Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1923/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Sp. z o. o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt III SA/Lu 104/19 w sprawie ze skargi M.Sp. z o. o. w G. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarządu Województwa L. na rzecz M.Sp. z o. o. w G. 10884 (dziesięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt cztery) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt III SA/Lu 104/19 oddalił skargę M. Sp. z o.o. w G. (dalej: skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu "Nowe kompetencje inwestycją w przyszłość", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą w dniu 1 lipca 2016 r. skarżąca zobowiązała się do udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych programowych.

Skarżąca obowiązana była zgodnie z warunkami określonymi w Wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji przeprowadzić postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców w ramach udzielonych zamówień publicznych dotyczących: a) w ramach zadania nr 1 - działania projektowego polegającego na organizacji i przeprowadzeniu egzaminu zewnętrznego z języka angielskiego i niemieckiego, b) w ramach zadania nr 2:- działania projektowe polegające na przeprowadzeniu szkoleń komputerowych oraz - działania projektowe polegające na organizacji i przeprowadzeniu egzaminu zewnętrznego VCC z zakresu kompetencji cyfrowych.

W piśmie z dnia 17 sierpnia 2018 r. Instytucja Zarządzająca poinformowała beneficjenta, że w związku z zastosowaniem dyskryminujących warunków w ogłoszonych zapytaniach zastosowała korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych i wezwała do zwrotu środków stanowiących nieprawidłowość wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Dodatkowo wezwano beneficjenta do zwrotu kwoty 40 793,54 zł, stanowiących zgodnie z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu nieprawidłowość z tytułu niewniesienia określonej w umowie kwoty wkładu własnego, wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Wobec niedokonania zwrotu, Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r. Zarząd Województwa L. zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm. - dalej: u.f.p.).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że łączne określenie warunków udziału we wskazanych postępowaniach w sposób wskazany przez Spółkę, wraz z obowiązkiem wniesienia wadium, narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które winny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji i nie dyskryminować wykonawców. Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia. Beneficjent zaś bezpodstawnie ustalił rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia.

W konsekwencji organ uznał, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów części II, rozdziału I, podrozdziału 10 Wytycznych programowych i tym samym przepisu § 23 ust. 3 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 u.f.p., czego konsekwencją w świetle § 23 ust. 3 umowy o dofinansowanie jest nałożenie korekty finansowej stosownie do art. 24 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm. – dalej: ustawa wdrożeniowa) oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971 – dalej: rozporządzenie).

Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia - naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień (kryteria oraz warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców) oraz jego wagę dla realizacji projektu - naruszenie ma istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu. Uchybienia w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uniemożliwiało obniżenie korekty do poziomu 5%. Organ odstąpił od nałożenia korekty w wysokości 25%, gdyż nieprawidłowość dotyczy postępowania związanego z realizacją pojedynczych usług, stanowiących jedne z elementów wsparcia udzielanego uczestnikom w ramach realizowanego projektu. W konsekwencji zastosowano korektę w wysokości 10%.

Organ wskazał, że beneficjent naruszył też obowiązek w zakresie wniesienia wkładu własnego, zgodnie z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Organ szczegółowo w decyzji wyliczył kwotę pomniejszenia kwoty przyznanego dofinansowania, proporcjonalnie, z zachowaniem udziału procentowego określonego w § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie.

Skarżąca nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie.

Sąd I instancji oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

WSA uzasadniając motywy podjętego rozstrzygnięcia wskazał, że zasadne jest stanowisko organu, iż warunki udziału w postępowaniach, które w zapytaniach ofertowych określiła skarżąca, były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Zdaniem WSA sformułowane przez skarżącą wymogi łącznego posiadania przez potencjalnych wykonawców między innymi obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w podanych wyżej wysokościach (w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności) oraz posiadania na rachunku bankowym środków finansowych we wskazanych wyżej kwotach przez cały okres realizacji zamówienia, a także posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwoty nie mniejsze niż wskazane powyżej, były nieproporcjonalne do wartości zamówienia.

W ocenie Sądu I instancji trafnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zaakcentowano, że wszystkie opisane wyżej warunki postawione przez skarżącego w zapytaniach ofertowych musiały być zgodnie z ich treścią spełnione łącznie. Natomiast przedstawiona argumentacja skarżącej, która odnosi się do każdego z kryteriów z osobna pomija jednak ten najistotniejszy w niniejszej sprawie aspekt - że dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie oferty.

Stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo w ocenie WSA uznane zostało przez organ jako podstawa nałożenia korekty finansowej. W konsekwencji zasadnym było żądanie zwrotu środków w łącznej kwocie 89 431,62 zł, na którą składają się kwota 48 638,08 zł z tytułu dyskryminacyjnych warunków zamówień w ramach projektu oraz kwota 40 793,08 zł wynikająca ze stwierdzenia przez organ naruszenia w zakresie wniesienia wkładu własnego zgodnie z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Szczegółowe wyliczenie kwoty zwrotu zostało przedstawione w decyzji dnia 28 grudnia 2018 r.

W skardze kasacyjnej skarżąca Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i uchylenie decyzji organu odwoławczego, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona zrzekła się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego a to:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z § 3 ust. 8, § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a i § 4 ust. 6 pkt 2 i ust. 10 umowy o dofinansowanie z dnia 1 lipca 2016 r. w zw. z przepisami Wytycznych programowych przez ich niewłaściwą wykładnię a w konsekwencji błędne zastosowanie i przyjęcie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień dotyczących realizacji szkoleń komputerowych, organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu języków obcych, organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych potwierdzających zdobycie kompetencji cyfrowych VCC - ustalone przez Beneficjenta są - w świetle ww. przepisów - nadmierne i tym samym naruszają zasadę konkurencyjności oraz spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców i zawęziły konkurencję, co winno zdaniem organu skutkować koniecznością zwrotu przez skarżącego kwoty określonej szczegółowo w pkt 1 sentencji decyzji organu I instancji;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie z dnia 1 lipca 2016 r. poprzez jego zastosowanie w części przewidującej proporcjonalne pomniejszenie kwoty przyznanego dofinansowania wobec uznania części wkładu za niewniesiony ze względu na dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu;

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy a to art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2018, poz. 2096 ze zm. - dalej: k.p.a.) poprzez oddalenie skargi, która powinna być uwzględniona w sytuacji gdy organ administracji - Zarząd Województwa L. dopuścił się w prowadzonym przez siebie postępowaniu, zakończonym skarżoną decyzją, naruszenia art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. poprzez uznanie, że wkład własny nie został wniesiony w całości co nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca Spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Zarzuty, jak i wnioski skargi kasacyjnej precyzuje skarżący kasacyjnie podmiot w złożonym do Naczelnego Sądu Administracyjnego środku zaskarżenia.

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione przez skarżącą kasacyjnie Spółkę zarzuty w części odnoszącej się do niewniesienia wkładu własnego zasługiwały na uwzględnienie. W pozostałym zakresie NSA podzielił zapatrywania Sądu I instancji wyrażone w zaskarżonym wyroku.

Pierwszego z zarzutów złożonej skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia przepisów prawa materialnego, a konkretnie nałożonej korekty finansowej w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności, co spowodowało dyskryminację potencjalnych wykonawców, NSA, w zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy, nie podzielił. Uznał bowiem pogląd przedstawiony w tym zakresie przez organ w zaskarżonej decyzji, zaakceptowanej przez Sąd I instancji w wydanym orzeczeniu, za zgodny z obowiązującymi regułami prawa.

W zarzucie tym skarżąca kasacyjnie Spółka wskazała na naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z § 3 ust. 8, § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a i § 4 ust. 6 pkt 2 i ust. 10 umowy o dofinansowanie w związku z przepisami wytycznych programowych, poprzez ich niewłaściwą wykładnię a w konsekwencji błędne zastosowanie i przyjęcie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenia zamówień publicznych dotyczących realizacji szkoleń komputerowych, organizacji i przeprowadzania egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu języków obcych, organizacji i przeprowadzania egzaminów zewnętrznych potwierdzających zdobycie kompetencji cyfrowych VCC – ustalone przez beneficjenta są – w świetle wymienionych przepisów – nadmierne i tym samym naruszają zasadę konkurencyjności oraz spowodowały dyskryminacją potencjalnych wykonawców i zawęziły konkurencję, co winno zdaniem organu orzekającego skutkować obowiązkiem zwrotu określonej w decyzji kwoty środków przeznaczonych na realizacją przedmiotowego projektu.

NSA w pełni podziela zapatrywania Sądu I instancji co do naruszenia przez skarżącą kasacyjnie Spółkę zasady konkurencyjności. Zastosowania warunków zamówienia nieproporcjonalnych i ograniczających konkurencję.

Z wytycznych programowych wynika, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Zgodnie z Wytycznymi, kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym: kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców (lit. a), kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji (lit. b).

Narusza zasadę konkurencyjności określenie warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób, iż bez usprawiedliwienia warunki takie konkurencję ograniczają. Sytuacja taka wystąpi w przypadku ustalenia wygórowanych, zbyt restrykcyjnych warunków, nieproporcjonalnych do realizowanych przez projekt celów.

Wykorzystywanie środków publicznych wiąże się z obowiązkiem beneficjentów przestrzegania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podczas dokonywania wyboru wykonawcy zamówienia zamawiający zobligowany jest do przestrzegania ustalonych warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków finansowych. Warunki te – podkreślić jeszcze raz należy – nie mogą być wygórowane i zbyt restrykcyjne w stosunku do celów projektów, winny zaś być proporcjonalne do realizowanych celów.

Zasadnie w sprawie uznano, że wszystkie warunki o charakterze ekonomiczno-zabezpieczającym należy rozpatrywać łącznie. W kontekście tych warunków najwięcej wątpliwości budzi obowiązek wykonawców zabezpieczenia środków na koncie przez cały okres realizacji umowy w wysokości równowartości kontraktu.

Za usprawiedliwione, w okolicznościach faktycznych sprawy, należało uznać zaaprobowane przez Sąd I instancji stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniach, które w zapytaniach ofertowych określiła skarżąca, były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Skarżąca kasacyjnie Spółka wymagała bowiem, aby potencjalni wykonawcy spełniali następujące warunki: posiadania obrotu za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń komputerowych; 178.200 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z języka angielskiego i niemieckiego; 120.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności. Posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń komputerowych; 118.800 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z języka angielskiego i niemieckiego; 80000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych, na czas realizacji całości zamówienia, ze wskazaniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych.

Jednocześnie skarżąca kasacyjnie Spółka wymagała od wykonawców posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń komputerowych; 178 200 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z języka angielskiego i niemieckiego; 120.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych.

Ponadto w zapytaniach ofertowych skarżąca poinformowała, że w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy wykonawca w dniu podpisania umowy zobowiązany będzie do wystawienia na rzecz zamawiającego weksla in blanco, który to weksel zamawiający będzie miał prawo uzupełnić według swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności.

Skarżąca informowała też, że w umowie o realizacji zamówienia będą zapisy zastrzegające do 100% kar umownych na rzecz zamawiającego na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w wymienionych w zapytaniu ofertowym sytuacjach, a także zastrzegające zamawiającemu możliwość potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy.

Zauważyć wobec powyższego należy, że ustalenie w umowie kar umownych z możliwością dokonania ich potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy w wysokości do 100% wysokości kar, zabezpieczenia wekslowego z prawem uzupełnienia weksla in blanco według swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności oraz utrzymywania na koncie środków finansowych w wysokości równowartości kontraktu przez cały czas realizacji umowy, w ocenie NSA, stanowi nadmierne wygórowane zabezpieczenie. Dodając do tego obowiązek wskazania określonego pułapu obrotów za rok ubiegły oraz posiadanie aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwoty nie mniejsze niż wskazane, w zestawieniu z ustaleniem, że na zapytanie ofertowe odpowiedziało tylko po jednym potencjalnym wykonawcy, przekonuje do uznania tych warunków ocenianych łącznie za nieproporcjonalne do wartości zamówienia, a także za niezapewniające realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zasadnie WSA wskazał w ślad za organem, że wymóg łącznego spełnienia określonych przez Spółkę warunków finansowych spowodował, że wymagania stawiane przyszłym wykonawcom uznać należy za nieproporcjonalne, wykraczające poza niezbędne potrzeby, zwłaszcza jeśli się zważy, że przedmiotem zamówień było przeprowadzenie szkoleń komputerowych, organizacja i przeprowadzenie egzaminu zewnętrznego z języków obcych oraz egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych, co wymaga przede wszystkim określonych umiejętności i doświadczenia w organizacji tego typu szkoleń i egzaminów oraz odpowiedniej kadry i technicznych możliwości ich przeprowadzenia. Przedmiot zamówień nie uzasadniał zatem określania kilku dodatkowych warunków finansowych, w istocie niezwiązanych z charakterem zamówień. Tak określone warunki finansowe, oceniane łącznie, nie mogą być uznane za zgodne z wytycznymi, nakazującymi przygotowanie i przeprowadzenie zamówienia w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Nie można również zgodzić się z twierdzeniem skarżącej kasacyjnie, iż wymaganie posiadania środków finansowych na koncie w wysokości w zależności przedmiotu umowy odpowiednio 100.000,00 zł, 118.000,00 zł lub 80.000,00 zł, w okresie realizacji zamówienia, "daje gwarancje rzetelnego wykonania zamówienia". Rzetelne wykonanie zamówienia nie ma bezpośredniego związku z posiadaniem środków finansowych na koncie i jest raczej zależne od innych niż finansowe czynników, jak chociażby potencjał kadry zaangażowanej w realizację usług czy doświadczenie oferenta. Dodatkowo zasadnie wskazuje organ w odpowiedzi na skargę kasacyjna, iż w jego ocenie powyższe twierdzenie jest niezasadne, gdyż w sytuacji prawomocnego zasądzenia odszkodowania już po upływie okresu realizacji zamówienia, wykonawca nie ma obowiązku posiadać takich środków na koncie.

Ponadto, zaznaczyć także należy, że w sytuacji gdyby duża ilość podmiotów zamawiających stosowała w swoich zapytaniach ofertowych kryterium posiadania środków na koncie na rachunku bankowym (zamrożonych na czas realizacji umowy) potencjalny wykonawca musiałby zablokować na swoim rachunku bardzo dużą ilość środków, co niewątpliwie negatywnie wpływałoby na jego płynność finansową.

Nie budzi wątpliwości, w ocenie NSA, że obowiązek utrzymywania na koncie środków w wysokości równowartości kontraktu, czy inaczej mówiąc zamrożenia tych środków na koncie bankowym wykonawcy, przez cały okres realizacji kontraktu, przy uwzględnieniu innych warunków zabezpieczających, stanowi uciążliwość kontraktową dla wykonawcy zamówienia, skutkującą utrudnieniem dla potencjalnych wykonawców ograniczającym ilość konkurentów. Nie budzi wątpliwości, w ocenie NSA, że taki stan skutkuje uznaniem dyskryminacji konkurentów, którzy nie mają takiej płynności finansowej, aby utrzymywać na koncie bankowym przez cały okres realizacji zamówienia równowartość kontraktu.

Podkreślić jeszcze raz należy, w zaistniałych okolicznościach sprawy, że do wykonania tych usług zgłosiło się po jednym oferencie, mimo tego, iż usługi te są usługami popularnymi wykonywanymi przez wielu usługodawców. Fakt ten wskazuje również, w ocenie NSA, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić, co słusznie w swych motywach uzasadniających zajęte stanowisko zauważył też Sąd I instancji.

Mając zatem na uwadze przedstawione rozważania jednoznacznie stwierdzić należy, że postawiony zarzut dotyczący nałożonej korekty finansowej w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności, co spowodowało dyskryminację potencjalnych wykonawców, należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Postawione przez skarżącą kasacyjnie Spółkę zarzuty w części odnoszącej się do niewniesienia wkładu własnego zasługiwały, w ocenie NSA, na uwzględnienie.

Pierwszy z nich dotyczący naruszenia przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie, drugi zaś odnosi się do naruszenia przepisów procedury, a konkretnie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a., w zakresie proporcjonalnego pomniejszenia kwoty przyznanego dofinansowania, wobec uznania części wkładu za niewniesiony ze względu na dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu, co nie odpowiada też rzeczywistemu stanowi faktycznemu.

Odnosząc się do tego spornego zagadnienia stwierdzić przede wszystkim należy, że wymagany umową wkład własny został przez Spółkę wniesiony. Zastosowanie pomniejszenia, inaczej mówiąc w zaistniałych okolicznościach faktycznych swoistej dodatkowej sankcji, jest wynikiem nie tego, że Spółka wymaganego wkładu własnego do realizacji projektu nie wniosła, a jest jedynie konsekwencją zastosowanej 10% korekty z tytułu naruszenia zasady konkurencyjności skutkującej dyskryminacją potencjalnych wykonawców. Uznanie w tych okolicznościach, że wkład własny nie został wniesiony w pełnej wysokości oraz, że przekłada się to na wydatki niekwalifikowalne, nie oznacza, że wydatki te zostały poniesione na cele niezgodne z projektem.

Dalej zauważyć należy, że sumując kwotę zastosowanej 10% korekty z tytułu naruszenia zasady konkurencyjności w wysokości 48.638,08 zł z pomniejszeniem z tytułu niewniesienia wkładu własnego w wysokości 40.793,54 zł, uzyskujemy kwotę zwrotu w wysokości 89.431,62 zł. Przeliczając kwotę zwrotu na procenty otrzymujemy wynik, iż w sumie korekta z tytułu naruszenia zasady konkurencji skutkuje 18,3% zwrotem środków, a nie 10% zwrotem uznanym przez organ jako wielkość korekty usprawiedliwiona powstałym uchybieniem.

W decyzji wydanej przez Instytucję Zarządzającą określającej zwrot dofinasowania stwierdzono, że organ wziął pod uwagę, że uchybienia beneficjenta w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uniemożliwia obniżenie korekty do poziomu 5%. Jednocześnie Instytucja Zarządzająca odstąpiła od nałożenia korekty w wysokości 25% z uwagi na fakt, iż nieprawidłowość dotyczy postępowania związanego z realizacją pojedynczych usług, stanowiących jedne z elementów wsparcia udzielanego uczestnikom w ramach realizowanego projektu. Biorąc pod uwagę powyższe, Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o zastosowaniu korekty finansowej w wysokości 10%. W zaistniałej sytuacji Instytucja Zarządzająca zastosowała rozwiązanie, o którym mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia, mając na względzie fakt, że skutki powstałej nieprawidłowości były pośrednie, rozproszone i trudne do oszacowania.

Zatem usprawiedliwione, w okolicznościach faktycznych sprawy, było nałożenie korekty z tytułu naruszenia zasady konkurencyjności skutkującej dyskryminacją potencjalnych wykonawców w wysokości 10%, a nie w wysokości 18,3%.

Kontynuując motywację dotyczącą dokonanego przez organ pomniejszenia, wskazać należy, że w myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L Nr 347, s. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r. z późn. zm.) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Zauważyć w tym zakresie należy, że niewątpliwie regulacje unijne przewidują w ramach dofinansowywania projektów wnoszenie przez beneficjentów wkładu własnego w celu sfinansowania projektu. Przewidują to także procedury krajowe w zawieranych umowach o dofinansowanie. Zatem uchybienie tym postanowieniom skutkuje powstaniem nieprawidłowości w rozumieniu powołanego wyżej przepisu. Zresztą sam organ w decyzji o zwrocie środków jednoznacznie wskazuje, że kwota zwrotu jest wynikiem powstałych nieprawidłowości.

W sprawie stosowane było rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie tego rozporządzenia. Odnotować w tym miejscu należy, że zgodnie z § 9 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. Z ust. 2 wynika zaś, że w przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

Jak wynika z decyzji o zwrocie w zakresie poszczególnych zamówień zastosowana była korekta 10% w związku z naruszeniem zasady konkurencyjności. Skutkiem tych korekt było uznanie dotyczące niewniesienia wkładu własnego w pełnej wysokości i w konsekwencji zastosowane z tego tytułu pomniejszenie. Mając na względzie treść przywołanego § 9 rozporządzenia, uznać należy, że w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, a także, że do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Przekonuje zatem powyższe do tezy, że zwrot winien obejmować wyłącznie kwotę 10% korekty.

Skonstatować wobec przeprowadzonych rozważań należy, że w świetle § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie obniżania wartości korekt finansowych za niedopuszczalne należy uznać zsumowanie przez organ 10% korekty z tytułu naruszenia zasady konkurencyjności z pomniejszeniem wynikającym z uznania, iż w wyniku zastosowanej korekty doszło także do niewniesienia wkładu własnego w pełnej wysokości.

Z powyższych względów postawione przez Spółkę zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego w zakresie odnoszącym się do niewniesienia wkładu własnego zasługiwały na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz poprzedzającą go decyzję organu. O kosztach orzeczono na podstawie na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).