesa UZP jest bowiem ustalenie czy naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, czy konieczne jest podjęcie działań zmierzających do powtórzenia czynności w postępowaniu bądź unieważnienia postępowania. Jednakże nie wszystkie naruszenia przepisów p.z.p. prowadzą do tak poważnych skutków. Niemniej jednak zgodnie z umową o dofinansowanie IZ ma prawo do nałożenia korekty finansowej w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek naruszeń procedur udzielania zamówień (§ 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem z dnia "[...]".). Możliwe są zatem przypadki, w których uchybienia ocenione przez Prezes UZP jako formalne, w ocenie IZ skutkować będą koniecznością naliczenia korekty. Przyjęto również za prawidłowe twierdzenia beneficjenta, iż wytyczne pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej jako taryfikator) wskazują na otwarty katalog naruszeń formalnych p.z.p., za które nie nakłada się korekt, jednakże wskazano, że nieprawidłowości ustalone przez IZ znajdują się w katalogu uchybień określonych w załączniku do przedmiotowego dokumentu. Oznacza to, iż zgodnie z metodologią wynikającą z taryfikatora, przez uchybienia formalne należy rozumieć tylko takie uchybienia, które nie zawierają się w katalogu naruszeń określonych w ww. załączniku. Zatem naruszenia, które Prezes UZP zakwalifikował jako formalne nie są tożsame z naruszeniami formalnymi ustalanymi przez IZ zgodnie z taryfikatorem. Tym samym do obowiązku IZ należało nałożenie korekty za nieprawidłowości ujęte w taryfikatorze, które potencjalnie mogły mieć wpływ na uszczuplenie budżetu UE.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem beneficjenta, że naruszenia p.z.p. nie powodowały wystąpienia potencjalnej szkody finansowej. Zgodnie z definicją nieprawidłowości nie ma konieczności wykazania rzeczywistej szkody, jaka powstała wskutek naruszenia przepisów p.z.p., jeżeli ustalono wystąpienie szkody potencjalnej. W przedmiotowej sprawie naruszenia p.z.p. mogły spowodować ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę z niższą ceną.

Zdaniem IZ w niniejszej sprawie korzystniejszą dla beneficjenta sytuacją było zastosowanie wobec niego § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem z dnia "[...]"r. Celem taryfikatora jest polepszenie sytuacji beneficjenta. W sytuacji zastosowania taryfikatora beneficjent ma obowiązek zwrotu 5% wypłaconych kwot zamiast zwrotu 100% zgodnie z zapisem § 2 ust. 10 obowiązującym od dnia podpisania umowy. Dodatkowo wskazano, że zgodnie z § 9 aneksowanej umowy beneficjent zobowiązał się do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych jeżeli zostanie stwierdzone, że wykorzystał całość lub cześć dofinansowania bez zachowania obowiązujących procedur. Zatem podjęte przez IZ działania związane z odzyskaniem środków znajdują swoje potwierdzenie w zapisach przedmiotowej umowy.

Wymierzenie korekt wynika z art. 98 rozporządzenia 1083 oraz zostało doprecyzowane w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej jako wytyczne) wydanych przez Komisję Europejską. Na gruncie tego dokumentu powstał Taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, który stanowi podstawę nakładania korekt. Dodatkowo podniesiono, że beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie wyraził zgodę na stosowanie wobec niego postanowień powyższego dokumentu. Umowa o dofinansowanie należy do kategorii umów adhezyjnych. Strona już na etapie składania wniosku o dofinansowanie miała możliwość zapoznania się z jej warunkami, a tym samym z obciążeniami ciążącymi na beneficjencie.

W kwestii przewlekłego prowadzenia postępowania, a w konsekwencji przyczynienie się do wzrostu wysokości kwoty należnych odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych wskazano, że po czynnościach kontrolnych UKS beneficjent mógł je skarżyć jedynie za pośrednictwem IZ. IZ chcąc umożliwić beneficjentowi wypowiedzenie się, co do uchybień wniosła zastrzeżenia/uwagi na podstawie informacji otrzymanych od beneficjenta celem ponownego przeanalizowania sprawy przez IA. Jednocześnie IZ zasygnalizowała beneficjentowi, że ostatecznego stanowiska w niniejszej sprawie można spodziewać się pod koniec 2011r. i może być ono identyczne lub będzie różnić się w nieznacznym stopniu. Obowiązkiem IZ jest zebrać i rozpatrzyć w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy co wynika z art. 7 i 77 kpa. Dlatego wystąpiono do Prezesa UZP, zaś organ nie miał wpływu na czas oczekiwania na stanowisko Prezesa UZP. W trakcie postępowania prowadzonego w I instancji dopełniono obowiązku określonego w art. 36 kpa. O niezałatwienia sprawy w terminie beneficjent był informowany tj. IZ podawała nowy termin załatwienia sprawy oraz przyczynę zwłoki. Ponadto, zgodnie z art. 36 § 2 kpa obowiązek taki spoczywa na organie również w sytuacji, gdy niezałatwienia sprawy w terminie wynika z przyczyn od niego niezależnych, co miało miejsce w niniejszym przypadku.

Zdaniem IZ wbrew zarzutom strony w zaskarżonej decyzji nie zarzucono beneficjentowi biernej postawy w trakcie prowadzonego postępowania. Również nie jest zasadny zarzut niedoinformowania beneficjenta o zakończeniu postępowania dowodowego przez IZ. Strona była za każdym razem informowana o nowym dowodzie w sprawie, zaś w aktach nie znajduje się żaden nowy dokument, którego strona by nie znała.

W dalszej części uzasadnienia decyzji IZ odwołała się m.in. do art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej jako: "u.z.p.p.r.". W ocenie organu, stan faktyczny sprawy wypełnił również dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta (...). Naruszeniu w stanie faktycznym sprawy procedur określonych w art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowiło nieprzestrzeganie procedury obowiązującej przy wdrażaniu programu operacyjnego. Podkreślono, że beneficjent poprzez zapisy § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie, zobowiązał się do zachowania warunków uznania wydatku za kwalifikowany, w tym m.in. obowiązku stosowania przepisów p.z.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina Miejska wniosła o uchylenie opisanych powyżej decyzji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy nie wypełnił dyspozycji tego przepisu;

- art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 kpa w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, organ nie orzekł samodzielnie o istocie sprawy, czując się związany poglądami UKS,

- art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1, art. 23 ust. 1 i 3, art. 38 ust. 4a p.z.p polegające na przyjęciu, że Gmina dopuściła się naruszenia procedur określonych Prawem zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło; błędna wykładnia powołanego art. 7 dokonana przez kontrolerów nie może stanowić podstawy do zwrotu części dofinansowania i negatywnie oddziaływać na jej interesy,

- art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia poprzez pominięcie przez IZ przy nakładaniu korekt, charakteru i wagi nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że podpisała w dniu "[...]". umowę o dofinansowanie projektu. Przekazała komplet dokumentów związanych z przeprowadzeniem postępowań przetargowych na wykonanie robót budowlanych oraz pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, realizowanych w ramach projektu. IZ zaopiniowała przekazane postępowania informując, że nie wnosi uwag pod względem prawidłowości stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie przetargowe dotyczące inżyniera kontraktu prowadzone było w okresie od "[...]". (ogłoszenie przetargu) do "[...]". (podpisanie umowy), natomiast postępowanie przetargowe dotyczące robót budowlanych od "[...]". (ogłoszenie przetargu) do "[...]". (podpisanie umowy) a więc pod rządami ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) zmienionej ustawą z dnia 7 grudnia 2009r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawą o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009r. Nr 206, poz. 1591).

Podniesiono, że w celu potwierdzenia doświadczenia wykonawcy w zakresie usług kierowania lub nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych wymagano wykazania przez wykonawcę posiadania odpowiedniego wpisu w KRS czy ewidencji działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej. Wykonawca, który rozpoczął wykonywanie usług związanych z kierowaniem lub nadzorem nad realizacją zadań inwestycyjnych był bowiem na mocy art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) oraz art. 22 ustawy z dnia 20 sierpnia o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.) zobowiązany do zmiany i uzupełnienia w terminie 7 dni odpowiednich wpisów dotyczących zakresu jego działalności. Powyższe unormowania wskazywały zatem, że wykonawca, który nie posiadał wpisu do ewidencji działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, nie posiadał również doświadczenia w tym zakresie i nie był w stanie samodzielnie spełnić warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku wykonawca, który nie miał żadnego doświadczenia w wykonywaniu wskazanych wyżej usług, mógł uczestniczyć w postępowaniu, tworząc konsorcjum wspólnie z innym wykonawcą, który takie doświadczenie posiadał, i co za tym idzie – posiadał również odpowiedni wpis w ewidencji działalności gospodarczej lub KRS.

W ocenie skarżącej, w omawianej sytuacji zakwestionowany przez IZ warunek SIWZ nie stanowił ograniczenia konkurencji. W odniesieniu do podmiotów, które nie posiadały odpowiedniego doświadczenia w zakresie usług związanych z kierowaniem lub nadzorem nad realizacją zadań inwestycyjnych był on bowiem zapisem martwym i nie rodził żadnych skutków prawnych nawet dla potencjalnych wykonawców. Identyczna argumentacja obejmuje także postępowanie związane z udzieleniem zamówienia na usługę inżyniera kontraktu. Podkreślono, że gdyby potencjalni wykonawcy stwierdzili, że dany zapis SIWZ powoduje uszczerbek dla ich interesu prawnego, skorzystaliby z przysługujących im środków ochrony prawnej, w tym protestu. Zatem skoro żaden z wykonawców nie zgłaszał takich uwag, to w świetle powyższego uznać należy, iż uznali oni, że ich interes prawny, w uzyskaniu zamówienia nie został naruszany.

Za uchybienie o charakterze formalnym strona skarżąca uznała ponadto wskazane przez IZ naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. (dotyczące braku możliwości sumowania wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej). Podniosła, że tożsame stanowisko w tej kwestii zajął Prezes UZP w odpowiedzi na wniosek IZ o wszczęcie kontroli doraźnej. Jak podkreśliła, ogłaszając postępowanie w dniu "[...]"r. nie mogła znać orzecznictwa pochodzącego z okresu późniejszego, do którego w uzasadnieniu swego stanowiska odwołała się IZ. Oparła się natomiast na poglądach wyrażonych w komentarzu do art. 23 P.z.p. autorstwa M.Stachowiaka, J.Jerzykowskiego i W.Dzierżanowskiego oraz stanowisku wyrażonym w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. UZP/ZO/0-53/06, w świetle których ochrona ubezpieczeniowa jedno z konsorcjantów nie obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego też warunek taki powinien spełnić każdy z nich. Nie zgodziła się ponadto ze stwierdzeniem IZ, że polisa ubezpieczeniowa nie może być żądana w celu potwierdzenia ubezpieczenia od zdarzeń przyszłych związanych z realizacją inwestycji, gdyż, jak wskazała przeczy to tezie IZ, że polisa daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dodała, że również w tym zakresie żaden z wykonawców nie zgłaszał uwag co do treści SIWZ, co wskazywało, że naruszenie to miało charakter formalny, a jako takie nie mogło skutkować naliczeniem korekty finansowej.

W odniesieniu do naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. skarżąca podniosła, że przepis ten w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był niejasny i interpretowany rozbieżnie, co jak wynika z uzasadnienia do nowelizacji p.z.p. z dnia 2 grudnia 2009 r. (druk sejmowy nr 2310 z dnia 31 sierpnia 2009 r.), stanowiło następnie podstawę wprowadzenia przez ustawodawcę zmian. Odwołując się do art. 38 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie omawianej nowelizacji, strona podniosła, że nie miała obowiązku publikacji zmiany ogłoszenia z uwagi na przedłużenie terminu składania ofert, gdyż nie nastąpiła zmiana istotna, o której wspomina art. 12a ust. 2 p.z.p., tj. zmiana przedmiotu zamówienia, jego wielkości lub zakresu, a zwłaszcza kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Dopiero po dokonaniu ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) nowelizacji art. 38 ust. 6 p.z.p., polegającej na dodaniu w tym przepisie zdania drugiego, w myśl którego przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio, usunięto wątpliwości co do tego, czy w przypadku przedłużenia terminu składania ofert niezbędne jest opublikowanie o zmianie ogłoszenia. Powyższe, w ocenie skarżącej, potwierdzało, że dokonując publikacji ogłoszenia przed dniem wejścia w życie powyższej nowelizacji, nie miała ona obowiązku opublikowania informacji o zmianie ogłoszenia.

Podniesiono, że IZ uznała, że wskazane powyżej naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowań i ważność zawartych umów. W zaleceniach pokontrolnych IZ zobowiązała jedynie beneficjenta do niestosowania w SIWZ dyskryminujących zapisów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. A zatem w jej ocenie nie widziała wówczas podstaw i nie naliczała korekty finansowej. Dopiero w efekcie objęcia projektu audytem operacji prowadzonym przez UKS IZ zmieniła swoje stanowisko.

Strona podniosła ponadto, że IZ, prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie była związana ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej ani też nie miał obowiązku złożenia wniosku o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP. Stosownie do art. art. 26 ust. 1 pkt 14 i pkt 15 z.p.p.r. była uprawniona, a zarazem zobowiązana, do samodzielnego przeprowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego oraz ustalenia i nałożenia korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia. Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynikało, że IZ przywołała jedynie ustalenia i argumentację IA w dosłownym brzmieniu, a tym samym nie dokonała samodzielnej oceny w zakresie naruszeń przepisów p.z.p.

Skarżąca zarzuciła ponadto, że IZ nie odniosła wskazanych wyżej naruszeń przepisów p.z.p. do definicji "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia oraz pomimo nałożonego w art. 98 tego rozporządzenia obowiązku nie rozważyła charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. W ocenie strony, z uwagi na to, że naruszenia przepisów p.z.p. miały charakter formalny nie zachodziła choćby potencjalna możliwość wpływu tych uchybień na wynik postępowania, jak również na wysokość, rodzaj, czy termin poniesienia wydatku z budżetu Unii Europejskiej. Strona zaznaczyła, że również w świetle zapisów Taryfikatora nie ma podstaw do nakładania korekt finansowych za naruszenia o charakterze formalnym. Przy czym podkreśliła, że zarówno Taryfikator, jak i dokument o sygn. COCOF 07/0037/03-PL nie zawierają katalogu uchybień formalnych w taki sposób, by strona mogła w drodze eliminacji zorientować się co do wagi naruszeń, których się dopuściła. Brak katalogu błędów formalnych powoduje, że istnieje luka prawna, a naliczenie bądź też odstąpienie od naliczania korekty finansowej jest kwestią dowolną i subiektywną. Odwołując się z kolei do art. 98 rozporządzenia, strona podniosła, że wykazanie szkody dla budżetu UE jest elementem koniecznym do naliczenia korekty finansowej. Tymczasem, jak wskazała, w zaskarżonej decyzji, jak również w ustaleniach kontrolnych, nie podjęto próby wykazania, że zarzucane uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie UE lub budżecie RP. Niewystarczającym było natomiast wykazanie, że doszło do naruszenia przepisów prawa (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w sprawie o sygn. akt I A/Ca 801/12).

Końcowo strona skarżąca zarzuciła, że IZ nie odniosła się do jej argumentacji przedstawionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co stanowiło o naruszeniu art. 7, art. 8, art. 11 i art. 77 § 1 kpa.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Po zgłoszeniu się pełnomocnika strony skarżącej dodatkowo wskazano, że postępowania na inżyniera kontraktu (wszczęte "[...]".) i roboty budowlane (wszczęte "[...]") były prowadzone w stanie prawnym, w którym przytoczone w odpowiedzi na skargę przez IZ rozporządzenie nie obowiązywało. Właściwe jest rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), zgodnie z którym zamawiający mógł żądać od wykonawcy m.in. takich dokumentów jak odpisy z KRS czy z ewidencji działalności gospodarczej.

Skarżąca wskazała, że zgodziła się w umowie na stosowanie korekty według Taryfikatora, jednakże wyłącznie w sytuacji, w której naruszenie opisane odpowiednio w wierszach tabeli nr 4 Taryfikatora rzeczywiście nastąpi. W niniejszej sytuacji kwalifikacja błędu wynika z tabeli 2 pkt 15 Taryfikatora, zaś tabela nr 2 ma zastosowanie wyłącznie do zamawiających "sektorowych", o wartościach przekraczających tzw. progi unijne, a takim podmiotem nie jest skarżąca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie stwierdzić należy, że stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270, cyt. dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Ponadto na podstawie art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonywana jest zarówno co do prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jak i zgodności z przepisami prawa materialnego. Tylko na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych istnieje bowiem możliwość prawidłowej subsumcji stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Zauważenia wymaga przy tym, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego. Rolą sądu jest bowiem kontrola prawidłowości działania organu administracji w zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez instytucję zarządzającą (Zarząd Województwa) decyzja, utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję tej instytucji, zobowiązującą beneficjenta (Gminę Miejską) do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Była to decyzja wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego i szczegółowymi przepisami cytowanych wyżej ustaw o finansach publicznych.

Oceniając sprawę do strony procesowej, należy więc stwierdzić, że decyzja powinna odpowiadać wszystkim zasadom postępowania administracyjnego, w tym w szczególności zasadzie prawdy obiektywnej (art.7 kpa), zasadzie pogłębiania zaufania do organów państwa (art.8 kpa) i zasadzie przekonywania (art. 11 kpa), czynią zadość obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 kpa) oraz regułom postępowania dowodowego, w tym zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 80 kpa). Natomiast uzasadnienie decyzji powinno spełniać wymogi przewidziane w art.107 § 1 - 3 kpa.

W ocenie sądu zaskarżona decyzja wydana została zgodnie z przedstawionymi zasadami, a przy jej wydaniu nie doszło do istotnego naruszenia przepisów postępowania. Uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń, odniesienie się do zarzutów strony (beneficjenta). Nie są więc zasadne zarzuty skargi w tym zakresie. Nie można bowiem przyjąć, że organ (IZ) nie orzekał samodzielnie o istocie sprawy, a bezkrytycznie przyjął stanowisko instytucji audytującej (IA), jaką był Główny Inspektor Kontroli Skarbowej. Z materiałów sprawy i treści obu decyzji IZ jednoznacznie wynika, że organ dokonał własnych ustaleń i ocen, przyjmując wprawdzie za ich podstawę także stanowisko audytora, lecz nie ograniczając się tylko do tego. W uzasadnieniu decyzji znalazły się bowiem własne ustalenia organu i ich ocena, przywołano także własną argumentacje prawną z odwołaniem się do orzecznictwa i literatury. Samo odwołanie się do stanowiska innego organu (instytucji), którego argumentację uznaje się zasadną i trafną, nie może podważać prawidłowości decyzji. W tym kontekście nie jest zasadne stanowisko skarżącej gminy, że doszło do naruszenia zasady przekonywania (art.11 kpa) i prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art.8 kpa). Wcześniejsza wymiana korespondencji IZ z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, który nie znalazł podstaw do wszczęcia kontroli doraźnej w trybie art. 165 ust. 4 p.z.p., albowiem IZ nie wykazała, że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy mogło mieć wpływ na wynik postępowania oraz stwierdzenia IZ zawarte we wcześniejszych pismach w trakcie realizacji umowy, nie stanowią o braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji. Niewątpliwie rozważenie przez IZ ustaleń i ocen zawartych w wynikach kontroli instytucji audytującej (IA) i przyjęcie ich w zaskarżonej decyzji nie naruszało przepisów postępowania. Art. 80 kpa wprost zobowiązuje organ, do rozważenia całego zebranego materiału dowodowego. Wyniki audytu były jednym z dowodów ocenianych w sprawie. Mimo wcześniejszych odmiennych stwierdzeń w innych dokumentach, organ nie był pozbawiony prawa do zweryfikowania swego stanowiska w oparciu o wyniki audytu, a w konsekwencji do przyjęcia, że są podstawy do wydania decyzji o zwrocie środków finansowych. Sąd podziela stanowisko prezentowane już w orzecznictwie, że niedopuszczalne byłoby założenie, iż przeprowadzenie kontroli, która nie wykryła nieprawidłowości, prowadzi w istocie do sanowania błędów popełnionych przez beneficjenta programu operacyjnego. Skarżąca nie powinna więc wyciągać z wyżej wymienionych dokumentów wniosku, że staje się wolna od odpowiedzialności za naruszenia prawa zamówień publicznych, skutkujących korektą i obowiązkiem zwrotu dofinansowania projektu ze środków europejskich (vide wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 27.04.2012r., sygn. akt II SA/Go273/12 i z dnia 6.06.2012r. , sygn. akt II SA/Go 261/12).

Odnosząc się do kwestii proceduralnej prawidłowości zaskarżonej decyzji, stwierdzić należy nadto, że decyzja o zwrocie części środków europejskich poprzedzona była procedurą określenia korekty. Był to etap postępowania wynikający z wymogów prawa unijnego oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. do zadań IZ należy m.in. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 cyt. wyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. Przepisy te przywołane zostały w decyzjach IZ. Art. 98 cyt. rozporządzenia stanowi, że ust. 1 "Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych" i ust. 2 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze." W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w realizowanym przez beneficjenta programie, obowiązkiem IZ było określenie korekty, tj . kwoty, o którą pomniejszony ma być wkład publiczny środków przeznaczonych na realizację projektu beneficjenta. W rozpoznawanej sprawie IZ, po stwierdzeniu szczegółowo wymienionych nieprawidłowości, polegających na naruszeniu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, pismem z dnia "[...]"., określiła wysokość korekty i wezwała do jej uiszczenia. Było to zgodne z trybem określonym w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z 2005r. w zw. z art. 113 ust.1 cyt. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz art. 207 ust. 8 cyt. ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (zakres zastosowania tych ustaw organ wskazał na s. 25 decyzji). Beneficjent nie zgodził się jednak ze stanowiskiem IZ, odmawiając zapłaty wyliczonej kwoty. Wobec upływu 14 dni od doręczenia wezwania (korekty), IZ wszczęła postępowanie administracyjne zakończone zaskarżoną decyzją w przedmiocie zwrotu części środków dofinansowania projektu. Nadmienić przy tym należy, że ani z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ani z ustaw o finansach publicznych nie wynika w jakiej formie wydana ma być korekta. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w art. 37 wyłączyła zastosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tej ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Przewidziane tą ustawą rozstrzygnięcia zapadają w formie pism i informacji kierowanych do beneficjenta, co niewątpliwie wynika z konieczności sprawnego i operatywnego zarządzania środkami unijnymi. Również umowa zawarta między IZ, a beneficjentem nie określiła formy w jakiej ma nastąpić korekta. Mając na względzie funkcję korekty, jako wezwania do dobrowolnego uiszczenia wyliczonego pomniejszenia przyznanych środków, poprzedzającego władcze określenie w decyzji kwoty do zwrotu, w ocenie sądu, przyjęty przez IZ tryb był prawidłowy. Zauważenia wymaga przy tym, że wezwanie z wyliczeniem korekty nie mogłoby stanowić podstawy do ściągnięcia tej kwoty w trybie egzekucji. Taką podstawą mogłaby natomiast być ostateczna decyzja o zwrocie, wydana na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Korekta stanowiła zatem czynność w procedurze odzyskiwania środków nieprawidłowo wykorzystanych, do czego zobowiązana była instytucja zarządzająca. Dopiero bezskuteczność wezwania do zapłaty kwoty wyliczonej korekty dawała podstawę wydania decyzji o zwrocie, co wprost regulują cyt. wyżej przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zasadniczy spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy jednak oceny znaczenia stwierdzonych naruszeń prawa zamówień publicznych i zasadności uznania ich za podstawę pomniejszenia dofinansowania przedmiotowego projektu. W ocenie beneficjenta nawet przy przyjęciu, że w zamówieniach (tzw. SIWZ, postępowania przetargowe) wystąpiły błędy, to nie miały one charakteru istotnego, a tylko formalny. Nie wpływały bowiem na wynik postępowania i nie powodowały skutku w postaci jakiejkolwiek szkody dla budżetu Unii Europejskiej. Krańcowo odmienną ocenę prezentowała natomiast IZ w obu decyzjach.

Odnosząc się do tej części zarzutów skargi, należy wskazać, że (niezależnie od cytowanych już przepisów krajowych i unijnych nakładających na IZ obowiązki w zakresie zarządzania finansami, kontroli realizacji projektu i wykrywania naruszeń), obowiązkiem IZ było czuwanie nad prawidłowym przebiegiem postępowań o zamówienia publiczne związane z realizacją programu. Obowiązki te wynikają wprost z ustawy o finansach publicznych (w stanie prawnym od 20 grudnia 2008r. do 31 grudnia 2009r. - art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005r. ; od 1 stycznia 2010r. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009r.) oraz z treści umowy zawartej przez IZ z beneficjentem (§ 2 ust. 10, § 8 ust. 1 i § 11 umowy z dnia "[...]"r.; § 12 i § 14 aneksu do tej umowy z dnia "[...]"), a także z zobowiązania zawartego w załączniku "Oświadczeniu Beneficjenta o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi skutków finansowych naruszenia ustawy Prawo Zamówień Publicznych", podpisanym w dniu 6 lipca 2009r. , jako warunkującego podpisanie umowy o dofinansowanie. Beneficjent zobowiązany więc był do dokonania zamówień służących realizacji dofinansowywanego projektu zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Naruszenie tych przepisów prowadziło do wykorzystania przyznanych środków finansowych z naruszeniem procedur i dawało podstawę (także z mocy postanowień umownych) do wydania decyzji o zwrocie środków. Istotne znaczenie ma jednak ocena wagi tych naruszeń, co jak już podnoszono, jest zasadniczą kwestią sporną.

Instytucja zarządzająca wskazała w decyzjach na trzy naruszenia procedur określonych w ustawie o zamówieniach publicznych, uznając je za istotne naruszenie m.in. art. 7 ust. 1 p.z.p. Przepis ten stanowi, że "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.". Naruszenie tej zasady powiązano z konkretnym szczegółowym uregulowaniem, określającym ustawowe warunki jakim ma odpowiadać wykonawca, ubiegający się o wykonanie zamówienia.

W pierwszym z przyjętych przez IZ naruszeń wskazano na art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. i § 1 ust. 1 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów (...). Naruszenie to polegało na zawarciu w SIWZ zapisu, iż "w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają dostarczyć aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert".

Oceniając stanowisko IZ w tym zakresie, sąd stwierdził, że zarzuty skargi są trafne, a przyjęta przez IZ kwalifikacja błędna. Sąd podziela w tej części wywody i stanowisko skarżącej, iż nawet przy przyjęciu, że żądanie wymienionych dokumentów stanowiło naruszenie procedur p.z.p., to nie miało ono w tym konkretnym przypadku wpływu na wynik postępowania. Wymóg złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej jako potwierdzenia dopuszczenia do obrotu prawnego nie prowadził bowiem do rzeczywistego ograniczenia, nie stanowiąc warunku szczególnie wygórowanego i trudnego od spełnienia. Jak trafnie wskazuje beneficjent, podmioty gospodarcze w stanie prawnym w dniu wszczęcia postępowań przetargowych ("[...]"r. i "[...]"r.) musiały posiadać wpisy w KRS lub ewidencji działalności gospodarczej. Wymóg SIWZ nie zniechęcał więc sam przez się od przystąpienia do przetargu. Nie rodził w ocenie sądu żadnych realnych, istotnych skutków, które można by zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzające nawet możliwość zaistnienia potencjalnej szkody (o tym niżej). Zauważenia wymaga przy tym, że w odniesieniu do obu ocenianych tu postępowań (wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz pełnienie funkcji inżyniera kontraktu), zastosowanie miały przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. Nr 87, poz. 605), a nie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., jak podaje organ w odpowiedzi na skargę. W § 1 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia przewidziano wprost, że "w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy p.z.p", zamawiający może żądać m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji. Dopiero w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., które weszło w życie od 31 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) dokonano zmiany, usuwając dopuszczalność żądania wyżej wymienianych dokumentów.

Ze względu na to, że w razie wykrycia dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, przy dokonywaniu wyliczenia kwoty zwrotu metodą wskaźnikową nie sumuje się poszczególnych wskaźników, a należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (pkt 4 b Taryfikatora), powyższe nie wpływało na decyzję w rozpoznawanej sprawie. Zastosowanie miał bowiem tylko możliwy najniższy przewidziany wskaźnik 5 %.

Nie są natomiast trafne zarzuty skargi w odniesieniu do pozostałych dwóch naruszeń procedur przewidzianych w prawie o zamówieniach publicznych. W tej mierze stanowisko IZ jest w całej rozciągłości zasadne i zostało w zaskarżonej decyzji oparte na prawidłowo ustalonych okolicznościach faktycznych, do których prawidłowo zastosowano prawo materialne.

Odnosząc się do tej części zaskarżonego rozstrzygnięcia i związanych z nią zarzutów skargi, należy przede wszystkim wskazać na zawartą w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definicję "nieprawidłowości", który to termin użyty jest w cytowanym już wyżej art. 98 tego rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją "nieprawidłowość" to "jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Na tle tego przepisu niewątpliwie zasadne jest stwierdzenie w decyzji, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizacje projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia szkody potencjalnej. Wskazania wymaga przy tym, że w orzecznictwie przyjmuje się szerokie rozumienie przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmując nim także naruszenie prawa krajowego (vide: wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 6.06.2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12 ).

Wskazane reguły przeniesione nadto zostały do umów zawartych przez IZ z beneficjentem, w których zapisano, że stwierdzenie jakichkolwiek naruszeń procedur udzielania zamówień skutkować będzie nałożeniem korekty oraz, że wydatki kwalifikowane to wyłącznie wydatki poniesione zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych (§ 2 ust. 10 umowy; § 9 i § 14 ust. 10 aneksu z dnia "[...]"r.). Jak już wspomniano, aneksem z dnia "[...]"r. wprost wpisano do umowy zastosowanie "Taryfikatora" jako podstawy obliczania korekt finansowych. Mimo, że nastąpiło to już po zakończeniu finansowania, miało dla beneficjenta skutki pozytywne, gdyż umożliwiało odstąpienie o rygorystycznego nakazu wynikającego z § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie z dnia "[...]"r. Ten zapis umowy obligował IZ do uwzględnienia w rozliczeniu tylko tzw. wydatków kwalifikowanych, tj. poniesionych zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych. Zastosowanie tego zapisu skutkowałoby zatem nieuwzględnieniem pełnej wysokości wydatków poniesionych z naruszeniem p.z.p. Obszernie i trafnie wskazuje na to uzasadnienie zaskarżonej decyzji (s.21). Przypomnienia wymaga tu również, że wyżej wymienionym "Oświadczeniem beneficjenta", gmina wyraziła "zgodę na dokonanie korekt finansowych przy odpowiednim zastosowaniu zasad obowiązujących w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego "wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator)". Tak więc IZ miała pełne podstawy prawne do zastosowania "Taryfikatora" jako podstawy wyliczenia korekty, a następnie kwoty zwrotu środków finansowych objętych decyzją .

Mając na uwadze powyższe ogólne stwierdzenia co do podstaw prawnych obliczenia korekty i kwoty dofinansowania do zwrotu, za prawidłowe i zgodne z prawem uznać należy ustalenia i oceny odnoszące się do przyjętego w decyzji naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. poprzez zastosowanie w SIWZ zapisów dotyczących ofert wspólnych. Określono bowiem, że nie podlegają sumowaniu wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, a w przypadku ich braku inne dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Wymagano, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą niniejszym SIWZ, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia. Zapis ten, a w szczególności zakaz sumowania polis i wymóg posiadania pełnego ubezpieczenia przez każdego z uczestników konsorcjum (grupy oferentów występujących wspólnie), słusznie oceniony został jako ograniczenie konkurencji i zasady równego traktowania (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Jak trafnie wskazano w decyzji, z mocy art. 23 p.z.p., przepisy dotyczące wykonawców indywidualnych stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiednie "stosowanie" nie może jednak być pojmowane jako stawianie każdemu z uczestników konsorcjum pełnych wymogów stawianych podmiotowi indywidualnemu. Prowadziłoby to do zaprzeczenia istoty konsorcjum i celu w jakim jest ono tworzone. Na gruncie wymienionych przepisów p.z.p. należy więc przyjmować, że warunki udziału w postępowaniu określone w tych przepisach mogą być spełnione łącznie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka właśnie interpretacja, przyjęta przez IZ, umożliwia udział w realizacji zamówienia także podmiotów, które samodzielnie nie posiadałyby odpowiedniego potencjału, wiedzy i doświadczenia, a w ramach konsorcjum, poprzez połączenie potencjałów kadrowych, ekonomicznych i finansowych mogą przystąpić do przetargu. Wymogi postawione w SIWZ, badanym w niniejszej sprawie, uniemożliwiały takim wykonawcom udział w postępowaniu. Tym samym tworzyły sytuację, w której krąg ewentualnych oferentów został ograniczony, potencjalnie wykluczając oferty korzystniejsze od rzeczywiście zgłoszonych. W ocenie sądu było to istotne, nie tylko formalne - jak to przyjmuje gmina - naruszenie cytowanych przepisów p.z.p. Nie ma przy tym znaczenia to na jakich innych interpretacjach i poglądach opierała się gmina i w jaki sposób je odczytywała ani to, że przyjęta w zaskarżonej decyzji ocena prawna naruszenia nie była gminie znana wcześniej. Sąd ocenia bowiem prawidłowość zastosowania prawa w decyzji, a w omawianym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, że prawo zostało naruszone.

Niewątpliwie trafne jest stanowisko IZ także w zakresie dotyczącym kolejnego stwierdzonego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a mianowicie art. 38 ust. 4a p.z.p. w brzmieniu wprowadzonym ustawą nowelizującą z dnia 4 września 2008 r. (Dz.U. Nr 171, poz. 1058). Stanowi on, że: "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ;

2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8".

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że beneficjent dokonał przedłużenia o pięć dni terminu składania ofert i nie zamieścił o tym ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Informacja o zmianie terminu zamieszczona została tylko na stronie internetowej gminy (BIP) i przekazana podmiotom, które już zgłosiły się do przetargu w pierwotnym terminie. W ocenie IZ, podobnie jak instytucji audytującej, było to naruszenie cytowanego przepisu, skutkujące ograniczeniem liczby podmiotów, które przystąpiły do zamówienia. Według IZ niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu spowodowało, że wykonawcy korzystający z informacji zamieszczonych w oficjalnym publikatorze nie zostali poinformowani o zmienionym, dłuższym terminie składania ofert. Przedstawioną w decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia prawa zamówień publicznych, sąd w pełni podziela. Jest ona bowiem zgodna z treścią cyt. przepisu, a także z orzecznictwem sądów administracyjnych w kwestii znaczenia przedłużenia terminu, powołanego także w decyzji (vide: wyroki WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 27.04.2012r., sygn. akt II SA/Go 273/12 i z dnia 6.06.2012r., sygn. akt II SA/Go 261/12; wyrok WSA w Warszawie z dnia 13.06.2012r., sygn. akt V SA/Wa 266/12).

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, stwierdzone przez IZ naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. miało istotny, merytoryczny, a nie tylko formalny - jak utrzymuje skarżąca - charakter. W sposób niewątpliwy spowodowało bowiem ograniczenie udziału w przetargu podmiotów, które nie zdążyły zgłosić swojej oferty w terminie pierwotnym i nie uzyskały informacji o zmianie terminu w formie wymaganej prawem i pierwotnie zastosowanej, tj. w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Stwierdzić przy tym należy, że termin składania ofert należy do jednego z najistotniejszych warunków SIWZ i ma zasadnicze znaczenie dla ewentualnych oferentów.

W związku z omawianą kwestią trafne jest także stanowisko IZ co do argumentacji beneficjenta, odwołującej się do brzmienia art. 38 ust. 6 p.z.p. oraz uzasadnienia zmiany tego przepisu poprzez dodanie w ustawie nowelizującej z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz.U. nr 223, poz. 1778) odesłania do ust. 4a. Niezależnie od tego, że w przepisie mowa o "odpowiednim" stosowaniu ust. 4a w sytuacji przewidzianej w ust. 6, stwierdzić należy, że chodzi w nim o sytuację nieprowadzącą w wyniku zmiany treści SIWZ do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Niemniej i w takiej sytuacji wymagane jest odpowiednie zastosowanie ust. 4a, a więc zamieszczenie ogłoszenia w oficjalnym publikatorze. Odmienna interpretacja, dokonywana przez skarżącą, pozostaje w sprzeczności z brzmieniem cytowanych przepisów.

W świetle powyższych rozważań zasadne więc było stanowisko IZ co do istotnego merytorycznie charakteru naruszeń prawa, związanych z wymogami dotyczącymi polis oraz brakiem ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert. Wbrew stanowisku skarżącej gminy (która nie kwestionuje w zasadzie zaistnienia naruszeń) nie były to tylko uchybienia formalne. Ich charakter skutkował bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mógł wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikającej z wymienionych nieprawidłowości, co trafnie wykazane zostało w zaskarżonej decyzji. Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika z cyt. wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Jako prawidłowe, zgodne z cytowanymi wyżej przepisami i postanowieniami umowy, sąd ocenia także zastosowanie "Taryfikatora" do stwierdzonych, skonkretyzowanych nieprawidłowości oraz przyjęcie metody wskaźnikowej. Ze względu na charakter nieprawidłowości w oczywisty sposób nie było możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej i wyliczenie rozmiaru szkody. Jak już wyżej podnoszono IZ przyjęła najniższy możliwy wskaźnik korekty w wysokości 5%, obejmując nim wszystkie zbiegające się naruszenia p.z.p. Zauważyć przy tym należy, że przedmiotowe nieprawidłowości zakwalifikowane zostały w decyzji z punktu 5. tabeli 4. "Taryfikatora", co wyraźnie określiła utrzymana w mocy decyzja z dnia "[...]".

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzec należało jak w sentencji wyroku.