Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2183/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 96 ust. 1,art. 56 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1639
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jedn.
article: art. 156 par. 1 pkt 2, art. 8, art. 6, art. 15, art.. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2009 nr 175 poz 1361
law: Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze - tekst jednolity.
article: art. 154
journal: Dz.U. 2014 poz 94
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 288
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 173 poz 1 art. 7, art. 17
law: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w  sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE,  2003/125/WE i 2004/72/WE

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi R.S.A. z siedzibą w R. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

R. S.A. z siedzibą w R. (dalej też jako "Strona", "Spółka", "Skarżący") wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (dalej też jako "organ", "KNF" lub "Komisja") z [...] sierpnia 2017r. nr [...]. Zaskarżoną decyzją, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, KNF utrzymała w mocy decyzję własną z [...] maja 2016 r. nr [...] nakładającą na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 700 000 złotych wobec stwierdzenia, że spółka R. S.A. z siedzibą w R. dopuściła się naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z nieprzekazaniem Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany ani do publicznej wiadomości informacji poufnej o konieczności dokonania odpisów, które miały znaczący wpływ na wysokość osiągniętej straty za III kwartał 2013 r.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej: "kpa"), w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 196 z późn. zm.. dalej: "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym") oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r" poz. 1639 z późn. zm.. dalej: "ustawa o ofercie") w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615. dalej: "ustawa zmieniająca I") w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724, dalej: "ustawa zmieniająca II").

Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

Postanowieniem z [...] lutego 2016 r. KNF wszczęła postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na Stronę kary administracyjnej wobec podejrzenia naruszenia art. 56 ustawy o ofercie, w związku z nie poinformowaniem przez Spółkę o konieczności dokonania odpisów, które miały znaczący wpływ na wysokość osiągniętej straty za III kwartał 2013 r.

Decyzją z [...] maja 2016 r. Komisja nałożyła na Spółkę karę pieniężną w kwocie 700 000 zł za naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z nieprzekazaniem Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany ani do publicznej wiadomości informacji poufnej o konieczności dokonania odpisów, które miały znaczący wpływ na wysokość osiągniętej straty za III kwartał 2013 r.

Strona nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem i wniosła, w terminie, o ponowne rozpatrzenie sprawy. We wniosku podniosła:

1. zarzut rażącego naruszenia przepisów postępowania, mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 107 § 3 kpa poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez pominięcie dowodu z dokumentów w postaci:

śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego Grupy Kapitałowej Spółki za I półrocze 2012 r. (nota 24) oraz skonsolidowanego sprawozdania finansowego Grupy Kapitałowej Spółki za 2012 r. (nota 43), w których Spółka w sposób szczegółowy informowała o wartości wierzytelności wobec spółki P. S.A. z siedzibą w W. (dalej: "P.") w upadłości układowej oraz spółki H. S.A. z siedzibą w W. (dalej: "H.");

raportu bieżącego spółki P. nr [...] z dnia [...] września 2013 r. oraz z dnia [...] września 2013 r. nr [...], w których spółka P. informowała o aktualizacji propozycji układowych obejmujących wierzytelności, o których mowa powyżej;

załącznika nr 2 (propozycje układowe) do umowy restrukturyzacyjnej spółki P. opublikowanego dnia [...] września 2013 r. z którego wynikały nowe warunki propozycji układowych, obejmujące wierzytelności, o których mowa powyżej;

zestawienia kursu akcji Spółki za okres październik-listopad 2013 r., z którego wynikało m.in., że:

w okresie od [...] października 2013 r. (kurs zamknięcia poprzedzający podjęcie Uchwały nr [...] dotyczącej m.in. utworzenia odpisów aktualizujących) do [...] listopada 2013 r. (kurs zamknięcia na dzień przypadający po publikacji sprawozdania finansowego Spółki za III kwartał 2013 r.) kurs akcji Spółki wzrósł o 11,75 % (nawet uwzględniając spadek kursu, jaki miał miejsce w dniu [...] listopada 2013 r.);

w dniu [...] września 2013 r. (dzień publikacji przez spółkę P. raportu nr [...], w którym przedstawiono nowe propozycje układowe obejmujące także wierzytelności Spółki) kurs akcji Spółki spadł o 4,79 %;

zmiana kursu akcji Strony [...] listopada 2013 r. nie była zmianą wyjątkową dla ówczesnego okresu notowań; aż w 11 % sesji przypadających w okresie październik- listopad 2013 r. zmienność kursu akcji Spółki była wyższa niż w dniu [...] listopada 2013 r.;

obroty na akcjach Spółki w dniu [...] listopada 2013 r. również nie były nietypowo wysokie; aż w 24 % sesji przypadających w okresie październik-listopad 2013 r. obroty na akcjach Spółki były wyższe niż w dniu [...] listopada 2013 r. co oznacza, że informacje dotyczące Uchwały nr [...] ani nie były istotne dla podejmowania decyzji inwestycyjnych, ani też dostęp do informacji o podjęciu Uchwały nr [...] nie mógł przynieść korzyści przed opublikowaniem wyników Spółki za III kwartał 2013 r.;

raportu analitycznego M. SA (dalej: M.") z [...] grudnia 2012 r., z którego wynika, że wysokość wierzytelności Strony wobec spółek z Grupy P. była powszechnie znana, a także że inwestorzy już w grudniu 2012 r. dopuszczali możliwość braku odzyskania przez Spółkę istotnej części tych wierzytelności;

informacji prasowych, które ukazały się po publikacji przez spółkę P. nowych propozycji układowych w dniu [...] września 2013 r" z których wynikało, że uczestnicy rynku są powszechnie świadomi stopnia redukcji wierzytelności wobec spółki P.. które stanowiły następnie podstawę do podjęcia decyzji przez Spółkę o konieczności dokonania odpisu wartości wierzytelności wobec spółki P.;

2. zarzut naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn.: Dz. U. 7, 2016 r., poz, 1636 z późn. zm") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że podjęcie Uchwały nr [...] w przedmiocie dokonania odpisów aktualizujących spełniało przesłankę informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, co miałoby spowodować aktualizację obowiązku informacyjnego, podczas gdy:

a) Uchwała nr [...] o utworzeniu odpisów aktualizujących w zakresie dotyczącym: (i) utworzenia odpisu aktualizującego wartość należności w kwocie 78 075 895,90 zł wobec spółki P. z tytułu utraty kontroli nad spółką E. SA z siedzibą w K. (dalej: "E.") w upadłości likwidacyjnej (pkt 1 powołanej uchwały) oraz (ii) utworzenia odpisu aktualizującego wartość należności w kwocie 15 728 735,83 zł z tytułu pożyczki udzielonej spółce H. nie dotyczyła nowych informacji, czyli faktów:

- istnienia wierzytelności wobec upadłych dłużników Spółki (tj. P. i H.) w kwocie odpowiednio 160 154 889,60 zł oraz 32 000 000 zł oraz

- przedstawienia przez upadłych dłużników Strony propozycji układowych przewidujących redukcję ww, wierzytelności,

które to fakty były publicznie znane przed datą podjęcia Uchwały nr [...] w związku z ujęciem ich:

- w zakresie istnienia wierzytelności wobec upadłych dłużników Spółki- w śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Grupy Kapitałowej Spółki za I półrocze 2012 r. (nota 24), w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Grupy Kapitałowej Spółki za 2012 r. (nota 43), w śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Grupy Kapitałowej Spółki za I półrocze 2013 r. (nota 23) oraz śródrocznym skróconym sprawozdaniu finansowym Spółki za 1 półrocze 2013 r. (nota 22) oraz

- przedstawienia przez upadłych dłużników Spółki propozycji układowych przewidujących redukcję wskazanych powyżej wierzytelności - w informacjach publikowanych przez spółkę P. (m.in. raport bieżący nr [...], raport bieżący nr [...] oraz załącznik nr 2 – propozycje układowe - do umowy restrukturyzacyjnej spółki P., z którego wynikały nowe warunki propozycji układowych tylko aktualizacji oceny Zarządu Spółki, co do sposobu prezentacji tych znanych publicznie faktów w sprawozdaniu finansowym Spółki, co oznacza, że w powyższym zakresie informacja nic spełniała przesłanki niejawności informacji poufnej, a w konsekwencji nie była wymagana jej publikacja w trybie arL 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie;

b) Uchwała nr [...] o utworzeniu odpisów na aktywach dotyczących B. Sp. z o.o. {dalej: "B.") na kwotę 16 176 000 zł nie dotyczyła informacji istotnych, w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, jako że informacja o wartości dokonanego odpisu nie mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę akcji Spółki (kwota ta stanowiła 4 % kapitałów własnych Strony według stanu wynikającego ze sprawozdania finansowego Spółki za 2012 r.) oraz

c) Uchwała nr [...] nie stanowiła informacji precyzyjnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, a element całości, jaką jest sporządzenie sprawozdania finansowego Spółki za III kwartał 2013 r. i rozpatrywana oddzielnie od pełnej treści sprawozdania finansowego Spółki za III kwartał 2013 r. nie pozwalała inwestorom na dokonanie oceny potencjalnego wpływu cząstkowych informacji finansowych na cenę akcji Spółki.

W przypadku nieuwzględnienia przywołanych powyżej zarzutów, Strona podniosła, że przy wydawaniu Decyzji naruszony został art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 96 ust. 1 h ustawy o ofercie w zw. z art. 58 ust. 1 ustawy zmieniającej I poprzez rażące przekroczenie przez Komisję granic uznania administracyjnego polegające na nieuwzględnieniu przy wymierzaniu kary przesłanek z art. 96 ust. 1 h ustawy o ofercie, co doprowadziło do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 70 % maksymalnego ustawowego zagrożenia w sytuacji, gdy: nałożono na Stronę karę finansową w: wysokości całkowicie niewspółmiernej do zarzucanego czynu, a nawet gdyby doszło do naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, to naruszenie to nie miało znamion rażącego.

Strona wniosła o uchylenie Decyzji w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów naruszenia przepisów postępowania oraz art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, o uchylenie Decyzji KNF w części dotyczącej wysokości kary i wymierzenie kary w minimalnej wysokości przy jednoczesnym stwierdzeniu, że nie doszło do rażącego naruszenia przez Spółkę art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Na poparcie swojej argumentacji, Strona załączyła dokumenty tj. śródroczne skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe Grupy Kapitałowej Spółki za I półrocze 2012 r. (nota 24) oraz skonsolidowane sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej Spółki za 2012 r. (nota 43); raport analityczny M. z dnia [...] grudnia 2012 r.; raport bieżący spółki P. nr [...]; wydruk z arkusza kalkulacyjnego zawierającego dane dotyczące notowań akcji Strony (pobranego z podanej strony internetowej), Załącznik nr 2 do umowy restrukturyzacyjnej, propozycje układowe; wydruk z portalu.bankier.pl z [...] września 2013 r.; raport bieżący spółki P. nr [...]; pisma KNF do Rady Nadzorczej i Zarządu Spółki z [...] marca 2014 r.; pisma Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki skierowane do Komisji w odpowiedzi na pismo KNF z [...] marca 2014 r., sprawozdanie finansowe Spółki za 20

5 r. oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 grudnia 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1764/15 – k.171).

Komisja, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z [...] sierpnia 2017r. utrzymała w mocy własną decyzję z [...] maja 2016 r. Nie zgodziła się z argumentacją strony zawartą w środku odwoławczym wskazując, że uwzględniła uzupełnione ustalenia stanu faktycznego o informacje wynikające ze złożonych dowodów, ale nie zmieniły one dotychczas ustalonego stanu faktycznego.

Ponowiła ustalenia faktyczne i ich ocenę w realiach norm prawa obowiązujących w dacie ich naruszenia. Ponownie oceniła, że Spółka dopuściła się naruszenia obowiązku z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, polegającego na braku przekazania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany (Giełdzie Papierów Wartościowych w W. S.A.) oraz do publicznej wiadomości - informacji poufnej o konieczności dokonania odpisów na podstawie Uchwały Zarządu nr [...], które miały znaczący wpływ na wysokość straty poniesionej na koniec III kwartału 2013 r.: straty netto w wysokości 137 848 tys. zł (na poziomie jednostkowym) i straty netto w wysokości 132 422 tys. zł (na poziomie skonsolidowanym).

Podkreśliła, że z opublikowanego [...] września 2013 r. skonsolidowanego raportu za I półrocze 2013 r., zawierającego śródroczne skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za I półrocze 2013 r. oraz śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe za I półrocze 2013 r., wynikał zysk netto osiągnięty za pierwsze półrocze 2013 r. w wysokości 2 458 tys. zł (na poziomie jednostkowym) i zysk netto w wysokości 7 464 tys. zł (na poziomie skonsolidowanym).

Tymczasem [...] października 2013 r. Zarząd Spółki: P. M. - Prezes Zarządu, J. D. - Wiceprezes oraz E. K. i M. M. – Członkowie, przyjął uchwałę nr [...], w której m. in. utworzył - na dzień [...] września 2013 r.

odpis aktualizujący wartość należności w kwocie 78 075 895,90 zł z tytułu utraty kontroli nad spółką E. SA. w upadłości likwidacyjnej,

odpis aktualizujący wartość należności w kwocie 15 728 735.83 zł z tytułu pożyczki od spółki H. S.A. w upadłości likwidacyjnej,

odpis na aktywa dotyczące B. (w związku z umową sprzedaży udziałów, przelewu praw i przejęcia obowiązków zawartą ze spółką O. Ltd.) na sumę 16 176 000 zł.

W konsekwencji powyższego, [...] listopada 2013 r. (godz.17.36) Spółka opublikowała skonsolidowany raport kwartalny za III kwartał 2013 r., zawierający śródroczne skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za III kwartał 2013 r. oraz śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe za III kwartał 2013 r., z których wynikało, że za III kwartał 2013 r. poniosła stratę netto w wysokości 137 848 tys. zł (na poziomie jednostkowym) i stratę netto w wysokości 132 422 tys. zł (na poziomie skonsolidowanym).

Komisja uznała, że na wysokość osiągniętej straty największy wpływ miał wzrost kosztów finansowych, z 3 822 tys. zł wykazanych za 6 miesięcy 2013 r. do 122 040 tys. zł wykazanych za 9 miesięcy 2013 r. (sprawozdanie skonsolidowane) oraz z 7 908 tys. zł wykazanych za 6 miesięcy 2013 r. do 121 772 tys. zł wykazanych za 9 miesięcy 2013 r. (sprawozdanie jednostkowe).

KNF nie uznała zarzutu wadliwej wykładni art. 154 ustawy o obrocie. Wskazała, że odpis aktualizujący służyć ma temu, aby wartość księgowa aktywów odpowiadała wartości rzeczywistej. Wykładając ten termin, powołała się na obowiązujący w 2013r. Międzynarodowy Standard Rachunkowości 39 "Instrumenty finansowe: ujmowanie i wycena" (dalej: "MSR 39"), który regulował również kwestię utraty wartości aktywów finansowych, a w § 58 wskazywał, że "na koniec każdego okresu sprawozdawczego jednostka ocenia, czy istnieją obiektywne dowody utraty wartości składnika aktywów finansowych łub grupy aktywów finansowych. Jeśli takie dowody istnieją, jednostka stosuje (...) w celu ustalenia kwoty straty z tytułu utraty wartości".

Komisja przyznała, że nie można mówić o odpisie aktualizującym jako samoistnym zdarzeniu, ale w kategorii reakcji następczej na określone zdarzenie. Nie uznała argumentacji Spółki, że odpis aktualizujący nie ma wpływu na jej rzeczywistą sytuację majątkową. Zdaniem KNF, utworzenie odpisu aktualizującego obciąża wynik finansowy w pozycji pozostałych kosztów operacyjnych lub kosztów finansowych w zależności od rodzaju należności, których dotyczy odpis, a ponadto zostanie uwzględniony w bilansie, gdzie wykazane są należności netto, jako różnica między wartością nominalną należności a odpisem aktualizującym. Informację na temat odpisów aktualizujących należy również umieścić w informacji dodatkowej do sprawozdania finansowego. Znajduje to potwierdzenie w treści not objaśniających do jednostkowego oraz skonsolidowanego sprawozdania finansowego za III kwartał 2013 r. Wynikało z nich, że na koszty finansowe okresu decydujący wpływ miało m.in. utworzenie odpisu aktualizującego od spółek w procesie upadłości układowych: E. oraz H. w łącznej kwocie 93 803 tys. zł oraz odpis aktualizujący wartość inwestycji w spółce B. w kwocie 16 176 tys. zl (Nota 12.1 k. 74; Nota 11.1 k.98).

Nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że utworzenie odpisu aktualizującego stanowi czysto teoretyczny zabieg księgowy, nie wpływający na wyniki jednostki, gdyż koszty finansowe są jedną ze składowych pomniejszających osiągnięte przychody. Podkreśliła, że uchwała nr [...] została powzięta [...] października 2013 r., zaś sprawozdanie finansowe za III kwartał 2013 r. zostało opublikowane w dniu [...] listopada 2013 r. Tak więc informacja o utworzeniu odpisów aktualizujących została przekazana do wiadomości inwestorów dopiero po miesiącu od jej powzięcia, mimo że sama Spółka sklasyfikowała ją w ww. sprawozdaniu jako mającą wpływ na odnotowany wynik finansowy.

Zdaniem Komisji, informacja o konieczności utworzenia odpisów miała charakter precyzyjny (według definicji precyzyjności zawartej w art. 134 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie), skoro dotyczyła zdarzenia, które wystąpiło i możliwa była ocena jego wpływu na cenę akcji Spółki, nie była dostępna publicznie przed dniem [...] października 2013 r. oraz miała charakter cenotwórczy. Znaczący wzrost kosztów finansowych po III kwartałach 2013r. – wskutek utworzenia odpisów – w stosunku do wysokości kosztów finansowych po I półroczu 2013r. o około 1 404% stanowiło negatywną informację dla inwestorów. W oparciu o wysokość utworzonych odpisów można było wnioskować, że dojdzie do odwrócenia dotychczas prezentowanego przez Stronę trendu i Spółka w miejsce zysku notowanego w ! kwartale i I półroczu 2013 r. odnotuje znacząca stratę finansową.

Zdaniem organu, wymóg precyzyjności informacji o dokonaniu odpisów przez Spółkę został spełniony poprzez zdarzenia, tj. podjęcie uchwały przez Zarząd Spółki określającej jakie aktywa utraciły wartość, o ile zmniejszyła się rzeczywista wartość wybranych aktywów finansowych, podanie kwoty łącznej utworzonych odpisów, daty dokonania odpisów [...] września 2013 r., a ponadto możliwość oceny potencjalnego wpływu jej treści na cenę akcji Spółki. informacja nie była przed dniem [...] października 2013 r. dostępna publicznie

Wymóg cenotwórczości informacji o dokonania odpisów na podstawie Uchwały Zarządu nr [...] został, według Komisji spełniony poprzez to, że po jej opublikowaniu, mogła w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość akcji emitenta i zostać wykorzystana przez inwestorów przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych.

Odnosząc się do atrybutu jawności informacji poufnej, Komisja uznała, że przed dniem [...] października 2013 r., kiedy Zarząd Spółki podjął Uchwałę nr [...], informacja na temat dokonanych odpisów nie istniała, zatem nie mogła być również przekazana do publicznej wiadomości. Informacja poufna dotyczyła bezpośrednio Spółki, odnosząc się do operacji księgowej, w wyniku której nastąpiło zwiększenie kosztów prowadzonej działalności gospodarczej/operacyjnej, a w konsekwencji zmniejszenie wyniku finansowego zarówno na poziomie netto jak i brutto.

Zdaniem KNF należy odróżnić informacje o postępowaniu upadłościowym prowadzonym wobec spółek P. i H. od informacji wygenerowanej wewnątrz Spółki, a dotyczącej utworzenia odpisów aktualizujących. Po pierwsze, decyzja o utworzeniu odpisu aktualizującego dane aktywo finansowe zależy od oceny kierownictwa danej jednostki. Inwestorzy nie mają wiedzy, kiedy i w jakiej części Zarząd Spółki uzna. że dana należność utraciła swoją wartość, czy nie dokonać odpisu w stopniu większym niż wynikało to z propozycji układowych. Przywołane przez Stronę noty jednostkowych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych za I półrocza 2012 r. i 2013 r. opisywały jedynie istniejące należności wobec spółki P. z tytułu utraty kontroli nad spółką E. oraz pożyczki udzielonej spółce H. wraz ze wskazaniem 31 % stopnia redukcji wierzytelności, nie przewidywały zaś 80 % redukcji tych wierzytelności. Stąd inwestorzy nie mogli mieć wiedzy, że w sytuacji publikacji aktualizacji propozycji układowych dojdzie do znaczącego zwiększenia odpisów aktualizujących.

Odnosząc się do przywołanych przez Stronę obecnych w przestrzeni publicznej informacji na temat propozycji układowych, tj. raportów bieżących nr [...] i [...] oraz załącznika nr 2 do umowy restrukturyzacyjnej, KNF stwierdziła, że Strona pominęła okoliczność, że propozycje układowe dla swej skuteczności wymagały zatwierdzenia przez uprawnionych do głosowania wierzycieli (art. 285 PUN). Następnie przyjęty przez wierzycieli układ wymagał zatwierdzenia przez sąd (art. 287 ust. 1 PUN). Propozycje układowe stają się zatem wiążące dla wierzycieli, dopiero z chwilą uprawomocnienia się postanowienia zatwierdzającego układ. Dlatego KNF uznała za nieuzasadnione argumenty Spółki o dostępnych w przestrzeni publicznej propozycji układowych wniosku i świadomości inwestorów co do aktualizacji należności i pomniejszenia ich o 80 %.

Odnosząc się do raportu analitycznego M. z [...] grudnia 2012 r. oraz sformułowanych w nim tez, KNF oceniła, że dokument ten, jak każda opinia, czy prognoza, stanowi subiektywną ocenę autora co do przyszłej ceny akcji Spółki w oparciu o ogólnie dostępne informacje. KNF podkreśliła, że dokonując wyceny Spółki sporządzający ww. raport przyjęli określone założenia (k. 326), że w związku upadłością układową spółki P. oraz upadłością likwidacyjną spółki H. istnieje ryzyko braku odzyskania należności przez Stronę. KNF wskazała jednak, odwołując się do doktryny, że o uznaniu informacji za przekazaną do publicznej wiadomości decyduje kryterium formalne w postaci realizacji obowiązku informacyjnego z art. 56 ust. 1 pkt i ustawy o ofercie. Dopuszcza się, że traci przymiot poufności informacja przekazana do wiadomości profesjonalnych inwestorów giełdowych, analityków giełdowych czy też publicystów gospodarczych za pośrednictwem profesjonalnych kanałów dystrybucji informacji, a także w sytuacji gdy mógł się z nią zapoznać nieograniczony krąg osób np. ujawnienie informacji za pomocą środków masowego przekazu.

Komisja oceniła, że w przedmiotowym zaś stanie faktycznym nie doszło do ujawnienia informacji o utworzeniu odpisów aktualizujących. Co więcej, gdy chodzi o opracowania, analizy i oceny emitenta lub jego akcji, oparte wyłącznie na publicznie dostępnych informacjach uznała, że nie mamy do czynienia z informacjami poufnymi.

KNF nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że publikacja w dniu [...] września 2013 r. zaktualizowanych propozycji układowych spółki P. oraz zaistniały tego samego dnia spadek kursu akcji Strony świadczy o zdyskontowaniu informacji przez inwestorów. Podkreśliła, że raport bieżący nr [...] został przekazany do publicznej wiadomości [...] września 2013 r. o godz. 19:32 (k. 492-493), a tymczasem sesja giełdowa na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. S.A. zakończyła się tego dnia o godz. 17.05. Powyższe oznacza, że ww. raport bieżący opublikowany w godzinach posesyjnych nie mógł mieć wpływu na kurs zamknięcia sesji giełdowej z [...] września 2013 r.

Odnosząc się do zarzutu strony, że informacja dotycząca utraty wartości wierzytelności wobec spółki B. nie miała istotnego znaczenia dla rynku, ponieważ kwota objętej w całości odpisem aktualizującym wierzytelności wynosiła 16 176 000 zł, a to stanowiło 4 % kapitałów własnych i było 2.5 razy niższe niż próg istotności przyjęty dla potrzeb informacji bieżących, KNF uznała go za niezasadny. Wskazała, że rozważania Spółki co do istotności pojedynczych odpisów aktualizujących utworzonych na podstawie Uchwały nr [...] pomijają ich łączną wartość. Spółka została ukarana za brak publikacji informacji poufnej o konieczności dokonania odpisów obciążających wynik finansowy. Komisja zidentyfikowała jedną informację poufną, wynikającą z podjęcia Uchwały nr [...], ale dotyczącą trzech różnych wierzytelności. Łączny odpis wyniósł ok. 109,98 mln zł i w znaczący sposób wpłynął na wynik finansowy za III kwartały 2013.

Komisja podkreśliła, że przyjęcie stanowiska Strony prowadziłoby do sytuacji, kiedy obowiązek informacyjny z art. 36 ust 1 pkt 1 ustawy o ofercie nie aktualizowałby się mimo wygenerowania przez emitenta informacji istotnej i cenotwórczej. Tymczasem na wynik finansowy wpływ ma łączna kwota odpisów aktualizujących i ta informacja jest istotna dla inwestorów.

KNF podtrzymała dotychczasowe stanowisko, że informacja o podjęciu Uchwały nr [...] w przedmiocie utworzenia odpisów aktualizujących spełniała wymóg istotnego wpływu na cenę akcji Spółki. Jak wynika z art. 154 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie oraz poglądów doktryny, badanie, czy doszło do wypełnienia przesłanki cenotwórczości wymaga stwierdzenia, czy zaistniała potencjalna, abstrakcyjna możliwość wpływu na kurs akcji. Oznacza to, że nie musi dojść do zmiany ceny instrumentu finansowego, a wystarczające jest stworzenie samego stanu realnego zagrożenia dla ceny instrumentu finansowego. Podobny pogląd, zdaniem KNF, wyraził Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r., sprawa C-45/08 wskazując, że do określenia, czy chodzi o informacje poufne, nie jest konieczne ustalenie, czy ich upowszechnienie miało rzeczywiście znaczny wpływ na kurs instrumentów finansowych, do których się odnoszą. Jeżeli natomiast zaistniała zmiana ceny instrumentu finansowego to stanowi to jedynie wskazówkę, że informacja miała istotny wpływ.

Drugim elementem definicji cenotwórczości jest stwierdzenie, czy dana informacja zostałaby uwzględniona przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnej przez racjonalnie działającego inwestora, czyli osobę dążącą do maksymalizacji zysków i minimalizacji strat wynikających z transakcji zawieranej na rynku kapitałowym. Tym samym racjonalny inwestor podejmuje decyzje przy uwzględnieniu rachunku ekonomicznego, starając się pomijać poza racjonalne czynniki takie jak np. emocje. Posiada wiedzę o informacjach, które mogą wpływać na kurs akcji: pozytywnie, kiedy kupuje akcje, jak i negatywnie, kiedy je zbywa.

Zdaniem KNF, podjęcie Uchwały nr [...], a więc utworzenie odpisów aktualizujących wartość należności, w tym należności wobec P. na łączną kwotę ok. 93 805 tys. zł stanowiło informację cenotwórczą, która mogła zostać uwzględniona przez racjonalnie działającego inwestora. Fakt utworzenia odpisów aktualizujących należności od spółki P. w ocenie samej Spółki znacząco wpłynął na wzrost kosztów finansowych za III kwartał 2013 r., a w konsekwencji przyczynił się do odnotowania przez Stronę strat na poziomic jednostkowym w wysokości 137 848 tys. zł oraz na poziomie skonsolidowanym 132 422 tys. zł. Komisja zwróciła również uwagę na zależność pomiędzy jednostkowymi przychodami netto ze sprzedaży, jednostkowymi kosztami finansowymi oraz ostatecznie osiągniętym jednostkowym wynikiem finansowym w dwóch okresach sprawozdawczych 2013 r.:

I półrocze 2013 r.- przychody 324 689 tys. zł. koszty finansowe 7 908 tys. zł, wynik finansowy 1 784 tys. zł;

III kwartały 2013 r.- przychody 484 879 tys. zł, koszty finansowe 121 772 tys. zł. wynik finansowy -139 437 tys. zł.

Oceniła, że pomiędzy I półroczem a III kwartałami 2013 r. pomimo odnotowanego wzrostu przychodów o 160 190 tys. zł, a więc o 49,34% w stosunku do okresu I półrocza 2013 r., nastąpił znaczący wzrost kosztów finansowych tj. o 113 864 tys. zł. co stanowiło 1439,86 %. Ustaliła, że ze sprawozdania finansowego za III kwartały 2013 r. wynika, że na ogólną kwotę kosztów finansowych wynoszących po III kwartałach 121 772 tys. zł, koszty finansowe III kwartału 2013 r. stanowiły kwotę 113 864 tys. zł, a więc 93.51 %. W odniesieniu do skonsolidowanego sprawozdania finansowego za III kwartały 2013 r. na ogólną kwotę kosztów finansowych wynoszących po III kwartałach 122 040 tys. zł, koszty finansowe III kwartału 2013 r. stanowiły kwotę 113 927 tys. zł. a więc 93,35 %.

Komisja uznała zatem, że to utworzenie odpisów aktualizujących na kwotę ok. 109.98 mln zł było informacją istotną dla inwestorów, pozwalającą im przewidzieć, iż w sytuacji braku jakichkolwiek zysków nadzwyczajnych, nastąpi przełamanie dotychczasowego trendu i Spółka zamiast odnotowywać zyski, zaprezentuje w sprawozdaniu po III kwartałach 2013 r. stratę. Już po publikacji sprawozdania finansowego za III kwartały 2013 r. w dniu [...] listopada 2013 r. w godzinach posesyjnych, kurs zamknięcia w dniu [...] listopada 2013 r {tj. w pierwszym dniu po publikacji raportu za III kwartał 2013 r.) spadł - w porównaniu z kursem zamknięcia akcji Spółki w dniu [...] listopada 2013 r. z 6,5 zł do 6.18 zł za jedną akcję Spółki, tj. o 4,92 %.

KNF uznała, że zaprezentowane przez Stronę okresy większej zmienności kursu akcji Spółki nie mają znaczenia dla oceny istotności charakteru cenotwórczego informacji o utworzeniu odpisów aktualizujących wynikających z Uchwały nr [...]. Po pierwsze, powyższe opiera się na ocenie ex post, tymczasem podmiot mający informację, która może być zaliczona do katalogu informacji poufnych powinien dokonać jej oceny i ewentualnej klasyfikacji do katalogu informacji poufnych ex ante, czyli przed przekazaniem do publicznej wiadomości. Dokonując oceny emitent korzysta z wiedzy posiadanej na chwilę teraźniejszą, a nie po analizie okoliczności mających miejsce po dniu, kiedy powstała informacja poufna, co jest, w ocenie KNF, błędem metodologicznym. Kluczowa dla spełnienia wymogu cenotwórczości jest ocena potencjalnego wpływu na podejmowaną decyzję inwestycyjną przez racjonalnie działającego inwestora. Celem przepisów regulujących obowiązek publikacji informacji poufnych jest przede wszystkim niwelacja wszelkiej asymetrii informacyjnej na rynku kapitałowym, gdyż to zjawisko może w konsekwencji prowadzić do wykorzystywania przewagi informacyjnej celem osiągnięcia korzyści majątkowych.

Zdaniem Komisji, nowe propozycje układowe wynikające z publikacji prasowych jak i raport M. stanowiły jedynie o propozycjach, które już ulegały modyfikacjom, jak i możliwości braku odzyskania przez Spółkę części wierzytelności od upadłych spółek. Tylko od decyzji Zarządu Spółki zależało ostateczne określenie straty i to, kiedy zostanie uwzględniona w bieżących finansach Spółki. W konsekwencji Uchwały nr [...] doszło do skokowego zwiększenia kosztów finansowych pomiędzy I półroczem, a III kwartałem tego samego roku 2013r. o ponad 1400% - zarówno na poziomie jednostkowym, jak i skonsolidowanym.

Zdaniem Komisji, informacja o utworzeniu odpisów aktualizujących na kwotę ponad 109 min zł, na podstawie Uchwały nr [...], nie dotyczyła okoliczności znanych publicznie i podlegała obowiązkowi publikacji z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Stanowiła informację spełniającą wymóg istotnego wpływu na cenę akcji Spółki, gdyż wskazywała na prawdopodobieństwo osiągnięcia znaczącej straty przez Stronę. Dlatego też ww. informacja powinna zostać przekazana do publicznej wiadomości w trybie art. 36 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ofercie.

KNF także nie stwierdziła, wbrew zarzutom strony, by dopuszczono się jakiegokolwiek naruszenia przepisów postępowania, a tym bardziej rażącego. Organ nadzoru wywiązał się w sposób należyty z ciążącego na nim obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej i w oparciu o kompletnie zebrany materiał dowodowy, przedstawił rzeczywisty stan faktyczny.

Uznała za bez znaczenia dla okoliczności sprawy czas jaki upłynął od naruszenia prawa do wydania decyzji administracyjnej w sprawie. Odnosząc się do długości trwania postępowania administracyjnego wskazała, że postanowienie o wszczęciu postępowania z urzędu zostało wydane [...] lutego 2016 r.t zaś Decyzja została wydana [...] maja 2016 r., co nie wskazuje na naruszenie zasady szybkości postępowania wyrażonej w art. 12 § 1 k.p.a.

Nie ma także znaczenia okoliczność, czy inne spółki publiczne były karane za brak publikacji informacji poufnych o dokonaniu odpisów aktualizujących. Podkreśliła stanowisko Komisji zawarte w piśmie z [...] lutego 2013 r., iż kwestia utraty wartości aktywów powinna być szczegółowo przeanalizowana przez emitentów pod kątem spełnienia przesłanek informacji poufnej, ale ostateczna decyzja o zakwalifikowaniu informacji do katalogu informacji poufnych należy do kompetencji emitenta.

Wbrew argumentacji Strony, Komisja nie nakłada kar pieniężnych za brak publikacji informacji o dokonanych odpisach aktualizujących, ale za brak przekazania, w trybie określonym w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, informacji poufnej odnoszącej się w przedmiotowej sprawie do utworzenia odpisów aktualizujących.

Odnosząc się do zastosowanych podstaw prawa materialnego stwierdziła, że skoro ustawa zmieniająca I nie zmodyfikowała katalogu kar oraz nie podwyższyła kary pieniężnej nakładanej za naruszenie obowiązków informacyjnych w zakresie informacji poufnych, to w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą zmieniającą I.

Komisja omówiła m.in. zmiany wprowadzone ustawą zmieniającą II, która weszła w życie 6 maja 2017 r. wskazując, że art. 10 zawiera przepisy rozstrzygające kwestie intertemporalne. Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej II – tak jak w sprawie niniejszej - stosuje się - z wyjątkami nie dotyczącymi przedmiotowej sprawy - przepisy dotychczasowe.

W konsekwencji uznała, że przepisami nakładającymi obowiązki w zakresie publikacji informacji poufnej zastosowanie znajdą: art. 56 ust. 1 pkt 1, art. 56 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie, art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, natomiast art. 96 ust. 1 pkt 1 sankcjonuje ich naruszenie w zakresie informacji poufnych i bieżących, a art. 96 ust. 1e ustawy o ofercie w zakresie naruszenia informacji okresowych.

Dokonując analizy przepisów ustawy zmieniającej II KNF wskazała, że wprowadzone zmiany znacznie zaostrzyły sankcję w postaci kary pieniężnej za naruszenie obowiązku niezwłocznej publikacji informacji poufnej. Oceniła, że zastosowanie w przedmiotowym stanie faktycznym znajdą przepisy w brzmieniu dotychczasowym, z uwzględnieniem stanu sprzed ustawy zmieniającej I, czyli art. 96 ust 1 pkt 1 ustawy o ofercie, sankcjonującym nie wykonywanie albo nienależyte wykonywanie obowiązków, o których mowa w art. 36.

Komisja stwierdziła, powołując sie na stanowisko orzecznictwa sądów oraz doktryny, że w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania przepisy Rozporządzenia MAR (zarówno sankcjonujące jak i sankcjonowane), ponieważ nie zawiera ono przepisów sankcjonujących, pozostawiając te kwestie ustawodawstwom krajowym państw członkowskich.

KNF odnotowała także, że 1 czerwca 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935). Jednakże na gruncie niniejszej sprawy zastosowanie ma art. 16 ww. ustawy zmieniającej, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej ostateczną decyzją (lak jak sprawa Spółki) lub postanowieniem stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów Rozdziału 5a Mediacja. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie znajdzie zastosowania k.p.a. w brzmieniu obowiązującym sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej z dnia 7 kwietnia 2017 r.

Komisja nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że kwestionowane naruszenie prawa było mniejszej wagi. a tym samym kara powinna mieć charakter symboliczny. Wskazała, że nieprzekazana informacja poufna dotyczyła utworzenia odpisu aktualizującego w kwocie ok. 109,98 mln zł, zatem w istotny sposób przyczyniła się do odnotowania przez Stronę straty i była informacją istotną dla inwestorów.

Nie zgodziła się z zarzutem, by nałożenie kary pieniężnej w wysokości 700 000 zł było niewspółmierne do zarzucanego naruszenia i powinien znaleźć zastosowanie, wprowadzony ustawą zmieniającą, art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie, precyzujący okoliczności, jakie powinny być brane pod uwagę przez Komisję przy nakładaniu kar z art. 96 ust. 1-1e ustawy o ofercie.

Komisja stwierdziła, że kara nałożona na Spółkę jest proporcjonalna do zarzucanego czynu, o czym świadczy fakt, iż w uzasadnieniu Decyzji odniesiono się do poszczególnych okoliczności, takich jak: waga naruszenia prawa; znaczenie nieprzekazanej informacji dla inwestorów; czas trwania naruszenia prawa; charakter rażący naruszenia prawa; funkcje, jakie ma spełnić nałożona kara pieniężna: uprzednie naruszenie obowiązków informacyjnych z art. 56 ustawy o ofercie oraz sytuacja finansowa Strony. Łącznie ww. okoliczności w toku miarkowania kary pieniężnej przesądziły o nałożeniu na Stronę kary pieniężnej w wysokości 700 000 zł. Podkreśliła, że kara pieniężna nałożona na Spółkę odbiega znacząco od ustawowego maksimum wynoszącego 1 000 000 zł, zatem przedmiotowa kara mimo, iż w odczuciu Strony dolegliwa i bezzasadna, uwzględnia specyfikę zaistniałego naruszenia, o czym w dalszej części decyzji.

KNF stwierdziła, że w chwili wydawania Decyzji, tj. na dzień [...] maja 2016 r" nie była zobowiązana do zastosowania przesłanek wymiaru kary zawartych w art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie. Powołany bowiem przepis był wynikiem nowelizacji wprowadzonej ustawą zmieniającą I, która mimo że uchwalona w dniu 31 marca 2016 r" a więc przed wydaniem Decyzji, zaczęła obowiązywać dopiero w dniu 4 czerwca 2016r. Zatem pomiędzy dniem 4 maja 2016 r., tj. dniem ogłoszenia tego aktu. a dniem 4 czerwca 2016 r. można jedynie mówić o biegu 30-dniowego okresu vacatio legis, który ma służyć zapoznaniu się przez uczestników rynku kapitałowego z nowymi, w wielu przypadkach surowszymi regulacjami.

Na marginesie Komisja wskazała, że z uzasadnienia Decyzji wynika, iż spośród przesłanek wymiaru kary zawartych w art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie, z wyjątkiem oznaczonych pkt 4-6, tj. skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub w interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić: strat poniesionych przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić oraz gotowości podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z organem nadzoru podczas wyjaśniania okoliczności lego naruszenia - pozostałe zostały z ostrożności, w ramach uznania administracyjnego, uwzględnione przy ustalaniu wymiaru nałożonej kary. Powodem zaś pominięcia ww, trzech przesłanek wymiaru kary jest ich brak wpływu na wymiar kary pieniężnej. Komisja z ostrożności procesowej uwzględniła jednak podniesione przez Stronę przesłanki dotyczące wymiaru kary.

I tak, odnosząc się do przesłanki gotowości podmiotu do współpracy z organem, KNF uznała, że większość dowodów w postaci np. sprawozdań finansowych za I półrocze 2013 r. oraz III kwartały 2013 r. została zgromadzona bez udziału Strony. Podkreśliła, że w aktach sprawy znajdują się pisma Spółki: z dnia [...] grudnia 2013 r. (k. 3-10} wraz z m.in. Uchwałą nr [...] oraz z dnia [...] kwietnia 2016 r. (k. 115-119), których znaczenie dla współpracy w wyjaśnieniu i rozstrzygnięciu sprawy uznała za nikłe, było ono przejawem realizacji prawa do obrony. Stanowiska Spółki zawarte w pismach nie miały znaczenia dla ustalenia stanu faktycznego oraz dokonania subsumpcji, a sprowadzały się do przedstawienia argumentacji Spółki, dlaczego informacja o utworzeniu odpisów aktualizujących nie spełniała kryterium informacji poufnych. Z powyższych względów Komisja nie uwzględniła powyższej okoliczności przy wydawaniu Decyzji.

W zakresie przesłanki uprzedniego naruszenia przepisów ustawy o ofercie przez karany podmiot Spółka potwierdziła fakt uprzedniego jej ukarania przez KNF za naruszenie obowiązków informacyjnych w dniu [...] marca 2014 r., ale twierdziła, że nie może być traktowana jako podmiot lekceważący obowiązki informacyjne w sytuacji, gdy zarzucone jej naruszenie tych obowiązków w dniu [...] października 2013 r. miało miejsce prawie 6 miesięcy przed późniejszym nałożeniem kary pieniężnej za całkowicie inne naruszenie. Ponadto decyzja o nałożeniu kary jest nieprawomocna, wobec jej uchylenia wyrokiem WSA w Warszawie z 22 grudnia 2015 r. z dnia 22 grudnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1764/15. Tymczasem Komisja uwzględniła fakt uprzedniego ukarania Strony decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] marca 2014 r. o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 500 000 zł wobec stwierdzenia, że Strona nie wykonała obowiązku informacyjnego z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, nie przekazując KNF. spółce prowadzącej rynek regulowany ani do publicznej wiadomości informacji poufnej, powstałej najpóźniej w dniu [...] października 2011 r. o gotowości spółki P. do podjęcia rozmów na temat transakcji nabycia przez Stronę znacznego pakietu akcji spółki E., której dokonano w dniu [...] grudnia 2011 r. Wskazała, że decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r. jest decyzją ostateczną, zatem uprawnione było przyjęcie, że Strona uprzednio naruszyła przepisy ustawy o ofercie, co stanowiło jedną z przesłanek wymiaru kary pieniężnej.

KNF nie zgodziła się ze Stroną, że decyzja z [...] marca 2014 r. ma charakter nieostateczny wobec jej późniejszego uchylenia wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 22 grudnia 2015 r., bowiem przedmiotowy wyrok WSA w Warszawie jest nieprawomocny. Został zaskarżony skargą kasacyjną przez Przewodniczącego Komisji.

Odnosząc się do zarzutów Strony dotyczących wysokości nałożonej kary - drugiej co do wielkości - za naruszenie art. 56, art. 57 lub art. 70 ustawy o ofercie, gdy nigdy w historii nie nałożono tak wysokiej kary pieniężnej za naruszenie tylko jednego obowiązku informacyjnego i po raz pierwszy za tego typu naruszenie i zarzutu jej nieproporcjonalności do zarzuconego naruszenia, które nie było rażące, a jedynie formalne, bez żadnych skutków dla rynku oraz korzyści dla Spółki i że kara nie spełnia funkcji prewencji ogólnej, KNF nie podzieliła tej argumentacji. Podkreśliła wagę naruszenia przepisów prawa regulujących obowiązki informacyjne w sytuacji, gdy zasada swobodnego dostępu do informacji mogących wywierać wpływ na podejmowanie decyzji inwestycyjnych jest jedną z podstawowych zasad zorganizowanego obrotu papierami wartościowymi i dostęp do informacji powinien zostać zapewniony na równych i jednakowych dla wszystkich zasadach. Przejrzystość rynku jest podstawowym warunkiem uczciwej gry podaży i popytu. Stąd dostęp do informacji pozwala na rzetelną wycenę papierów wartościowych na rynku i na Spółce jako emitencie ciążył szczególny obowiązek zapewnienia inwestorom dostępu do informacji, w tym przypadku informacji poufnej odnoszącej się do utworzenia odpisów aktualizujących, gdyż w ich wyniku doszło do zmiany dotychczasowego trendu i Spółka zamiast osiągnąć zysk, odnotowała po III kwartałach 2013 r. znaczącą stratę zarówno na poziomie jednostkowym {139 437 tys. zł) jak i na poziomie skonsolidowanym (133 995 tys. zł). Zwróciła uwagę na skalę utworzonych odpisów oraz jej relację do analogicznych pozycji w poprzednim, dostępnym inwestorom na dzień [...] października 2013 r. sprawozdaniu finansowym, na znaczący wzrost kosztów finansowych pomiędzy I półroczem a III kwartałami 2013 r. obejmujących m.in. wysokość odpisów aktualizujących, tj. na poziomie jednostkowym o kwotę 113 864 tys. zł. co stanowiło 1439.86 % analogicznych kosztów odnotowanych w I półroczu 2013 r. oraz na poziomie skonsolidowanym o kwotę 113 927 tys. zł, co stanowiło 1 404,25 % analogicznych kosztów odnotowanych za I półrocze 2013 r. Przy czym kwota odpisów aktualizujących wynikających z Uchwały nr [...] (ok. 109.98 min zł) stanowiła ok. 90 % kosztów finansowych po III kwartałach 2013 r. zarówno na poziomie jednostkowym jaki i skonsolidowanym. Tak więc do publicznej wiadomości nie została przekazana informacja, która miała znaczący wpływ na wynik Spółki po III kwartałach 2013 r., która pozwoliłaby inwestorom na uwzględnienie jej w podejmowanych przez nich decyzjach inwestycyjnych.

Natomiast oceniła jako bez znaczenia, dla oceny wagi zaistniałego naruszenia, zaobserwowane przez Stronę zmiany kursu jej akcji oraz obrotów, gdyż w zakreślonym przez Spółkę okresie, tj. od 1 października 2013 r. do 30 listopada 2013 r. przekazanych do publicznej wiadomości zostało kilkanaście raportów bieżących, które mogły spowodować odnotowane zmiany. Bodźce mające wpływ na wahania kursu akcji Spółki generowane są nie tylko wewnątrz Strony, ale przede wszystkim są efektem zmian zachodzących w jej otoczeniu gospodarczym.

Odnosząc się do czasu trwania naruszenia, KNF podkreśliła, że przez 29 dni trwał stan nierównowagi informacyjnej. Inwestorzy nie mieli wiedzy, że wskutek utworzenia odpisów aktualizujących w III kwartale 2013 r. Spółka odnotuje znaczącą stratę po III kwartałach 2013 r. Fakt zaś przekazania ww. informacji dopiero wraz ze sprawozdaniem finansowym za III kwartały 2013 r. spowodował jedynie, że do inwestorów dotarła informacja która nie była już aktualna, została już bowiem uwzględniona w opublikowanym wyniku.

Rozważając kwestię przyczyny naruszenia Komisja wskazała, iż pojmuje ją przez pryzmat treści art. 28C ust. 1 lit. b Dyrektywy 2013/50/UE, zgodnie z którą jest to stopień odpowiedzialności osoby fizycznej lub prawnej odpowiedzialnej za naruszenie.

Komisja oceniła zatem stwierdzone naruszenie prawa jako rażące, jako godzące w podstawowe uprawnienia inwestorów: prawo do informacji, którego niedochowanie pozostawało w oczywistej sprzeczności z przepisami prawa. Inwestorzy w okresie od 16 października 2013 r. do 14 listopada 2013 r. pozostawali w nieświadomości co do okoliczności utworzenia odpisów aktualizujących oraz skali ich wpływu na wyniki Spółki za III kwartały 2013 r., w sytuacji, gdy informacja o utworzeniu odpisów aktualizujących stanowiła informację wygenerowaną przez samą Spółkę i przy dochowaniu należytej staranności, podmiot mógł dopełnić ciążącego na niej obowiązku. Oceniła, że naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie miało charakter rażący, co stanowiło dodatkową przesłankę zaostrzającą odpowiedzialność Strony i przemawiającą za podwyższeniem sankcji pieniężnej. Do katalogu okoliczności, które zdecydowały o postaci kwalifikowanej naruszenia i do których Komisja odniosła się na wcześniejszym etapie niniejszej decyzji podlegały zaliczeniu: oczywiste i niebudzące wątpliwości naruszenie przepisu prawa, który jest jasny i nie pozostawia w rozpatrywanym stanie faktycznym wątpliwości co do wyboru sposobu postępowania; skutek naruszenia; fakt naruszenia podstawowych uprawnień chronionych przepisami ustawy o ofercie, a także możliwość terminowego spełnienia obowiązku po stronie Spółki.

Komisja odniosła się do przesłanki sytuacji finansowej Spółki wskazując, że w Decyzji dokonano analizy wysokości kary pieniężnej w odniesieniu do ówcześnie znanych danych finansowych: przychodów, zysku netto oraz kapitału własnego wynikających z jednostkowego oraz skonsolidowanego sprawozdania finansowego za 2015 r., a także jednostkowego oraz skonsolidowanego sprawozdania finansowego za I kwartał 2016 r.

Omawiając te sytuacje na postawie najbardziej aktualnych danych finansowych wynikających z jednostkowego oraz skonsolidowanego sprawozdania finansowego za 2016 r. przekazanych do publicznej wiadomości w dniu [...] marca 2016 r. (k. 495-543 oraz 544-599), jak również uwzględniając wybrane dane finansowe wynikające ze śródrocznego skróconego sprawozdania finansowego za I kwartał 2017 r. (k. 601-624) oraz śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego za I kwartał 2017 r. opublikowanych w dniu [...] maja 2017 r. (k. 625-651) – ich analiza doprowadziła Komisję do wniosku, że sytuacja finansowa Spółki pozwala jej na zapłatę nałożonej kary pieniężnej.

Pomimo zanotowanej straty finansowej netto (62 241 tys. zł) na poziomie jednostkowym zwróciła uwagę na pozycję bilansu "Środki pieniężne i ich ekwiwalenty". Zgodnie zatem z notą nr 28.3 "Środki pieniężne i ich ekwiwalenty" (k. 526) Spółka posiadała na dzień 31 grudnia 2016 r. środki pieniężne w banku i w kasie w kwocie 65 075 tys. zł, w tym środki pieniężne o ograniczonej możliwości dysponowania stanowiły 1 277 tys. zł. Nałożona kara pieniężna stanowiła jedynie ok. 1 % środków pieniężnych w banku i w kasie pomniejszonych o kwotę o ograniczonej możliwości dysponowania. Nawiązując zaś do skonsolidowanego sprawozdania finansowego za 2016 r. Komisja wskazała, że zysk netto na poziomie skonsolidowanym wyniósł 10 940 tys. zł, co oznacza, że nałożona kara stanowiła ok, 6,4 % odnotowanego zysku Grupy Kapitałowej Spółki. Ponadto zaznaczyła, że Spółka w 2016 r. zawiązała rezerwę w wysokości 700 tys. zł z tytułu kary pieniężnej nałożonej Decyzję, co oznacza, że wynik finansowy za 2016 r. uwzględnia już obowiązek poniesienia kary pieniężnej wynikającej z Decyzji.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy Komisja uwzględniła również najnowsze dane finansowe za I kwartał 2017 r. wynikające ze sprawozdań jednostkowego oraz skonsolidowanego. Ze śródrocznego skróconego sprawozdania finansowego za I kwartał 2017 r. wynika, że całkowita strata netto Spółki za rozpatrywany okres wyniosła 8 724 tys. zł, przy czym wskazała na treść noty 12.1 "Przychody ze sprzedaży, koszty sprzedaży, przychody i koszty operacyjne oraz finansowe". Wynika z niej m.in.. że istotny wpływ na poziom sprzedaży oraz wartości jednostkowego wyniku netto Spółki ma fakt. że samodzielnie realizuje i wykazuje w swoim jednostkowym sprawozdaniu jedynie ok. 11.3 % wartości kontraktu na budowę bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w Elektrowni [...]. Pozostałe ok. 88,7 % wartości kontraktu realizuje spółka celowa. (k. 611). Z noty 12.14 "Środki pieniężne i ich ekwiwalenty" wynika, że na dzień [...] marca 2017 r. środki pieniężne w banku i kasie wyniosły 27 558 tys. zł, przy czym w stosunku do części z ww. środków pieniężnych Strona ma ograniczoną możliwość dysponowania.

KNF uwzględniła śródroczne skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za I kwartał 2017 r, wskazując, że całkowity dochód za rozpatrywany okres wyniósł 10 581 tys. zł. Z ww. noty 12.14 wynika zaś, że grupa kapitałowa posiada 253 114 tys. zł środków pieniężnych w banku i w kasie, z czego kwota 219.2 min stanowi środki o ograniczonej możliwości dysponowania.

Komisja stanęła na stanowisku, że pomimo odnotowanej straty netto zarówno w 2016 r., jak i w I kwartale 2017 r. generuje wpływy z prowadzonej działalności operacyjnej, zaś posiadane przez nią aktywa, w szczególności aktywa pieniężne pozwalają na zapłatę nałożonej kary pieniężnej. Wskazała na kwestię modelu realizacji inwestycji przez Spółkę, co powoduje, że znaczna część prac inwestycyjnych zlecana jest spółkom zależnym, tj. projekt J. oraz projekt O. i skutkuje wygenerowaniem zysku na poziomie skonsolidowanym.

KNF wskazała, że nie jest zasadne odnoszenie miernika proporcji kary i wysokości przychodu Spółki do innych spółek, w tym sklasyfikowanych w indeksie giełdowym WIG-20, gdyż ustawa o ofercie wskazuje maksymalne wymiary kar, jakie mogą zostać nałożone za naruszenie jej regulacji. Brak jest możliwości wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 15 mln zł w sytuacji, gdy maksymalna kara pieniężna za naruszenie obowiązków informacyjnych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej I wynosiła 1 mln zł (art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie). Przesłanka sytuacji finansowej ukaranego jest także tylko jedną z okoliczności branych pod uwagę w procesie miarkowania kary, by nie była zbyt dotkliwa, ale także przypomniała, że kara pieniężna jest ustalana indywidualnie w każdym postępowaniu w oparciu o ujawnione w nim okoliczności. Katalog zawarty art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie ma charakter otwarty.

Za bez znaczenia uznała okoliczność, że dotychczasowa praktyka wskazuje, że nałożona kara jest drugą co do wielkości karą za naruszenie art. 56, art. 57 lub art. 70 ustawy o ofercie, a tym bardziej za naruszenie tylko jednego obowiązku informacyjnego. Podkreśliła bowiem, że kara pieniężna jest ustalana indywidualnie w toku każdego postępowania w oparciu o okoliczności danej sprawy.

Decyzja wydawana w oparciu o treść art. 96 ustawy o ofercie, jest wydawana w ramach uznania administracyjnego, co nie oznacza dowolności w zakresie nakładania sankcji. Oznacza, że organ na podstawie ustawowego upoważnienia ma możliwość wyboru właściwego rozstrzygnięcia. Oczywiście uznanie administracyjne nie może oznaczać dowolności w podejmowaniu rozstrzygnięć, a organ jest zobowiązany do działania w granicach prawa, przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli.

Zdaniem organu, funkcja prewencji indywidualnej ma zapewnić, że Strona nie będzie naruszać przepisów regulujących obowiązki informacyjne, co o tyle jest istotne, że Strona została już raz ukarana za naruszenie przepisów związanych z realizacją obowiązków informacyjnych w zakresie informacji poufnych. Biorąc pod uwagę że dotychczasowa kara pieniężna w kwocie 500 000 zł nie zapewniła należytego wypełniania obowiązków informacyjnych, nakładana w przedmiotowym postępowaniu kara musi być na tyle dolegliwa, aby wymóc przestrzeganie przepisów na przyszłość.

Zdaniem Komisji, wymierzona Stronie kara pieniężna spełnia również funkcję prewencyjną w ujęciu ogólnym, polegającą na oddziaływaniu na innych uczestników rynku kapitałowego, aby świadomi grożących im konsekwencji przestrzegali przepisów będących źródłem obowiązków uczestników rynku finansowego. Stanowi również formę represji, która polega na naruszeniu sfery majątkowej podmiotu. Komisja wskazała na pogląd zaprezentowany w wyroku NSA z dnia 27 maja 2009 r., sygn. II GSK 972/08 w którym sąd stwierdził, iż nakładane za naruszenie określonych prawem administracyjnym zakazów sankcje mają charakter represyjny, a ich celem jest dyscyplinowanie adresatów norm prawnych zagrożonych sankcją do przestrzegania obowiązującego prawa.

Zdaniem Komisji, kara pieniężna w wysokości 700 000 zł spełnia ww. wymogi, stanowi 70 % zagrożenia ustawowego i nie będzie stanowiła nadmiernego obciążenia dla Strony. Spełnia również wymogi zasady proporcjonalności, tj. postulat przydatności (odpowiedniości), konieczności (niezbędności) oraz proporcjonalności (sensu stricto) - dotyczy dobra podlegającego ochronie, które jest na tyle istotne, aby dokonać władczej ingerencji w sferę praw i wolności jednostki. Zdaniem KNF, zastosowanie sankcji w postaci bezterminowego wykluczenia lub wykluczenia papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym na czas określony, byłoby karą nadmierną.

W toku miarkowania kary pieniężnej Komisja uwzględniła również interes społeczny, tj. interes innych uczestników obrotu oraz funkcję i cel przepisów, które przez zachowanie Spółki zostały naruszone.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Skarżąca zarzuciła naruszenie:

I. Naruszenie przepisów postępowania stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności, tj.:

1) art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez ponowne rozpatrzenie sprawy z zastosowaniem art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w brzemieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 615 - "ustawa nowelizacyjna") i w konsekwencji dokonanie jedynie "z ostrożności procesowej (s. 29 akapit 3 Decyzji KNF II) pobieżnej, niewystarczająco wnikliwej i przez to błędnej oceny adekwatności nałożonej na Spółkę kary w świetle kryteriów z art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie, podczas gdy zgodnie z art. 58 ust. 2 ustawy nowelizacyjnej przy ponownym rozpoznaniu sprawy KNF obowiązana była zastosować przepis art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie wprost i kierować się dyrektywami wymiaru kary określonymi w tym przepisie, co jest równoznaczne z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania, zasady praworządności, jak również zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, co w stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności Decyzji KNF II w całości w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa ("Zarzut 1")

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że podjęcie Uchwały nr [...] w przedmiocie dokonania odpisów aktualizujących spełniało przesłankę informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, co miałoby spowodować, że powstał obowiązek jej przekazania do KNF, spółki prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości, podczas gdy:

a) Uchwała nr [...] o utworzeniu odpisów aktualizujących w zakresie dotyczącym: (i) utworzenia odpisu aktualizującego wartość należności w kwocie 78.075.895,90 PLN wobec P. S.A. z tytułu utraty kontroli nad spółką E. S.A. w upadłości likwidacyjnej (pkt 1 Uchwały nr [...]); oraz (ii) utworzenia odpisu aktualizującego wartość należności w kwocie 15.728.735,83 PLN z tytułu pożyczki udzielonej spółce H. nie dotyczyła nieznanych inwestorom informacji, czyli faktów:

istnienia wierzytelności wobec upadłych dłużników Spółki (tj. P. oraz H.) w kwocie odpowiednio 160.154.889,60 PLN oraz 32.000.000,00 PLN; oraz

przedstawienia przez upadłych dłużników Spółki propozycji układowych przewidujących redukcję wskazanych powyżej wierzytelności w wysokości zaprezentowanej następnie w Uchwale nr [...],

które to fakty były publicznie znane przed datą podjęcia Uchwały nr [...] w związku z ujęciem ich:

(i) w zakresie istnienia wierzytelności wobec upadłych dłużników Spółki - w śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym grupy kapitałowej Spółki za I półrocze 2012 r, (nota 24), w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym grupy kapitałowej Spółki za rok 2012 r. (nota 43), w śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym grupy kapitałowej Spółki za I półrocze 2013 r. (nota 23) oraz śródrocznym skróconym sprawozdaniu finansowym Spółki za I półrocze 2013 r. (nota 22); oraz

(ii) przedstawienia przez upadłych dłużników Spółki propozycji układowych przewidujących redukcję wskazanych powyżej wierzytelności - w informacjach publikowanych publicznie przez P. (m.in. raport bieżący P. nr [...], raport bieżący P. nr [...] oraz załącznik nr 2 (propozycje układowe) do umowy restrukturyzacyjnej P. z którego wynikały nowe warunki propozycji układowych (pokrywające się z wysokością kluczowych odpisów dokonanych na mocy Uchwały nr [...]);

tylko aktualizacji oceny Zarządu Spółki, co do sposobu prezentacji tych znanych publicznie faktów w sprawozdaniu finansowym Spółki.

Oznacza to. że w powyższym zakresie informacja nie spełniała przesłanki niejawności informacji poufnej, o którym mowa w art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, a tym samym nie mogła zostać uznana za informację wymagającą publikacji w trybie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie; oraz

b) Uchwała nr [...] w zakresie utworzenia odpisu na aktywach dotyczących B. (w związku z umową sprzedaży udziałów, przelewu praw i przejęcia obowiązków zawartą z firmą O. Ltd.) na sumę 16.176.000 PLN nie dotyczyła informacji istotnej, w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, jako że informacja o wartości dokonanego odpisu nie mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę akcji Spółki (kwota ta stanowiła 4% kapitałów własnych Spółki według stanu wynikającego ze sprawozdania finansowego Spółki za 2012 rok); oraz

c) Uchwała nr [...] nie stanowiła informacji precyzyjnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, stanowiła bowiem element całości, jaką jest sporządzenie sprawozdania finansowego Spółki za trzeci kwartał 2013 r. i rozpatrywana oddzielnie od pełnej treści sprawozdania finansowego Spółki za trzeci kwartał 2013 r. nie pozwalała inwestorom na dokonanie oceny potencjalnego wpływu cząstkowych informacji finansowych na cenę akcji Spółki ("Zarzut 2");

III. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 80 k.p.a. w zw, z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz wyprowadzenie z niego błędnych wniosków, a zwłaszcza błędnych wniosków z dokumentów w postaci:

śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego grupy kapitałowej Spółki za I półrocze 2012 r. (nota 24) oraz skonsolidowanego sprawozdania finansowego grupy kapitałowej Spółki za rok 2012 r. (nota 43), w których Spółka w sposób szczegółowy informowała o wartości wierzytelności wobec spółki P. S.A. w upadłości układowej ("P.") oraz H. S.A. w upadłości likwidacyjnej ("H.");

raportu bieżącego P. nr [...] z [...] września 2013 r. oraz z [...] września 2013 r. nr [...], w których P. informował o aktualizacji propozycji układowych obejmujących wierzytelności, o których mowa w lit. a) powyżej;

załącznika nr 2 (propozycje układowe) do umowy restrukturyzacyjnej P. opublikowanego [...] września 2013 r., z którego wynikały nowe warunki propozycji układowych, obejmujące wierzytelności, o których mowa w lit, a) powyżej;

zestawienia kursu akcji Spółki za okres październik-listopad 2013 r., z którego wynika m.in., że:

w okresie od [...] października 2013 r. (kurs zamknięcia na dzień poprzedzający podjęcie Uchwały Zarządu Spółki nr [...] do [...] listopada 2013 r. (kurs zamknięcia na dzień przypadający po publikacji sprawozdania finansowego Spółki za III kwartał 2013 r.) kurs akcji Spółki wzrósł o 11,75% (nawet uwzględniając spadek kursu, jaki miał miejsce w dniu [...] listopada 2013 r.);

w dniu [...] września 2013 r. (dzień publikacji przez P. raportu nr [...], w którym przedstawiono nowe propozycje układowe obejmujące także wierzytelności Spółki) kurs akcji Spółki spadł o 4,79%; a w dniu następnym ([...] września 2013 r.) o kolejne 2,97%;

zmiana kursu akcji Spółki w dniu [...] listopada 2013 r. nie była zmianą wyjątkową dla ówczesnego okresu notowań; aż w 11% sesji przypadających w okresie październik - listopad 2013 r. zmienność kursu akcji Spółki była wyższa niż w dniu [...] listopada 2013 r.;

(iv) obroty na akcjach Spółki w dniu [...] listopada 2013 r. również nie były nietypowo wysokie; aż w 24% sesji przypadających w okresie październik - listopad 2013 r. obroty na akcjach Spółki były wyższe niż w dniu [...] listopada 2013 r.;

co oznacza, że informacje dotyczące Uchwały nr [...] ani nie były istotne dla podejmowania decyzji inwestycyjnych, ani też dostęp do informacji o podjęciu Uchwały nr [...] nie mógł przynieść korzyści przed opublikowaniem wyników Spółki za III kwartał 2013 r.;

e) raportu analitycznego M. z [...] grudnia 2012 r., z którego wynika że wysokość wierzytelności Spółki wobec spółek z Grupy P. była powszechnie znana, a także że inwestorzy - już w grudniu 2012 roku - dopuszczali możliwość braku odzyskania przez Spółkę istotnej części tych wierzytelności;

f) informacji prasowych, które ukazały się po publikacji przez P. nowych propozycji układowych w dniu [...] września 2013 r., z których wynikało, że uczestnicy rynku są powszechnie świadomi stopnia redukcji wierzytelności wobec P., które stanowiły następnie podstawę do podjęcia decyzji przez Spółkę o konieczności dokonania odpisu wartości wierzytelności wobec P., co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń, że informacja o odpisach aktualizujących dokonanych Uchwałą nr [...] stanowiła informację poufną ("Zarzut 3");

2) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. (przez jego zastosowanie) oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (przez jego niezastosowanie) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. art. 11 ust. 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkami finansowymi i utrzymanie w mocy wadliwej Decyzji KNF I, pomimo przesłanek do jej uchylenia ("Zarzut 4").

Wobec tak sformułowanych zarzutów, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów co do istoty sprawy, tj. zarzutów 2-3 wskazanych powyżej, nawet gdyby uznać (z czym Spółka się nie zgadza), że doszło do naruszenia przez Spółkę art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, to przy wydawaniu Decyzji KNF I i Decyzji KNF II naruszony został art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 96 ust. 1h ustawy o ofercie w związku z art. 58 ust. 2 ustawy nowelizacyjnej poprzez rażące przekroczenie przez KNF granic uznania administracyjnego polegające na nieuwzględnieniu przy ocenie stopnia rzekomego naruszenia obowiązków informacyjnych Spółki oraz przy wymierzaniu kary przesłanek, o których mowa w z art- 96 ust. lh ustawy o ofercie, a zwłaszcza nie uwzględnienie, iż naruszenie przepisów ustawy o ofercie było co najwyżej formalne (nie miało żadnych istotnych skutków dla rynku i jego uczestników, nie przyniosło żadnych korzyści dla Spółki, nie doprowadziło do powstania jakichkolwiek strat po stronic osób trzecich, Skarżący wykazywał pełną wolę współpracy z KNF i nigdy wcześniej (1j. przed podjęciem Uchwały nr [...]) nie był karany za naruszenie przepisów ustawy o ofercie) co doprowadziło KNF do wniosku o rażącym naruszeniu obowiązków informacyjnych przez Spółkę oraz do nałożenia kary w wysokości 700.000 zł, tj. 70% maksymalnego ustawowego zagrożenia, w sytuacji gdy:

nawet gdyby uznać (z czym Spółka się w sposób kategoryczny nic zgadza), że doszło do naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, to takiego naruszenia nie można uznać za rażące ("Zarzut 5"),

co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia na Spółkę kary finansowej w wysokości całkowicie niewspółmiernej do zarzucanego naruszenia ("Zarzut 6").

Wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej Decyzji KNF; ewentualnie na wypadek nieuznania rażącego naruszenia prawa, wniosła o jej uchylenie w całości i poprzedzającej ją Decyzji I w całości; umorzenie postępowania administracyjnego oraz zasądzenie zwrotu na rzecz Skarżącej od KNF kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja tego organu nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Na wstępie godzi się przypomnieć, że Sąd administracyjny nie czyni własnych ustaleń w sprawie, a jedynie ocenia zaskarżony akt pod względem jego zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Taka kontrola jest jednak możliwa tylko w warunkach wyczerpujących istotę zagadnień ustaleń faktycznych i prawnych dokonanych przez organ administracyjny rozstrzygający sprawę.

Warunkiem wstępnym formułowania wniosków na tle prawa materialnego jest, co do zasady, brak uchybień w stosowaniu prawa procesowego, a w szczególności istnienia jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia nieważności postępowania administracyjnego.

1.

W ocenie Sądu brak jest podstaw do formułowania zarzutów mogących skutecznie doprowadzić do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa. Nie doszło bowiem do naruszenia zasady dwuinstancyjności, jak wskazuje Skarżąca, "art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez ponowne rozpatrzenie sprawy z zastosowaniem art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej II, a w konsekwencji do dokonania jedynie "z ostrożności procesowej" pobieżnej, niewystarczająco wnikliwej i przez to błędnej oceny adekwatności nałożonej na Spółkę kary". Co więcej, brak jest postaw do przyjęcia poglądu Skarżącej Spółki, by błędne zastosowanie art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej II, zamiast znowelizowanego brzmienia art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, stanowiło kwalifikowaną formę naruszenia prawa. Nie każde bowiem – nawet oczywiste – naruszenie prawa może być uznane za rażące, nie jest też decydujący charakter przepisu, jaki został naruszony, ani też racje ekonomiczne lub gospodarcze nie mogą przesądzać o rażącym naruszeniu prawa. Rażące naruszenie prawa przy wydaniu decyzji jest kwalifikowanym naruszeniem prawa. W orzecznictwie dominuje pogląd, że dochodzi do niego, gdy rozstrzygnięcie sprawy jest w oczywisty sposób sprzeczne z wyraźnym i niebudzącym wątpliwości przepisem (por. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 21 kwietnia 2008 r., I OPS 2/08, ONSAiWSA 2008, nr 5, poz. 76). Tak więc cechą rażącego naruszenia prawa jest to, że treść decyzji pozostaje w sprzeczności z niebudzącą wątpliwości treścią przepisu przez proste ich zestawienie ze sobą (wyrok NSA z 11 sierpnia 2000 r., III SA 1935/99, LEX nr 47008, zob. także wyrok NSA z 27 października 1998 r., II SA 1202/98, LEX nr 41891; wyrok NSA z 12 grudnia 1988 r., III SA 481/88, niepubl.). Taka sytuacja nie zachodzi w sprawie niniejszej.

2.

Wydanie prawidłowej decyzji w każdym przypadku powinno poprzedzać dokładne ustalenie i rozważenie stanu faktycznego sprawy stosownie do art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Dopiero bowiem pewność, że ustalenia faktyczne zostały poczynione niewadliwie, zezwala na formułowanie przesądzających ocen co do zaistnienia w konkretnym przypadku przesłanek uregulowanych przez prawo materialne. Innymi słowy, do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Na gruncie niniejszej sprawy, stan faktyczny nie jest sporny. Co więcej, został uzupełniony w toku ponownego rozpatrzenia sprawy i także dla Sądu stanowi podstawę do przyjęcia odpowiedzialności administracyjnej Skarżącej z tytułu naruszenia obowiązków informacyjnych.

Z niebudzących wątpliwości ustaleń wynika, że Skarżąca jest spółką notowaną na rynku podstawowym Giełdy Papierów Wartościowych w W. S.A. W dniu [...] września 2013 r. opublikowała skonsolidowany raport półroczny za I półrocze 2013 r., zawierający śródroczne skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za I półrocze 2013 r. (k. 13 - 38) oraz śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe za I półrocze 2013 r. (k. 39 - 59)

Z powyższych informacji wynika, że za pierwsze półrocze 2013 r. Spółka osiągnęła zysk netto w wysokości 2 458 tys. zł na poziomie jednostkowym i zysk netto w wysokości 7 464 tys. zł (na poziomie skonsolidowanym.

W Nocie nr 11.10 Inne aktywa finansowe krótkoterminowe" do śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowe za I półrocze 2013 r. (k. 27) oraz Nocie nr 10.10 "Inne aktyna finansowe krótkoterminowe" do śródrocznego skróconego sprawozdania finansowego za I półrocze 2013 r. (k. 50) Spółka zawarła m.in. informację, że [...] kwietnia 2012 r. zawarła ze spółką O. Ltd. umowę przedwstępną sprzedaży/zakupu 50 % udziałów w spółce B. oraz przelewu praw do wierzytelności w postaci pożyczki udzielonej tej spółce. Łączna kwota zaliczki zapłaconej przez Stronę w związku z zawartą umową wyniosła 16 176 tys. zł. Z informacji Skarżącej wynika, że spółka B. została utworzona jako spółka celowa w celu budowy elektrowni biogazowej finansowanej ze środków własnych, pozyskanych od inwestorów w formie pożyczki, oraz z przyznanej dotacji. W ww. notach wskazała również na zaistniałe problemy administracyjne, skutkujące wypowiedzeniem przez spółkę B. umowy z wykonawcą budowy, co spowodowało opóźnienie w realizacji prac oraz wypowiedzenie umowy o dofinansowanie projektu. Niemniej jednak w ocenie Zarządu Strony inwestycja jest realizowana i nie istnieje zagrożenie jej realizacji.

Jednocześnie w Nocie nr 23 "Należności od jednostek powiązanych znajdujących się te procesie upadłości układowej" do skonsolidowanego raportu półrocznego za I półrocze 2013 r. oraz w Nocie nr 22 Należności od jednostek powiązanych znajdujących się w procesie upadłości układowej" do śródrocznego skróconego sprawozdania finansowego za I półroczne 2013 r. Spółka zawarła informacje o należnościach netto w kwocie 124 mln zł od podmiotów powiązanych objętych postępowaniem upadłości układowej. Wskazała, że [...] grudnia 2011 r. zawarła ze spółką P. umowę nabycia 46 021520 akcji zwykłych spółki E. za kwotę 160 154 889,60 zł. Następnie w dniu [...] czerwca 2012 r. spółka P. złożyła w Sądzie Rejonowym [...] w P., XI Wydział Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych wniosek o ogłoszenie upadłości, który [...] czerwca 2012 r. ww. sąd zatwierdził - z możliwością zawarcia układu. Strona została poinformowana przez Nadzorcę Sądowego spółki P., że transakcja zbycia 46021520 akcji spółki E.. jako czynność prawna odpłatna dokonana przez upadłego P., w terminie 6 miesięcy przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenia upadłości, tj. [...] czerwca 2012 r., jako transakcja ze spółką powiązaną, wobec której spółka P. była również spółką dominującą, pozostaje bezskuteczna wobec masy upadłości spółki P.. Jednocześnie Nadzorca Sądowy wezwał Stronę do podjęcia czynności zmierzających do zwrotnego przeniesienia nabytych akcji spółki E.. W wykonaniu ww. wezwania Spółka zawarła [...] sierpnia 2012 r. ze spółką P. w upadłości układowej umowę przeniesienia 46 021 520 akcji spółki E.. W związku z bezskutecznością umowy zbycia akcji spółki E. przez spółkę P. Stronie przysługiwało roszczenie o zwrot zapłaconej ceny. Wartość godziwa rozpoznanej wierzytelności została oszacowana m.in. przy uwzględnieniu spodziewanych wpływów pieniężnych do Spółki, biorąc pod uwagę wstępne propozycje układowe spółki P. (trwały prace na ówczesną chwilę nad ich aktualizacją) zakładające 31 % redukcję wierzytelności, na kwotę 103,1 mln zł.

Dodatkowo Strona wskazała, że [...] stycznia 2012 r. zawarła ze spółką H. umowę pożyczki, na podstawie której udzieliła pożyczkobiorcy na okres do 12 miesięcy pożyczki pieniężnej w kwocie 32 000 000 zł na finansowanie bieżącej działalności. Tytułem zabezpieczenia pożyczki Strona otrzymała weksel własny in blanco bez protestu spółki H. poręczony przez spółkę P. oraz M. Ltd. wraz z deklaracjami wekslowymi. W dniu [...] czerwca 2012 r. spółka H. złożyła w Sądzie Rejonowym [...] w P., XI Wydział Gospodarczy do Spraw Upadłościowych i Naprawczych wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu. W dniu [...] czerwca 2013 r. zostało wydane postanowienie w sprawie ogłoszenie upadłości spółki H. obejmującej likwidacje majątku spółki. W rezultacie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku spółki H. Skarżąca była uprawniona do dochodzenia zwrotu pożyczki na zasadach określonych w ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r., Nr 175, poz. 1361 z późn. zm., dalej: "PUN").

Dlatego też Skarżąca dokonała [...] października 2012 r., zgłoszenia wierzytelności z tytułu pożyczki w postępowaniu upadłościowym wobec spółki H. i wierzytelność ta znajdowała się na liście wierzytelności uznanych przez syndyka. Jednocześnie, w związku z udzielonym przez spółkę P. poręczeniem weksla własnego spółki H., Strona podjęła działania zmierzające do zwrotu pożyczki i dokonała zgłoszenia wierzytelności z tytułu pożyczki w postępowaniu upadłościowym wobec spółki P.. Uwzględniając opisane już wstępne propozycje układowe, wartość godziwa należności została określona na kwotę 21,2 min zł (k. 34-35,56-57).

W dniu [...] września 2013 r. o godzinie 19:32 raportem bieżącym nr [...] spółka P. przekazała do publicznej wiadomości informację o zakończeniu prac nad przygotowaniem i przyjęciem projektu umowy restrukturyzacyjnej wraz z propozycjami układowymi. Z raportu wynikały zaktualizowane propozycje układowe, zgodnie z którymi m.in. wierzytelności do 500 tys. zł zostaną spłacone w całości, zaś wierzytelności powyżej 500 tys. zł zostaną zredukowane o 80 % (k. 334-336 i 492-493).

Z kolei [...] września 2013 r. o godzinie 18:06 raportem bieżącym nr [...] spółka P. przekazała do publicznej wiadomości informację o złożeniu w tym samym dniu w sądzie zaktualizowanych propozycji układowych, będących identycznymi z propozycjami przedstawionymi raportem bieżącym nr [...] (k. 357).

W dniu [...] października 2013 r. Zarząd Spółki, w osobach: P. M. - Prezes Zarządu, J. D. - Wiceprezes Zarządu, E. K. i M. M. - Członkowie Zarządu, przyjął uchwalę nr [...], w której m.in..:

utworzył odpis aktualizujący wartość należności w kwocie 78 075 895,90 z! z tytułu utraty kontroli nad spółką E. w upadłości likwidacyjnej,

utworzył odpis aktualizujący wartość należności w kwocie 15 728 735,83 zł z tytułu pożyczki od spółki H. w upadłości likwidacyjnej

utworzył odpis na aktywa dotyczące spółki B. (w związku z umową sprzedaży udziałów, przelewu praw i przejęcia obowiązków zawartą ze spółką O. Ltd.) na sumę 16 176 000 zł.

W ww. uchwale wskazano, że utworzenie odpisów, o których mowa powyżej, należy dokonać na dzień [...] września 2013 r. Informacja o ww. uchwale nie została przekazana do publicznej wiadomości

W dniu [...] listopada 2013 r. (godz. 17.36) Spółka opublikowała skonsolidowany raport kwartalny za III kwartał 2013 r., zawierający śródroczne skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za III kwartał 2013 r. (k. 62-89), oraz śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe za Ii! kwartał 2013 r. (k. 90-112), z których wynikało, że za III kwartały 2013 r. Spółka poniosła stratę netto w wysokości 137 848 tys. zł (na poziomie jednostkowym) i stratę netto w wysokości 132 422 tys. zł (na poziomic skonsolidowanym).

Spółka w Nocie nr 12.10 "Inne aktywa finansom' krótkoterminowe" (k. 76) oraz Nocie nr 11.10 "Inne aktywa finansowe krótkoterminowe" (k. 100) zawarła m.in. informację, że ze względu na ówczesny status realizacji inwestycji spółki B., Zarząd Strony w III kwartale 2013 r. ocenił, że ryzyko jej niezrealizowania istotnie wzrosło i podjął decyzję o objęciu wartości inwestycji odpisem aktualizującym w pełnej wysokości.

Nadto w Nocie nr 24 "Należności od jednostek powiązanych znajdujących się w procesie upadłości układowej" do śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego za III kwartał 2013 r. oraz w Nocie nr 23 "Należności od jednostek powiązanych znajdujących się w procesie upadłości układowej" do śródrocznego skróconego sprawozdania finansowego za III kwartał 2013 r. Spółka zawarta również m.in. informację, iż na dzień [...] września 2013 r. dokonano ponownej wyceny należności wobec spółki P. w upadłości układowej z tytułu zwrotu ceny sprzedaży za akcje spółki E.. W oparciu o zaktualizowane propozycje układowe przedstawione przez spółkę P. w upadłości układowej, zakładające spłatę 500 tysięcy zł oraz 80 % redukcję należności powyżej 500 tysięcy zł - należność wykazano w pozycji "Inne aktywa długoterminowe" w kwocie 27,4 min zł.

Z ww. not wynikało, że Spółka dokonała w III kwartale 2013 r. ponownej wyceny należności wobec spółki P. w upadłości układowej z tytułu poręczenia weksla zabezpieczającego pożyczkę udzieloną spółce H.. Po uwzględnieniu 80 % redukcji wierzytelności wartości godziwa należność, wykazana w pozycji "Inne aktywa długoterminowe", wyniosła 5,9 min zł (k. 83-84 oraz 107).

Z analizy raportu za III kwartał 2013 r. Spółki wynikało, że na wysokość osiągniętej straty największy wpływ miał wzrost kosztów finansowych, z 8 113 tys. zł (w Decyzji I omyłkowo wskazano kwotę 3 822 tys. zł, co nie miało znaczenia - prawidłowe dane finansowe dostępne były w materiale dowodowym) wykazanych za 6 miesięcy 2013 r. do 122 040 tys. zł wykazanych za 9 miesięcy 2013 r. (sprawozdanie skonsolidowane) oraz z 7 908 tys. zł wykazanych za 6 miesięcy 2013 r. do 121 772 tys. zł wykazanych za 9 miesięcy 2013 r. (sprawozdanie jednostkowe).

Jak wynika z not objaśniających do ww. sprawozdań finansowych za III kwartał 2013 r. na koszty finansowe okresu decydujący wpływ miało m.in. utworzenie odpisu aktualizującego od spółek w procesie upadłości układowych: E. oraz H. w łącznej kwocie 93 805 tys. zł oraz odpis aktualizujący wartość inwestycji w spółce B. w kwocie 16 176 tys. zł (Nota 12.1 "Przychody ze sprzedaży, koszty sprzedaży, przychody i koszty operacyjne oraz finansowe, k. 74; Nota 11.1 "Przychody ze sprzedaży, koszty sprzedaży, przychody i koszty operacyjne oraz finansowe", k.98).

Powyższe oznacza, ze organ prawidłowo ocenił, że na wysokość poniesionej straty (zarówno na poziomie jednostkowym, jak i skonsolidowanym) miały zatem wpływ odpisy aktualizujące dokonane na podstawie Uchwały Spółki nr [...].

[...] lutego 2016 r. postanowieniem Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego zostało względem Skarżącej Spółki wszczęte postępowanie administracyjne, a [...] maja 2016 r. została wydana Decyzja I o nałożeniu na Skarżącą kary administracyjnej w wysokości 700 000 zł wobec stwierdzenia naruszenia art. 56 ustawy o ofercie w związku z niepoinformowaniem o konieczności dokonania odpisów aktywów, które miały znaczący wpływ na wysokość osiągniętej straty za III kwartał 2013 r. Powyższa decyzja, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, została utrzymana w mocy zaskarżoną obecnie decyzją z [...] sierpnia 2017 r.

Zdaniem Sądu, prawidłowa jest ocena, że w okresie od 16 października 2013 r. do 14 listopada 2013 r. inwestorzy pozostawali w nieświadomości co do okoliczności utworzenia odpisów wartości aktywów Spółki oraz skali ich wpływu na wyniki Spółki za III kwartały 2013 r.

Ma rację Komisja, że w rezultacie takiego działania Zarządu Spółki doszło do odwrócenia dotychczasowego trendu i w miejsce zysku za I półrocze 2013 r. Spółka odnotowała znaczną stratę netto w kwocie 137 848 tys. zł (na poziomie jednostkowym) i stratę netto w wysokości 132 422 tys. zł (na poziomie skonsolidowanym).

Zdaniem Sądu, organ dokonał prawidłowej oceny materiału dowodowego uznając, że informacja o konieczności dokonania odpisów na podstawie uchwały Zarządu Spółki nr [...] z dnia [...] października 2013 r., które to odpisy znacząco wpłynęły na wynik finansowy Spółki na koniec III kwartału 2013 r.t była informacją poufną i Spółka powinna ją przekazać Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, czego Strona nie dokonała.

3.

Wbrew twierdzeniu Spółki, w dacie naruszenia prawa, w dacie niewykonania obowiązku informacyjnego Spółkę obowiązywały następujące zasady, określone prawem materialnym:

Art. 56 ust. 1 pkt I ustawy o ofercie kreował obowiązek emitenta papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym do równoczesnego przekazywania Komisji, Spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn: Dz. U. z 2014 r., poz. 94. z późn. zm., dalej "ustawa o obrocie).

W art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, ustawodawca zdefiniował, że informacją poufną jest - określona w sposób precyzyjny — informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:

jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;

w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2.

Konsekwencją niewykonania tego obowiązku – w dacie naruszenia prawa uregulowana była w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, który stanowił, że w przypadku gdy emitent łub wprowadzający nie wykonuje albo nienależycie wykonuje obowiązki, o których mowa w art. 56, Komisja Nadzoru Finansowego może:

a) wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo

b) nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł, albo

c) zastosować obie sankcje łącznie.

Co istotne art. 96 ust. 1 pkt 1 i art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1639 z późn. zm.. - dalej: "ustawa o ofercie") został prawidłowo przez organ zastosowany w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615. dalej: "ustawa zmieniająca I") – w związku z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej I oraz w związku z w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724, dalej: "ustawa zmieniająca II") – na podstawie art. 10 i art. 11 ust.1 ustawy zmieniającej II"

Co istotne organ prawidłowo odnotował zmieniony w toku postępowania stan prawny, bowiem po wydaniu Decyzji I, a przed wydaniem zaskarżonej decyzji, nastąpiły zmiany regulacji prawnych dotyczących definicji informacji poufnych oraz obowiązków informacyjnych dotyczących ich ujawniania. W dniu 3 lipca 2016 r. weszło bowiem w życie Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (dalej: "Rozporządzenie MAR"). Reguluje ono definicję informacji poufnej (art. 7 Rozporządzenia MAR) oraz obowiązki informacyjne związane z informacjami poufnymi (art. 17 Rozporządzenia MAR). Na podstawie art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej rozporządzenia mają zasięg ogólny, wiążą w całości i są bezpośrednio stosowane w polskim porządku prawnym we wszystkich państwach członkowskich, co oznacza konieczność stosowania przepisów Rozporządzenia MAR od 3 lipca 2016 r., a pominięcie regulacji ustawowych konkretnych przepisów i wydanych w ich oparciu aktów wykonawczych, które z tymże rozporządzeniem byłyby sprzeczne. Jednakże Rozporządzenie MAR nie zawiera regulacji w zakresie przepisów przejściowych regulujących kwestię stosowania nowych regulacji naruszeń obowiązków informacyjnych popełnionych przed wejściem w życie Rozporządzenia MAR oraz do już toczących się postępowań administracyjnych.

Zdaniem Sądu, Komisja prawidłowo, opierając się na dorobku orzecznictwa sądów oraz doktryny, przyjęła, że iż w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania przepisy Rozporządzenia MAR (zarówno sankcjonujące jak i sankcjonowane). W przypadku przepisów sankcjonujących nie dojdzie do ich zastosowania, gdyż Rozporządzenia MAR ich nic zawiera (pozostawiając te kwestie ustawodawstwom krajowym państw członkowskich). W przypadku przepisów sankcjonowanych (pomimo ich istnienia w Rozporządzeniu MAR), tj. przepisów odpowiadających art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie i art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie w postaci odpowiednio art. 17 ust. 1 i art. 7 Rozporządzenia MAR Sąd zgadza sie z poglądem, że również nie będą miały one zastosowania.

W postępowaniu administracyjnym obowiązuje ogólna zasada stosowania prawa obowiązującego w chwili wydawania decyzji ostatecznej. Reguła ta doznaje jednak wyjątków w przypadkach, gdy przedmiotem rozstrzygnięcia jest nałożenie na stronę sankcji za naruszenie prawa. W różnych bowiem dziedzinach prawa, przyjmuje się, że sankcje można nałożyć jedynie za naruszenie prawa obowiązującego w chwili, w której zaistniał stan faktyczny oceniany jako ewentualne naruszenie prawa. W niniejszej sprawie pierwszeństwo stosowania prawa dotychczasowego, zostało zapewnione w przepisach intertemporalnych: art. 58 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej I oraz art. 10 i art. 11 ust.1 ustawy zmieniającej II.

4.

Oceniając zatem ustalony stan faktyczny (ad. 2.) pod normę zastosowanego prawa materialnego (ad. 3.) należy stwierdzić, że nie budzi wątpliwości ocena dokonana przez organ, ani w zakresie ustalenia odpowiedzialności administracyjnej Skarżącej, ani w zakresie wymiaru kary pieniężnej w wysokości 700 000 zł.. Zdaniem Sądu, informacja o konieczności dokonania odpisów na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Spółki z dnia [...] października 2013 r. o utworzeniu odpisów w łącznej wysokości ponad 109 mln zł, utworzonych na dzień [...] września 2013 r. jest informacją poufną, skoro nie doszło do jej ujawnienia ze strony Spółki R. S.A. profesjonalnym inwestorom giełdowym, analitykom giełdowym czy publicystom gospodarczym, a także nie mógł się z nią zapoznać nieograniczony krąg osób.

Dlatego w ocenie Sądu, prawidłowa i nie budząca zastrzeżeń jest konkluzja organu, że poczynione na mocy uchwały nr [...] odpisy, znacząco wpłynęły na wynik finansowy Spółki na koniec III kwartału 2013 r. Miała zatem cenotwórczy charakter, bo mogła być uwzględniona przez racjonalnego inwestora przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnej. Informacja, w świetle zapisów ustawy spełniała, wbrew stanowisku Strony, przesłanki informacji poufnej, określone w: art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, skoro dotyczyła bezpośrednio Skarżącej Spółki, nie była przekazana do publicznej wiadomości, a jej przekazanie mogłoby w istotny sposób wpłynąć na cenę jej akcji, mając na uwadze łączny rozmiar odpisu.

Zdaniem Sądu, nie budzi też wątpliwości kwalifikacja powyższej informacji, jako spełniającej też warunek precyzyjności. Dotyczyła bowiem zdarzeń, które wystąpiły właśnie w formie przyjętej uchwały Zarządu Spółki określającej konkretną kwotę utworzonych odpisów aktywów oraz wyznaczenia terminu, w którym zostaną dokonane - [...] września 2013 r.

Przyglądając się zatem skutkom podjętej uchwały nie można pominąć, że organ dokonał analizy raportu Spółki za III kwartał 2013 r. i trafnie stwierdził, że na wysokość osiągniętej przez Skarżącą Spółkę straty, największy wpływ miał wzrost kosztów finansowych, z 8 113 tys. zł wykazanych za 6 miesięcy 2013 r. (k. 14) do 122 040 tys. zł wykazanych za 9 miesięcy 2013 r. (sprawozdanie skonsolidowane, k. 63) oraz z 7 908 tys. zł wykazanych za 6 miesięcy 2013 r. (k. 40) do 121 772 tys. zł wykazanych za 9 miesięcy 2013 r. (sprawozdanie jednostkowe, k. 91).

Co więcej, także opisane w stanie faktycznym noty objaśniające do ww. sprawozdań potwierdzają, że na koszty finansowe okresu decydujący wpływ miało m. in. utworzenie pełnego odpisu aktualizującego na aktywach Spółki R. S.A.

W istocie zatem, na dzień [...] września 2013r. dokonano ponownej wyceny należności wobec spółek w procesie upadłości układowych: wobec spółki P. w upadłości układowej z tytułu zwrotu ceny sprzedaży za akcje spółki E. S.A. oraz H. S.A. w łącznej kwocie 93 805 tys. zł oraz odpis aktualizujący wartość inwestycji w B. sp. z o.o. w kwocie 16 1756 tys. zł i ta informacja powinna być podana w ramach realizacji obowiązku informacyjnego

Jednakże to dokonanie odpisów na aktywach Spółki R. S.A. powzięte na podstawie uchwały Zarządu Spółki nr [...] z [...] października 2013 r. - ze skutkiem na [...] września 2013r, miało znaczący wpływ na jej wyniki finansowe i wysokość osiągniętej straty na koniec III kwartału 2013 r., zarówno na poziomie skonsolidowanym, jak i jednostkowym. Sprawozdanie finansowe za III kwartał 2013 r. opublikowane było dopiero [...] listopada 2013r., czyli po miesiącu od powzięcia ww. uchwały Zarządu Spółki nr [...] określającej w istocie rzeczywistą wartość księgową aktywów.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu prawidłowa ocena organu, co do tego, że powyższa informacja była informacją istotną dla uczestników rynku kapitałowego i mogłaby po jej przekazaniu do publicznej wiadomości zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora.

Logiczny i korespondujący ze stanem faktycznym i materiałem dowodowym sprawy jest wniosek organu, że odbiorcy raportów okresowych Skarżącej Spółki - do dnia publikacji raportu okresowego za III kwartał 2013 r. opublikowanego [...] listopada 2013r. - nie mieli świadomości o tak znacznym i konkretnie sprecyzowanym - osłabieniu jej wyników finansowych. Zaprzeczanie tej konkluzji w skardze ma zatem wyłącznie charakter subiektywny i polemiczny, skoro Spółka w ostatnich publikowanych danych finansowych wykazywała zysk (w raporcie okresowym za I półroczne 2013 r.) zarówno na poziomie skonsolidowanym, jak i jednostkowym.

Nawet jeśli dokonanie odpisów – jak na gruncie niniejszej sprawy - jest konsekwencją innych kilku zdarzeń prawno-faktycznych, to dopiero podjęcie uchwały w tym przedmiocie powoduje, że uprawniony do tego Zarząd, w istocie precyzuje łączną sumę wielu składników wchodzących w skład poniesionej straty finansowej. W ten sposób Spółka zdefiniowała ostatecznie stan faktyczny w zakresie rzeczywistego rozmiaru utraty wartości jej aktywów. W konsekwencji uchwała o dokonaniu odpisów wpłynęła na pozycje bilansowe, w tym na wynik finansowy jako kluczową pozycję z punktu widzenia odbiorców sprawozdań finansowych.

Skoro dokonanie wskazanych odpisów w znacznej wartości znacząco wpłynęło na wynik finansowy Spółki, to zdarzenie to podlegało ocenie w ramach realizacji przez Spółkę ustawowego obowiązku publikacji informacji poufnych, jaki spoczywa na spółkach publicznych. To nikt inny niż zarządy spółek publicznych są zobowiązane do oceny, czy dana informacja spełnia kryteria informacji poufnej, czy determinuje konieczność jej publikacji. Zapisy ustawy w zakresie obowiązków informacyjnych są jednoznaczne.

Na gruncie niniejszej sprawy informacja poufna została zatem określona w sposób precyzyjny i dotyczyła konkretnie określonej utraty wartości aktywów jednego emitenta instrumentów finansowych, umożliwiała dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych i co oczywiste, w okolicznościach tak znacznej straty, mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora.

Natomiast pomocniczy charakter, czyli ułatwiający emitentom interpretację zdarzeń odnoszących się do zmiany wartości aktywów, w przypadku ewentualnych wątpliwości, ma udostępnienie przez organ nadzoru, na stronie internetowej KNFu, przykładów zdarzeń, które stanowią informację poufną. Szczególnie w piśmie z [...] lutego 2013 r. skierowanym do emitentów i opublikowanym na stronie internetowej Urzędu Komisja wskazała na takie przykłady zdarzeń. Jednym z nich był przypadek stanowiący o konieczności dokonania odpisów lub ujęcia straty z tytułu utraty wartości aktywów. Wskazano tam, że pomimo tego, że informacja o zaistniałej różnicy w wartości aktywów znajdzie swoje odzwierciedlenie w sprawozdaniu okresowym, to uczestnicy rynku kapitałowego powinni zostać niezwłocznie poinformowani o konieczności dokonania odpisu, pod warunkiem, że spełnione są kryteria informacji poufnej, jeszcze przed terminem przekazania raportu okresowego do publicznej wiadomości. Zatem zarząd spółki publicznej ocenia, czy konieczność dokonania odpisów będzie miała wpływ i w jakiej wysokości na wynik finansowy i w konsekwencji na cenotwórczość jej akcji. Niewątpliwie ww. pismo Komisji z [...] lutego 2013 r., miało ułatwić dokonanie takiej analizy osobom decydującym o wadze i charakterze prawnym informacji.

Skoro spółki publiczne zobowiązane są, zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, do przekazywania do publicznej wiadomości informacji bieżących i okresowych, zaś na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, do przekazywania informacji poufnych, to ocenę sytuacji finansowej Spółki można dokonać na podstawie sprawozdania finansowego. Jednakże w sytuacji zaistnienia istotnych informacji, powinny one zostać wcześniej przekazane do publicznej wiadomości jako informacje bieżące, zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. Nr 33, poz.1259 z późn. zm, dalej "Rozporządzenie"). Są to np. informacje o zawarciu znaczących umów, odwołaniu osoby zarządzającej spółką, itp. Informacje te, pomimo iż stanowią część sprawozdania finansowego, stanowią jednocześnie ścisłe i enumeratywnie wymienione w Rozporządzeniu informacje, które powinny zostać przekazane do publicznej wiadomości przed publikacją raportów okresowych.

Ma zatem rację Komisja wskazując, że podobnie w przypadku informacji poufnych mogą one stanowić element raportów okresowych, ale po wcześniejszym przekazaniu ich do publicznej wiadomości w trybie właściwym dla informacji poufnych. Przekazywanie tych informacji do publicznej wiadomości, świadczy o transparentności spółki publicznej i uniemożliwia wykorzystanie istotnych i cenotwórczych informacji przez osoby mające do nich dostęp ze szkodą dla rynku kapitałowego.

Dlatego Sąd podziela ocenę organu dokonaną w zaskarżonej decyzji, że informacja o konieczności dokonania odpisów na podstawie uchwały Zarządu Spółki z [...] października 2013 r. w łącznej wysokości ponad 109 mln zł, utworzonych na dzień [...] września 2013 r., była informacją poufną o istotnym znaczeniu dla rynku kapitałowego wobec znacznego i konkretnego obniżenia wartości aktywów spółki publicznej. W taki wypadku uczestnicy rynku kapitałowego powinni zostać niezwłocznie poinformowani o konieczności dokonania odpisu jeszcze przed terminem przekazania raportu okresowego do publicznej wiadomości.

Sąd podziela pogląd, że brak wykonania obowiązku informacyjnego, czyli jego przekazania przez Spółkę Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości, zdeterminowało skutek w postaci rażącego charakteru naruszenia obowiązków: informacyjnych określonych w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

W ocenie Sądu, odmienna interpretacja byłaby nielogiczna, skoro omawiana informacja wskazywała na znaczące pogorszenie wyniku finansowego Spółki w krótkim przedziale czasu. Informacja o niebagatelnej kwocie odpisów w wysokości ponad 109 min zł została zatem zignorowana mimo, że wpłynęła na wynik finansowy Spółki za III kwartał 2013 r. w sposób znaczący. Wyniki finansowe Spółki z osiągniętego zysku netto za I półrocze 2013 r. spadły znacząco w III kwartale 2013 i informacja ta – ze strony Skarżącej nie została przekazana we właściwym trybie uczestnikom rynku kapitałowego. .

W konsekwencji, prawidłowa jest ocena organu, że pogorszenie wyników finansowych Spółki za III kwartał 2013 r. znalazło swoje odbicie w reakcjach jej akcjonariuszy, skoro kurs zamknięcia akcji Spółki w dniu [...] listopada 2013 r. (tj. w pierwszym dniu po publikacji raportu za III kwartał 2013 r.) spadł w porównaniu z kursem zamknięcia akcji Spółki w dniu [...] listopada 2013 r. z 6,5 zł do 6.18 zł za jedną akcję Spółki, t j. o 4.92 %.

Powyższe oznacza, że uzasadnione było zastosowanie przez organ sankcji określonej w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie za niedopełnienie obowiązku administracyjnego określonego w art. 56 ustawy o ofercie.

a)

Należy podkreślić, że po wydaniu Decyzji I, art. 96 ust. 1 część wspólna została zmieniona przez art. 33 pkt 37 lit. a tiret trzecie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.615) zmieniającej nin. ustawę z dniem 4 czerwca 2016 r.

Ww. nowelizacja obowiązująca od 4 czerwca 2016 r. (ustawa zmieniająca I) miała na celu dostosowanie przepisów do regulacji unijnych – a konkretnie dyrektywy ZAFI, która ustanawia rynek wewnętrzny zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. uwzględniając nowe instrumenty finansowe oraz określając zasady obrotu takimi instrumentami w Polsce oraz nowe podmioty (alternatywnych spółek inwestycyjnych i zarządzających ASI) uprawnione do wykonywania takiej działalności. W istocie dokonała zmiany art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, polegającej m.in. na rozróżnieniu odpowiedzialności za naruszenie art. 56-56c ustawy o ofercie w zakresie informacji poufnych i bieżących (art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie) oraz informacji okresowych (art. 96 ust. 1e ustawy o ofercie). Jednocześnie ustawodawca dokonał rozróżnienia wysokości kar pieniężnych w opisywanych powyżej przypadkach. W sytuacji naruszenia art. 56-56c ustawy o ofercie w zakresie informacji poufnych i bieżących KNF jest uprawniona do nałożenia kary pieniężnej do 1 000 000 zł. Dodatkowo, w , zaś w przypadku naruszenia odnoszącego się do obowiązków okresowych kara pieniężna może maksymalnie wynieść 5 000 000 zł albo kwoty stanowiącej równowartość 5% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 5 000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie. Ustawa zmieniająca I wprowadziła również do dotychczasowego art. 96 ustawy o ofercie ust. 1h, poszerzając katalog czynników, jakie należy uwzględniać przy wymierzaniu kary za naruszenie m.in. obowiązków informacyjnych.

W ocenie Sądu, powyższa zmiana nie wpłynęła na podstawę odpowiedzialności strony. Wprowadziła bowiem w art. 58 przepisy intertemporalne. Ust. 1 ww. ustawy stanowi, że do postępowań wszczętych zgodnie z przepisami ustawy zmienianej w art. 33 i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Co istotne dla wymiaru kary w niniejszej sprawie, art. 58 ust. 2 wskazuje, że za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy zmienianej w art. 33, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy zmienianej w art. 33, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Organ prawidłowo zatem ocenił, że ustawa zmieniająca I nie zmodyfikowała katalogu kar ani nie podwyższyła kary pieniężnej nakładanej za naruszenie obowiązków informacyjnych w zakresie informacji poufnych, to w przedmiotowej sprawie aktualne pozostaje zastosowanie znajdzie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą zmieniającą I.

b)

Jednakże 6 maja 2017 r. weszła w życie kolejna zmiana i art. 96 ust. 1 pkt 1 został zmieniony przez art. 7 pkt 20 lit. a tiret pierwsze ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.724), tzw. ustawa zmieniająca II.

. W przypadku ustawy o ofercie wprowadziła zmiany polegające m.in. na uchyleniu art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie (obowiązek publikacji informacji poufnych) jak również art. 56 ust. 2 ustawy o ofercie (obowiązek niezwłocznej, ale nie później niż w ciągu 24 godzin od jej powzięcia, publikacji informacji poufnej). Według ustawy zmieniającej II, uchyleniu uległ art. 154 ustawy o obrocie, zawierający definicję informacji poufnej, i od dnia 3 lipca 2016 r. funkcję tę reguluje art. 7 Rozporządzenia MAR. W konsekwencji, ustawa zmieniająca II wprowadziła zarówno do ustawy o obrocie (art. 3 pkt 52) jak i do ustawy o ofercie (art 4 pkt 31) definicję informacji poufnej, przez które rozumie się informacje poufne w rozumieniu art. 7 Rozporządzenia MAR.

Co istotne dla kontroli rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, ustawa zmieniająca II zawiera również przepisy rozstrzygające kwestie intertemporalne w art. 10 i 11..

Art. 10 ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.724), czyli ustawy zmieniającej II stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem postępowań, o których mowa w art. 29a ust. 1 lub 2, art. 36a ust. 1 lub 2, art. 69 ust. 1, art. 69a ust. 1 i art. 111 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w art. 34 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 2, do których stosuje się przepisy ustaw zmienianych odpowiednio w art. 1 i art. 2, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Powyższe oznacza, że ww. wyjątki nie dotyczą przedmiotowej sprawy.

Art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej II odnosi się wprost do sytuacji, jaka ma miejsca w niniejszej sprawie i stanowi, że za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stanowiące naruszenie przepisów ustawy zmienianej w art. 1 oraz ustawy zmienianej w art. 7, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja wymierzona według przepisów ustawy zmienianej w art. 1 lub ustawy zmienianej w art. 7, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Innymi słowy, tylko względniejsza sankcja, o ile przewidziana byłaby w ustawie zmieniającej uzasadniałaby zastosowanie nowych przepisów. W przeciwnym razie – w zakresie sankcji zastosowanie mają przepisy dotychczasowe i w ocenie Sądu, taka właśnie sytuacja zachodzi w sprawie niniejszej

c)

Komisja wprawdzie uznała, że przepisami nakładającymi obowiązki w zakresie publikacji informacji poufnej są wymienione na wstępie: art. 56 ust. 1 pkt 1, art. 56 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie, art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, ale według niej, przepisy sankcjonujące ich naruszenie w zakresie informacji poufnych i bieżących to art. 96 ust. 1 pkt 1, a w zakresie naruszenia informacji okresowych - i art. 96 ust. 1e ustawy o ofercie (zmieniony przez art. 7 pkt 20 lit. c ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. (Dz.U.2017.724) zmieniającej nin. ustawę z dniem 6 maja 2017 r. wskazując, że "Ustawa zmieniająca II" wprowadziła zmiany zarówno w ustawie o ofercie, jak i ustawie o obrocie.

Swoje stanowisko uzasadniła faktem, że w dacie wydania zaskarżone decyzji - w przypadku ustawy o ofercie wprowadzono zmiany polegające m.in. na uchyleniu z 6 maja 2017 r. art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie (obowiązek publikacji informacji poufnych), jak również art. 56 ust. 2 ustawy o ofercie (obowiązek niezwłocznej, ale nie później niż w ciągu 24 godzin od jej powzięcia, publikacji informacji poufnej). Przy czym, ustawodawca nie zniósł obowiązku publikacji informacji poufnych, gdyż kwestie te, od dnia 3 lipca 2016 r. regulowane są przez Rozporządzenie MAR.

Komisja dokonała analizy wskazując, że na podstawie ustawy zmieniającej II wprowadzono zmiany do ustawy o ofercie dotyczące przepisów sankcyjnych, tj. art. 96 ustawy o ofercie. Ustawodawca dokonał dalszego rozróżnienia odpowiedzialności emitentów za naruszenie obowiązków informacyjnych, pozostawiając w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków z art 56-56c ustawy o ofercie w zakresie dotyczącym informacji bieżących, a w art. 96 ust. 1i ustawy o ofercie wprowadził sankcję za naruszenie obowiązków informacyjnych w zakresie informacji poufnych. Zgodnie z przyjętym ustawą zmieniającą II brzmieniem art. 96 ust. 1i ustawy o ofercie, jeżeli emitent nie wykonuje lub nienależycie wykonuje obowiązki, o których mowa w art. 17 ust. 1 (obowiązek niezwłocznego ujawnienia informacji poufnej) i 4-8 Rozporządzenia MAR, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym, a w przypadku gdy papiery wartościowe emitenta są wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu - decyzję o wykluczeniu tych papierów wartościowych z obrotu w tym systemie, albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 10 364 000 zł lub kwoty stanowiącej równowartość 2% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 10 364 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Z powyższego wynika, że Komisja prawidłowo oceniła, że ustawodawca w znaczący sposób, zaostrzył sankcję w postaci kary pieniężnej za naruszenie obowiązku niezwłocznej publikacji informacji poufnej.

Oznacza to, że zastosowanie w niniejszej sprawie mają przepisy dotychczasowe, bowiem są względniejsze dla Skarżącej. Jednocześnie podkreślić należy, że to normy prawa materialnego wskazują, jakie fakty mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, wyznaczają tym samym zakres postępowania dowodowego i zakres ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy. (v. NSA w wyroku z 7 lipca 20115r. II GSK 1449/14).

d)

Po pierwsze: dla przyjęcia podstawy odpowiedzialności Skarżącej w niniejszej sprawie nie ma znaczenia, że ustawodawca od 3 lipca 2016 r. obowiązek publikacji informacji poufnych uregulował w Rozporządzeniu MAR, bowiem przedmiotem oceny organu była realizacja obowiązków emitenta w roku 2013.

Także przepisy sankcyjne wprowadzone ustawą zmieniającej II nie mogły być zastosowane przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, bowiem ustawodawca jednoznacznie uzależnił ich zastosowanie (za zachowania zaistniałe przed dniem jej wejścia w życie, czyli przed 6 maja 2017r.) od ich względniejszego wymiaru, co w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Należy bowiem przypomnieć, że reżim sankcyjny nowych uregulowań jest znacznie surowszy od dotychczasowej regulacji, obowiązującej w dacie naruszenia prawa i wydania decyzji I. Przemawia za tym fakt, że decyzję o wykluczeniu tych papierów wartościowych z obrotu w tym systemie, albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 10 364 000 zł lub kwoty stanowiącej równowartość 2% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 10 364 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie. Co więcej, w związku z zaostrzeniem odpowiedzialności z tytułu naruszenia obowiązku niezwłocznej publikacji informacji poufnej, ustawą zmieniającą II, wprowadzone zostały w art. 96 ust. 1h - z dniem 4 czerwca 2016 r. - nowe kryteria. Przy wymierzaniu kary za naruszenia, o których mowa w ust. 1-1e, Komisja bierze w szczególności pod uwagę:

1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania;

2) przyczyny naruszenia;

3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara;

4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić;

5) straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić;

6) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia;

7) uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara.

Należy zatem zwrócić uwagę na literalne brzmienie cytowanej normy, że kryteria te dotyczą wyłącznie sytuacji, "przy wymierzaniu kary za naruszenia, o których mowa w ust. 1-1e". Kryteria – w zakresie niniejszego stanu faktycznego, odnosiłyby się wyłącznie do stanu faktycznego z ust. 1 z sankcji do 5 000 000 zł i z ust. 1e, czyli sankcji wykluczenia, na czas określony albo bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożeni kary pieniężnej do wysokości 5 000 000 zł albo kwoty stanowiącej równowartość 5% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 5 000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Powyższe oznacza, że przy zastosowaniu przepisów względniejszych, art. 96 ust. 1 pkt 1) stanowił, że przypadku gdy emitent lub sprzedający lub podmiot ubiegający się o dopuszczenie instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi do obrotu na rynku regulowanym: nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa w art. 15a ust. 4 i 5, art. 20, art. 24 ust. 1 i 3, art. 37 ust. 3 i 4, art. 38 ust. 4-6, art. 38a ust. 2-4, art. 38b ust. 7-9, art. 39 ust. 1 i 2, art. 40, art. 41 ust. 1, ust. 3, ust. 8 zdanie drugie i ust. 9, art. 44 ust. 1, art. 45 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 i 3, art. 46, art. 47 ust. 1, 3 i 5, art. 48, art. 50, art. 51a ust. 3 zdanie drugie i ust. 4, art. 52, art. 54 ust. 2 i 3, art. 56-56c, art. 57, art. 58 ust. 1, art. 59, art. 62 ust. 2, 6 i 8, art. 63, art. 66 i art. 70, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Z dniem [...] czerwca 2016 r., a zatem po wydaniu Decyzji I z [...] maja 2016r. wszedł w życie art. 96 ust. 1h wprowadzający przy wymierzaniu kary za naruszenia, o których mowa w ust. 1-1e, cytowane wcześniej kryteria, dodany przez art. 33 pkt 37 lit. c ustawy z dnia 31 marca 2016 r. (Dz.U.2016.615) zmieniającej nin. Ustawę, co należy podkreślić, wraz ze znacznym zaostrzeniem kar za niewykonanie obowiązków informacyjnych.

e)

Po drugie, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, stosując prawidłowo art. 96 ust. 1 pkt 1) ustawy o ofercie w brzmieniu dotychczasowym, czyli sprzed obu zmian, nie musiał obligatoryjnie odwoływać się do kryteriów jakie wprowadzone zostały w art. 96 ust. 1h dopiero z dniem 4 czerwca 2016 r., czyli do zaostrzonych sankcji z ust. 1-1e ustawy zmienionej.

Nie oznacza to jednak, że uzasadniając wymiar kary 700 000 zł w sytuacji, gdy jej maksymalna wartość wynosi 1 000 000 zł, nie mógł tymi kryteriami się posiłkować.

Przypomnieć bowiem należy, że decyzja wydawana na podstawie art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie ma charakter uznaniowy. Kontrola legalności decyzji uznaniowych dokonywana przez sąd administracyjny ma ograniczony zakres. Sąd nie wnika w celowość wydania decyzji i rozstrzygnięcia w niej zawartego. Sprawdza, czy decyzję podjął właściwy organ, czy decyzja ma oparcie w przepisach prawa materialnego, czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego a więc, czy decyzja nie nosi znamion dowolności oraz, czy organ uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy przesłankami odnoszącymi się do strony. Sądowa kontrola decyzji uznaniowej polega na zbadaniu, czy przed podjęciem decyzji organ dysponował niezbędnym materiałem dowodowym uzasadniającym rozstrzygnięcie sprawy i czy dokonał wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych istotnych dla takiego rozstrzygnięcia. Jest to więc kontrola prawidłowości postępowania poprzedzającego wydanie decyzji i jego zgodności z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

W takim znaczeniu, dla uzasadnienia przesłanek wysokości kary pieniężnej, by uwolnić się od zarzutu przekroczenia granic dowolności uznania, organ mógł posiłkować się kryteriami, które go obowiązywały przy stosowaniu nowych przepisów sankcyjnych.

Naruszenie obowiązków emitenta godzi w transparentność rynku kapitałowego. W niniejszej sprawie nie została opublikowana informacja o istotnym znaczeniu dla uczestników tego rynku. Wskutek bowiem utworzenia odpisów aktualizujących na kwotę ok. 109,98 min zł Spółka w miejsce oczekiwanego zysku odnotowała stratę netto zarówno na poziomie jednostkowym jak i skonsolidowanym

Przekonuje zatem ocena organu, że informacja o konieczności dokonania odpisów w znacznej wysokości, mających istotny wpływ na wynik finansowy, była informacją poufną i Spółka powinna ją przekazać Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, czego Skarżąca nie dokonała i uczestnicy rynku kapitałowego pozbawieni byli istotnej informacji dotyczącej spółki publicznej.

Niewątpliwie waga naruszenia przekładając się na rozmiar nałożonej kary oznacza, że nałożone na emitentów obowiązki są traktowane jako istotne dla interesu rynku papierów wartościowych, jak również dla interesu inwestorów, w tym akcjonariuszy. Celem ustawodawcy jest, by zdarzenia, mogące wpływać na znaczne pogorszenie wyników finansowych stanowiły szczególnie istotne informacje i były znane uczestnikom rynku kapitałowego.

. Konsekwencją nieprzekazania powyższej informacji poufnej jest także przyjęcie, że naruszenie prawa przez Spółkę jest rażące, ponieważ informacja o istotnym znaczeniu dla uczestników rynku kapitałowego nie została opublikowana, gdy skutkiem utworzenia odpisów aktualizujących w kwocie ok. 109,98 min zł, było radykalne zwiększenie kosztów finansowych z kwoty 8 113 tys. zł wykazanej za 6 miesięcy 2013 r. do kwoty 122 040 tys. zł wykazanej za 9 miesięcy 2013 r. (sprawozdanie skonsolidowane) oraz z kwoty 7 908 tys. zł wykazanej za 6 miesięcy 2013 r. do kwoty 121 772 tys. zł wykazanej za 9 miesięcy 2013 r. (sprawozdanie jednostkowe). Należy się zgodzić z oceną, że w rezultacie powyższego działania Zarządu Spółki doszło do odwrócenia dotychczasowego trendu jaki wykazywała Spółka i w miejsce zysku za I półrocze 2013 r. odnotowała stratę netto w kwocie 137 848 tys. zł (na poziomie jednostkowym) i stratę netto w wysokości 132 422 tys. zł (na poziomie skonsolidowanym). Konsekwencją bowiem dla inwestorów było to, że w okresie od dnia 16 października 2013 r. do dnia 14 listopada 2013 r. pozostawali w nieświadomości co do okoliczności utworzenia odpisów aktualizujących oraz skali ich wpływu na wyniki Spółki za III kwartały 2013 r. Tymczasem informacja o utworzeniu odpisów aktualizujących, stanowiła informację wygenerowaną przez samą Spółkę w sytuacji, kiedy przy dochowaniu elementarnej staranności, mogła dopełnić ciążącego na niej obowiązku informacyjnego. Odpis aktualizujący aktywa stanowi precyzyjne potwierdzenie utraty ich wartości, wpływa na wynik finansowy osiągnięty przez spółkę publiczną w określonym okresie sprawozdawczym.

Sąd nie zgadza się z zarzutami naruszenia prawa materialnego, mającymi wpływ na wynik sprawy, ani z zarzutami naruszenia prawa procesowego w zakresie naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. ani art. 7, 77, 80 k.p.a. Strona nawet nie wskazuje jaki istotny wpływ na wynik sprawy mają zarzucone uchybienie procesowe.

Twierdzenie dotyczące wiedzy inwestorów w dacie uchwały [...] w przedmiocie należności w kwocie 78.075.895,90 PLN wobec P. S.A. z tytułu utraty kontroli nad spółką E. S.A. w upadłości likwidacyjnej, należności w kwocie 15.728.735,83 PLN z tytułu pożyczki udzielonej spółce Hydrobudowa, przedstawienia przez upadłych dłużników Spółki propozycji układowych – jest gołosłowne, bowiem jej źródłem nie jest wykonanie obowiązku informacyjnego przez Skarżącą.

Nawet publiczna znajomość pewnych okoliczności dotyczących innych podmiotów gospodarczych nie oznacza konkretnego skutku w postaci precyzyjnie wyliczonych kwot utraty wartości aktywów przez Spółkę Skarżącą, której aktywność gospodarcza ma szeroki zakres. Twierdzenie o ujęciu wierzytelności w śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym grupy kapitałowej Spółki (noty za rok 2012 r. i I półrocze 2013 r. nr: 22, 24 i 43) - nie przekłada się bezpośrednio na poziom aktywów jednego z podmiotów takiej grupy kapitałowej czyli Skarżącej. Obowiązki informacyjne mają na celu gwarantowanie transparentności rynku, a na gruncie niniejszej sprawy – ocenę działań Skarżącej. Kwestia propozycji układowych przez upadłych dłużników Spółki, co wynika ze stanu faktycznego sprawy nie zależała od samych zainteresowanych, ale od sądu, co słusznie podniósł organ.

Istotny jest brak przekazania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej o konieczności dokonania odpisów na podstawie Uchwały Zarządu nr [...], które miały znaczący wpływ na wysokość straty poniesionej na koniec III kwartału 2013 r. Wartość odpisu dokonanego na mocy uchwały Zarządu nr [...] dotyczyła odpisu aktualizującego aktywów Skarżącej w wysokości 109 mln zł dotyczyła także odpisu na aktywach dotyczących B.. Istotność informacji o skali odpisu w zakresie te wysokości odpisu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę akcji Spółki. Precyzyjność Uchwały nr [...] w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, nie budzi zatem wątpliwości.

Komisja, brew zarzutom skargi, odniosła się także do zarzutów procesowych dotyczących postępowania. Oceniła je trafnie jako nie mające istotnego wpływu na postępowanie. W ocenie Sadu, organ nie naruszył także prawa procesowego w zakresie zarzucanym w skardze i w sposób mający wpływ na rozstrzygnięcie.

Wbrew twierdzeniu Skarżącej, raport bieżący P. nr [...] z [...] września 2013 r. oraz z [...] września 2013 r. nr [...], w których P. informujący o aktualizacji propozycji układowych obejmujących wierzytelności nie zwalniał Skarżącej od obowiązków informacyjnych, a zawarte w załączniku nr 2 (propozycje układowe) do umowy restrukturyzacyjnej P. opublikowane [...] września 2013 r., z którego wynikały nowe warunki propozycji układowych uzależnione były od decyzji Sądu. Nawiasem mówiac, "nowe warunki" spółki P. określone w dniu [...] września 2013 r. raportem bieżącym nr [...] przekazane do publicznej wiadomości jako informacja o złożeniu w tym dniu w sądzie zaktualizowanych propozycji układowych, były tożsame z propozycjami przedstawionymi raportem bieżącym z [...] września 2013r. nr [...]. Ponadto były to jedynie propozycje, które dla swej skuteczności, jak zostało już wskazane, wymagały przyjęcia przez zgromadzenie wierzycieli oraz zatwierdzenia przez sąd.

Z powyższych względów organ także dokonał niewadliwej oceny informacji prasowych, które ukazały się po publikacji przez P. nowych propozycji układowych w dniu [...] września 2013 r., jak i raportu analitycznego M. z [...] grudnia 2012 r. Dokonana tam została subiektywna ocena znajomości wysokości wierzytelności Spółki wobec spółek z Grupy P. w zakresie powszechnej znajomości tych okoliczności, w tym stopnia redukcji wierzytelności wobec P.. Oceniana była zatem możliwość braku odzyskania przez Spółkę istotnej części wierzytelności od upadłych spółek.

Sąd podziela pogląd organu, że w sytuacji, gdy emitent papierów wartościowych dysponuje informacją poufną, a informacja o utworzeniu odpisów aktualizujących na kwotę ponad 109,98 min zł należała do takiego katalogu, powinien niezwłocznie, ale nie później niż w ciągu 24 godzin przekazać powyższą informację do KNF, spółki prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości. Art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie przewidywał bowiem bezwzględny nakaz niezwłocznej, nie później niż w ciągu 24 godzin od jej powzięcia, publikacji informacji poufnych. Przy czym dopuszczalne było opóźnienie informacji poufnej, ale z powyższego rozwiązania Spółka nie skorzystała.

Zdaniem Sądu, Komisja prawidłowo oceniła, że informacja o konieczności dokonania odpisów na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Spółki z [...] października 2013 r. o utworzeniu odpisów w łącznej wysokości ponad 109 mln zł, utworzonych na dzień [...] września 2013 r., znacząco wpłynęła na wynik finansowy Spółki na koniec III kwartału 2013 r. i spełniała, wbrew stanowisku Skarżącej, przesłanki informacji poufnej, określone w: art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, ponieważ była precyzyjna, dotyczyła bezpośrednio Spółki, nie była przekazana do publicznej wiadomości, a jej przekazanie mogłoby w istotny sposób wpłynąć na cenę akcji Spółki.

Innymi słowy, informacja o konieczności dokonania odpisów na podstawie uchwały Zarządu Spółki z dnia [...] października 2013 r. w łącznej wysokości ponad 109 min zł, utworzonych na dzień [...] września 2013 r., była informacją poufną o istotnym znaczeniu dla rynku kapitałowego, a nie przekazanie jej przez Spółkę Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości zostało uznane przez Komisję - w sposób uzasadniony, jako rażące naruszenie obowiązków: informacyjnych określonych w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Nie można bowiem zaprzeczyć, że ww. informacja wskazywała na znaczące pogorszenie wyniku finansowego Spółki.

Co do zasady z obowiązków nałożonych na Spółkę norm ustawowych wynikało, że Informacje o czynnikach mogących wpływać na znaczne pogorszenie wyników finansowych stanowią szczególnie istotne informacje i powinny być znane uczestnikom rynku kapitałowego. Informacja o konieczności dokonania odpisów w znacznej wysokości, mających znaczny wpływ na wynik finansowy na ponad miesiąc przed publikacją raportu okresowego, spowodowała, że uczestnicy rynku kapitałowego pozbawieni byli istotnej informacji dotyczącej spółki publicznej, zaś osoby dysponujące tą wiedzą, przez ponad miesiąc posiadały znaczną przewagę dotyczącą istotnych i cenotwórczych informacji. Tym bardziej, że z okoliczności sprawy wynika, że Skarżąca dysponowała wszystkimi informacjami umożliwiającymi należyte wypełnienie obowiązków informacyjnych i ich przekazanie Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, a tego, co jest poza sporem, Skarżąca nie dokonała. Tym samym Sąd podzielił stanowisko organu o rażącym naruszeniu prawa przez Spółkę skutek nieprzekazania informacji o utworzeniu odpisów aktualizujących o istotnym znaczeniu dla uczestników rynku kapitałowego. Wskutek bowiem utworzenia odpisów aktualizujących w kwocie ok. 109,98 min zł doszło do radykalnego zwiększenia kosztów finansowych. Spółka w miejsce zysku za I półrocze 2013 r. odnotowała stratę netto w kwocie 137 848 tys. zł (na poziomie jednostkowym) i stratę netto w wysokości 132 422 tys. zł (na poziomie skonsolidowanym), inwestorzy w okresie od 16 października 2013 r. do 14 listopada 2013 r. pozostawali w nieświadomości co do okoliczności utworzenia odpisów aktualizujących oraz skali ich wpływu na wyniki Spółki za III kwartały 2013 r.

f)

Konsekwencją była zatem nałożona na Spółkę kara pieniężna w wysokości 700 000 złotych, stanowiąca wprawdzie 70% możliwej do nałożenia kary pieniężnej, ale nie można pominąć, że sankcja jest wyższa, skoro może łącznie obejmować i karę pieniężną i decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym.

W ocenie Sądu, kara nałożona na Spółkę w wysokości 700 000 zł jest proporcjonalna do zarzucanego czynu. Organ wyczerpująco, w uzasadnieniu Decyzji – co wyżej zostało uwzględnione - odniósł się poszczególnych okoliczności, które wziął pod uwagę, takich jak: waga naruszenia prawa; znaczenie nieprzekazanej informacji dla inwestorów; czas trwania naruszenia prawa; rażący charakter naruszenia tego prawa; omówił funkcje, jakie ma spełnić nałożona kara pieniężna: uprzednie naruszenie obowiązków informacyjnych z art. 56 ustawy o ofercie oraz uwzględnił sytuację finansową Strony.

Kara pieniężna w wysokości 700 000 zł nałożona na Spółkę odbiega też od ustawowego maksimum wynoszącego 1 000 000 zł. W ocenie Sądu, uwzględnia specyfikę zaistniałego naruszenia. Zapewnienie swobodnego dostępu do pełnej informacji umożliwia ukształtowanie realnego poziomu cen papierów wartościowych, które odzwierciedlać będą rzeczywistą wartość inkorporowanych w tych papierach praw. Ma racje organ nadzoru, ze przejrzystość rynku jest podstawowym warunkiem uczciwej gry podaży i popytu. Dostęp do informacji stanowi w tym kontekście podstawowy instrument pozwalający na rzetelną wycenę papierów wartościowych na rynku.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że – w okolicznościach niniejszej sprawy, kara pieniężna w wysokości 700 000 zł, stanowi adekwatny środek oddziaływania w stosunku do stwierdzonych w toku postępowania nieprawidłowości, a jej wysokość została ustalona w ramach uznania administracyjnego i nie narusza zasady proporcjonalności, a co za tym idzie, nie zachodzi konieczność jej obniżenia. Odpowiedzialność strony ma charakter obiektywny i aktualizuje się w przypadku zaistnienia naruszenia prawa. Podstawową przesłanką odpowiedzialności jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie tego podmiotu niezgodne z przepisami prawa bez dokonywania innych ocen, zaś odpowiedzialność osoby prawnej za delikt administracyjny obejmuje zarówno działania, jak i zaniechania osób działających w imieniu i na rzecz osoby prawnej, bez rozróżniania umyślności i nieumyślności sprawcy naruszenia prawa.

Na Skarżącej jako emitencie dopuszczonych do obrotu papierów wartościowych ciążył szczególny obowiązek zapewnienia inwestorom dostępu do informacji, w tym przypadku informacji poufnej odnoszącej się do utworzenia odpisów aktualizujących, gdyż w ich wyniku doszło do zmiany dotychczasowego trendu i Spółka zamiast osiągnąć zysk, odnotowała po III kwartałach 2013 r. znaczącą stratę zarówno na poziomie jednostkowym {139 437 tys. zł) jak i na poziomie skonsolidowanym (133 995 tys. zł).

Sąd podziela pogląd Komisji, że należało zwrócić uwagę na skalę utworzonych odpisów oraz jej relacji do analogicznych pozycji w poprzednim, dostępnym inwestorom na dzień [...] października 2013 r. sprawozdaniu finansowym. Pomiędzy I półroczem a III kwartałami 2013 r. nastąpił znaczący wzrost kosztów finansowych obejmujących m.in. wysokość odpisów aktualizujących, tj. na poziomie jednostkowym o kwotę 113 864 tys. zł. co stanowiło 1439.86 % analogicznych kosztów odnotowanych w I półroczu 2013 r. oraz na poziomie skonsolidowanym o kwotę 113 927 tys. zł, co stanowiło 1 404,25 % analogicznych kosztów odnotowanych za I półrocze 2013 r. Przy czym kwota odpisów aktualizujących wynikających z Uchwały nr [...] (ok. 109.98 min zł) stanowiła ok. 90 % kosztów finansowych po III kwartałach 2013 r. zarówno na poziomie jednostkowym jaki i skonsolidowanym.

Należy wskazać, że nałożona na stronę kara ma charakter administracyjno-prawny. Organ stosuje karę, jeżeli stwierdzi, że doszło do obiektywnego naruszenia przepisów prawa.

Sąd podziela ocenę, że nałożona kara pieniężna w kwocie 700 000 zł jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń, o czym przesądzają takie okoliczności jak: waga naruszenia oraz czas jego trwania; przyczyny naruszenia; sytuacja finansowa podmiotu, na który nakładana jest kara; brak zastrzeżeń do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia, a także uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara. Należy odnotować, względem poprzedniego naruszenia, że wyrokiem z 14 czerwca 2018r. sygn. akt II GSK 2574/16 – NSA uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1764/15 i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania oraz zasądził od Spółki na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego kwotę 2500 złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Analiza zaskarżonej decyzji wskazuje na to, że organ brał pod uwagę szereg czynników, którymi uzasadnił wysokości kary wymierzonej Skarżącej, m. in. uprzednie ukaranie za analogiczne wykroczenie.

Spółka jest w pełni odpowiedzialna za zaistniałe naruszenie. To Skarżąca wygenerowała informację o utworzeniu odpisów aktualizujących. Informacja ta, spełniała kryteria informacji poufnej i powinna zostać niezwłocznie, nie później niż w ciągu 24 godzin od jej powzięcia, opublikowana. Należało odróżnić publicznie dostępne informacje o spółce P. od decyzji Strony o utworzeniu odpisów aktualizujących. Skarżąca nieskutecznie odwołuje się do nieskonkretyzowanej praktyki rynkowej skoro przepisy powszechnie obowiązujące wskazują na konieczność analizy każdej informacji pod kątem spełnienia przesłanek informacji poufnej oraz jej publikacji w sytuacji pozytywnej odpowiedzi, a ich znaczenie wielokrotnie podnosiła Komisja, w tym w piśmie z [...] lutego 2013 r.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.