Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 291/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Zasądzono zwrot kosztów postępowania
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 4, art. 29 ust. 4 pkt 2, art. 30 ust. 1 pkt 4, art. 36 a ust. 6, art. 49b
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 188, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 182 par. 2, art. 200, art. 203 pkt 1, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Siegień (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędzia NSA Robert Sawuła po rozpoznaniu w dniu 3 sierpnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy Miejskiej S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 października 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 100/20 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] września 2019 r., znak: [...]; 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz Gminy Miejskiej S. kwotę 1310 (tysiąc trzysta dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 21 października 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 100/20 oddalił skargę Gminy Miejskiej S. (dalej: "inwestor", "skarżąca") na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...] grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego.

Przedmiotowy wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. decyzją z [...] września 2019 r. nakazał Gminie Miejskiej S. wykonanie rozbiórki wiaty o powierzchni zabudowy ok. 17,5 m2, wybudowanej bez zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej w południowo-zachodnim narożniku rynku na działce nr [...], obręb ewidencyjny [...], przy ul. [...].

Organ wskazał, że w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu [...] maja 2019 r. ustalono, że Gmina Miejska S. wykonała w listopadzie 2018 r. na ww. działce wiatę o konstrukcji drewnianej na planie sześciokąta foremnego o bokach długości wynoszącej ok. 2,60 m i wysokości wynoszącej 4,60 m z dachem wielospadowym pokrytym dachówką karpiówką. Przedmiotowa wiata została posadowiona bez zgłoszenia oraz bez pozwolenia na budowę. W związku z powyższym PINB w P. postanowieniem z [...] maja 2019 r. nałożył na Gminę Miejską S. obowiązek przedłożenia w terminie do 30 sierpnia 2019 r. określonych w tym postanowieniu dokumentów. Gmina Miejska S. przy piśmie z [...] czerwca 2019 r. przedłożyła w PINB w P. żądane dokumenty: oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, rysunki dotyczące przedmiotowej wiaty - 4 sztuki, projekt zagospodarowania terenu oraz zaświadczenie Prezydenta Miasta S. z [...] czerwca 2019 r. o zgodności budowy wiaty z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Mając na uwadze, że teren działki, na której wykonano przedmiotową wiatę jest wpisany do rejestru zabytków pod numerem [...] decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w [...] z [...] kwietnia 1959 r., organ w celu uzupełnienia materiału dowodowego wystąpił do Konserwatora Zabytków [...] z wnioskiem o zajęcie stanowiska w sprawie budowy wiaty. Konserwator Zabytków [...] w piśmie z [...] lipca 2019 r., biorąc pod uwagę ustalenia miejscowego planu oraz zasady opieki nad zabytkiem, negatywnie zaopiniował wykonanie przedmiotowej wiaty. W toku prowadzonego postępowania w dniu [...] lipca 2019 r. Gmina Miejska S. przedłożyła także decyzję Starosty [...] z [...] września 2018 r. (podpisaną z upoważnienia Starosty przez Konserwatora Zabytków [...]) zawierającą pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych na przedmiotowej działce w zakresie zadaszenia istniejącej studni w okresie od dnia 10 października 2018 r. do dnia 30 grudnia 2018 r.

Analizując zgromadzone w sprawie dokumenty organ stwierdził, że przedmiotowe zadaszenie studni stanowi wiatę, która została posadowiona na terenie działki wpisanej do rejestru zabytków. A zatem jej wybudowanie zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, z późn. zm.) wymagało dokonania zgłoszenia do odpowiedniego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Brak dokonania takiego zgłoszenia powoduje, że przedmiotowa wiata jest samowolą budowlaną i należało zastosować procedurę określoną w art. 49b ustawy - Prawo budowlane. Procedura ta może mieć jednak zastosowanie tylko w przypadku, gdy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem (art. 49b ust. 2). Natomiast w sytuacji niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1, zgodnie z którym organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części.

Dokonując zatem oceny wybudowania przedmiotowej wiaty w kontekście ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego organ podzielił stanowisko Konserwatora Zabytków [...] zawarte w opinii z [...] lipca 2019 r. o niezgodności inwestycji z przepisami planu miejscowego, nie zgadzając się tym samym z treścią przedłożonego przez inwestora zaświadczenia Prezydenta Miasta S. z [...] czerwca 2019 r. o zgodności budowy przedmiotowej wiaty z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ zauważył, że Konserwator Zabytków [...] w przedłożonej opinii podkreślił, że budowa wiaty jest niezgodna z zasadami ochrony zabytków i ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Miasta S. z dnia [...] grudnia 2013 r. (publikacja: [...]), zmienionego uchwałą nr [...] Rady Miasta S. z dnia [...] kwietnia 2017 r. w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru ograniczonego ulicami: [...] w S. (publikacja: [...]). Zgodnie z treścią ww. planu, na terenie działki nr [...], która na rysunku planu określona jest jako [...], obowiązuje zakaz lokalizowania zabudowy z wyjątkiem obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej. A zdaniem organu przedmiotowa wiata nie może być z całą pewnością traktowana jako obiekt czy urządzenie infrastruktury technicznej.

Mając zatem na uwadze niezgodność przedmiotowej inwestycji z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego PINB w P. na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy – Prawo budowlane nakazał rozbiórkę spornej wiaty.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania Gminy Miejskiej S., zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2019 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, podzielając w całości dokonane przez ten organ ustalenia i ocenę.

Odnosząc się do przedłożonej przez inwestora decyzji Starosty [...] z [...] września 2018 r. (podpisanej z upoważnienia Starosty przez Konserwatora Zabytków [...]) zawierającej pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych na przedmiotowej działce w zakresie zadaszenia istniejącej studni w okresie od dnia 10 października 2018 r. do dnia 30 grudnia 2018 r. organ stwierdził, że decyzja ta nie może być brana pod uwagę w procesie legalizacji, gdyż z racji na zakreślone w niej terminy, decyzja ta wygasła. Natomiast organy nadzoru budowlanego są zobowiązane ocenić budowę przedmiotowej wiaty w oparciu o aktualny stan prawny. Odnosząc się z kolei do argumentów podniesionych w odwołaniu co do niemożności zakwalifikowania przedmiotowej inwestycji jako nieistotnej zmiany do projektu budowlanego, stanowiącego podstawę dla wydanego pozwolenia na budowę z [...] kwietnia 2010 r., organ odwoławczy wskazał, że odstępstwa, do których odnosi się art. 36a ustawy – Prawo budowlane mogą dotyczyć tylko obiektu określonego w pozwoleniu na budowę, a nie innego obiektu czy obiektów. Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie ma koniecznej tożsamości pomiędzy wiatą a infrastrukturą sieci technicznych.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku złożyła Gmina Miejska S.. Zarzucając naruszenie art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane oraz art. 7, art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zdaniem skarżącej organy niezasadnie przyjęły, że w niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania procedura legalizacyjna dotycząca wybudowanej wiaty, błędnie uznając, że wybudowanie tego obiektu nastąpiło z naruszeniem ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Uzasadniając natomiast naruszenie przepisów postępowania skarżąca podniosła, że organ nie odniósł się do jej twierdzeń, że wiata stanowiąca zadaszenie studni może być formą małej architektury, o której mowa w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przyjętym na podstawie uchwały Rady Miasta S., a także błędnie ustalił i przyjął, że pozwolenie na budowę objęte decyzją z [...] kwietnia 2010 r., nr [...] przewidywało jedynie przebudowę nawierzchni dróg oraz sieci infrastruktury technicznej, a w związku z tym, że brak jest podstaw do włączenia przedmiotowej wiaty w zakres inwestycji objętych pozwoleniem na budowę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wskazanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę uznając, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Sąd wskazał, że w okolicznościach badanej sprawy bezspornie doszło do realizacji prac polegających na wykonaniu zadaszenia nad studnią w sąsiedztwie [...] na terenie wpisanym do rejestru zabytków. Prace te nie były też objęte udzielonym pozwoleniem na budowę z [...] kwietnia 2010 r. dotyczącym przebudowy nawierzchni oraz urządzeń infrastruktury technicznej. Sąd za chybioną uznał także argumentację skarżącej, że dokonana przez projektanta ocena wykonanej wiaty jako dopuszczalne odstępstwo (nieistotne odstępstwo) od zatwierdzonego projektu budowlanego, o czym wzmiankę uczynił projektant w dokumentacji budowlanej, mogła doprowadzić do legalizacji wybudowania wiaty. Sąd zauważył, że już z treści przepisu art. 29 ust. 4 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane wynika obowiązek dokonania zgłoszenia robót budowlanych polegających na budowie, remoncie, przebudowie jakiegokolwiek obiektu budowlanego na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Tym samym Sąd za niemającą znaczenia w sprawie uznał kwestię kwalifikacji obiektu jako wiaty czy obiektu małej architektury, skoro prace przy każdym tego rodzaju obiekcie budowlanym na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymagały dokonania zgłoszenia. A okolicznością bezsporną i niekwestionowaną w sprawie jest, że takiego zgłoszenia inwestor nie dokonał.

Brak zgłoszenia spowodował z kolei konieczność wdrożenia przez organy nadzoru budowlanego trybu legalizacyjnego uregulowanego w art. 49b ustawy – Prawo budowlane (przepis ten został uchylony z dniem 20 września 2020 r.). Przepis ten stanowił, że legalizacja obiektu budowlanego jest możliwa, jeżeli budowa jest zgodna w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że w toku procedury legalizacyjnej Powiatowy Konserwator Zabytków w [...] zaprezentował stanowisko, że zgodnie z obowiązującymi dla tego obszaru postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wykonanie zadaszenia było sprzeczne z ustaleniami tego planu. Przy czym Sąd za niemające charakteru wiążącego dla organów nadzoru budowlanego uznał przedłożone przez inwestora zaświadczenie prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bowiem to organy nadzoru budowlanego mają obowiązek weryfikacji zgodności inwestycji z ustaleniami mpzp, co wynika wprost z art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane. Analizując zatem ustalenia § 59 uchwały nr [...] Rady Miasta S. z dnia [...] grudnia 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru ograniczonego ulicami: [....], obowiązujące dla terenu [...], na którym położona jest działka nr [...], Sąd stwierdził, że na terenie tym obowiązuje zakaz lokalizowania zabudowy za wyjątkiem obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej (§ 59 pkt 2 lit. a), dopuszczona została natomiast lokalizacja sceny, fontanny oraz małej architektury o maksymalnej wysokości 8 m (§ 59 pkt 7 lit. a). Popierając jednak stanowisko organów nadzoru budowlanego Sąd uznał, że z zestawienia gabarytów wybudowanego zadaszenia z definicją obiektu małej architektury zawartą w art. 3 pkt 4 ustawy – Prawo budowlane, gdzie ustawodawca nacisk położył na przymiotnik "niewielkie", wynika, że zrealizowanego zadaszenia nie można określić jako niewielkie. Wymienione przykładowo w art. 3 pkt 4 ww. ustawy obiekty mają maksymalnie kilka metrów kwadratowych powierzchni, podczas gdy przedmiotowe zadaszenie ma powierzchnię 17,5 m2. Tym samym Sąd za zasadne uznał stanowisko organów nadzoru budowlanego, że sporne zadaszenie należy uznać za wiatę. Obiekt ten służy bowiem jako zadaszenie zabytkowej studni, co wprost wynika z protokołu oględzin i czemu sama skarżąca nie przeczy. Sporny obiekt spełnia więc cechy wiaty, a nie obiektu małej architektury, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że wybudowanie zadaszenia jest niedopuszczalne przez ustalenia mpzp.

Zdaniem Sądu powyższa ocena prowadzi do wniosku, że wobec brzmienia przepisów prawa miejscowego nie jest możliwe doprowadzenie do zgodności z prawem zrealizowanego samowolnie zadaszenia studni. Konsekwencją tego jest natomiast konieczność orzeczenia nakazu rozbiórki. Dlatego też, w ocenie Sądu, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego słusznie nakazał skarżącej rozbiórkę obiektu budowlanego - wiaty o powierzchni zabudowy ok. 17,5 m2, wybudowanej bez zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej w południowo-zachodnim narożniku rynku na działce nr [...], obręb ewidencyjny [...], przy ul. [...] w S.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA w Gdańsku z 21 października 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 100/20 złożyła Gmina Miejska S. zarzucając zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj.: art. 29 ust. 1 pkt 14 (omyłkowo wskazano pkt tego artykułu, powinien być pkt 22) w zw. z art. 29 ust. 7 (omyłkowo wskazano ust. tego przepisu, powinien być ust. 4) oraz art. 36a ust. 6 i art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane poprzez błędne uznanie, że wybudowane zadaszenie zabytkowej studni stanowi wiatę, a wobec tego, że studnia znajduje się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, zadaszenie to może być wybudowane jedynie po wcześniejszym zgłoszeniu tego zamierzenia do organu administracji architektoniczno-budowlanej, pomimo że obiekt ten mógł być wykonany na podstawie oświadczenia projektanta kwalifikującego to zamierzenie jako nieistotną zmianę do zatwierdzonego pozwoleniem na budowę z [...] kwietnia 2010 r. projektu budowlanego, co było zgodne z art. 36a ust. 6 ustawy – Prawo budowlane. Skarżąca zarzuciła też błędne uznanie, że wybudowanie zadaszenia studni nie mogło być przeprowadzone w oparciu o art. 36a ust. 6 ustawy – Prawo budowlane, gdyż odstępstwa od zatwierdzonego projektu stanowiącego podstawę pozwolenia na budowę nie mogą dotyczyć obiektu, który nie był objęty tym pozwoleniem, pomimo że pozwolenie na budowę z [...] kwietnia 2010 r. przewidywało oprócz przebudowy nawierzchni drogowej również przebudowę infrastruktury technicznej w tym podziemnej oraz budowę posadowienia elementów małej architektury, w oparciu o które odbudowano istniejącą historycznie studnię jako element infrastruktury podziemnej, a dobudowanie nad studnią zadaszenia stanowiło jedynie uzupełnienie tego obiektu. Ponadto skarżąca zarzuciła nieprawidłowe zastosowanie art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane i podzielenie błędnego stanowiska organów, że obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie przewidywał budowy na działce nr [...] wiat, i z tego względu nie mogła mieć zastosowania procedura legalizacyjna przewidziana powyższym przepisem;

2) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7, art. 77 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że w niniejszej sprawie zachodziła konieczność dokonania przez inwestora zgodnie z art. 29 ust. 4 ustawy – Prawo budowlane, zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wykonania zadaszenia zabytkowej studni, pomimo że obiekt ten mógł być wykonany na podstawie pozwolenia na budowę, na co pozwalał art. 36a ust. 6 ustawy – Prawo budowlane, gdyż zadaszenie jako nieistotne odstąpienie od projektu było jedynie uzupełnieniem historycznego wyglądu studni – odbudowanego elementu infrastruktury podziemnej [...] rynku. Tym samym brak jest wyjaśnienia wszystkich niezbędnych okoliczności w niniejszej sprawie i brak wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego materiału dowodowego.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku oraz o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.), dalej jako: "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny był związany granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są zasadne. Zasadny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez błędną ocenę, że organy administracji publicznej dokonały wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a w szczególności, że dokonały właściwej kwalifikacji obiektu budowlanego. Błędne jest bowiem stanowisko Sądu pierwszej instancji, że kwalifikacja spornego obiektu jako wiaty czy obiektu małej architektury nie ma żadnego znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy.

Z akt sprawy wynika, że inwestor - Gmina Miejska S. wykonała w listopadzie 2018 r., w południowo-zachodnim narożniku rynku na działce nr [...], obręb ewidencyjny [...], przy ul. [...] w S., zadaszenie istniejącej studni. Zadaszenie to jest konstrukcji drewnianej na planie sześciokąta foremnego o bokach długości wynoszącej ok. 2,60 m i wysokości wynoszącej 4,60 m z dachem wielospadowym pokrytym dachówką karpiówką; powierzchnia zabudowy ok. 17,5 m2 (protokół oględzin z [...] maja 2019 r.). Bezsporne jest również, że teren działki nr [...], na której posadowiono zadaszenie studni, wpisany jest do rejestru zabytków pod numerem [...] (układ urbanistyczny [...]), decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w [...] z [...] kwietnia 1959 r. Ponadto w dacie prowadzenia robót budowlanych, inwestor dysponował decyzją Starosty [...] nr [...] z [...] września 2018 r. zezwalającą na prowadzenie robót budowlanych na terenie działki nr [...], w obrębie [...], na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, w zakresie zadaszenia istniejącej studni w sąsiedztwie [...], w której przewidywany termin rozpoczęcia robót został określony na 10 października 2018 r., a zakończenia na 30 grudnia 2018 r.

Analizując właściwości danego obiektu budowlanego pod kątem jego kwalifikacji jako budynku, obiektu małej architektury, czy też budowli należy mieć na uwadze, że nie jest to łatwe zagadnienie, o czym świadczą poglądy prezentowane w tej kwestii zarówno w orzecznictwie jak i literaturze fachowej. W art. 3 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane zdefiniowano pojęcie budynku, przez który należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Przegrodą budowlaną jest element budynku oddzielający jego wnętrze od otoczenia zewnętrznego lub też wydzielający w jej wnętrzu pomieszczenia. Niewątpliwie z opisu technicznego i zdjęć spornego zadaszenia studni, które stanowi konstrukcję dachową na słupach o wnętrzu nieoddzielonym od otoczenia zewnętrznego przegrodami budowlanymi wynika, że obiekt ten nie stanowi budynku. Przepisy Prawa budowlanego nie wprowadzają jednak ostrego kryterium, na podstawie którego w prosty sposób można by odróżnić budowlę od obiektu małej architektury. W art. 3 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane zdefiniowano obiekt małej architektury, wskazując, że obiektami małej architektury są obiekty niewielkie, a w szczególności: kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury (a); posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej (b); użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki (c). Obiekty budowlane nie będące budynkami lub obiektami małej architektury są natomiast budowlami (art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane).

A zatem wiata może być zakwalifikowana jako budowla, ale także jako obiekt małej architektury, np. wiata śmietnikowa. O tym, czy wiata jest budowlą, czy też obiektem małej architektury, decyduje przede wszystkim jej wielkość, sposób konstrukcji, przeznaczenie oraz sposób, w jaki jest wykorzystywana. Przy czym przepisy prawa nie definiują pojęcia wiaty. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że posadowiony przez inwestora obiekt służy wyłącznie jako zadaszenie zabytkowej studni, co w sprawie jest bezsporne. Obiekt ten nie posiada zatem żadnych własnych funkcji użytkowych, jest tylko zadaszeniem studni. Zabezpiecza więc w pewnym sensie porządek i nie jest oderwany od funkcji działki, na której został zrealizowany. Istotne jest również to, że ustawodawca w definicji budowli (art. 3 pkt 3) nie wskazał na żadne jej cechy, podano jedynie przykłady budowli, co powoduje, że nie ma przeszkód aby uznać, że w pojęciu budowli nie mieszczą się małe wiaty, nie posiadające własnych funkcji użytkowych. Sporne zadaszenie studni stanowi niewątpliwie, wbrew twierdzeniom organów i Sądu, niewielki obiekt, skoro jego wysokość nie przekracza 5 m, a powierzchnia zabudowy ma ok. 17,5 m2. Z powyższego wynika więc, że zarówno organy nadzoru budowlanego jak i Sąd pierwszej instancji dokonały błędnej kwalifikacji spornego obiektu budowlanego. Posadowione przez inwestora w listopadzie 2018 r., w południowo-zachodnim narożniku rynku na działce nr [...] w S., zadaszenie historycznej istniejącej studni powinno być bowiem sklasyfikowane jako obiekt małej architektury z uwagi na niewielkie wymiary i brak samodzielnej funkcji użytkowej.

Dokonanie prawidłowej klasyfikacji obiektu jest niezbędne do wdrożenia odpowiedniej procedury legalizacyjnej. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 – 31. Z kolei stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 22 ww. ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów małej architektury. Zgodnie natomiast z art. 29 ust. 4 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2 wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1, przy czym do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Ponadto stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo budowlane zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, budowa obiektów małej architektury w miejscach publicznych. A zatem wybudowanie spornego zadaszenia studni, które miało miejsce na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, a dodatkowo w miejscu publicznym (na rynku [...]) niewątpliwie wymagało dokonania zgłoszenia do odpowiedniego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Brak dokonania takiego zgłoszenia, co w sprawie jest bezsporne, powoduje, że zasadnie zastosowana została w niniejszej sprawie procedura określona w art. 49b ustawy - Prawo budowlane.

W związku z powyższym za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 36a ust. 6 ustawy – Prawo budowlane, gdyż wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie sporny obiekt nie mógł być wykonany na podstawie oświadczenia projektanta kwalifikującego to zamierzenie jako nieistotną zmianę do zatwierdzonego pozwoleniem na budowę z [...] kwietnia 2010 r. projektu budowlanego. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 36a ust. 6 ww. ustawy projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, a w przypadku uznania, że jest ono nieistotne, obowiązany jest zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące tego odstąpienia. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Przy czym a contrario z art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, wynika, że istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie stanowi odstąpienie w zakresie urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury. Zgodnie natomiast z art. 36a ust. 3 ww. ustawy w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32 – 35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. Artykuł 32 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane stanowi z kolei, że pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego może być wydane po uprzednim uzyskaniu przez inwestora, wymaganych przepisami szczególnymi, pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów. Z zestawienia powyższych przepisów wynika więc, że w zakresie dokonywanej zmiany w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę inwestor zobowiązany jest również przedłożyć wymagane przepisami szczególnymi, pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów. A zatem trudno uznać, aby każde odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie zamierzenia posadowienia obiektu małej architektury mogło być uznane za nieistotne odstąpienie. Nie można bowiem przyjąć, aby zawarte w art. 36a ust. 5 pkt 1 powyższej ustawy ogólnikowe wyłączenie obiektów małej architektury z istotnych odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczyło wszystkich obiektów małej architektury, w tym również tych które wymagają zgłoszenia z racji wybudowania ich na obszarze wpisanym do rejestru zabytków (art. 29 ust. 4), czy też w miejscu publicznym (art. 30 ust. 1 pkt 4). Są to przepisy szczególne, których stosowania na wyłączył art. 36a ustawy – Prawo budowlane. Ponadto zarówno z art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2018 r. poz. 2067, z póź. zm.), jak też z art. 29 ust. 4 pkt 2 i art. 30 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane, w przypadku prowadzenia robót budowlanych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, wynika obowiązek dołączenia do zgłoszenia pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Zgodnie natomiast z art. 36 ust. 8 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, uzyskanie pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na podjęcie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru nie zwalnia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, w przypadkach określonych przepisami Prawa budowlanego. W związku z powyższym brak jest podstaw, aby przyjąć, że wybudowane obiektu małej architektury - zadaszenia historycznej studni, w miejscu publicznym i na obszarze wpisanym do rejestru zabytków mogło stanowić nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które nie wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia. Zauważyć należy jednak, że powyższe przepisy nie są jasno zredagowane, a ich prawidłowa wykładnia wymaga zastosowania wykładni funkcjonalnej i systemowej, dlatego też oparcie się jedynie na wykładni literalnej art. 36a ust. 6 ustawy - Prawo budowlane mogło wprowadzić w błąd inwestora.

Dlatego też organy w rozpoznawanej sprawie zasadnie zastosowały procedurę legalizacyjną określoną w art. 49b ustawy - Prawo budowlane. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Z kolei w ust. 2 ww. przepisu wskazano, że jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4; 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

A zatem organ zobowiązany był w pierwszej kolejności zbadać zgodność budowy spornego zadaszenia studni z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wskazać należy, że dla działki nr [...] obowiązują ustalenia z § 59 uchwały nr [...] Rady Miasta S. z dnia [...] grudnia 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru ograniczonego ulicami: [...]. Przepis ten stanowi, że dla terenu [...] (na którym położona jest działka inwestycyjna), obowiązuje miedzy innymi zakaz lokalizowania zabudowy za wyjątkiem obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej (pkt 2 lit. a), ale jednocześnie w pkt 7 lit. a, określając szczególne warunki zagospodarowania terenów oraz ograniczenia w ich użytkowaniu, w tym zakaz zabudowy dopuszczono lokalizację sceny, fontanny oraz małej architektury o maksymalnej wysokości 8 m. Oceny takiej organ wprawdzie dokonał, jednak z racji na niewłaściwą kwalifikację obiektu, została ona przeprowadzona błędnie. Tak więc Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. badając zgodność budowy spornego zadaszenia studni z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego powinien uwzględnić przedstawioną w niniejszym wyroku ocenę prawną, co do zakwalifikowania tego zadaszenia jako obiektu małej architektury z uwagi na jego formę, rozmiar i brak samodzielnej funkcji użytkowej. Podkreślić również należy, że o prawidłowości zakwalifikowania kwestionowanego zadaszenia studni jako obiektu małej architektury świadczy także przepis zawarty w § 59 pkt 7 lit. a miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z którym za obiekt małej architektury uznano obiekt o maksymalnej wysokości 8 m. Tymczasem wykonane [...] zadaszenie ma wysokość ok. 5 m.

Ponadto z akt sprawy wynika, że inwestor na wezwanie organu przedłożył wszystkie dokumenty wymagane przepisem art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane, w tym zaświadczenie Prezydenta Miasta S. z [...] czerwca 2019 r. o zgodności budowy zadaszenia studni z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Inwestor przedłożył też decyzję Starosty [...] z [...] września 2018 r. (podpisaną z upoważnienia Starosty przez Konserwatora Zabytków [...]) zawierającą pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych na przedmiotowej działce w zakresie zadaszenia istniejącej studni w okresie od dnia 10 października 2018 r. do dnia 30 grudnia 2018 r. (wymaganą zgodnie z art. 30 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Przy czym podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom organów powołana wyżej decyzja Starosty [...] z [...] września 2018 r. nie wygasła, jest ważna i wiążąca dla organów. Zadaszenie studni zostało bowiem wykonane w zakreślonym w tej decyzji terminie, a zatem decyzja ta została zrealizowana poprzez wykonanie robót w niej określonych i w terminie w niej wskazanym i tym samym dalej obowiązuje.

W związku z powyższym brak było podstaw prawnych do występowania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. do Konserwatora Zabytków [...] o wydanie dodatkowej opinii. Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, na budowę spornego zadaszenia studni na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, wymagane było pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków, które inwestor uzyskał (decyzja Starosty [...] z [...] września 2018 r.). A zatem opinia Konserwatora Zabytków [...] z [...] lipca 2019 r. negatywnie opiniująca budowę spornego zadaszenia istniejącej studni w sąsiedztwie [...], na którą powoływały się organy, została uzyskana bez podstawy prawnej. Również w samej opinii nie wskazano trybu i przepisów, na podstawie których ją wydano. Wojewódzki Konserwator Zabytków może kwestionować wydane pozwolenie, ale powinien to zrobić we właściwym trybie i na podstawie obowiązujących przepisów (patrz. art. 47, art. 47a ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami i art. 16 § 1 k.p.a.). Ponadto Konserwator Zabytków [...] w opinii z [...] lipca 2019 r. przekroczył swoje ustawowe kompetencje dokonując bez jakiejkolwiek podstawy prawnej kwalifikacji spornego obiektu budowlanego i oceniając zgodność jego budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Uprawnienia te zastrzeżone są bowiem dla organów nadzoru budowlanego. Tymczasem orzekające w niniejszej sprawie organy, powyższą opinię uznały za właściwą i przyjęły jako własne ustalenia. Jednocześnie organy nie zgodziły się z treścią przedłożonego przez inwestora zaświadczenie Prezydenta Miasta S. z [...] czerwca 2019 r. o zgodności budowy zadaszenia studni z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie wyjaśniając w ogóle przyczyn zajęcia takiego stanowiska.

W związku z powyższym za zasadny uznać należy także zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. rozpoznając ponownie sprawę zobowiązany będzie dokonać właściwej klasyfikacji spornego obiektu przy uwzględnieniu przedstawionej w niniejszym wyroku oceny prawnej, a następnie przeprowadzić w sposób prawidłowy procedurę legalizacyjną na podstawie art. 49b ustawy - Prawo budowlane.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. oraz art. 182 § 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 200, art. 203 pkt 1 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.