Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 458/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2009-06-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzje I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Brachel-Ziaja Sędziowie : NSA Joanna Tuszyńska (spr.) WSA Mariusz Kotulski Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2009 r. sprawy ze skargi G.M. i Z.G. na decyzję Wojewody [....] z dnia 13 stycznia 2009 r. nr [....] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji po wznowieniu postępowania; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewody [....] na rzecz skarżących G.M. i Z.M. kwotę 200 zł ( dwieście złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2007 r. Starosta K. na podstawie art. 151 §1 pkt 1 kpa odmówił uchylenia decyzji z dnia [...]2004 r. zmieniającej decyzję Naczelnika Gminy Z. z dnia [...]1989 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji pn. "budynek mieszkalny dwurodzinny z częścią usługową tj. gabinetem lekarskim na działce nr 1 w miejscowości S. -gmina Z. " w zakresie "przebudowy więźby dachowej, likwidacji zewnętrznych podcieni oraz realizacji wewnętrznej klatki schodowej".

W uzasadnieniu organ l instancji podał, że postępowanie w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] 2004 r. zostało wznowione na wniosek G. i Z.M. oraz J.S. We wznowionym postępowaniu wydane zostały decyzje: Starosty K. z dnia [...].07.2005 r. (uchylona przez Wojewodę decyzją z dnia [...].09.2005 r.), decyzja Starosty K. z dnia [...].12.2005 r. (uchylona przez Wojewodę decyzją z dnia [...].05.2006 r.), decyzja Starosty K. z dnia [...].11.2006r. (uchylona przez Wojewodę decyzją z dnia [...].09.2007r.).

Organ ustalił, że decyzja Starosty K. z dnia [...] stycznia 2004 r. dotyczyła jedynie zatwierdzenia zmian do wydanego pozwolenia na budowę przez Naczelnika Gminy Z. jako odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie "przebudowy więźby dachowej, likwidacji zewnętrznych podcieni oraz realizacji wewnętrznej klatki schodowej. Wobec zaginięcie dziennika budowy inwestor oraz W.P. - zrzeszony w Izbie Architektów złożyli oświadczenia dotyczące budowy, w szczególności W.P. oświadczył, że budowa była prowadzona w oparciu o warunki decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] 1989 r., zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę i nie została przerwana na okres dłuższy niż 2 lata.

Nadto organ l instancji podał, że projekt zamienny, w stosunku do wykonanej inwentaryzacji, nie zwiększał wysokości tego obiektu, dlatego też odstąpiono od dodatkowych uzgodnień. Skoro decyzja z 1989 r. pozostawała w obiegu prawnym, a żadna ze stron postępowania nie złożyła uwag i zastrzeżeń, organ architektoniczno-

budowlany miał podstawy do wydania w dniu [...] stycznia 2004 r. decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Nadto organ wyjaśnił, ze w toku postępowania wznowieniowego zażądał od inwestora dostarczenia projektu zatwierdzonego decyzją dnia [...] 1989 r., decyzji wzizt oraz zatwierdzonej przez Zespół [...] Parków Krajobrazowych dokumentacji stanowiącej załącznik do pisma DZJPK z dnia 30 stycznia 1989 r. Zwrócono się również do Urzędu Gminy w Z. z prośbą o wypożyczenie akt dotyczących pierwotnego pozwolenia. Wyżej wymienione dokumenty nie zostały przedłożone. Organ stwierdził, że wobec braku dowodów do jednoznacznego stwierdzenia, że projekt zamienny był niezgodny z dokumentami do pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę, oparł się na złożonych oświadczeniach inwestora i architekta.

Odwołanie od powyższej decyzji do Wojewody złożyli G. i Z.M. , domagając się jej uchylenia. Zarzucili, że w decyzji Wojewody z dnia [...] maja 2006 r., wydanej w wyniku rozpatrzenia ich poprzedniego odwołania, organ odwoławczy stwierdził, ze w aktach sprawy brak jest dowodów na to, by organ l instancji zbadał czy planowane zmiany formy architektonicznej inwestycji (zmiana kształtu dachu) podlegają uzgodnieniu z Dyrektorem Zespołu [...] Parków Krajobrazowych. Od tych ustaleń zaś zależało, czy inwestor miał obowiązek przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz uzyskania wymaganych uzgodnień. Opinia DZJPK z dnia [...] stycznia 1989 r. nie jest uzgodnieniem do projektu zatwierdzonego w decyzji o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę.

Podkreślili, że organ l instancji wbrew zaleceniom zawartym w decyzji uchylającej poprzednią decyzję żądał od inwestora przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy i opinii DZJPK do dokumentacji projektu z 1989 r., a nie do projektu zatwierdzającego decyzję o zmianie decyzji pozwolenie na budowę.

Zakwestionowali również oparcie się przez organ l instancji na oświadczeniu W.P. , mimo, że dwunastu mieszkańców osiedla w piśmie z dnia 21 lipca 2005 r. twierdziło, że na terenie obiektu nie było prowadzonych jakichkolwiek prac budowlanych w okresie od 1992/93 do początku 2005 r. Nadto odwołujący się podnieśli, że w wyniku przeprowadzonych prac budynek został podwyższony o ok. 1,5 do 1,74 m. a organ nie podjął czynności zmierzających do jednoznacznego wyjaśnienia sprawy.

Odwołanie wniósł również J.S. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Powtórzył zarzuty podniesione przez G. i Z.M. odnośnie nie wykonania przez organ wytycznych zawartych w decyzji Wojewody z dnia [...] maja 2006 r. Zarzucił, że znajdujące się w aktach pismo parków krajobrazowych znak: [...] dotyczy projektu pierwotnego, zatwierdzonego decyzją z 1989r r., a nie obiektu zinwentaryzowanego w 2003 r.

Podał, że już na etapie realizacji inwestycji, przed jej przerwaniem stan faktyczny znacząco odbiegał od zatwierdzonego projektu z 1989 r., m. in. w zakresie wysokości budynku, co było niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego z 1984 r. i dopuszczalnymi wysokościami ustalonymi przez Zarząd [...] Parków Krajobrazowych. Mimo to organ nie zobowiązał inwestora do wykazania, że stan obiektu określony w inwentaryzacji powykonawczej jest zgodny z projektem.

Nadto zakres pozwolenia na budowę został znacznie poszerzony w stosunku do decyzji z dnia [...] 1989 r. Z opinii konstrukcyjnej dołączonej do wniosku o "wznowienie pozwolenia na budowę" wynika, że zamiast pierwotnego budynku mieszkalnego dwurodzinnego z gabinetem lekarskim miał być zrealizowany budynek usługowy służby zdrowia, gdzie część mieszkalną przeznaczono jedynie dla personelu medycznego. Organ nie odniósł się w ogóle do zmiany przeznaczenia obiektu. Podkreślił, że wyjaśnienia wymaga, czy budowa została przerwana na okres dłuższy niż dwa lata i w tym celu należy przesłuchać mieszkańców wskazanych w piśmie Z.M. oraz czy projekt zamienny odpowiada warunkom obowiązującym w 1989 r. oraz czy przedmiotowa inwestycja jest zgodna z aktualnie obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego z 2007 r.

Wojewoda decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. (znak: [...] ), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Wskazał, że strony wnioskujące o wznowienie podawały, że przedmiotowa budowa została przerwana na okres dłuższy niż dwa lata, oświadczenie o kontynuowaniu robót przez cały okres od uzyskania pozwolenia na budowę jest nieprawdziwe, wysokość obiektu jest nieodpowiednia, a projektu nie uzgodniono w Dyrekcji [...] Parków Krajobrazowych.

Organ odwoławczy podniósł, że ocena części okoliczności stanowiących podstawę wznowienia postępowania nie była możliwa wprost na podstawie akt poprzedzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, ponieważ w aktach brakuje pierwotnie zatwierdzonego projektu, na podstawie którego rozpoczęto budowę budynku oraz dziennika budowy. Organ odwoławczy stwierdził jednakże, że w aktach są oświadczenia inwestora świadczące o niepotwierdzeniu się przesłanki wznowienia postępowania związanej z zarzutem nadmiernie długiej przerwy w budowie, a brak jest dowodów na to, że w budowie nastąpiła przerwa dłuższa niż 2 lata. Podał, że sprawa ewentualnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub przepisów techniczno-budowlanych przy realizacji przedmiotowego budynku została przekazana właściwemu Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego. Wskazał, że uzgodnienie projektu z Dyrekcją [...] Parków Krajobrazowych nie było wymagane w chwili wydania decyzji z dnia [...] stycznia 2004 r. Organ odwołał się obowiązującej w dacie wydania decyzji ustawy o ochronie przyrody z dnia 16 października 1991 r., w szczególności do treści art. 6 i art. 24 ustawy. W związku z tym uznał, ze brak było powodów, na podstawie art. 145 § 1 kpa, do uchylenia dotychczasowej.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Wojewody z dnia [...] stycznia 2009 r. wnieśli G. i Z.M. . Powtórzyli swoje zarzuty podniesione w odwołaniu. Dodatkowo podnieśli, że inwestor dokonał zmian konstrukcyjnych, które wymagały zezwolenia, a nie były objęte decyzją z dnia [...] stycznia 2004 r. Odwołując się do art. 3 pkt 2 ustawy prawo budowlane stwierdzili, że skoro powierzchnia mieszkalna budynku wynosi 4,16 % powierzchni całkowitej to budynek nie może być traktowany jako budynek mieszkalny. Zarzucili, że organ II instancji wybiórczo dokonał oceny decyzji Starosty K. Wskazali, że ich uwagi w przedmiocie opinii [...] Parków dotyczyły projektu decyzji z 1989 r., a nie decyzji zmieniającej. Według skarżących opinia ta, zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego z 1984 r., nie była wiążąca, ale była niezbędna. Wskazali, że ich dążenia do uzyskania opinii spowodowane były przeświadczeniem, że Naczelnik Gminy Z. w 1989 r. wydawał decyzje budowlane zgodnie z zasadami kształtowania architektury opracowanymi przez [...] Parki Krajobrazowe, zatem oświadczenie W.P. o zgodności budowy z warunkami decyzji o pozwoleniu na budowę jest niezgodne z prawdą. Zdaniem skarżących, Naczelnik Gminy Z. nie wydałby decyzji niezgodnej z miejscowym planem, który przewidywał, że wysokość budynku nie mogła przekraczać maksymalnie 9 m wysokości kalenicy, mierzonej jako średnia arytmetyczna wysokości najwyższej i najniższej od projektowanego poziomu terenu. Ta wartość w przedmiotowej inwestycji wynosi 10,75 m.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Podał, że nie potwierdziły się przesłanki z art. 145 § 1 kpa, zatem decyzja jest zgodna z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 ustawy).

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji naruszają prawo procesowe.

Uzasadnienie dokonania takiej oceny rozpocząć należy od uwag ogólniejszych. Wznowienie postępowania administracyjnego jest jednym z nadzwyczajnych trybów postępowania, którego przedmiotem jest weryfikacja prawidłowości decyzji ostatecznej wydanej w zwykłym postępowaniu administracyjnym. Mimo samodzielności i odrębności procesowej tego postępowania, które jest prowadzone "w sprawie wznowienia postępowania", występuje ścisły związek między tym postępowaniem a wcześniejszym postępowaniem zwykłym, zakończonym decyzją ostateczną. Jak wskazano w wyroku NSA z dnia 9 czerwca 1992 r. (sygn. akt SA/Wr 534/92), granica postępowania w sprawie wznowienia postępowania jest wyznaczona zakresem sprawy administracyjnej rozstrzygniętej decyzją ostateczną wydaną w postępowaniu zwykłym (ONSA 1993, z. 4, poz. 92).

Celem wznowionego postępowania jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości, ustalenie, czy i w jakim zakresie ta wadliwość wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej, oraz - w razie stwierdzenia wadliwości decyzji dotychczasowej - doprowadzenie do jej uchylenia i wydania nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy albo stwierdzenie, że decyzja dotychczasowa została wydana z określonym naruszeniem prawa ( art. 151§ 1 pkt 1 i 2 i § 2 k.p.a.). Decyzje wydane po wznowieniu postępowania dotyczą zatem w końcowym rezultacie bytu prawnego decyzji ostatecznych wydanych w postępowaniu zwykłym (uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 2 grudnia 2002 r. OPS 11/02, ONSA 2003 r. Nr 3, poz. 86).

Poza ustaleniem istnienia jednej z przesłanek wznowieniowych, do organu prowadzącego to postępowanie należy zbadanie, na ile okoliczność ta miała wpływ na wydaną decyzję ostateczną i w zależności od tego, podjęcie rozstrzygnięcia na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. lub § 2 tego przepisu.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że kontrola decyzji ostatecznej w postępowaniu wznowieniowym z istoty swej powinna odbywać się w stanie faktycznym i stanie prawnym takim, jaki miał miejsce w dacie wydania decyzji ostatecznej w postępowaniu zwykłym, gdyż tylko wtedy można sprawdzić prawidłowość tej decyzji.

Postanowienie o wznowieniu postępowania wywiera jedynie skutki procesowe (nie przesądza o bycie prawnym decyzji ostatecznej), natomiast stwierdzenie, czy przyczyna (przyczyny) wznowienia rzeczywiście wystąpiły mogą być oceniane po wydaniu postanowienia z art. 149 § 1 kpa (por. wyrok NSA z dnia 30.09.1999r IV SA 1532/97). Postanowienie o wznowieniu postępowania stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy.

Wydanie postanowienia o wznowieniu postępowania daje zatem organowi podstawę do rozpoznania dwóch połączonych ze sobą spraw, tj. jednej dotyczącej przyczyn wznowienia oraz drugiej co do rozstrzygnięcia istoty sprawy.

Organ administracji publicznej, po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 149 § 2 wydaje decyzję, w której:

1) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej , gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art.145 § 1 lub art.145 a (art.151 par.1 pkt 1 kpa) albo

2) uchyla decyzję dotychczasową i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy (art.151 par.1 pkt 2 kpa), albo

3) ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa (art.146 par.2 kpa).

W myśl art. 145 § 1 pkt 5 kpa, wskazanego przez strony jako podstawa wznowienia, w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, "jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nie znane organowi, który wydał decyzję". Przepis ten wymaga zatem kumulatywnego spełnienia następujących przesłanek: ujawnione okoliczności faktyczne lub dowody są nowe , muszą być one istotne dla sprawy (dotyczące przedmiotu sprawy i mające znaczenie prawne , a w konsekwencji wpływ na zmianę decyzji w kwestiach zasadniczych), istniejące w dniu wydania ostatecznej decyzji nowe fakty i dowody nie były znane organowi wydającemu decyzję. Jak podkreślił Sąd Najwyższy "wznowienie postępowania powinno następować nie tylko z uwagi na wyjście na jaw nowych dowodów, ale także i nowych okoliczności faktycznych istotnych dla sprawy, przy czym ujawnienie się tych okoliczności może być rezultatem przeprowadzenia dowodów (ujawnienia się dowodów) po wydaniu decyzji, byleby tylko rzecz dotyczyła faktów, które są istotne dla sprawy, a nie były znane organowi w momencie jej podejmowania. W art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. posługując się kategorią "nowych okoliczności faktycznych" oraz "nowych dowodów", ustawodawca użył bowiem alternatywy zwykłej, a nie koniunkcji" ( III RN 125/99 wyrok SN 2000.01.13 Prok.i Pr. 2000/5/36).

Odnośnie podanej wyżej przesłanki istotności Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8.06.2000r (V SA 1885/99 LEX nr 50152), iż "przez nową okoliczność istotną dla sprawy należy rozumieć taką okoliczność, która mogła mieć wpływ na odmienne rozstrzygnięcie sprawy, co oznacza, iż w sprawie zapadłaby decyzja co do swej istoty odmienna od rozstrzygnięcia dotychczasowego".

Z kolei przepis art.145 § 1 pkt 6 kpa stanowi, że postępowanie wznawia się, jeżeli decyzja została wydana bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu.

Nadto wskazać należy, że wznowienie postępowania administracyjnego w oparciu o podstawę opartą na zarzucie, że wyszły na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję (art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.), może nastąpić wyłącznie na wniosek strony, złożony w terminie jednego miesiąca od dnia, w którym strona dowiedziała się o okoliczności stanowiącej podstawę do wznowienia postępowania (art. 148 § 1 k.p.a.). Zbadanie zachowania terminu do złożenia wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego jest przy tym, jak wskazano powyżej, bezwzględnym obowiązkiem organu, albowiem wszczęcie postępowania w sprawie wznowienia postępowania na wniosek pomimo uchybienia przez stronę terminu do złożenia wniosku, stanowiłoby rażące naruszenie prawa jako godzące w zasadę ogólną trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że uzasadnienie organu l instancji nie odnosi się w ogóle do podniesionych wyżej okoliczności. Organ nie ustalił przede wszystkim, czy przyczyny wznowienia rzeczywiście wystąpiły, czyli czy wyszły na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji z dnia [...]01.2004 r., nie znane organowi, który wydał decyzję oraz czy decyzja została wydana bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu.

Organ II instancji ograniczył się do wskazania, że decyzja o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej jest prawidłowa, gdyż stwierdził brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art.145 § 1 kpa.

Organ odwoławczy stwierdził w uzasadnieniu swojej decyzji, że "ocena części okoliczności stanowiących podstawę wznowienia postępowania nie była możliwa wprost na podstawie akt poprzedzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, ponieważ w aktach brakuje pierwotnie zatwierdzonego projektu, na podstawie którego rozpoczęto budowę budynku oraz dziennika budowy". Stwierdzić w związku tym pozostaje, że w przedłożonych aktach administracyjnych nie tyle brak projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...].1989 r. i dziennika budowy, co w ogóle nie ma akt sprawy administracyjnej zakończonej decyzją z dnia [...].1989 r. Organy nie ustaliły również jednoznacznie, czy organ wydający decyzję z dnia [...].01.2004 r. aktami tymi i zatwierdzonym decyzją z dnia [...]1989 r. projektem budowlanym dysponował.

Zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art.7 , 75, 77, 80 i 107 kpa. Stwierdzenie organu odwoławczego, że "w aktach są oświadczenia inwestora świadczące o niepotwierdzeniu się przesłanki wznowienia postępowania związanej z zarzutem nadmiernie długiej przerwy w budowie, a brak jest dowodów na to, że w budowie nastąpiła przerwa dłuższa niż 2 lata" wprost świadczy o naruszeniu powyższych przepisów. W odwołaniu znajdującym się na karcie [...] akt administracyjnych G. i Z.M, podali, że do pisma z dnia 21 lipca 2005 r. dołączyli oświadczenie 12 mieszkańców osiedla domków jednorodzinnych w S. o przerwaniu przedmiotowej budowy na okres dłuższy niż 2 lata. W aktach oświadczenia tego brak. Jest ono natomiast powoływane w odwołaniu z dnia 27.12.2005 r. (k.[...]) albo ([...]) odwołaniu z dnia 23.12.2005 r. (k.[...]) albo ([...]) oraz cytowane w odwołaniu z dnia 5.11.2007 r.(k.[...]). Z kolei w odwołaniu J.S. wnioskowany jest dowód z przesłuchania tych osób. Wniosek ten i twierdzenia odwołujących się zostały całkowicie pomięte, a stan faktyczny ustalony na podstawie oświadczenia architekta.. Słuszne zarzuty odwołań w tej kwestii również zostały przez organ II instancji pominięte.

Nadto, zaznaczyć należy, że uznając decyzję l instancji za prawidłową organ odwoławczy zaakceptował również fakt, że decyzja Starosty wydana została bez akt administracyjnych zakończonych wydaniem decyzji z dnia [...].1989 r. (jak podaje organ l instancji pismo o wypożyczenie akt skierowane do Urzędu Gminy w Z. pozostało bez odpowiedzi), jak również i to, że Starosta kontrolując prawidłowość decyzji z dnia [...] .01.2004 r. porównywał projekt zamienny do wykonanej inwentaryzacji.

Tak więc z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania dowodowego organy ustaliły, że brak jest powodów, na podstawie art.145 § 1 kpa, do uchylenia decyzji dotychczasowej. Wydaje się zatem, że organy ustaliły, że przesłanki wznowienia rzeczywiście nie wystąpiły.

Rzeczą organu będzie, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, ustalenie (po przeprowadzeniu postępowania dowodowego a nie poprzestaniu na oświadczeniu złożonym przez inwestora, przy twierdzeniach przeciwnych pozostałych stron postępowania) , czy przedmiotowa budowa została przerwana na dłużej niż na 2 lata.

Zgodnie z tym, co powiedziano w wyżej w uwagach ogólnych, w razie ustalenia, że podstawa wznowienia rzeczywiście istnieje, rzeczą organu będzie dokonanie oceny, czy okoliczność ta świadczy o wadliwości decyzji dotychczasowej, a w razie pozytywnego ustalenia tego faktu - doprowadzenie do jej uchylenia i wydania nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy albo stwierdzenie, że decyzja dotychczasowa została wydana z określonym naruszeniem prawa ( art. 151§ 1 pkt 1 i2i §2k.p.a.)

Organ będzie miał przy tym na uwadze, że kwestionowana decyzja z dnia [...].01.2004 r. znak: [...] wydana została na podstawie art.36 a ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2000 r. ,Nr 106, poz.1126 z późn.zm.) oraz art.154 kpa. W osnowie decyzji podano, że zmienia się decyzję o pozwoleniu na budowę wydaną dla P. , A. i A.M. , zmiana związana jest z zamiarem odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, w niniejszej decyzji podlega zatwierdzeniu projekt obejmujący powyższe zmiany. (Tom [...] - Projekt architektoniczno-budowlany zamienny). W uzasadnieniu tej decyzji wskazano jedynie, że wnioskodawca uzyskał pozwolenie na budowę w dniu [...]1989r., że w toku realizowanej budowy (stan surowy zamknięty) wystąpił o odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, które polega na przebudowie więźby dachowej, likwidacji zewnętrznych podcieni oraz budowie wewnętrznej klatki schodowej, a przedłożony do zatwierdzenia projekt został opracowany przez osoby posiadające stosowne uprawnienia.

Zaznaczyć należy, że w przedłożonych aktach administracyjnych brak jest osobnych akt sprawy zakończonej wydaniem decyzji z dnia [...]01.2004 r. Akta składają się z [...] teczek. Jedna z nich , zawierająca strony od [...]albo [...] kończy się zawiadomieniem z dnia 27.11.2003 r. o wszczęciu na wniosek A.M. postępowania w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. W teczce tej znajduje się oświadczenie-architekta W.P. , że budowa prowadzona na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...].1989r. Nr [...] nie została przerwana na okres dłuższy niż dwuletni. Strony tej teczki zawierają potrójną numerację. W osobnej teczce zawierającej strony od [...] znajduje się decyzja z dnia [...].01.2004 r. na stronie [...]. W tej samej teczce znajduje się kserokopia decyzji z dnia [...].1989 r. W osobnych teczkach znajduje się m.in. inwentaryzacja sporządzona przez arch. M.T. z czerwca 2003 r. oraz sporządzony przez tego samego architekta projekt budowlany - zamienny z listopada 2003 r. Wątpliwości zatem budzi z jakim materiałem dowodowym sprawy zakończonej kwestionowaną decyzją z dnia [...].01.2004 r. strony postępowania mogły się zapoznać. W aktach brak jest projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...].1989 r., jak i akt postępowania tą decyzją zakończonego. Nasuwa się również pytanie, czy projekt zamienny został wykonany na podstawie inwentaryzacji budynku czy projektu zatwierdzonego decyzją z dnia [...].1989 r. Wydaje się, że w sprawie zachodzi ta pierwsza okoliczność. Zwrócić bowiem należy uwagę, że w decyzji z dnia [...].1989 r. podano, że powierzchnia zabudowy wynosi 182 m kw., powierzchnia całkowita 426 m kw., powierzchnia użytkowa 250 m kw., kubatura 1746 m kw. Natomiast w inwentaryzacji i decyzji z dnia [...].01.2004 r. wielkości te kolejno wynoszą: 170, 80 , 659,70, 417,60,1890.

Przepis art.36 a ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2000 r. ,Nr 106, poz.1126 z późn.zm.), stanowiący podstawę prawną decyzji z dnia [...].01.2004 r. przewidywał, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (tekst jednolity Dz.U.2003.207.2016).

Z kolei przepis art.154 kpa, powołany w osnowie decyzji z dnia [...]01.2004 r. stanowi, że decyzja ostateczna, na mocy której żadna ze stron nie nabyła prawa, może być w każdym czasie uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W przypadkach wymienionych w § 1 właściwy organ wydaje decyzję w sprawie uchylenia lub zmiany dotychczasowej decyzji. Decyzja z dnia [...].01.2004 r. nie jest decyzją o jakiej mowa w tym przepisie.

Wreszcie, podkreślenia wymaga, ze w decyzji z dnia [...].1989 r. zawarte zostało, zgodne z art.32 ust.1 ustawy z dnia 24 października 1974r Prawo budowlane, pouczenie, że decyzja traci ważność, jeżeli roboty budowlane nie zostały rozpoczęte w ciągu dwóch lat od daty wydania pozwolenia lub w terminie ustalonym w pozwoleniu albo zostały przerwane na czas dłuższy niż dwa lata. Ma to o tyle zasadnicze znaczenie, ze do 1 stycznia 1995 r., a więc wejścia w życie obecnego Prawa budowlanego, obowiązywała zasada, że pozwolenie na budowę traci ważność, jeżeli budowa nie została rozpoczęta w terminie dwóch lat od wydania pozwolenia albo gdy została przerwana na czas dłuższy niż dwa lata. Utrata ważności pozwolenia następowała z mocy prawa.

Po pierwsze więc, gdyby decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę z dnia [...].1989 r. utraciła z mocy prawa ważność, niedopuszczalne byłoby orzekanie o jej zmianie. Każdy bowiem przewidziany przepisami k.p.a. tryb zmiany decyzji ostatecznych może dotyczyć wyłącznie takiej decyzji, która pozostaje w obrocie prawnym. Nadto, zgodnie z art.37 ust.2 prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji z dnia [...].01.2004 r. (tekst jednolity Dz.U.2003.207.2016), rozpoczęcie albo wznowienie budowy w przypadku, gdy budowa nie została rozpoczęta przed upływem 2 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata, może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28, albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 3.

Po drugie, podkreślić należy, że z samej istoty regulacji art.36 a prawa budowlanego wynika, ze tryb ten znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy inwestor zamierza wykonać obiekt budowlany z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Skoro decyzja udzielająca pozwolenia na budowę uprawnia, a nie zobowiązuje inwestora do wybudowania określonego obiektu budowlanego, to inwestor nie może być pozbawiony możliwości starania się o jej zmianę, jeśli nie pozostaje to w kolizji z przepisami prawa. W przypadku powzięcia takiego zamiaru po wybudowaniu obiektu zgodnie z uprzednio zatwierdzonym projektem budowlanym i udzielonym pozwoleniem na budowę, konieczne jest wystąpienie o udzielenie nowego pozwolenia w trybie art.28 prawa budowlanego.

Po trzecie, podkreślić należy, że zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art.36 a prawa budowlanego jest możliwa tylko w takim zakresie, w jakim przepisy dopuszczają wydanie pozwolenia na budowę. Nie jest więc możliwa zmiana decyzji wykraczająca poza warunki dopuszczalne na gruncie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ewentualnie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Gdyby zamierzone odstępstwo prowadziło do zmiany zagospodarowania terenu, zmiana decyzja o pozwoleniu na budowę nie byłaby dopuszczalna przed uzyskaniem decyzji o warunkach zabudowy (w przypadku braku planu zagospodarowania przestrzennego).

Dlatego też, uznając, że wskazane naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, należało na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.c) i art.135 p.p.s.a. orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.