Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 116/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.),, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r. sprawy ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] września 2016 r. nr [...], wymierzającą H. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej powoływaną także jako: "skarżąca Spółka") karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. poza kasynem gry, tj. w lokalu "Z." znajdującym się przy ul. [...] w A. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu się w podstawie materialnoprawnej decyzji pierwszej instancji na przepisy art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana w skrócie jako "u.g.h.").

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] lipca 2015 r. funkcjonariusze celni w przedmiotowym lokalu dokonali zatrzymania urządzenia do gier o nazwie A. Na zatrzymanym urządzeniu przeprowadzono eksperyment procesowy. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry urządzane na tym automacie są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono następujące dowody:

W postępowaniu tym dopuszczono następujące dowody:

- opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, który dokonał oceny mechanizmu gry na automacie. Zdaniem organu pierwszej instancji, w opinii wyjaśniono w sposób niebudzący wątpliwości, że gry na skontrolowanym automacie zawierają element losowości, uzyskane wyniki gry są nieprzewidywalne oraz niezależne od woli grającego; mechanizm gry odpowiada definicji gier na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz istnieje możliwość prowadzenia gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej bez konieczności wykupowania kolejnych punktów kredytowych;

- umowę dzierżawy części lokalu w A. przy ul. [...] zawartą pomiędzy H. Sp. z o.o. z siedzibą w B. a wydzierżawiającym dzierżawcą M. z siedzibą w Ł.;

- umowę zawartą pomiędzy H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (jako partnerem dominującym) a H. Sp. z o.o. z siedziba w B. (uczestnikiem) o wspólnym przedsięwzięciu. Przedmiotem umowy jest ustalenie zasad współpracy pomiędzy stronami w zakresie prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia w celu zapewnienia stronom obopólnych korzyści. Do zakresu działania partnera dominującego należy organizowanie gier rozrywkowych włącznie z dostarczeniem urządzeń do gier rozrywkowych do lokali, a do zakresu działania uczestnika należy wyszukiwanie lokalizacji na terenie województwa p. pod instalację w nich urządzeń do gier rozrywkowych objętych tytułem prawnym dominującego, zawieranie w imieniu własnym umów dzierżawy powierzchni pod instalację urządzeń z osobami władającymi lokalami.

Mając powyższe na uwadze organ pierwszej instancji ustalił, że dysponentem urządzenia jest: H. Sp. z o.o. natomiast H. Sp. z o.o. ma za zadanie wyszukiwać lokalizacje, wydzierżawiać miejsca na wstawienie automatów, utrzymywać kontakt i reagować na potrzeby osób władających lokalami za co uzyskuje 29% udziału w przychodach z gier na automatach. Taki podział ról, zdaniem organu pierwszej instancji wskazuje na fakt, że to Spółka H. jest podmiotem urządzającym gry. Nadto podano, że w dniu zajęcia automatu skarżąca Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Zdaniem organu, podlega ona karze pieniężnej jako urządzający gry poza kasynem gry.

Organ pierwszej instancji odniósł się także negatywnie do wniosku Spółki o umorzenie postępowania z powodu braku notyfikacji u.g.h. i związanego z tym braku możliwości stosowania tej ustawy. Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uzasadnieniach wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie IV KK 183/13 oraz postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13 organ wskazał, że konsekwencja niestosowania przepisów niepoddanych procedurze notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu prawa europejskiego, jak też nie narusza polskiego trybu ustawodawczego. Nadto organom nie wolno w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa. Organ powołał również treść uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, która – w jego ocenie – potwierdza trafność zajętego stanowiska.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Odwołująca zwróciła także uwagę na sprawy wcześniejsze C-65/05 oraz C 98/14, które – w jej ocenie – potwierdzają bezpodstawne zastosowanie wymienionych przepisów prawa krajowego. Podkreśliła wynikającą z tego bezprzedmiotowość postępowania. Jak wskazała, dyrektywę nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) - należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność wobec jednostek nienotyfikowanych przepisów technicznych (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1). Powołała wyrok TSUE z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C 307/13, w którym wskazano, jak stwierdziła, że: "naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu przepisów technicznych i powoduje brak możliwości stosowania tych przepisów technicznych, zatem nie można się na nie powołać wobec jednostek".

Zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy, w tym co do znaczenia w sprawie opinii biegłego, na podstawie której doszło do ustalenia losowego charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie oraz wskazał, że skoro sporny automat umożliwia grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza), to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podzielił również ustalenie co do tego, że urządzającym gry w sprawie jest skarżąca Spółka. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej wskazał, że bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki, jakoby konsekwencją wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 była bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE - nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej nienotyfikowanego aktu.

Organ drugiej instancji podkreślił też, że:

- w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9, art. 20 i 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z Konstytucją RP. W ocenie organu odwoławczego, stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowym postępowaniu;

- w dniu 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16) NSA podjął uchwałę dotyczącą spornego w sprawie zagadnienia, jak też organ wskazał na wyrok w sprawie C-303/15. W jego ocenie, zasada praworządności wymaga by organy działały na podstawie przepisów prawa obowiązującego w dniu wydawania decyzji. Nie było zatem, w jego ocenie, podstaw do odstąpienia od stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Spółka H. złożyła skargę do tutejszego sądu na decyzję organu odwoławczego. W skardze podtrzymany został zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej Spółki, podczas gdy powołany przepis wespół z nakazem z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1a i w zw. z art. 15 u.g.h., stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 94/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej oraz wskazanej regulacji technicznej przepisów ustawy, przepis nie może być stosowany wobec jednostki, a jednostka ma prawo powołać się przed organami i sądami na ten brak notyfikacji. Wskazując na powyższe naruszenie Spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Na ocenę prawną sprawy bezpośredni wpływ miała treść uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. o sygn. II GPS 1/16.

Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami ustawy

o grach hazardowych, w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności, jak wynika z uzasadnienia podjętej uchwały, wystąpiły

w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia:

1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?;

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.?;

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji

i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.?;

W następstwie rozpoznania przytoczonego wyżej zagadnienia prawnego, skład 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę o treści następującej:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych

(Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem- od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612, ze zm.).

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych.

W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia. Dotychczasowe orzecznictwo WSA w Białymstoku w sprawach dotyczących nakładania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem, nie było rozbieżne z treścią podjętej uchwały. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku od początku orzekania w sprawach ze skarg podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem na decyzje wymierzające kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., oddalał skargi, przechylając się do tej linii orzecznictwa w tego rodzaju sprawach, która w braku poddania pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej, nie upatrywała niedopuszczalności stosowania wobec podmiotu łamiącego wynikający z przepisu zakaz, sankcji pieniężnej opisanej art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Co prawda argumentacja uzasadnień wyroków oddalających skargi początkowo nie była jednakowa, ale w ostatnim okresie orzeczniczym została ujednolicona, gdyż składy orzekające WSA w Białymstoku zaczęły dostrzegać, śledząc orzecznictwo NSA, wypracowanie stanowiska, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., należałoby oceniać jako przepis techniczny, prowadziłoby na gruncie konkretnych stanów faktycznych do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Do ujednolicenia argumentacji uzasadnień wyroków WSA w Białymstoku przyczyniły się między innymi wyroki NSA w sprawach II GSK 183/14, II GSK 250/14, II GSK 2030/15,

II GSK 303/14, II GSK 2046/15.

W świetle przytoczonej wyżej a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA zastosowana wobec skarżącej spółki sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej u.g.h., może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi

i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania

w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej spółki sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że przeprowadzony eksperyment procesowy na zatrzymanym urządzeniu ujawnił jego eksploatację w sposób odpowiadający definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze,

a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania skarżącej Spółki za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy to skarżąca Spółka eksploatowała kontrolowane urządzenie do gier. Dla potrzeb eksploatacji spornego urządzenia skarżąca Spółka zawarła poprzez spółkę H. (z którą łączy skarżącą generalna umowa o prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia w zakresie organizowania na terenie województwa podlaskiego gier na automatach) umowę dzierżawy przedmiotowego lokalu pod ustawienie automatu do gier. Mocą tej umowy kontrolowane urządzenie do gier zostało zainstalowane w lokalu za odpłatnością ryczałtową wypłacaną co miesiąc. Nie ulega też wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały

7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16, trafnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających

w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi

z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie w postaci opinii biegłego. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornego automatu i szczegółowo opisuje sposób jego działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z przebiegu przeprowadzonego w drodze eksperymentu procesowego doświadczenia odtworzenia przebiegu gry na urządzeniach.

Działanie skarżącej Spółki niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych, przy czym w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Odpowiedzialność skarżącej Spółki, będącej osobą prawną, podlegała ocenie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest zaś – w świetle uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16 – przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998 r. nr 204, ze zm.). Prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu podatkowym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. są – według motywów wiążącej uchwały – jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny prawnej realizacji wskazanych znamion deliktu administracyjnego nie ma żadnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Mając powyższe na uwadze Sąd skargę jako niezasadną oddalił na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.