Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2964/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 38 ust. 4a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 13 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Teatru A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1396/15 w sprawie ze skargi Teatru A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Teatru A na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 stycznia 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 1396/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Krakowie oddalił skargę Teatru A (dalej także "Teatr", "Beneficjent", "Zamawiający") na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego (dalej również "Zarząd", "IZ MRPO", "Instytucja Zarządzająca") z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich.

Orzeczenie powyższe zapadło w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] stycznia 2010 r. Zarząd Województwa Małopolskiego zawarł z Teatrem A umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]" w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013. W dniach od [...] do [...] kwietnia 2011 r. przeprowadzona została przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 ("IZ MRPO") kontrola z zakresu zamówień publicznych powyższego projektu. W jej wyniku ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "[...]" zamawiający dwukrotnie zmienił termin składania ofert, o czym zawiadomił jedynie na swojej stronie internetowej oraz poinformował wykonawców, którym udostępniono Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), bez równoczesnej publikacji tej zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, dalej "Dz. Urz. U.E.", co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223 poz. 1655 ze zm., dalej "P.z.p.").

W związku z powyższym, Zarząd - decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] - zobowiązał Teatr do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia [...] listopada 2011 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie. Po rozpoznaniu złożonego przez Teatr wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd, decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r., nr [...], utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] maja 2012 r. WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. III SA/Kr 1166/12 na skutek skargi Teatru uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu z dnia [...] maja 2012 r. Sąd uznał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649), określanej następnie jako "u.z.p.p.r." w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r.) stanowi odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów u.f.p., postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Zdaniem Sądu, dopiero ostateczne ustalenie wysokości takiej korekty daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej o art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), zwanej w dalszej części "u.f.p.". Brak odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zapadłe w sprawie decyzje wydano przedwcześnie.

Skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia złożył Zarząd, a Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) wyrokiem z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 2080/13 uchylił je

i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Sąd drugiej instancji podzielił stanowisko Zarządu, że dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Sąd podkreślił, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego sprawy. W konsekwencji korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności decyzji.

Ponownie rozpoznając sprawę WSA w Krakowie, wyrokiem z dnia 21 października 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 1170/14 po raz kolejny uchylił zarówno zaskarżoną, jak i poprzedzającą ją decyzję. Sąd uznał, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia przesłanek uzasadniających nałożenie na Teatr korekty finansowej. Sąd wskazał, że zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a P.z.p.). Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p. Przepis art. 36 ust. 1 i 2 P.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów jakie musi zawierać SIWZ. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a P.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji. Skoro więc Teatr dwukrotnie dokonywał zmiany terminu składania ofert - w dniu 12 października 2009 r. i w dniu 20 października 2009 r., łącznie o 12 dni (tj. z 16 października na 28 października 2009 r.), oraz nie przekazał informacji o zmianie terminu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, to trafnie, zdaniem Sądu, IZ MRPO oceniła, iż w tej sytuacji doszło do naruszenia P.z.p. - a to jej art. 38 ust. 4a. Powoływanie się w skardze na okoliczność, iż Teatr dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 P.z.p. przez zawiadomienie

o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieścił ją na stronie internetowej nie wypełnia, w ocenie Sądu, obowiązków, które wynikały

z treści art. 38 ust. 4a pkt. 2. P.z.p. Każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a zatem także zmiana terminu składania ofert skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., albo przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p. Sąd uznał nadto za pozbawione podstaw twierdzenie skargi, że dopiero dodanie do art. 38 ust. 6 P.z.p. z mocą od 29 stycznia 2010 r. zdania drugiego o treści: "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przepis ten dotyczy bowiem wyłącznie sytuacji, w której zmiana treści SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i określa obowiązki zamawiającego w takim przypadku. Nie ma on więc znaczenia w niniejszej sprawie. Sąd zaznaczył, że nie można wykluczyć, iż informacja

o zmianie SIWZ - przesunięciu terminu składania ofert - nie dotarła do wykonawców (również potencjalnych), zainteresowanych udziałem w postępowaniu, oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Tym samym za pozbawioną podstaw uznał argumentację strony skarżącej, że nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ ze względu na specyfikę zamówienia wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej. Sąd podkreślił, że skoro zasady i tryb udzielania zamówień publicznych przyjęte przez polskiego ustawodawcę zostały poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym, to prawidłowe jest stanowisko Instytucji Zarządzającej, że naruszenie przez skarżący Teatr przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. jest jednocześnie naruszeniem zasad wynikających z przepisów prawa wspólnotowego

i mieści się w definicji "nieprawidłowości", o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. W konsekwencji powyższego, wystąpienie tej okoliczności stało się źródłem zaistnienia przesłanki "naruszenia procedur", o której mowa w przepisie art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p.

Eliminując z obrotu prawnego obydwie wydane w sprawie decyzje Sąd wskazał, że organ zobowiązał Teatr do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami, bez dostatecznego rozważenia i wyjaśnienia wszystkich okoliczności dotyczących wysokości korekty nakładanej w przypadku wystąpienia nieprawidłowości. Nadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada przepisowi art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), zwanej w dalszej części "K.p.a.". Sąd zwrócił uwagę, że organ w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż nałożenie korekty w przyjętej wysokości jest jedynie "odzwierciedleniem stanowiska UKS, który przeprowadzając kontrolę Projektu uznał, że taką wysokość korekty uzasadnia stopień naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych". Tym samym, zdaniem Sądu, należy uznać, że organ nie dokonał samodzielnej oceny wagi stwierdzonych

w trakcie kontroli naruszeń i nie dokonał miarkowania korekty według reguł określonych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Poza tym, zdaniem Sądu, twierdzenia organu co do ilości naruszeń, jakich dopuściła się strona skarżąca są niekonsekwentne i niejasne. Ostatecznie nie wynika z nich bowiem, czy organ uznał, że nie jest zasadne wymierzenie korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. i czy argumenty Teatru dotyczące nieistnienia tego uchybienia uznaje za zasadne. Następnie Sąd stwierdził, że organ uznając za zasadne zastosowanie stawki wynikającej z tabeli nr 1 poz. 15 Taryfikatora w żaden sposób nie uzasadnił tak dokonanego wyboru. Skoro organ uznał, że stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, to przyjęcie tego właśnie wskaźnika należało uzasadnić w sposób umożliwiający poznanie motywów takiego stanowiska. Stanowisko organu

w tak istotnym zakresie czyni, w ocenie Sądu, uprawnionym uznanie, że kwestia zakwalifikowania naruszenia prawa zamówień publicznych, którego dopuścił się skarżący Teatr do najbliższej rodzajowo kategorii spośród wskazanych w Taryfikatorze nie została przez organ wyjaśniona

i uzasadniona w sposób umożliwiający poznanie motywów rozstrzygnięcia. Ponadto Sąd zaznaczył, że wobec braku wskazania w uzasadnieniu decyzji, z jakiej daty - zdaniem organu - powinien być Taryfikator, w istocie nie wiadomo, jaki stan prawny przyjęto w tym zakresie. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika także, aby organ rozważał kwestię miarkowania korekty, do czego był obowiązany na podstawie art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] Zarząd ponownie zobowiązał Teatr do zwrotu dofinansowania w kwocie [...], wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków tj. [...].11.2011 r.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Teatr, który wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem strony, organ nie wypełnił wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku WSA w Krakowie z dnia 21 października 2014 r. Mianowicie, w sposób wyłącznie formalny uwzględnił jedynie część wytycznych Sądu, ograniczając się do przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów, Taryfikatora, oraz prowadząc rozważania o charakterze wyłącznie hipotetycznym tak, aby uzasadnić tezę z góry przyjętą - to jest utrzymać nałożenie korekty finansowej

w wysokości identycznej, jak we wcześniej wydawanych decyzjach. Organ nie wyjaśnił i nie uzasadnił z jakiej przyczyny za datę miarodajną do ustalenia treści Taryfikatora uznał datę rozpoczęcia kontroli postępowania. Ponadto, dokonano połączenia w jeden wątek wymaganego wyrokiem WSA przeprowadzenia oceny nieprawidłowości przy uwzględnieniu treści Taryfikatora oraz uzasadnienia zastosowania konkretnej stawki korekty. Zdaniem Teatru, przedłużenie terminu składania ofert przy zastosowanym sposobie upublicznienia informacji nie mogło wpłynąć na zmniejszenie liczby potencjalnych wykonawców, lecz przeciwnie, zwiększyć ją. Poza tym, Zarząd przyporządkował naruszenie do pkt. 2 w Tabeli 1 Taryfikatora, który odnosi się do art. 40 ust. 1 P.z.p., którego uchybienie nie zostało zarzucone, dlatego nie jest możliwe uznanie opisanego tam naruszenia za mogące stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej.

Wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2015 r. Mając na uwadze stanowisko WSA w Krakowie zawarte w wyroku z dnia 21 października 2014 r. organ wskazał, że Beneficjent przez brak publikacji zmiany terminu składania ofert w Dz. Urz. U.E. niewątpliwie naruszył art. 38 ust. 4a P.z.p. i zaburzył zasadę konkurencyjności i równego traktowania, stawiając

w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców, którym udostępniono SIWZ i wykonawców krajowych. Następnie organ podkreślił, że stosując się do wskazań sądowych poddał kwotę do zwrotu miarkowaniu, tj. obniżył korektę ze stawki 25 % do 10%, wskazując przy tym argumenty za pozostawieniem korekty na poziomie stawki maksymalnej, a także wskazał argumenty za obniżeniem korekty. Ostatecznie zdecydował więc, iż najbardziej adekwatną do wagi naruszenia przepisów P.z.p. będzie stawka 10% nałożona na umowę nr [...] zawartą w dniu [...] stycznia 2010 r. z [...] Sp. z o.o., ul. [...], [...]. Dodatkowo uzupełnił decyzję o wskazanie daty Taryfikatora (z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011r.), który został zastosowany w przedmiotowej sprawie, a także wskazał i uargumentował konkretną pozycję, tj. pkt 2 w Tabeli 1. Podał, że niezależnie od przyjętej wersji Taryfikatora, stawka za przedmiotowe naruszenie w pozostałych jego wersjach wynosi również do 25 %. Zgodnie z treścią tego dokumentu noszącego nazwę: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane

z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przy ustalaniu korekt finansowych zasadą jest zastosowanie metody dyferencyjnej, tak aby wysokość korekty odpowiadała wysokości szkody. Jednak w niniejszej sprawie brak możliwości nałożenia korekty finansowej taką metodą, ponieważ naruszenie dotyczy szkody potencjalnej, jaka mogła nastąpić w budżecie ogólnym UE, w wyniku naruszenia przez beneficjenta zasady konkurencyjności i równego traktowania. W związku z powyższym, zgodnie z Taryfikatorem, gdzie wskazano, że gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, należało zastosować metodę wskaźnikową. Z Taryfikatora wynika, że jeśli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. Naruszenie art. 38 ust. 4a w niniejszym Taryfikatorze nie zostało uwzględnione odrębnie, zatem przyjęty został wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli, tj. niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "Odpowiedniego poziomu upublicznienia". Skoro bowiem ustawodawca zadecydował, że ogłoszenie o zamówieniu należy przekazywać do publikacji w Dz. Urz. U.E., to jakiekolwiek zmiany powinny być tam również publikowane. W momencie nakładania korekty finansowej, nie były uregulowane kwestie intertemporalne zastosowania Taryfikatora. W związku z powyższym, w trosce o prawidłowe wykorzystanie funduszy ze środków UE, a także w trosce o słuszny interes beneficjentów, IZ MRPO wypracowała rozwiązanie systemowe w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007 - 2013, ustalono, że system naliczania korekt finansowych będzie oparty o stosowanie Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia przez nią czynności kontrolnych. Dlatego w sprawie zastosowano Taryfikator z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011 r., gdyż kontrolę postępowania w ramach Projektu rozpoczęto w dniu 4 kwietnia 2011 r. Poza tym, niezależnie od zastosowanej wersji Taryfikatora, za naruszenie niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" wskaźnik korekty wynosi zawsze do 25 %. Odnosząc się do zarzutu, iż organ połączył w jeden wątek wymagane wyrokiem WSA w Krakowie dokonanie oceny nieprawidłowości przy uwzględnieniu treści Taryfikatora oraz uzasadnienia zastosowania konkretnej stawki korekty, IZ MRPO stanęła na stanowisku, iż są to elementy ściśle powiązane ze sobą. Zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze, przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Przyjęty przez IZ MRPO wskaźnik procentowy korekty ma w sposób jak najbardziej adekwatny odzwierciedlać wagę zaistniałego naruszenia, i w tym celu dokonanie oceny nieprawidłowości jest niezbędne. Dokonując ponownie oceny naruszenia, którego dotyczy sprawa IZ MRPO podtrzymała obniżenie stawki

z 25 % do 10 %. Wzięto przy tym pod rozwagę argumenty przemawiające za obniżeniem korekty finansowej jak również okoliczności, które wskazują na istotny wpływ stwierdzonego naruszenia na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców. Beneficjent naruszył dyspozycję normy wyrażoną wart. 38 ust. 4a ustawy P.z.p., ponieważ zmiana terminu składania ofert była istotną zmianą treści SIWZ, a zatem był on zobowiązany do zamieszczenia publikacji UE. Znaczna wartość przetargu mogła skłaniać szerokie grono potencjalnych wykonawców z różnych krajów do składania ofert, jednakże Zamawiający swoim działaniem pozbawił szansy na wzięcie udziału

w postępowaniu niektórych z nich. Sposób upublicznienia informacji o zmianie ogłoszenia (jedynie na stronie internetowej zamawiającego) sprawił, że potencjalni wykonawcy spoza Polski byli w zasadzie pozbawieni dostępu do tego komunikatu. Tym samym, brak publikacji ogłoszenia informującego o przedłużeniu terminu na składanie ofert (łącznie 12 dni), mógł mieć wpływ na rezygnację potencjalnych wykonawców z przystąpienia do przetargu ze względu na brak czasu na przygotowanie dokumentacji. Organ zaznaczył, że na korzyść beneficjenta przemawia ilość ofert które wpłynęły od przedsiębiorców krajowych (12). Uwzględniono także, iż korekta dotyczy inwestycji publicznej, służącej szerokiemu gronu odbiorców. Jest to inwestycja z zakresu kultury

i podnosi walor atrakcyjności regionu Małopolski i samego [...]. Z drugiej strony podkreślono, że została ona sfinansowana ze środków publicznych, środków europejskich i Beneficjent był zobowiązany do działania zgodnie z przepisami prawa.

Teatr zaskarżył powyższą decyzję do WSA w Krakowie, wnosząc o jej uchylenie wraz

z decyzją poprzedzającą z powodu naruszenia :

- art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. w związku z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym oraz w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do wymierzenia korekty finansowej,

- art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej i nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji,

- art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (w dacie orzekania Sądu obowiązuje tekst opublikowany w Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej "P.p.s.a." poprzez nie zastosowanie się przez organ do wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w orzeczeniu WSA w Krakowie z dnia 21 października 2014r. i ograniczenie się do formalnego przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów oraz Taryfikatora, bez rzeczywistego analizy stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do przyjęcia przez IZ MRPO, że system naliczania korekt finansowych oparty będzie o stosowanie Taryfikatora z daty podjęcia czynności kontrolnych, strona skarżąca wskazała, że umowa o dofinansowanie ma charakter cywilnoprawny, a zatem nie sposób zaakceptować poglądu, iż jedna z jej stron posiada pełną swobodę w określaniu sposobu wykonania obowiązków przez drugą, pomimo, że umowa kwestii tej nie precyzuje. Kwota zwracana przez beneficjenta ma naprawić szkodę wyrządzoną popełnionym niego uchybieniem, a zatem dla określenia jej wartości konieczne jest zdefiniowanie uszczerbku, który powstał lub mógł powstać wskutek nieprawidłowości. Zadaniem Zarządu było więc ustalenie, czy ewentualne ogłoszenie w dzienniku urzędowym o zmianach terminu składania ofert mogło skutkować oszczędnością w postaci uzyskania korzystniejszej oferty niż ta, którą złożono.

Skarga Teatru została oddalona wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 8 stycznia 2016 r. Po przytoczeniu regulacji prawnych dotyczących realizacji Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego Sąd stwierdził, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca znajdują w nich oparcie, jak też spełniają wszystkie wytyczne zawarte w uzasadnieniu wyroku zapadłego w sprawie III SA/Kr 1170/14. Sąd wskazał, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący wydania rozstrzygnięcia bez udowodnienia zaistnienia przesłanek do wymierzenia korekty finansowej. Zwrócił uwagę, że gdyby organ rzeczywiście postąpił zgodnie z oczekiwaniem strony skarżącej, to naruszyłby art. 153 P.p.s.a. Dlatego też, w istocie, znaczna część uzasadnienia skargi jest nie tyle polemiką z rozstrzygnięciem IZ MRPO, co kwestionowaniem poglądu prawnego wyrażonego przez WSA w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 21 października 2014 r. W szczególności dotyczy to zarzutu nałożenia na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, z uwagi na niespowodowanie szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Sąd podkreślił, że IZ MRPO dokonała modyfikacji stawki "bazowej" korekty - tak znacznej, że w późniejszych wersjach Taryfikatora byłaby ona niemożliwa, gdyż możliwość obniżenia została ograniczona do 50% stawki wyjściowej. Zastosowana korekta nie stoi w sprzeczności

z zasadą proporcjonalności, gdyż naruszenie P.z.p. jakiego dopuściła się strona skarżąca jest poważne, a IZ dokonała znaczącego jej obniżenia, mając na uwadze okoliczności wskazane w uzasadnieniu decyzji. Za niesłuszny Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 153 P.p.s.a. Sama strona skarżąca przyznaje, że organ wskazane w wyroku z dnia 21 października 2014 r. kwestie rozważył (przynajmniej formalnie). W wyroku wskazano jedynie jakie kwestie organ ma poddać analizie ponownie rozpatrując sprawę, a nie do jakich wniosków ma dojść.

Wskazania te, zdaniem Sądu rozpoznającego skargę, zostały przez organ wykonane w całości. Teatr kwestionując wersję zastosowanego Taryfikatora nie wskazał równocześnie w jakim brzmieniu powinien on znaleźć zastosowanie i na jakiej podstawie. Brak w momencie ustalania

i nakładania korekty finansowej stosownych regulacji intertemporalnych dotyczących zastosowania danej wersji Taryfikatora wymusił na IZ MRPO wypracowanie rozwiązania systemowego dotyczącego ram czasowych obowiązywania ww. dokumentu. Po analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007-2013 oraz mając na uwadze zalecenie Instytucji Koordynującej RPO, że Taryfikator powinien być stosowany w odniesieniu do kontroli rozpoczętych po dacie jego otrzymania, IZ MRPO ustaliła, iż korekty finansowe będą obliczane w oparciu o Taryfikator obowiązujący w momencie podjęcia czynności kontrolnych. Zaznaczono, że w obecnej wersji Taryfikatora, umieszczono przepisy intertemporalne, z których wynika, że stosuje się go do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie jego wejścia w życie, a więc analogiczne do rozwiązania zastosowanego przez IZ.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Teatr A, wnosząc o jego uchylenie, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na jego wynik, a to:

- art. 145 § 1 pkt 1 w zw. z art. 153 P.p.s.a. przez brak uchylenia skarżonej decyzji, mimo że nie uwzględniała ona wiążących wskazań zawartych w wyroku WSA w Krakowie z dnia 21 października 2014 r.,

- art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. przez nie uchylenie zaskarżonej decyzji, mimo że naruszała ona przepisy w stopniu uzasadniającym uchylenie, tj. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 67 i art. 60 u.f.p., art. 207 ust. 1 i ust. 9 u.f.p. oraz w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Skarżący kasacyjnie zwrócił uwagę, że wskazania zawarte w wyroku z dnia 21 października 2014 r. nie przesądzają, że zasadne jest wymierzenie korekty finansowej w sprawie. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych nie uzasadnia wymierzenia takiej korekty. Przeciwko jej wymierzeniu przemawiają Wytyczne Komisji Europejskiej "dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" (wersja z 27 listopada 2007 r. COCOF 07/0037/03-PL). Brak opublikowania zmiany ogłoszenia w Dz. Urz. U.E. nie oznacza, że przedsiębiorcy mający siedzibę w innym państwie członkowskim pozbawieni byli dostępu do takich informacji. Wszyscy wykonawcy posiadali bowiem dostęp do nich na stronie internetowej Zamawiającego na równych zasadach. Na stronie tej opublikowana była także SIWZ wraz z dokumentacją projektową. Każdy wykonawca, powziąwszy

z Dz. Urz. U.E. informację o toczącym się postępowaniu o udzielenia zamówienia, musiał sięgnąć do strony internetowej Zamawiającego, by pobrać SIWZ i dokumentację projektową, dlatego jego zaniechanie nie ograniczało w żaden sposób możliwości wykonawców zagranicznych do wyrażenia zainteresowania zamówieniem. Ze wskazanych Wytycznych Komisji Europejskiej wynika, że konieczna jest każdorazowo ocena, czy dane zamówienie może być potencjalnie przedmiotem zainteresowania podmiotów gospodarczych pochodzących z innych państw członkowskich.

W ocenie skarżącego kasacyjnie, niesłuszna jest argumentacja organu w zakresie podobieństwa naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p. z naruszeniem art. 40 ust. 1 tego aktu, ujętym w pozycji 2 Tabeli 1 Taryfikatora. Pierwszy ze wskazanych przepisów mieści się bowiem w rozdziale "przygotowanie postępowania", natomiast drugi w rozdziale "tryby udzielania zamówień" w oddziale "przetarg nieograniczony". Zatem art. 38 P.z.p. ma charakter normy ogólnej, odnoszącej się do różnych trybów postępowania, zaś art. 40 P.z.p. reguluje wyłącznie jeden z takich trybów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Odnosząc się do noty COCOF wskazał, że nie ma ona w sprawie zastosowania.

W świetle art. 7 lit. c dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. U.E L z 30 kwietnia 2004 r.), dyrektywę tę stosuje się wobec zamówień publicznych, które nie podlegają wyłączeniu w ramach wyjątków określonych w art. 10 i art. 11 oraz art. 12 do art. 18 oraz których szacunkowa wartość, nie obejmująca podatku od wartości dodanej (VAT) jest równa lub wyższa od podanych progów [...] 4.845.000 UUR dla zamówień publicznych na roboty budowlane". Na sfinansowanie zamówienia, którego dotyczy sprawa Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 44 976 437,33 zł, natomiast zwycięska oferta opiewała na kwotę 34 770 000 zł. Zamówienie to było zatem powyżej progów wskazanej dyrektywy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Zaznaczyć jednocześnie należy, że aczkolwiek w petitum skargi kasacyjnej wskazano jedynie na naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.), jednak jej uzasadnienie zawiera również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego. Traktując skargę kasacyjną, jako jedną całość Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że sprawie skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 P.p.s.a.

Przeprowadzając kontrolę zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku należy w pierwszej kolejności odnieść się do zarzutów o charakterze procesowym, bowiem dopiero uprzednie stwierdzenie braku naruszeń prawa w tym zakresie pozwoli na ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego.

Ta grupa zarzutów dotyczy naruszenia :

1. art. 145 § 1 pkt 1 w zw. z art. 153 P.p.s.a. przez brak uchylenia skarżonej decyzji, mimo że nie uwzględniała ona wiążących wskazań zawartych w wyroku WSA w Krakowie z dnia 21 października 2014 r.,

2. art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, mimo że naruszała ona przepisy w stopniu uzasadniającym uchylenie, tj. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 67 i art. 60 u.f.p., art. 207 ust. 1 i ust. 9 u.f.p. oraz w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W tym zakresie nie można uznać zasadności zarzutów skargi kasacyjnej. Uchylając, wyrokiem z dnia 21 października 2014 r., III SA/Kr 1170/14, decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] czerwca 2012 r. i poprzedzającą ją decyzję tego samego organu z dnia [...] maja 2012 r. Sąd nakazał, by rozpoznając ponownie sprawę organ dokonał oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora, ustalił i uzasadnił z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty

z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Organ winien był także wyraźnie wskazać, czy nałożona korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p., czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów. Jednocześnie Sąd oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem.

W tym miejscu należy w pełni zaaprobować stanowisko WSA wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że uchylając kontrolowane decyzje wskazał w jakim zakresie mają zostać one uzupełnione, nie wskazywał natomiast, jakich ustaleń ma dokonać organ.

Nie budzi żadnych wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że wskazane wytyczne zawarte w uzasadnieniu wyroku WSA w Krakowie z dnia 21 października 2014 r. zostały zrealizowane. Mianowicie organ dokonał oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora, ustalił i uzasadnił z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Organ wskazał, że korekta została nałożona z powodu naruszenia przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. Dokonane przez organ ustalenia znalazły odzwierciedlenie

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, argumentacja ta poddana została następnie ocenie Sądu I instancji. W takiej sytuacji nie może być mowy o naruszeniu przez Sąd I instancji przepisu art. 145 § 1 pkt 1 w zw. z art. 153 P.p.s.a. przez brak uchylenia skarżonej decyzji, mimo że nie uwzględniała ona wiążących wskazań zawartych w wyroku WSA w Krakowie.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia przepisów postępowania, a to art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 K.p.a. w zw. z art. 60 i 67 u.f.p., art. 207 ust. 1 i ust. 9 u.f.p. oraz w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uznać należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Jak wskazano wyżej przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny związany jest zarzutami skargi. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Przy skorzystaniu w skardze kasacyjnej z podstawy określonej w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. Sąd kontroluje, czy

w trakcie orzekania przed sądem pierwszej instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie może samodzielnie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

W analizowanej części skargi kasacyjnej skarżący nie wskazuje jakich to dowodów nie przeprowadził organ, przez co naruszył wskazane przepisy, nie wskazuje również żadnych wad

w postępowaniu dowodowym. W takiej sytuacji uznać trzeba, że zebrany materiał dowodowy

w pełni uzasadniał zastosowanie wskazanych przepisów prawa materialnego, a Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do domyślania, co w rzeczywistości autor skargi miał na myśli.

Jak zasygnalizowano wcześniej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej znajdują się argumenty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego, które nie znalazły odzwierciedlenia w petitum skargi kasacyjnej. Traktując skargę kasacyjną, jako całość Naczelny Sąd Administracyjny odniesie się również do zarzutów w tym zakresie.

Zarzuty te dotyczą :

- wadliwego przyjęcia, że w analizowanej sprawie zaszła konieczność wymierzenia korekty finansowej,

- przyjęcia wadliwej pozycji Taryfikatora przy wymierzeniu korekty,

- naruszenia Wytycznych Komisji Europejskiej "dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" (wersja z 27 listopada 2007 r. COCOF 07/0037/03-PL).

Odnosząc się do pierwszego ze wskazanych zarzutów wskazać należy, że zgodnie z art. 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych - w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z powołanego przepisu wynika, że w przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu, aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 4a. Realizacja omawianego obowiązku przez zmawiającego, w sytuacji gdy następuje w warunkach

i na zasadach określonych w art. 38 ust.4a ustawy - Prawo zamówień publicznych wiązać się będzie ze zmianą SIWZ dotyczącą na przykład: wielkości lub zakresu zamówienia, terminu jego wykonania, informacji o możliwości złożenia oferty wariantowej, sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, kwoty wadium, kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, miejsca i terminu składania ofert, terminu związania ofertą, informacji o zamiarze zawarcia umowy ramowej, informacji o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających. Ponieważ ustawodawca na gruncie przywołanego przepisu wprowadza konieczność istnienia bezpośredniego związku między zmianą treści SIWZ i treścią ogłoszenia o zamówieniu, co wyraża się we wpływie zmiany treści SIWZ na treść ogłoszenia, skutkując koniecznością jego zmiany należy zwrócić uwagę, na regulację zawartą w art. 41 P.z.p. określającej konieczne, nakazane prawem, minimum treści ogłoszenia o zamówieniu. Z pkt 10 tego przepisu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu zawierać powinno, między innymi, miejsce i termin składania ofert.

W rozpatrywanej sprawie, poza sporem pozostaje, że strona skarżąca kasacyjnie, jako zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonywała dwukrotnie zmiany terminu składania ofert - w dniu 12 października 2009 r. i w dniu 20 października 2009 r., łącznie o 12 dni ( tj. z 16 października na 28 października 2009 r.). Stanowiło to istotną zmianę SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych), dlatego nie może budzić wątpliwości, iż wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało zamawiającego do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 1 przywołanej ustawy.

Wobec powyższego, z uwagi na wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) wymierzenie korekty finansowej z uwagi na brzmienie art. 207 ust. 2 w zw. z ust. 8 i ust. 9 u.f.p. było uzasadnione.

Zarzut dotyczący zastosowania wadliwej pozycji Taryfikatora również nie jest uzasadniony. W pierwszej kolejności należy wskazać, że skarżący kasacyjnie nie wskazuje której pozycji Taryfikatora należałoby omawiane naruszenie przyporządkować. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do domyślania się co skarżący miał na myśli. Sąd I instancji podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej odnośnie zakwalifikowania naruszenia obowiązku określonego

w art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako kategorii nieprawidłowości wymienionej w tabeli 1 pkt 2 Taryfikatora, to jest, jako niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE i Naczelny Sąd Administracyjny w pełni to stanowisko aprobuje. Naruszenie z pkt 2 Tabeli nr 1 Taryfikatora zostało opisane następująco : "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE". W ocenie Sądu naruszenie to jest najbliższe rodzajowo stwierdzonemu w niniejszej sprawie naruszeniu. Prawdą jest, że naruszenie przywołanego przepisu ustawy krajowej nie zostało wymienione w Taryfikatorze, jednak to samo w sobie nie uzasadnia jeszcze twierdzenia, że za stwierdzone naruszenie nie można wymierzyć korekty finansowej. Nie można tracić z pola widzenia i tego, że zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia Wytycznych Komisji Europejskiej "dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" (wersja z 27 listopada 2007 r. COCOF 07/0037/03-PL) wyjaśnić należy, że w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o powoływane przez skarżącego kasacyjnie Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych

i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska, jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. W ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł obowiązującego prawa. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Stanowić ma instrukcję sposobu postępowania dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Materiał zebrany w sprawie nie pozostawia wątpliwości, że opracowany w oparciu o powoływane Wytyczne Taryfikator został w sprawie zastosowany, uzasadnienie decyzji zawiera argumentację wskazującą na przyczyny uzasadniające wymierzenie korekty finansowej i jej wielkość.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184

w związku z art. 183 § 1 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości

z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).