Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2627/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 5 pkt 7, art. 11 ust. 1 i ust. 9 , art. 46 ust. 1 pkt 5, art. 47 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 1 pkt 7, art. 46 pkt 7, art. 3 ust. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2010 nr 47 poz 278
law: Ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
article: art. 151 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 170
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 36 art. 2 pkt 2 lit. g, art. 13
law: Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 7 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2908/13 w sprawie ze skargi R. S.A. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania wznowieniowego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., 2. zasądza od R. S.A. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu skargi R. S.A. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: Przewodniczący KRRiT) z dnia [...] sierpnia 2013 r. w przedmiocie umorzenia postępowania, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] kwietnia 2013 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu oraz zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Spółka uzyskała [...] czerwca 2002 r. koncesję na rozpowszechnianie programu radiowego. Koncesja została następnie zmieniona decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lutego 2010 r. W decyzji tej ustalono, że opłata za zmianę koncesji wynosi 16.956 zł.

W związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, strona wystąpiła z wnioskiem o wznowienie postępowania w sprawie zmiany koncesji, w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wznowił postępowania w żądanym zakresie, a decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. umorzył to postępowanie. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. W ocenie organ skoro koncesja z dnia [...] czerwca 2002 r. wygasła z dniem [...] czerwca 2012 r., to wraz z nią wygasła decyzja zmieniająca tę koncesję, a to oznacza, że nie można było wydać w tej sprawie rozstrzygnięcia merytorycznego z uwagi na brak przedmiotu postępowania. Powołując się na treść art. 40b ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.; dalej u.r.t. lub ustawa o radiofonii i telewizji), Przewodniczący KRRiT uznał, że do postępowania koncesyjnego nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej u.s.d.g. lub ustawa o swobodzie działalności gospodarczej). W związku z tym nie można uznać, że w sprawie doszło do wydania "milczącej decyzji".

WSA w W. uchylając zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą wskazał, że umarzając postępowanie Przewodniczący KRRiT błędnie uznał, że w sprawie nie ma zastosowania norma prawna wyrażona w przepisie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Sąd wskazał, że w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. została ustanowiona klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku polega na przyjęciu, że w braku wyraźnego rozstrzygnięcia sprawy w ściśle określonym terminie, została ona pozytywnie załatwiona, tj. rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera przepisu wyłączającego stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Sąd wskazał, że brak wyraźnej regulacji w omawianym zakresie oznacza, że powołany przepis art. 11 ust. 9 cyt. ustawy znajduje zastosowanie w sprawach przedsiębiorców rozstrzyganych na podstawie przepisów ustawy o radiofonii i telewizji.

Sąd podkreślił, że z treści przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w sposób niewątpliwy wynika, iż nie ma on zastosowania tylko w tych przypadkach, gdy istnieje przepis prawa wyraźnie wyłączający jego stosowanie, ze względu na nadrzędny interes publiczny. Zdaniem Sądu, ocena, czy w konkretnym przypadku ochrona nadrzędnego interesu publicznego wyklucza stosowanie klauzuli generalnej fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy należy do procesu stanowienia prawa, a nie jego stosowania.

Sąd uznał ponadto, że wyniku przeprowadzonej analizy nie podważa również argument podnoszony przez Przewodniczącego KRRiT, że zakres stosowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji został wyraźnie określony i ograniczony do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o czym stanowi przepis art. 40b u.r.t. W ocenie Sądu przepis ten potwierdza, że przepisy ustawy o radiofonii i telewizji nie wyłączają stosowania ogólnych przepisów o kontroli działalności przedsiębiorców zawartych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy tej ostatnio wymienionej ustawy są stosowane, jeżeli przepis ustawy o radiofonii i telewizji, jako przepis szczególny, nie reguluje odmiennie prowadzenia kontroli. Z art. 40b cyt. ustawy nie można natomiast wyprowadzać wniosku, że inne przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, mające charakter przepisów ogólnych, regulujących kwestie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej nie mają zastosowania w postępowaniach prowadzonych przed Przewodniczącym KRRiT.

W związku z powyższym, wymagało rozważenia, czy w pojęciu "sprawy przedsiębiorcy", w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.s.d.g., a tym samym "wniosku", o którym mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g., mieści się wniosek skarżącej spółki o uchylenie decyzji Przewodniczącego KRRiT zmieniającej decyzję koncesyjną, w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę owej koncesji.

Sąd stwierdził, że z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy wykonywanie przez skarżącą spółkę działalności polegającej na rozpowszechnianiu programu radiowego stanowi niewątpliwie wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej, a sprawy z tym związane są sprawami przedsiębiorcy, w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.s.d.g.

W konsekwencji, zdaniem Sądu, należało przyjąć, że wniosek skarżącej spółki o uchylenie decyzji Przewodniczącego KRRiT zmieniającej decyzję koncesyjną, w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji stanowi "sprawę przedsiębiorcy" a jego nierozpatrzenie w terminie rodzi skutki określone w art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

W świetle powyższych rozważań Sąd uznał, iż Przewodniczący KRRiT, dokonując umorzenia postępowania zainicjowanego wnioskiem skarżącej spółki z dnia 3 września 2012 r. - dopuścił się naruszenia zarówno przepisu art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jak i zasady praworządności wyrażonej w przepisach art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267; dalej: k.p.a.) i art. 7 in principio k.p.a.

W konsekwencji milczenia organu koncesyjnego oraz w wyniku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., należy - według Sądu - uznać, że Przewodniczący KRRiT wydał decyzję zgodnie z wnioskiem skarżącej spółki zawartym w skardze o wznowienie postępowania z dnia 3 września 2012 r.

Na marginesie Sąd stwierdził, że w sprawie nie miały zastosowania przepisy o opłacie skarbowej.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a.

II

Skargę kasacyjną wniósł Przewodniczący KRRiT zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:

1. na postawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego tzn:

a) art. 40b u.r.t. w zw. z art 11 ust. 9 u.s.d.g. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż art. 40b u.r.t. nie stanowi wyłączenia dla stosowania w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT art. 11 ust. 9 u.s.d.g., podczas gdy dokonanie przez Sąd prawidłowej wykładni doprowadziłoby do uznania, iż art. 40b u.r.t. wyłącza stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w ww. postępowaniu;

b) art. 11 ust. 9 u.s.d.g., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż w przedmiotowej sprawie doszło do wydania tzw. decyzji milczącej.

2. na postawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 145 § 1 pkt. 1 lit a) i c) p.p.s.a w zw. z art. 6 i 8 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia 14 sierpnia 2014 r. oraz decyzji ją poprzedzającej z dnia 10 kwietnia 2013r. na skutek błędnego uznania przez Sąd I instancji, iż w przedmiotowej sprawie organ administracji dopuścił się naruszenia zasad wynikających z art. 6 i 8 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP podczas gdy prawidłowo dokonana kontrola obu ww. decyzji doprowadziłaby Sąd do wniosku odmiennego, tzn. iż rozstrzygnięcia organu w przedmiotowej sprawie znajdują oparcie w przepisach prawa i nie mogą zostać uznane za niezgodne z zasadą praworządności oraz pozbawione podstaw prawnych;

b) art. 145 § 1 pkt. 1 lit a) i c) p.p.s.a w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a w zw. z art. 151 k.p.a. oraz 105 § 1 k.p.a. poprzez stwierdzenie podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT . z dnia 14 sierpnia 2014 r. oraz decyzji ją poprzedzającej z dnia 10 kwietnia 2013r. z pominięciem istotnej okoliczności tzn., iż postępowanie administracyjne, w którym zostały wydane ww. decyzje dotyczyło wznowienia postępowania zakończonego decyzją, która wygasła;

c) art. 170 p.p.s.a w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie przez Sąd I instancji treści prawomocnego postanowienia wydanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w dniu 5 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt. VI SAB/Wa 94/13, która dotyczyła sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym wyrokiem i w którym WSA w W. stwierdził wadliwość argumentacji skarżącej Spółki dotyczącej wydania w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym tzw. decyzji milczącej;

d) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a poprzez pominięcie w uzasadnieniu wyroku wskazań co do dalszego postępowania, które są dla organu wiążące i mają istotny wpływ na poprawność dalszego procedowania przez Organ;

e) art. 141 § 4 p.p.s.a przez wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia zaskarżonego wyroku, polegającą na wskazaniu z jednej strony, iż w niniejszej sprawie nie ma zastosowania ustawa o opłacie skarbowej, a z drugiej strony zaś wskazanie, iż w niniejszej sprawie została wydana decyzja, w której ustalono opłatę na podstawie ww. ustawy;

f) art. 141 § 4 w zw. z art. 152 p.p.s.a poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstawy prawnej do wstrzymania wykonania uchylonych decyzji.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjna R. S.A. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

IV

W piśmie z dnia 30 września 2015 r. Przewodniczący KRRiT podtrzymał stanowisko organu zawarte w skardze kasacyjnej.

V

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego zastosowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny, z przyczyn poniżej wskazanych, nie podziela poglądu Sądu I instancji, że przepis ten ma zastosowanie w sprawach regulowanych przepisami ustawy o radiofonii i telewizji.

Przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. W tym miejscu już należy wskazać, że pojęcie nadrzędnego interesu publicznego zostało zdefiniowane w art. 2 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniu usług), do definicji której odsyła art. 5 pkt 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Tak więc nadrzędny interes publiczny, o którym mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. to interes zdefiniowany w ustawie o świadczeniu usług.

Nie jest kwestionowane, że przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustanawia klauzulę generalną fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Oznacza to, że w przypadku braku wyraźnego rozstrzygnięcia przez organ sprawy w ściśle określonym terminie, przyjmuje się fikcję, że sprawa ta została załatwiona – rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem i wywołuje skutki tożsame jak w sytuacji wydania rozstrzygnięcia przez organ. Warunkiem przyjęcia tej fikcji jest ustalenie, że organ nie rozpatrzył wniosku w terminie (por. powyższy wyrok NSA oraz wyroki NSA z dnia: 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12, 13 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1946/13; M. Szalewska, Klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia w sprawach administracyjnych przedsiębiorców, Administracja z 2010 r., z. 4, s. 89).

Artykuł 11 u.s.d.g. uzyskał nowe brzmienie, w tym został dodany ust. 9, na mocy art. 46 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług. Podkreślenia wymaga, że ustawa o świadczeniu usług wyłącza jej stosowanie w stosunku do usług, o których mowa w ustawie o radiofonii i telewizji. Stanowi o tym jej art.3 ust.1 pkt 6.

Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniu usług (druk sejmowy nr VI.2590) "projekt ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ma na celu wdrożenie przepisów dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. L 376 z 27.12.2006, str. 36; dalej: dyrektywa o usługach), do polskiego porządku prawnego.

Dyrektywa o usługach reguluje podejmowanie i wykonywanie działalności usługowej, w rozumieniu art. 50 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską - zwanego dalej TWE, zarówno w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości, gwarantowanej na podstawie art. 43 TWE jak i swobody świadczenia usług, o której mowa w art. 49 TWE.(...)

Dyrektywa o usługach ustanawia ogólne ramy prawne dla podejmowania i wykonywania działalności usługowej, które przyczynią się do harmonizacji ustawodawstwa dotyczącego działalności usługowej, na obszarze państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw EOG - Europejskiego Obszaru Gospodarczego.(...)

Przedmiotowy projekt stanowi transpozycję przepisów dyrektywy do polskiego porządku prawnego. Zawiera on propozycje przepisów, które będą regulowały świadczenie usług oraz zasady współpracy pomiędzy właściwymi organami z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw EOG.

Z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne jest także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (...), jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej.

W związku z powyższym regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie."

Należy przy tym zauważyć, że nadanie nowego brzmienia art. 11 u.s.d.g. miało spowodować wdrożenie art. 13 dyrektywy o usługach – Procedury udzielania zezwoleń, który w pkt 3 stanowi, że procedury i formalności związane z udzielaniem zezwoleń zapewniają, że wnioski zostaną rozpatrzone możliwie najszybciej, a w każdym razie w rozsądnym terminie, który jest ustalany i podawany z wyprzedzeniem do wiadomości publicznej (...), natomiast w pkt 4, że w przypadku nieotrzymania odpowiedzi w terminie ustalonym lub przedłużonym zgodnie z ust. 3, uznaje się, że zezwolenie zostało udzielone. Odmienne postanowienia, mogą być stosowane, gdy jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym, w tym uzasadnionym interesem stron trzecich.

Według bowiem uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniach (druk sejmowy VI.2590) realizację celów dyrektywy, w tym jej art. 13 zapewniać miały m.in. rozwiązania dotyczące uproszczeń proceduralnych w zakresie reglamentacji, jak: instytucja dorozumianej zgody, obowiązek potwierdzenia przyjęcia wniosku przez organ administracji publicznej, jednokrotne przedłużenie terminu rozpatrzenia wniosku.

Należy jednak zauważyć, że dyrektywa o usługach wyłącza ze swojego stosowania 13 obszarów. W odniesieniu do usług rozpowszechniania radiowego z mocy art. 2 pkt 2 lit. g) dyrektywy o usługach akt ten nie ma zastosowania do działalności w zakresie usług audiowizualnych, w tym usług kinematograficznych, niezależnie od sposobu ich produkcji, dystrybucji i transmisji, a także rozpowszechniania radiowego.

Z powyższych uregulowań wynika, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie mógł mieć zastosowania w sprawie dotyczącej usług w zakresie rozpowszechniania radiowego. Przesądza o tym zarówno przepis dyrektywy o usługach jak i przepis prawa krajowego – ustawy o świadczeniu usług.

Ponadto należy zauważyć, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 1 u.s.d.g. wskazuje, że akt ten reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa, z mocy art. 6 ust. 1 u.s.d.g. Przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, o ile ustawy nie uzależniają podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej od obowiązku uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji albo zezwolenia, o którym mowa w art. 75 (art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 5 u.s.d.g.).

W przypadku natomiast wykonywania działalności w zakresie rozpowszechniania programu radiowego konieczne jest uzyskanie koncesji, z mocy art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. Zgodnie z art. 47 ust. 2 u.s.d.g. udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku następuje w drodze decyzji.

Przepisy art. 46 i 47 u.s.d.g znajdują się w Rozdziale 4 u.s.d.g. - Koncesje oraz regulowana działalność gospodarcza, obejmującym art. 46 – 76. Natomiast art. 11 u.s.d.g. znajduje się w Rozdziale 1 u.s.d.g – Przepisy ogólne. Doznaje ten przepis ograniczenia bądź wyłączenia w stosowaniu, jeżeli z innych przepisów u.s.d.g. tak wynika, w myśl zasady: lex specialis derogat legi generali. Dlatego w omawianym obszarze nie było potrzeby wprowadzania odrębnych uregulowań odnośnie wyłączenia stosowania art. 11 u.s.d.g. (w całości czy poszczególnych ustępów, zwłaszcza ust. 9).

Potwierdza to także, jak już wyżej wskazano, cel wprowadzenia omawianego przepisu - wdrożenie dyrektywy o usługach, która wyraźnie wyłącza z zakresu swej regulacji sprawy związane ze świadczeniem usługi w zakresie rozpowszechniania radiowego.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd, wyrażony w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1455/14, że nie każda sprawa z wniosku przedsiębiorcy - także gdy nie należy do wyjątków określonych przepisami odrębnych ustaw, o których mowa w art. 11 ust. 9 in fine - jest "sprawą przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Żaden przepis powołanej ustawy nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem sprawy przedsiębiorcy, niezałatwienie której w terminie wywoła skutek określony art. 11 ust. 9 tej ustawy. To, że sprawy w przedmiocie podjęcia i zakończenia działalności gospodarczej są sprawami przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, raczej nie budzi wątpliwości. Natomiast określenie sprawy przedsiębiorcy - przez jej związek z wykonywaniem działalności gospodarczej - może już nastręczać pewne trudności (por. ww. wyrok NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 1936/12 oraz powołane tam piśmiennictwo).

Naczelny Sąd Administracyjny oczywiście dostrzega rozbieżności w orzecznictwie co do stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Zauważa jednak, że wystąpiły one w sprawach nie obejmujących usług, o których mowa w ustawie o radiofonii i telewizji. Pomijając nawet aspekt wyłączeń, określonych w omówionych przepisach dyrektywy o usługach i ustawie o świadczeniu usług, zauważyć należy, że kontroli Sądu I instancji poddane zostało rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu wznawiającym postępowanie zakończone ostateczną decyzją administracyjną. Wznowienie postępowania jest instytucją szczególną, stanowiącą wyjątek od zasady trwałości decyzji administracyjnych. Z istoty tej instytucji wynika, iż stwarza ona możliwość ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy zakończonej decyzją ostateczną.

Zakończenie wznowionego postępowania następuje w formie decyzji, której sposoby rozstrzygnięcia enumeratywnie wymienia przepis art. 151 § 1 k.p.a. W pierwszym rzędzie właściwy organ bada, czy rzeczywiście zaistniały podstawy do wznowienia postępowania wymienione w art. 145 § 1 k.p.a., art. 145a k.p.a. i art. 145b k.p.a. W razie negatywnego wyniku wydaje - w oparciu o art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a. - decyzję odmawiającą uchylenia decyzji dotychczasowej. W takiej sytuacji nie przystępuje do merytorycznego rozpoznania sprawy i nie może zweryfikować decyzji dotychczasowej. Natomiast gdy organ stwierdzi istnienie podstaw do uchylenia decyzji zgodnie z art. 145 § 1, art. 145a k.p.a. i art. 145b k.p.a. uchyla decyzję dotychczasową i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy. W przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 k.p.a., organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji (art. 151 § 2 k.p.a.).

Z powyższego wynika, że katalog decyzji, które mogą zapaść w postępowaniu wznowieniowym ściśle określają przepisy prawa. Nie do zaaprobowania byłby zatem pogląd, że eliminacja decyzji dotychczasowej następuje w trybie fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia, o której mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Wyjątkowy charakter omawianej instytucji wyklucza możliwość rozszerzającej interpretacji przepisów określających warunki jej zastosowania. Na marginesie trzeba by też zauważyć, że przyjęcie koncepcji skarżącej oznaczałoby, że decyzje funkcjonujące w obrocie prawnym mogłyby być eliminowane z tego obrotu poprzez tworzenie fikcji ich wyeliminowania.

Z podanych wyżej powodów za usprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

Nieusprawiedliwiony jest natomiast zarzut naruszenia art. 170 p.p.s.a w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez “pominięcie przez Sąd I instancji treści prawomocnego postanowienia wydanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w dniu 5 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt. VI SAB/Wa 94/13, która dotyczyła sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym wyrokiem i w którym WSA w Warszawie stwierdził wadliwość argumentacji skarżącej Spółki dotyczącej wydania w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym tzw. decyzji milczącej."

Należy zauważyć, że przedmiotem sprawy rozstrzygniętej ww. postanowieniem była bezczynność Przewodniczącego KRRiT polegająca na braku doręczenia "decyzji" zapadłej w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Sąd odrzucił skargę, stwierdzając jej niedopuszczalność. Zatem, wbrew twierdzeniom organu, postanowienie nie zostało wydane w sprawie, która została następnie rozstrzygnięta zaskarżonym wyrokiem. Jednozdaniowy pogląd Sądu, że w związku ze stwierdzeniem niedopuszczalności skargi nie mają znaczenia "merytorycznie wadliwe rozważania skarżącej o domniemaniu wydania w dniu [...] listopada 2012 r. decyzji przez organ koncesyjny", nie może być potraktowane jako wiążące strony i sąd orzeczenie prawomocne, o którym mowa w art. 170 p.p.s.a.

W związku z tym, że Naczelny Sąd Administracyjny uznał wadliwość stanowiska Sądu I instancji w zakresie zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., co było główną przyczyną uchylenia decyzji przez Sąd I instancji, ocena pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej albo jest przedwczesna albo ich ewentualna zasadność nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł stosownie do art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).