Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 264/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129b ust. 1, art. 94a, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 16 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity
article: art. 8, art. 7
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2016 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutyczny z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej Główny Inspektor) decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. – obecnie [...] sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej: "skarżąca" lub "strona"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor) z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie:

I. umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania Spółce "[...]" Sp. z o. o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych: 1) "[...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 2) [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 3) "[...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 4) "[...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 5) "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...][...], 6) "[...]" zlokalizowanej w B. przy [...] [...], 7) "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...], 8) "[...]" zlokalizowanej w G. przy ul. [...] [...], 9) "[...]" zlokalizowanej w G. przy ul. [...] [...], 10) "[...]" zlokalizowanej w L. przy ul. [...] [...], 11) "[...]" zlokalizowanej w miejscowości J. przy ul. [...] [...], 12) "[...]" zlokalizowanej w D. przy ul. [...] [...], 13) "[...]" zlokalizowanej w Ś. przy ul. [...] [...], 14) "[...]" zlokalizowanej w Ś. przy ul. [...] [...],15) "[...]" zlokalizowanej w W. przy ul. [...] [...], 16) [...] zlokalizowanej w P. przy ul. [...] [...] i ich działalności - za pomocą gazetki reklamowej oznaczonej logo "[...]";

II. nałożenia na Spółkę "[...]" Sp. z o. o. z siedzibą w W. za prowadzenie reklamy następujących aptek ogólnodostępnych: 1) "[...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 2) [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 3) "[...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 4) "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...], 5) "[...]" zlokalizowanej w B. przy [...] [...], 6) "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...], 7) "[...]" zlokalizowanej w L. przy ul. [...] [...], 8) "[...]" zlokalizowanej w D. przy ul. [...] [...], 9) "[...]" zlokalizowanej w Ś. przy ul. [...] [...], 10) "[...]" zlokalizowanej w Ś. przy ul. [...] [...], 11) "[...]" zlokalizowanej w W. przy ul. [...] [...] i ich działalności - za pomocą gazetki reklamowej oznaczonej logo "[...]", w kwocie [...] zł.

Za podstawę prawną wydanej decyzji Główny Inspektor przyjął art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej także: "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej także: "k.p.a.").

Do wydania powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Główny Inspektor przekazał Wojewódzkiemu Inspektorowi informację dotyczącą "rozpowszechniania w aptekach na terenie całego kraju gazetek [...] do rozpatrzenia zgodnie z kompetencjami" wraz z kopią gazetki z marca 2012 r.

W październiku 2013 r. Wojewódzki Inspektor zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy 16 wyżej wymienionych w pkt I aptek i ich działalności za pomocą gazetki reklamowej oznaczonej logo "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej.

W piśmie z dnia [...] października 2013 r. strona podniosła, iż gazetka reklamowa pochodząca z marca 2012 r. "stanowi reklamę produktów leczniczych i innych kategorii produktów, w tym kosmetyków i wyrobów medycznych prowadzoną na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych - w odniesieniu do produktów leczniczych i innych podmiotów uprawnionych do prowadzenia reklamy - w odniesieniu do innych kategorii produktów, która nie stanowi reklamy apteki". W dalszej części swojego pisma oświadczyła, że prowadzenie reklamy zawartej w materiale jest dozwolone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Wojewódzki Inspektor w listopadzie 2013 r. wezwał stronę do:

- przesłania gazetki reklamowej z grudnia 2011 r.;

- przesłania gazetek reklamowych z okresu od dnia 1 stycznia 2012 r. do października 2012 r. oznaczonej logo "[...]";

- dokładnego określenia, gdzie i w jaki sposób były dystrybuowane ww. gazetki;

- przesłania dokumentów dotyczących zlecenia spółce przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie reklamy produktów leczniczych ujętych w ww. gazetkach;

- wskazania czy osoby, które podpisały się pod podaniem z dnia [...] października 2013 r. są umocowane do reprezentowania spółki.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie skarżącą podtrzymała w pełni swoje dotychczasowe stanowisko, iż nie prowadzi ona reklamy aptek, a prowadzi reklamę określonych produktów na zlecenie określonych podmiotów, za co otrzymuje wynagrodzenie. Spółka przesłała m. in. dokumentację dotyczącą zlecenia usługi polegającej na zamieszczeniu w wydanym przez nią materiale reklamowym (gazetce) reklam produktów zleceniodawców w ramach akcji reklamowej prowadzonej w marcu 2012 r.

Wojewódzki Inspektor w styczniu 2014 r. wystosował szesnaście wezwań do kierowników ww. aptek, w celu uzyskania informacji czy ceny produktów podawane w gazetkach reklamowych - z okresu od stycznia 2012 r. do października 2012 r. - oznaczonych logo "[...]" (kapsułka w pozycji horyzontalnej z obramowaniem w białym kolorze, w środku której od lewej strony znajduje się [...] linią i białe litery [...], z wypełnieniem w odcieniu niebieskim) były cenami obowiązującymi w aptece.

W odpowiedzi na powyższe, kierownicy aptek w przeważającej większości oświadczali, iż: "(...) nie jestem w stanie odpowiedzieć na pytanie Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego bez wskazania konkretnych produktów, których pismo dotyczy, oraz ich cen. Wydawnictwo reklamowe wspomniane w piśmie Inspektora nie było wydawane przez aptekę i nie mam do niego dostępu. Dopiero wskazanie takich konkretnych produktów wraz z ich cenami, po sprawdzeniu cen transakcyjnych takich produktów w aptece, pozwoli mi na udzielenie odpowiedzi".

W lutym 2014 r. strona przekazała egzemplarz gazetki "[...]" z października 2012 r., natomiast Wojewódzki Inspektor wezwał stronę do jednoznacznego wskazania:

1) czy ceny wskazane w gazetkach reklamowych z okresu od stycznia 2012 r. do października 2012 r., oznaczone logo "[...]" były cenami obowiązującymi w ww. aptekach działających w tym okresie;

2) czy apteki działające w okresie od stycznia 2012 r. do października 2012 r. posługiwały się logo "[...]";

3) czy różnica pomiędzy gazetkami wydanymi przez spółkę w stanie prawnym sprzed 1 stycznia 2012 r., a tymi wydanymi po 1 stycznia 2012 r. polegała na usunięciu z tych ostatnich adresów aptek, w których pacjenci mogą zakupić wskazane w nich produkty.

W marcu spółka oświadczyła, iż nazwą "[...]" w miesiącach styczeń-październik 2012 r. na podstawie umów franczyzowych zawartych pomiędzy spółką a spółkami aptecznymi, mogły posługiwać się: apteka w B. przy [...][...], apteka w D. przy ul. [...] [...], apteka w L. przy ul. [...] [...], apteka w Ś. przy ul. [...] [...], apteka w Ś. przy ul. [...] [...], apteka w W. przy ul. [...] [...], apteka przy ul. [...] [...], apteka we W. przy ul. [...] [...], apteka we W. przy ul. [...] [...], apteka w Z. przy ul. [...] [...] oraz apteka w Z. przy ul. [...] [...]. W dalszej części swojego pisma wskazała, iż niektóre apteki stosowały ceny sugerowane, niektóre zaś nie stosowały tych cen.

Wojewódzki Inspektor pismem z 18 marca 2014 pouczył stronę o treści art. 10 § 1 k.p.a.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Wojewódzki Inspektor umorzył postępowanie administracyjnego w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych:

1)" [...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 2) [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 3) "[...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 4) "[...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...] [...], 5) "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...] [...], 6) "[...]" zlokalizowanej w B. przy [...][...], 7) "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...][...], 8) "[...]" zlokalizowanej w G. przy ul. R. [...], 9) "[...]" zlokalizowanej w G. przy ul. [...] [...], 10) "[...]" zlokalizowanej w L. przy ul. [...][...], 11) "[...]" zlokalizowanej w miejscowości J. przy ul. [...][...], 12) "[...]" zlokalizowanej w D. przy ul. [...][...], 13) "[...]" zlokalizowanej w Ś. przy ul. [...][...], 14) "[...]" zlokalizowanej w Ś. przy ul. [...][...],15) "[...]" zlokalizowanej w W. przy ul. [...][...], 16) [...] zlokalizowanej w P. przy ul. [...][...] i ich działalności - za pomocą gazetki reklamowej oznaczonej logo "[...]";

i nałożył na spółkę za prowadzenie reklamy następujących aptek ogólnodostępnych: 1) "[...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...][...], 2) [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...][...], 3) "[...]" zlokalizowanej we W. przy ul. [...][...], 4) "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...][...], 5) "[...]" zlokalizowanej w B. przy [...] 49, 6) "[...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. [...][...], 7) "[...]" zlokalizowanej w L. przy ul. [...][...], 8) "[...]" zlokalizowanej w D. przy ul. [...][...], 9) "[...]" zlokalizowanej w Ś. przy ul. [...][...], 10) "[...]" zlokalizowanej w Ś. przy ul. [...][...], 11) "[...]" zlokalizowanej w W. przy ul. [...][...] i ich działalności - za pomocą gazetki reklamowej oznaczonej logo "[...]", karę pieniężną w kwocie [...] zł.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie, zaskarżonej decyzji zarzuciła:

a) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 p.f. poprzez:

• przyjęcie, że reklamą aptek jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sądów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a § 1 p.f. definiuje również pojęcie reklamy aptek w obecnym stanie prawnym;

• brak uwzględnienia w procesie interpretacji tego przepisu reguł konstytucyjnych i wspólnotowych, które nakazują uważać za reklamę na gruncie art. 94a § 1 p.f. wyłącznie reklamę sensu stricto;

• przyjęcie, że - w świetle ww. przepisu - gazetka reklamowa stanowi reklamę aptek sieci [...];

b) błąd w ustaleniach faktycznych - poprzez przyjęcie, że skarżący prowadził działalność objętą przedmiotem postępowania w odniesieniu do 11 aptek, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie da się ustalić, które apteki były objęte prowadzoną akcją;

c) naruszenie art. 129b ust. 2 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnionych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej.

Główny Inspektor po rozpoznaniu odwołania decyzją z dnia [...] listopada 2015r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu wojewódzkiego.

W uzasadnieniu decyzji organ centralny odwołał się do treści art. 94a ust. 1 p.f. oraz orzecznictwa sądowoadministracyjnego. Przypomniał, że w niniejszej sprawie jako materiał dowodowy zgromadzono gazetki reklamowe, zawierające wizerunki produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania. Gazetki były opatrzone tym samym logo, co apteki sieci "[...]" (charakterystyczne logo pozwalało na łatwą identyfikację miejsca, gdzie wskazane produkty dostępne są po wymienionych cenach). Foldery zawierały hasła: "Promocja", "Rabat 20%", "Dobra cena", "Hit" sugerujące atrakcyjne ceny w aptekach sieci "[...]". Ceny produktów leczniczych oraz suplementów diety w przedmiotowych folderach były prezentowane w ten sposób, że widoczna była przekreślona "stara" cena a obok - aktualnie obowiązująca cena, niższa od poprzedniej. Gazetki były opatrzone także logo "[...]" (kapsuła w pozycji horyzontalnej z obramowaniem w białym kolorze, w środku której od lewej strony znajduje się [...] i białe litery [...], z wypełnieniem w odcieniu niebieskim), które jest także umieszczane na szyldach aptek sieci [...]. Ponadto na dole pierwszej strony wskazano, iż produkty dostępne są jedynie w wybranych aptekach na terenie całego kraju. Zdaniem Głównego Inspektora, forma prezentacji produktów leczniczych i suplementów diety w przedmiotowych folderach pozwala zakwalifikować gazetki reklamowe jako niedozwoloną z art. 94a p.f. reklamę apteki i jej działalności.

W ocenie Głównego Inspektora, foldery reklamowe zawierające w sobie reklamy produktów leczniczych oraz suplementów diety, mogą jednocześnie stanowić reklamę aptek, w których są dostępne po prezentowanej w gazetce reklamowej cenie (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 października 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1193/13).

Odnosząc się do zarzutu skarżącej odnośnie nieustalenia faktycznego zasięgu terytorialnego kolportażu gazetek reklamowych Główny Inspektor, powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku sygn. akt II GSK 1000/13, zgodnie z którym NSA nie uzależnia kwalifikacji działań jako reklamowych od tego, czy są komunikowane publicznie, czy też nie.

Organ zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu, gazetki reklamowe były kolportowane do skrzynek pocztowych, co wynika z zawiadomienia z dnia [...] lutego 2012 r., inicjującego wszczęte przez Wojewódzkiego Inspektora postępowanie administracyjne. Strona w swoim piśmie z dnia [...] października 2013 r. także wskazała (na podstawie gazetki z marca 2012 r.), iż: "materiał był wydawany w cyklach miesięcznych i był dystrybuowany do skrzynek listowych konsumentów", co tylko potwierdza ustalenia organu I instancji.

Wobec powyższego Główny Inspektor uznał dołączone do materiałów postępowania gazetki reklamowe "[...]" za niedozwoloną art. 94a p.f. reklamę aptek i ich działalności.

Odnosząc się niewłaściwego zastosowania art. 129b p.f. organ wyjaśnił, iż kara pieniężna, o której mowa w ww. artykule jest sankcją administracyjną za popełnienie deliktu administracyjnego - prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. Odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną. Jest to odpowiedzialność uzależniona od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy apteki i jej działalności a nie od niedostosowania się do zakazu prowadzenia reklamy wynikającego z decyzji administracyjnej. Stąd do nałożenia na prowadzącego niedozwoloną reklamę apteki nie jest potrzebna wcześniejsza decyzja administracyjna nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy ale samo stwierdzenie faktu jej prowadzenia. Każde prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew art. 94a ust. 1 naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny po stwierdzeniu tego faktu. W ocenie organu, możliwe jest jednoczesne umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary za niezgodne z prawem działania.

W dalszej części uzasadnienia Główny Inspektor wyjaśnił, że przepis art. 94 ust. 3 p.f. nakłada na Wojewódzkiego Inspektora obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Jednakże w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, dlatego też organ pierwszej instancji umorzył postępowanie w myśl art. 105 k.p.a., określając dokładnie zakres umorzenia. Organ zauważył, iż powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 czerwca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 450/13 oraz z dnia 29 sierpnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 457/13, z dnia 2 sierpnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 458/13.

W ocenie Głównego Inspektora, Wojewódzki Inspektor prawidłowo uwzględnił ustalając wysokości kary, iż:

- skarżąca nie kwestionowała faktu kolportażu gazetek reklamowych "[...]" zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety;

- uzyskując zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a p.f.;

- postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy aż 11 aptek - w toku postępowania organ I instancji prawidłowo ustalił, że apteki ogólnodostępne o nazwie: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" oraz "[...]" położona w P. przy ul. [...][...] w okresie od stycznia 2012 r. do [...] października 2012 r. nie miały w nazwie słowa "[...]" bądź nie funkcjonowały, stąd też w odniesieniu do powyższych aptek, spółka nie prowadziła ich reklamy i działalności;

- spółka odstąpiła od działań reklamowych po podjęciu przez organ czynności wyjaśniających;

- reklama była prowadzona od stycznia 2012 r. do października 2012 r.;

- ceny w przedmiotowych gazetkach reklamowych były prezentowane w ten sposób, że "stara" cena była przekreślona, a podana obok aktualnie obowiązująca cena, była niższa, co powodowało wrażenie, że ww. aptekach w danym okresie można zakupić wymienione produkty lecznicze po bardzo korzystnych cenach;

- strona prowadziła kolportaż do skrzynek pocztowych, co miało zapewnić dotarcie do jak największej grupy potencjalnych klientów;

- kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie domagając się uwzględnienia skargi i stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, z uwagi na wadę określoną w art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., uchylenia decyzji I i II instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 29 w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego przeciwko podmiotowi nieistniejącemu, a następnie wydanie decyzji przeciwko podmiotowi nieistniejącemu;

2) art. 10 § 1 w zw. z art. 81 k.p.a. przez uniemożliwienie skarżącej wzięcia udziału w sprawie, a także przez uznanie za udowodnione okoliczności, względem, których skarżąca nie miała możliwości wypowiedzenia się;

3) art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak w decyzji dostatecznie precyzyjnego rozstrzygnięcia;

4) art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia okresu, stopnia oraz okoliczności przypisanej skarżącej działalności, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 129b p.f. poprzez przyjęcie całkowicie błędnych przesłanek wymiaru kary administracyjnej;

- naruszenie prawa materialnego:

5) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, iż gazetka "[...]" stanowiła niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych, podczas gdy wskazywanym powyżej działaniom nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

6) art. 129b ust. 2 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m. in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sprowadzają się do kontroli działalności organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art.134 § 1 ustawy P.p.s.a.).

Badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd doszedł do przekonania, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez organy administracji w sposób prawidłowy zaś interpretacja przepisów prawa i sposób ich zastosowania nie budzi zastrzeżeń Sądu.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w sprawie niniejszej miały zastosowanie przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne.

Zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 ww. ustawy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Dla przyjęcia odpowiedzialności w oparciu o cyt. przepis art. 129b ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne koniecznym jest ustalenie, że w sprawie była prowadzona reklama apteki i jej działalności wbrew regulacji wynikającej z art. 94a ww. ustawy. Należy przy tym zauważyć, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej ma charakter związany, bowiem stwierdzenie przez organ nadzoru farmaceutycznego, że doszło do naruszenia zakazu z art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, rodzi po stronie organu obowiązek jej nałożenia ("karze pieniężnej (...) podlega").

W granicach uznania administracyjnego mieści się natomiast wysokość nakładanej kary pieniężnej za stwierdzone naruszenie, która nie może przekroczyć kwoty 50.000 zł.

Zatem organ nadzoru farmaceutycznego musi najpierw ustalić, czy była prowadzona niedozwolona reklama apteki, wszak przepis art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne wskazuje, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia "reklamy apteki" wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne (zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Obecnie, a więc w dacie podejmowania obu decyzji, art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz z art. 94a ust. 1 został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności.

W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji "reklamy apteki i jej działalności", tak jak uczyniono to odnośnie reklamy produktu leczniczego w art. 52 ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne. Posiłkując się zatem definicjami "reklamy" zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać należy, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Przydatne w tym względzie jest także poprzednie orzecznictwo, ustalające kierunek określania zakresu reklamy aptek i ich działalności. Reklamą apteki może być więc każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu drugim art. 94a ust. 1, tylko informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie powinno budzić wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: w postaci ulotek, folderów czy też gazetek służących porównywaniu cen leków w aptece z cenami tych samych leków w innych aptekach, które oferują niższą cenę. Reklama apteki i jej działalności może także przyjmować formę programów pomocowych czy lojalnościowych, w ramach których klienci mogą korzystać z określonych rabatów, bonusów czy też innych sposobów zachęcania do korzystania z usług danej apteki.

Sposób pojmowania reklamy przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r. o sygn. akt II CSK 289/07 (publ. LEX nr 341805), w którym wyjaśnił, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.

Podobne stanowisko zajmuje także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne (publ. LEX) czy A. Rabiega – Przyłęcka w glosie do wyroku do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" (publ. LEX/el.2011), czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt 3.2.1.3. (publ. LEX).

W konsekwencji, wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, przyjąć należy, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów farmaceutyków w danej aptece lub aptekach mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia "reklamy aptek".

Sąd zauważa, że w niniejszej sprawie jako materiał dowodowy zgromadzono gazetki reklamowe, zawierające wizerunki produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania. Gazetki były opatrzone tym samym logo, co apteki sieci "[...]" (charakterystyczne logo pozwalało na łatwą identyfikację miejsca, gdzie wskazane produkty dostępne są po wymienionych cenach). Foldery zawierały hasła: "Promocja", "Rabat 20%", "Dobra cena", "Hit" sugerujące atrakcyjne ceny w aptekach sieci "[...]". Ceny produktów leczniczych oraz suplementów diety w przedmiotowych folderach były prezentowane w ten sposób, że widoczna była przekreślona "stara" cena a obok - aktualnie obowiązująca cena, niższa od poprzedniej. Gazetki były opatrzone także logo "[...]" (kapsuła w pozycji horyzontalnej z obramowaniem w białym kolorze, w środku której od lewej strony znajduje się [...] i białe litery [...], z wypełnieniem w odcieniu niebieskim), które jest także umieszczane na szyldach aptek sieci [...]. Ponadto na dole pierwszej strony wskazano, iż produkty dostępne są jedynie w wybranych aptekach na terenie całego kraju.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów nadzoru farmaceutycznego, że forma prezentacji produktów leczniczych i suplementów diety w przedmiotowych folderach pozwalała zakwalifikować te gazetki reklamowe jako niedozwoloną z art. 94a p.f. reklamę aptek.

Należy zauważyć, że foldery reklamowe zawierające w sobie reklamy produktów leczniczych oraz suplementów diety, mogą jednocześnie stanowić reklamę aptek, w których są dostępne po prezentowanej w gazetce reklamowej cenie (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 października 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1193/13).

Odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego nieustalenia faktycznego zasięgu terytorialnego kolportażu gazetek reklamowych należy przypomnieć stanowisko wyrażone w wyroku sygn. akt II GSK 1000/13, zgodnie z którym NSA nie uzależnia kwalifikacji działań jako reklamowych od tego, czy są komunikowane publicznie, czy też nie.

W przedmiotowym postępowaniu, gazetki reklamowe były kolportowane do skrzynek pocztowych, co wynika z zawiadomienia z dnia [...] lutego 2012 r., inicjującego wszczęte przez Wojewódzkiego Inspektora postępowanie administracyjne. Strona w swoim piśmie z dnia [...] października 2013 r. także wskazała (na podstawie gazetki z marca 2012 r.), iż: "materiał był wydawany w cyklach miesięcznych i był dystrybuowany do skrzynek listowych konsumentów". Powyższe potwierdza ustalenia organów nadzoru farmaceutycznego odnośnie prowadzenia zabronionej reklamy aptek. Zdaniem Sądu dołączone do materiałów postępowania gazetki reklamowe "[...]" uznać należy za niedozwoloną art. 94a p.f. reklamę aptek i ich działalności.

Odnosząc się do zastosowania art. 129b p.f. trzeba wskazać, iż kara pieniężna, o której mowa w ww. artykule jest sankcją administracyjną za popełnienie deliktu administracyjnego - prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. Odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną. Jest to odpowiedzialność uzależniona od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy apteki i jej działalności a nie od niedostosowania się do zakazu prowadzenia reklamy wynikającego z decyzji administracyjnej.

Sąd stwierdza, że do nałożenia na prowadzącego niedozwoloną reklamę apteki nie jest potrzebna wcześniejsza decyzja administracyjna nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy ale samo stwierdzenie faktu jej prowadzenia. Każde prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew art. 94a ust. 1 naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny po stwierdzeniu tego faktu.

W ocenie Sądu, możliwe jest jednoczesne umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności (skoro reklama nie jest obecnie prowadzona) oraz nałożenia kary za niezgodne z prawem wcześniejsze działania.

Skoro w sprawie niniejszej organy stwierdziły, że reklama prowadzona była w określonym czasie zaś obecnie nie jest prowadzona to postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek należało umorzyć. Natomiast kara za prowadzenie tej reklamy w 2012 roku została nałożona zgodnie z prawem.

Odnośnie wysokości kary należy stwierdzić, że została ona nałożona w wysokości dopuszczonej przez ustawę. Nie ustalono przy tym kary maksymalnej.

Zdaniem Sądu nałożona kara jest adekwatna do rozmiaru popełnionego deliktu (sprawa dotyczy kilkunastu aptek).

Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego.

Należy również wskazać, że organy administracji, zgodnie z art. 7 kpa podjęły wszelkie czynności w celu ustalenia staniu faktycznego sprawy.

Sąd stwierdza także, iż postępowanie administracyjne było prowadzone zgodnie z dyspozycją art. 8 kpa.

Zebrano istotne w sprawie dowody. Strona została pouczona o przysługujących jej uprawnieniach. Zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne stosownie do obowiązujących w tym zakresie wymogów.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organy obu instancji nie naruszyły powołanych wyżej przepisów prawa materialnego jak też przepisów postępowania.

Sąd stwierdza, że okoliczności sprawy, zostały rzetelnie ustalone w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego i na ich podstawie wydana została prawidłowa decyzja.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzeczono jak w sentencji wyroku.