Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1217/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 139 ust. 1 pkt 1, art. 142 ust. 1, 5 i 6, art. 96 ust. 1, art. 154 ust. 6, art. 155 ust. 1, art. 184 ust. 5 pkt 2a, art. 134 ust. 1.
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 października 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Podkarpackiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Rz. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rz. z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 976/17 w sprawie ze skargi G. S. P. L. "B.-M." M. B. Sp. k. w D. na decyzję Dyrektora Podkarpackiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Rz. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [..] w przedmiocie oddalenia odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od G. S. P. L. "B.-M." M. B. Sp. k. w D. na rzecz Dyrektora Podkarpackiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Rz. kwotę 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 stycznia 2018r., sygn. akt II SA/Rz 976/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rz. - po rozpoznaniu skargi G. S. P. L. "B.-M." M. B. sp. k. - w pkt 1 uchylił decyzję Dyrektora POW NFZ w Rz. z dnia [...] lipca 2017r. i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora POW NFZ w Rz. z dnia [...] czerwca 2017r. w przedmiocie konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; w pkt 2 orzekł w przedmiocie kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyrok stan sprawy - Sąd I instancji wskazał, że Dyrektor POW NFZ ogłoszeniem z dnia 6 lutego 2017r. podał do publicznej wiadomości informację o konkursie ofert w przedmiocie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na obszarze powiatu strzyżowskiego w okresie od 1 lipca 2017r. do 30 czerwca 2022r., o wartości zamówienia nie większej niż 454.300 zł na okres rozliczeniowy od 1 lipca do 31 grudnia 2017r. Maksymalną liczbę przewidzianych do zawarcia umów określono na 5, zaś termin składania ofert na dzień 20 lutego 2017r. Oferty złożyło 5 oferentów, w tym skarżący. Po rozpatrzeniu ofert w części jawnej komisja konkursowa uznała, że wszystkie oferty spełniają warunki formalne określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U. z 2015r. poz. 1658) oraz w zarządzeniu Prezesa NFZ nr 60/2016/DSOZ z dnia 29 czerwca 2016r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej. Oferty jako nie podlegające odrzuceniu zakwalifikowano do części niejawnej postępowania. Po zakończeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami i dokonaniu oceny złożonych ofert komisja konkursowa sporządziła "Ranking końcowy" zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016r., poz. 1372 ze zm.). W wyniku uszeregowania ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny dokonano wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w "Rankingu końcowym", aż do wyczerpania możliwej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Do zawarcia umowy wybrano 4 oferentów, z wyłączeniem oferty sklasyfikowanej na 5 miejscu "B.-M." sp.k., o czym ogłoszono 12 maja 2017r.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017r. nr [...] Dyrektor POW NFZ w Rz. - na podstawie art. 152 w zw. z art. 154 ust. 1-3 u.ś.o.z., oraz art. 104 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016r. poz. 23 ze zm.), zwanej k.p.a., oddalił odwołanie "B.-M." sp.k. od rozstrzygnięcia komisji konkursowej, uznając je za niezasadne. W uzasadnieniu wyjaśnił, że do zawarcia umowy zakwalifikowano podmioty, których oferty uzyskały ocenę pomiędzy 85,5 a 72,5 pkt. Oferta odwołującego uzyskała 67 pkt i nie została zakwalifikowana do zawarcia umowy. W toku postępowania odwoławczego nie ma możliwości dokonania ponownej oceny złożonej oferty, gdyż pozostaje to w gestii komisji konkursowej. Komisja przy ocenie ofert stosowała jednolite dla wszystkich kryteria, nie naruszając zasad postępowania konkursowego, które przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Rozpoznając wniosek "B.-M." sp. k. o ponowne rozpoznanie sprawy - Dyrektor POW NFZ decyzją z dnia [...] lipca 2017r. utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie. Wskazał, że do uszczerbku w interesie prawnym uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów może dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy. Wyjaśnił, że szczegółowe kryteria wyboru ofert określa rozporządzenie w sprawie kryteriów wyboru ofert. Ogłoszenie o postępowaniu zawierało kompletne informacje w przedmiocie podstaw prawnych, w oparciu o które jest ono prowadzone. Odwołujący przystępując do postępowania zapoznał się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców oraz kryteriami oceny ofert, do których nie zgłaszał zastrzeżeń oraz które przyjął do stosowania składając oświadczenie zgodne ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferent posiadał pełną wiedzę na temat obowiązujących regulacji prawnych związanych z prowadzonym postępowaniem i zgadzał się z nimi. Komisja konkursowa zobligowana była powyższymi aktami prawnymi do określonego postępowania i procedowania. Nie miała możliwości oceny ofert na zasadach słuszności i uznania. Postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszystkim uczestnikom postępowania zostały udostępnione rozporządzenia Ministra Zdrowia oraz zarządzenia Prezesa NFZ wraz z załącznikami, które określały zarówno wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy postępowania składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania ankietowe, a ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych, jednolitych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów.

Dyrektor wyjaśnił, że granica punktowa ofert wynikała z sumowania punktów uzyskanych w pytaniach ankietowych na podstawie udzielonej przez oferentów odpowiedzi i ustalonej punktacji danej odpowiedzi. Pod uwagę wzięto wszystkie pytania z ankiet dotyczących kryterium jakości, dostępności, ciągłości oraz ceny. Oferta mogła uzyskać maksymalnie 100 pkt. Komisja konkursowa sporządziła "Ranking końcowy", w którym znalazły się oferty uszeregowane w kolejności wynikającej z oceny łącznej liczby punktów i dokonała wyboru ofert w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w tym rankingu. Do zawarcia umów wybrano 4 oferty o najwyższej łącznej ocenie punktowej. Granica punktowa wynika z faktu wyczerpania środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia będące przedmiotem postępowania, nie zaś subiektywnej decyzji komisji konkursowej. Oferta odwołującego, mimo iż spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne i warunki wynikające z obowiązujących przepisów prawa, nie została wybrana z uwagi na otrzymanie najniższej liczby punktów w "Rankingu końcowym" (67 pkt), podczas gdy pozostałe złożone oferty na podstawie złożonych ankiet otrzymały wyższe oceny punktowe, dając tym samym najwyższą gwarancję realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w należyty sposób. Organ wyjaśnił, że odwołujący się jako jedyny ze wszystkich oferentów otrzymał 0 pkt w kryterium dostępności. Pozostali oferenci otrzymali w tym kryterium po 9 pkt. Istotną cechą konkursu ofert jest jego konkurencyjny charakter i uczestnictwo w nim nie stanowi gwarancji przedłużenia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dla dotychczasowych świadczeniodawców. Wybór 4 oferentów został dokonany przy pomocy obiektywnych kryteriów, po rzeczowej analizie porównawczej ofert z uwzględnieniem dostępnych środków finansowych. Komisja konkursowa prowadziła negocjacje ze wszystkimi oferentami, w granicach propozycji zawartych w ofertach. Zawarcie umów było jednak możliwe z tymi podmiotami, które uzyskały odpowiednio wysoką liczbę punktów rankingowych i "zmieściły" się w kwocie postępowania. W tym postępowaniu środki finansowe zostały wyczerpane przez oferentów, którzy w rankingu uplasowali się na pozycjach od 1 do 4. Szczegółową ocenę ofert przedstawiono w tabeli stanowiącej załącznik do decyzji nr [...] z dnia [...] czerwca 2017r.

Uwzględniając skargę "B.-M." Sp. k. na tę decyzję - Sąd I instancji opisał wynikający z ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j.: Dz.U. z 2016r. poz. 1793 ze zm.), zwanej u.ś.o.z., sposób wyłaniania ofert na świadczenie usług zdrowotnych i powołał art. 132, art. 139 ust. 1 art. 148 ust., art. 147, art. 142 ust. 2, ust. 5 i ust. 5, art. 152 ust. 1, art. 154 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 u.ś.o.z. Następnie wyjaśnił, że celem procedury uruchamianej wniesieniem odwołania jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej (nieadministracyjnej) jego fazie mającej na celu zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Naruszenie tego interesu i związany z tym uszczerbek będą miały miejsce wówczas, gdy wnoszący odwołanie został pozbawiony możliwości zawarcia umowy w wyniku naruszenia zasad postępowania przez podmiot je prowadzący. Zadaniem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego NFZ jest zatem ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa oraz z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Nie chodzi zatem jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierówne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen.

Zdaniem Sądu I instancji zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców narusza także dokonanie prawidłowej oceny oferty odwołującego się w sytuacji, gdy jednocześnie bezpodstawnie została zawyżona ocena któregokolwiek z jego konkurentów, uplasowanego wyżej w rankingu. Rozpatrując przewidziane ustawą środki odwoławcze dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu zobligowany jest zatem stosować reguły postępowania określone w k.p.a.

Sąd I instancji uznał, że Dyrektor POW NFZ, rozpatrując odwołanie a następnie wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, uchybił tym wymogom.

Po pierwsze, Sąd I instancji uznał, że w tej sprawie ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przewidywało maksymalnie 5 umów, jakie mogą zostać zawarte po przeprowadzeniu postępowania. Liczbie tej odpowiadała ilość złożonych ofert (NZOZ S. – K. S., W. H., G. S. P. L. "B.-M." sp. k., B. B. NZOZ B.-m. oraz "M.-D." Sp. z o.o.), z których każda spełniała warunki formalne i została zakwalifikowana do części niejawnej postępowania. Praktycznie więc oferta każdego z tych podmiotów mogła zostać uwzględniona do zawarcia umowy (w tym sklasyfikowana pod względem punktowym na ostatnim miejscu oferta skarżącego), na co zasadniczo wskazywał sporządzony "Ranking kwalifikacyjny z propozycjami Funduszu", z przypisaną do każdego z tych podmiotów liczbą świadczeń proponowanych przez Fundusz (stosownie zredukowaną względem każdego z nich w odniesieniu do wielkości przedstawionych w złożonych ofertach). Sporządzony przez komisję konkursową w dniu następnym "Ranking końcowy", w oparciu o niezmienione liczby punktów oceny, wśród wybranych pomijał jednak ofertę skarżącego, co ani w treści tego Rankingu, ani w oznaczonym tą samą datą (27 kwietnia 2017r.) "Protokole z posiedzenia komisji w części niejawnej", "Protokole z posiedzenie komisji – podsumowanie postępowania" oraz protokołach końcowych z negocjacji z oferentami (w szczególności ze skarżącym) nie zostało wyjaśnione. Sąd podkreślił, że według tych ostatnich protokołów zawierających ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do liczby i ceny świadczeń, w przypadku każdego oferenta zachodziła zbieżność ich propozycji z propozycją NFZ, co według zawartych w nich uwag, pozwalało na dokonanie wyboru oferenta, chociaż nie stanowiło przyrzeczenia zawarcia umowy; jedynie rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznaczała, że oferta nie zostanie wybrana. Za takie wyjaśnienie Sąd nie uznał zawartych w "Rankingu końcowym" ogólnikowych wskazań, że w trakcie negocjacji liczby i ceny ofert postanowiła w przedstawianych oferentom propozycjach analizę danych dotyczących pierwotnej i ostatecznej wysokości kontraktu, wykonanie świadczeń za okres I-XII 2016r. i I-II 2017r., możliwości wynikające z potencjału oferenta, liczbę punktów za kryteria niecenowe, argumenty przedstawione przez oferentów w trakcie negocjacji oraz strukturę zabezpieczenia pacjentów na terenie objętym realizacją świadczeń przez oferenta za okres 01 stycznia 2016 – 28 lutego 2017r., zaś w przypadku oferentów nie posiadających umów w tym zakresie uwzględniono możliwości wynikające z jego potencjału, liczbę punktów za kryteria niecenowe i argumenty przedstawione w trakcie negocjacji. Ze wskazań tych (z wyjątkiem znajdującej odniesienie w przedstawionej w "Rankingu końcowym" tabeli punktacji za ofertę cenową i kryteria niecenowe) nie wynika, jakie okoliczności faktyczne rzeczywiście wzięte zostały pod uwagę w indywidualnym przypadku każdego z oferentów. Nie wskazano żadnych argumentów i nie wyjaśniono, na jakiej podstawie w trakcie negocjacji końcowych z oferentami 27 kwietnia 2017r. dokonano modyfikacji liczby świadczeń względem wcześniejszych propozycji Funduszu przedstawionych w "Rankingu kwalifikacyjnym" (zwiększając liczbę jednostek rozliczeniowych w przypadku B. B. NZOZ B.-m.. z 710 na 736, "M.-D." Sp. z o.o. z 12.665 na 13.030 i NZOZ S. – K. S. z 608 na 736 oraz zmniejszając względem W. H. z 1.788 na 1.656). Abstrahując od tego, że zwiększenie nastąpiło także względem skarżącego (z 502 na 1.656), to jego oferta została ostatecznie wykluczona z zawarcia umowy ze wskazaniem na najniższą uzyskaną punktację i związane z tym wyczerpanie przez pozostałych oferentów środków finansowych przeznaczonych na realizację świadczeń. Wobec braku uzasadnienia dla takich działań komisji konkursowej, w kontekście opisanych okoliczności i zebranego w sprawie materiału dowodowego zdaniem Sądu pośrednio świadczy to o podejmowaniu przez nią działań jedynie pozorujących zachowanie zasady równego traktowania świadczeniobiorców.

Po drugie, w ocenie Sądu wobec przyjętej w ogłoszeniu o konkursie maksymalnej wartości zamówienia na 453.300 zł, iloczyn sumy jednostek rozliczeniowych przypisanych do świadczeniodawców których oferty zostały uwzględnione i przewidziane do zawarcia umowy (16.158) oraz ich wartości (28 zł) daje kwotę 452.424 zł. Oznacza to, że nie został całkowicie wyczerpany limit wartości zamówienia. Niezależnie od braku przejrzystości działań komisji konkursowej związanej z rozdziałem liczby świadczeń, brak jest zdaniem Sądu odniesienia, jakie przyczyny stały na przeszkodzie przyznania skarżącemu niewykorzystanego limitu, co nawet mimo jego symboliczności, nie stawiałoby go w gorszej pozycji w przypadku ponawiania oferty w przyszłości z uwagi na brak możliwości naliczenia punktów za ciągłość udzielania świadczeń. Decydujący dla nieuwzględnienia oferty skarżącego argument w postaci wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację świadczeń jest według Sądu wątpliwy w sytuacji, gdy liczba świadczeń, na jaką mają opiewać zawierane umowy podlega (w ramach limitu) negocjacjom z oferentami, a organ nie jest związany zawartymi w ich ofertach propozycjami, a co w przeciwnym przypadku - przy uwzględnieniu uzyskanej przez poszczególne podmioty punktacji – poprzez kolejność w rankingu mogłoby się dopiero przekładać przy wyczerpaniu tych środków na zasadne podniesienie związanej z tym argumentacji.

Po trzecie, zdaniem Sądu zastrzeżenia budzą kwestie związane z właściwą oceną oferty skarżącego co do kryterium dostępności, w szczególności pod względem:

- zapewnienia udzielania świadczeń przez 7 dni w tygodniu dla świadczeniobiorców z oceną 0-15 punktów w skali B., objętych opieką przez co najmniej 90 dni w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie oraz

- zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń świadczeniobiorcom w okresach pomiędzy hospitalizacjami i po ich zakończeniu, w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie. Ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że spełnienie tych warunków skarżący mógł wiązać z wymogiem wcześniejszego udzielania świadczeń w zakresie nimi objętym, a ponieważ takich nie świadczył, udzielił odpowiedzi negatywnej, skutkującej brakiem naliczenia przez komisję związanych z tym punktów (2 x 3 pkt). Nie zostało to dostrzeżone przez Dyrektora POW NFZ, który ich spełnienie wiąże z zagwarantowaniem wykonywania powyższych świadczeń. Wątpliwości z tym związane powinny zostać w sposób jednoznaczny przesądzone (co wpisuje się chociażby w wynikającą z art. 7 k.p.a. - zasadę prawdy obiektywnej), zwłaszcza że mogły mieć istotne znaczenie dla oceny oferty skarżącego i ewentualnego zawarcia z nim stosownej umowy.

Po czwarte, w ocenie Sądu I instancji, w uzasadnieniu wydanych w sprawie decyzji brak jest jakiegokolwiek odniesienia do kwestii weryfikacji spełnienia tych warunków złożonych ofert, które mogą być ocenione tylko na podstawie kontroli (m.in. lp. 11, 12 i 13 załącznika do decyzji Dyrektora POW NFZ z dnia [...] czerwca 2017r.), co uchybia art. 107 § 3 k.p.a. Bez znaczenia jest, że "okoliczności z tym związane nie były kwestionowane przez skarżącego w toku postępowania konkursowego (zostały podniesione dopiero na etapie skargi) i świadczy o tym, że organ mimo wniesionego odwołania od rozstrzygnięcia konkursowego i wbrew przepisom proceduralnym, nie rozpatrzył sprawy w jej całokształcie, a co mogło mieć potencjalny wpływ na jej wynik". Nie spełnia tego wymogu odniesienie się do tych kwestii – na skutek zarzutów skargi – dopiero w udzielanej na nią odpowiedzi. Jedynie bowiem kompleksowa ocena wszystkich ofert pozwala na uwolnienie się od zarzutów naruszenia wyrażonej w art. 134 u.ś.o.p. zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Sąd I instancji stwierdził, że w postępowaniu administracyjnym przeprowadzonym w tej sprawie nie doszło do prawidłowego zbadania przez organ wszystkich okoliczności mogących mieć znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia ogłoszonego konkursu, co oprócz naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. czyni zasadnym zarzut braku jej całościowego wyjaśnienia i rozpoznania (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), a w konsekwencji do naruszenia art. 134 ust. 1 u.ś.o.z.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł Dyrektor POW Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Rz., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. prawa procesowego - art. 1, art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 i art. 145 § 1 p.p.s.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez:

1) skontrolowanie działalności komisji konkursowej nie pod względem legalności, ale rzetelności i przejrzystości działań;

2) dokonanie rozstrzygnięcia wykraczającego poza granice sprawy administracyjnej, tj. zakwestionowanie sposobów działania komisji konkursowej dotyczących zasad prowadzenia dokumentacji z postępowania konkursowego oraz prowadzenia negocjacji;

3) brak wskazania w wyroku podstaw prawnych, z których wynikałby obowiązek wyjaśnienia przez komisję konkursową dokonywanych przez nią czynności w inny sposób niż jest to zrobione przez dedykowany system komputerowy, jednolicie w całej Polsce;

4) brak wskazania jakie przepisy prawa materialnego lub prawa postępowania naruszył organ uznając, że komisja konkursowa prowadziła postępowanie konkursowe prawidłowo a interes skarżącego w wyniku jej działań nie doznał uszczerbku;

oraz nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego, w tym przede wszystkim:

1) ustalenie, że komisja konkursowa nie wyjaśniła, dlaczego w "Rankingu końcowym" oferta skarżącego nie została wybrana do zawarcia umowy;

2) stwierdzenie, że z protokołów dokumentujących czynności komisji konkursowej nie wynika, jakie okoliczności faktyczne rzeczywiście wzięte zostały pod uwagę w indywidualnym przypadku każdego oferenta;

3) uznanie, że decydujące dla "nieuwzględnienia" oferty skarżącego było wyczerpanie środków przeznaczonych na realizację świadczeń w danym postępowaniu

- co łącznie uniemożliwia rekonstrukcję stanowiska Sądu i realizację wskazań co do dalszego postępowania;

II. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię:

1) art.139 ust. 1 - ust. 2 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1 u.ś.o.z. - poprzez przyjęcie, że komisja konkursowa może "przyznać" określoną kwotę oferentowi niezależnie od ustaleń poczynionych z nimi w trakcie negocjacji i treści protokołu z negocjacji oraz że ma obowiązek wybrać wszystkich oferentów do zawarcia umowy;

2) art. 142 u.ś.o.z. poprzez kwestionowanie zasad prowadzenia negocjacji przez komisję konkursową.

Skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Oświadczył również, że zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

Uczestnik postępowania – G. S. P. L. "B.-M." M. B. sp. k. w odpowiedzi na skargę kasacyjną organu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika, według norm prawem przepisanych. Ponadto wyraził zgodę na rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym, wnosząc o wyznaczenie możliwie jak najszybszego terminu posiedzenia z uwagi na okres kontraktowania objęty tym postępowaniem, po upływie którego organ może umorzyć postępowanie, jak to już uczynił w analogicznej sprawie skarżącego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do poszukiwania czy też modyfikowania, niejako w zastępstwie skarżącego kasacyjnie, podstaw kasacyjnych. Zatem każdy zarzut przedstawiony w skardze kasacyjnej powinien być uzasadniony w taki sposób, aby z treści uzasadnienia podstaw kasacyjnych w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, z jakich przyczyn skarżący zarzuca sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa procesowego lub materialnego.

Rozpoznając wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych - Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga ta zasługuje na uwzględnienie, gdyż posiada ona usprawiedliwione podstawy prawne.

Skarżący kasacyjnie organ kwestionuje - jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej - stanowisko zaskarżonego wyroku, w którym Sądu I instancji, najogólniej to ujmując, uznał, że komisja konkursowa podejmowała działania pozorujące zachowanie zasady równego traktowania oferentów i nie wyjaśniła przyczyn po pierwsze, pominięcia przy wyborze oferentów oferty skarżącego NZOZ-u pomimo, że na wybór tej oferty pozwalało ustalone w protokole z negocjacji zbieżne stanowisko komisji i skarżącego NZOZ-u co do liczby i ceny świadczeń medycznych; po drugie, nie wskazała żadnych argumentów i nie wyjaśniła przyczyn dokonania w trakcie negocjacji końcowych z oferentami modyfikacji liczby świadczeń względem wcześniejszych propozycji Funduszu przedstawionych w "Rankingu kwalifikacyjnym"; po trzecie zaś, nie wskazała przyczyn nieprzyznania skarżącemu NZOZ-owi niewykorzystanego limitu kwoty przeznaczonej w ogłoszeniu na sporne świadczenia.

Wobec tak sformułowanych przez Sąd I instancji zarzutów w stosunku do zaskarżonej decyzji zgodzić się należy ze skarżącym kasacyjnie organem, że "(z)astrzeżenia Sądu I instancji wynikają z braku znajomości procedury konkursowej, a przede wszystkim zasad prowadzenia negocjacji". Sąd I instancji, uchylając decyzje obu instancji, nie wziął bowiem pod uwagę istoty negocjacji i celu postępowania konkursowego w sprawie zawierania kontraktów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Przyjmując za punkt wyjścia dalszych rozważań art. 139 ust. 1 pkt 1, art. 142 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 u.ś.o.z. - Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z niemającymi zastosowania w tej sprawie zastrzeżeniami określonymi w art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert, składającego się z części jawnej i niejawnej; w części niejawnej konkursu ofert komisja może: 1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1; 2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej; a komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; oraz 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

Na gruncie regulacji prawnej u.ś.o.z. orzecznictwo sądowe zwraca uwagę, że postępowanie konkursowe w sprawie zawarcia umowy (umów) o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie ma cech postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Postępowania w sprawie odwołań od rozstrzygnięć komisji konkursowej nie jest kontynuacją postępowania konkursowego, choć pozostaje z nim w funkcjonalnym związku (tak np. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., II GSK 713/13, Lex nr 1481832). Podmiot prowadzący postępowanie konkursowe - Narodowy Fundusz Zdrowia reprezentowany przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu - jest stosownie do art. 96 ust. 1 u.ś.o.z. państwową jednostką organizacyjną, posiadającą osobowość prawną, lecz nie jest organem administracji publicznej w rozumieniu ustrojowym. Co do zasady nie przyznano mu kompetencji do stosowania środków prawnych, właściwych organom administracji publicznej. Sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia staje się natomiast sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Prezes Funduszu - po rozpatrzeniu odwołania wydaje - stosownie do art. 154 ust. 6 u.ś.o.z. - decyzję administracyjną (tak też wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2007r., II GSK 54/07, LEX nr 338445). Nie budzi też najmniejszych wątpliwości fakt, że postępowanie konkursowe rządzi się odmiennymi regułami niż obowiązujące w klasycznym postępowaniu administracyjnym. Jego celem jest wszak wybór ofert spełniających określone wymogi i gwarantujących najlepszą jakość świadczonych usług opieki zdrowotnej i zawarcie z wybranym oferentem (oferentami) umowy (umów) o świadczenie usług opieki zdrowotnej. Istotą tego postępowania jest zaś wykonanie ciążącego na Funduszu podstawowego obowiązku w zakresie ochrony zdrowia i zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej, tj. zabezpieczenia ubezpieczonym dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej. Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję jest zatem niczym innym, jak wyborem najkorzystniejszej oferty (ewentualnie ofert). Z przywołanych przepisów wynika też wprost, że komisja konkursowa nie jest obligowana do przeprowadzenia negocjacji, do jej uznania ustawodawca pozostawił bowiem decyzję co do tego z iloma oferentami zostanie zawarty kontrakt na świadczenie usług opieki zdrowotnej oraz czy przeprowadzi z oferentami (i iloma) negocjacje co do ilości jednostek świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (tak wyrok NSA z dnia 11 marca 2014r., II GSK 2042/12, Lex nr 140510). Przepisy u.ś.o.z., jak i przepisy wykonawcze nie regulują jednakże sposobu oraz zasad przeprowadzania negocjacji przez komisję konkursową. Wobec tego, że zgodnie z art. 155 ust. 1 u.ś.o.z. do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy k.c., jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej - słusznie zauważa skarżący kasacyjnie organ, że postępowanie zmierzające do zawarcia umowy na świadczenie usług opieki zdrowotnej jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnej, uregulowanych w art. 66 § 1 i n. oraz art. 72 § 1 k.c. (tak też wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2007r., II GSK 54/07, LEX nr 338445). Podnieść zatem trzeba, że bezpośrednim celem negocjacji nie jest zawarcie umowy z oferentami (ustalenie essentialia negotii umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej), lecz ostateczne ustalenie dwóch niezbędnych elementów oferty (ilości jednostek świadczeń opieki zdrowotnej i ceny jednostki) zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej spośród złożonych ofert, której wyboru ostatecznie dokonuje komisja (tak też wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2017r., II GSK 2209/15, Lex nr 2303952). Prowadzenia negocjacji nie można utożsamiać z czynnością prawną, do wyrażenia której negocjacje te mają prowadzić. W ich toku następuje uzgadnianie istotnych dla stron warunków, ale zawarcie umowy wymaga złożenia dodatkowego oświadczenia woli potwierdzającego przyjęcie tych warunków (tak też wyrok SN z dnia 29 maja 2014r., V CSK 396/13, LEX nr 1504853, wyrok SA w Warszawie z dnia 22 grudnia 2015r., I ACa 433/15, LEX nr 1979321 I ACa 1440/16, czy wyrok SA w Krakowie z dnia 28 lutego 2017r., LEX nr 2344222). Odnotować też wypada, że negocjacje stanowią dwustronny proces komunikowania się, a ich istotą jest dochodzenie do porozumienia w kwestiach spornych, w celu sfinalizowania określonej czynności, na warunkach satysfakcjonujących potencjalnych kontrahentów. Negocjacje polegają zatem na prowadzeniu pertraktacji w celu uzgodnienia woli zawarcia konkretnej umowy (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 12 stycznia 2006r., I ACa 672/05, LEX nr 791626). Negocjacje i ich wynik stanowią przy tym przejaw autonomii woli stron co do poczynionych uzgodnień końcowych. Podczas negocjacji oferenci i NFZ proponują liczbę punktów rozliczeniowych i cenę, a ich stanowiska w tym zakresie zawiera protokół z negocjacji. W ich wyniku może dojść do wzajemnych ustępstw stron i osiągnięcia porozumienia co do ceny i liczby świadczeń, które nie odpowiadają ani złożonej ofercie, ani propozycji NFZ. Negocjacje mają zatem na celu ostateczne ustalenie ceny i liczby świadczeń w złożonej ofercie. W efekcie negocjacji, na podstawie ustaleń dokonanych podczas negocjacji z oferentem, może dojść do zawarcia kontraktu na niższą kwotę. Negocjacje ze swej istoty umożliwiają komisji, po porównaniu wszystkich ofert wedle kryteriów określonych w art. 184 u.ś.o.z., przygotowanie dla poszczególnych oferentów swoich propozycji co do niezbędnych składników umowy. Przyjęcie zgodnych ustaleń w tym zakresie (zbieżność stanowisk), nie będące samo w sobie tożsame z dokonaniem wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia z nim umowy, przesądza ostatecznie, jakie środki (wybrany) oferent (oferenci) uzyska (uzyskają) w przypadku, gdy jego (ich) pozycja w "Rankingu końcowym" umożliwi mu (im) zawarcie kontraktu. Nie jest zatem możliwe zawarcie ze świadczeniodawcą, który wygrał konkurs, umowy na innych warunkach niż podane przez niego w ofercie, w trakcie negocjacji (tak wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2011r., II GSK 144/10, LEX nr 736244, wyrok NSA z dnia 11 marca 2011, II GSK 373/10, Lex nr 992371).

Wobec tak ukształtowanej procedury udzielania świadczeń na usługi opieki zdrowotnej nie są usprawiedliwione wątpliwości Sądu I instancji co do braku wyjaśnienia przez komisję konkursową tak przyczyn modyfikacji podczas negocjacji liczby świadczeń względem wcześniejszych propozycji Funduszu, jak i wyboru oferty skarżącego NZOZ-u pomimo przyjęcia zbieżnego stanowiska NZOZ-u i Funduszu w sytuacji niewykorzystanego limitu przewidzianego w ogłoszeniu o konkursie. Z uzasadnienia poddanej kontroli Sądu I instancji decyzji, jak i uzasadnienia skargi kasacyjnej, wynika jednoznacznie, że skarżący NZOZ w swojej ofercie zaproponował realizację umowy opiewającą na 7.728 punktów, komisja konkursowa zaś zaproponowała skarżącemu NZOZ-owi liczbę 552 punktów. Podczas negocjacji w wyniku wzajemnych ustępstw strony ustaliły - co potwierdza protokół z negocjacji - ofertę opiewającą na 1.656 punktów, co stanowi równowartość opieki nad 9 pacjentami przy uzgodnionej cenie 23 zł za punkt i 4.232 zł za leczenie jednego pacjenta w ciągu roku przez skarżący NZOZ. Uwzględniając sens i istotę negocjacji oczywiste są więc przyczyny dokonanej modyfikacji liczny świadczeń na usługi opieki zdrowotnej w stosunku do skarżącego NZOZ-u, analogiczne jak i w przypadku pozostałych oferentów. To sam skarżący NZOZ w toku negocjacji zgodził się na dokonaną modyfikację wskazanych parametrów złożonej oferty. Okoliczność ta - zapewne z uwagi na istotę negocjacji - nie jest przez niego kwestionowana, czego dowodzi treść skargi złożonej do Sądu I instancji. Powyższe tym bardziej czyni niezrozumiałym wywody zaskarżonego wyroku w tym zakresie. W konsekwencji nie jest też prawidłowe stanowisko Sądu I instancji, iż limit kwotowy przewidziany na realizację spornych świadczeń na usługi opieki zdrowotnej nie został wykorzystany. Prawdą jest, że w wyniku wyboru ofert oferentów, których oferty w "Rankingu końcowym" uplasowały się wyżej niż oferta skarżącego NZOZ-u pozostała niewykorzystana kwota 1.879 zł. Niemniej jednak Sąd I instancji nie dostrzegł, że ta kwota nie jest wystarczająca nawet na pokrycie wynegocjowanych przez skarżący NZOZ kosztów leczenia jednego pacjenta, a wynoszących 4.232 zł na rok. Pomijając akcentowaną już kwestię niemożności zawarcia kontraktu na innych warunkach niż wynegocjowane w toku negocjacji (a wynoszących w przypadku skarżącego NZOZ-u 1.656 punktów, co stanowi równowartość leczenia 9 pacjentów i 4.232 zł za jednego pacjenta), pozostała do rozdysponowania kwota nie pozwala na to by skarżący NZOZ ze środków publicznych zapewnił cały proces leczenia nawet jednego pacjenta. Podkreślić należy też, że kwota 1.876 zł nie była wynegocjowaną ze skarżącym NZOZ-em na leczenie jednego pacjenta, a więc zawarcie kontraktu z tym NZOZ-em na tę kwotę byłoby niezgodne z poczynionymi w toku negocjacji wzajemnymi ustaleniami. Ponadto Sąd I instancji pominął - choć ją dostrzegł w pkt 2 uzasadnienia zaskarżonego wyroku - tę istotną okoliczność faktyczną, że podana w ogłoszeniu na świadczenie usług opieki zdrowotnej kwota 453.300 zł stanowiła maksymalną wartość zamówienia na świadczenie tych usług. Określenie wartości zamówienia jako maksymalnej do wydatkowania przez Fundusz oznacza, iż cała ta kwota nie musi zostać rozdysponowana. Równie dobrze - mając na uwadze art. 142 ust. 5 u.ś.o.z. - mógł wybrać jedną z pięciu złożonych ofert, jak i mógł nie wybrać żadnej z nich, jeśli nie wynikałaby z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Rezygnując z przeprowadzenia negocjacji, które nie są przecież obligatoryjne, mógł wybrać pierwszą z "Rankingu kwalifikacyjnego" ofertę, tj. ofertę opiewającą na kwotę 92.736,00 zł, co miałoby tę konsekwencję, że uplasowana na drugiej pozycji oferta opiewająca na kwotę 386.400,00 zł nie zostałaby uwzględniona z uwagi na przekroczenie maksymalnej wartości zamówienia. Można jedynie domniemywać, że dążąc do zagwarantowania jak największej ilości świadczeń Fundusz zdecydował się przeprowadzić negocjacje w celu ustalenia z poszczególnymi oferentami liczby jednostek i ich ceny. Nie można zatem zarzucić Funduszowi - jak to sugeruje Sąd I instancji - podania nieprawdy, że kwota przeznaczona na sporne zamówienie została rozdysponowana. Brak jest też podstaw do twierdzenia, że Fundusz nie wyjaśnił przyczyn nie przyznania skarżącemu NZOZ-owi niewykorzystanego limitu. Okoliczność ta jest bowiem logiczną konsekwencją wskazanych zasad rozdzielania środków na świadczenie spornych usług i prowadzenia postępowania konkursowego przez Fundusz, w tym co oczywiste w szczególności ustaleń w toku negocjacji.

Wbrew stanowisku Sądu I instancji z dokumentacji konkursowej wynika, jakie okoliczności faktyczne komisja konkursowa wzięła pod uwagę indywidualnie przy ocenie każdego z oferentów, czego dowodem jest załączona do decyzji pierwszoinstancyjnej tabela i argumentacja uzasadnień podjętych w sprawie obu decyzji. Rację ma też skarżący kasacyjnie organ, że Sąd I instancji - kwestionując sposób dokumentowania czynności komisji konkursowej i zarzucając jej brak uzasadnienia - nie wskazał żadnego przepisu prawa, nakładającego na komisję konkursową obowiązek zamieszczania w dokumentacji przebiegu konkursu informacji wskazywanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W tym więc zakresie uzasadnienie tego wyroku nie zawiera wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, tj. nie spełnia wymogów ustawowych, co czyni skargę kasacyjną zasadną.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej, mające komplementarny charakter, są uzasadnione.

Naczelny Sąd Administracyjny - uznając, iż istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona - na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał wniesioną przez G. S. P. L. "B.-M." M. B. sp. k. skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Podstawę ustaleń faktycznych w sprawie udzielania świadczeń na usługi opieki zdrowotnej stanowi bowiem dokumentacja konkursowa, na którą składają się przede wszystkim oferty poszczególnych oferentów wraz z załącznikami i składane przez poszczególnych oferentów wyjaśnienia w toku postępowania konkursowego, a także dokumenty wygenerowane przez komisję konkursową. Celem postępowania administracyjnego prowadzonego po wniesieniu odwołania od wyników konkursu jest natomiast weryfikacja rozstrzygnięcia konkursu pod kątem ewentualnego naruszenia przez Fundusz zasad prowadzenia postępowania, które mogło skutkować naruszeniem interesu prawnego odwołującego się (tak np. wyrok NSA z dnia 7 marca 2017r., II GSK 2007/15).

Rozpoznając skargę skarżącego NZOZ - u Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że zarzuty tej skargi zasadniczo sprowadzają się, poza omówionymi już przy okazji rozpoznawania zarzutów kasacyjnych organu kwestiami, do braku wskazania przyczyn przyznania innym oferentom wysokich punktów za kryterium jakości i dostępności oraz nieprzyznania skarżącemu punktów za dostępność i ciągłość. Tak sformułowane zarzuty wskazują, że skarżący NZOZ w istocie nie zgadza się z dokonaną przez komisję konkursową oceną merytoryczną spełnienia przez poszczególnych oferentów kryteriów oceny wyboru ofert. Sądy administracyjne nie mają jednakże z mocy art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. kompetencji do oceny zasadności (wysokości) przyznawania poszczególnym oferentom za dane kryteria określonej ilości punktów. Oceniając natomiast dochowanie przez Fundusz reguł postępowania stwierdzić trzeba, że skarżący NZOZ nie podnosi, iż zastosowano wobec niego inne niż wobec pozostałych oferentów kryteria oceny, a jedynie to, że nie wyjaśniono podstawy przyznania innym oferentom punktów za poszczególne kryteria, a nadto wobec nieświadczenia przez niego w ramach umowy z Funduszem świadczeń opieki zdrowotnych w zakresie pielęgniarska opieka długoterminowa domowa nie przyznano mu za kryterium ciągłości i dostępności dodatkowych punktów (jak pozostałym oferentom), oraz że przyjęty w tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia wykonawczego do u.ś.o.z. opis kryteriów dostępność i ciągłość świadczeń jest tożsamy i stanowi zaporę dla świadczeniobiorców, którzy dotychczas nie świadczyli tego rodzaju usług na podstawie umowy z Funduszem.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w tej sprawie wobec wszystkich oferentów zostały zastosowane tożsame kryteria oceny ofert, rozumiane w tożsamy sposób, opisany w załączniku do rozporządzenia. Kryteria te są przejrzyste, nie stwarzają bowiem możliwości do odmiennej oceny poszczególnych oferentów. Co istotne konstrukcja pytań ankietowych była rezo jedynkowa, tj. polegała na udzieleniu odpowiedzi "tak" lub "nie". Skarżący nie zgłaszał żadnych uwag co do niejasności poszczególnych kryteriów czy sposobu ich rozumienia. Odrębną kwestią jest natomiast ocena spełnienia poszczególnych kryteriów przez oferty i w związku z tym wysokość przyznanych punktów za poszczególne kryteria poszczególnym oferentom przy uwzględnieniu ich indywidualnej sytuacji. Zastosowanie tożsamych i tożsamo rozumianych kryteriów do wszystkich oferentów potwierdza załączona do decyzji pierwszoinstancyjnej tabela. Co istotne treść opisu poszczególnych kryteriów była dostępna dla wszystkich oferentów w takim samym stopniu. Znając ich treść oferenci podejmowali autonomiczną decyzję co do udziału w postępowaniu konkursowym i zapewne w oparciu o te kryteria oceniali swoje szanse w tym postępowaniu. Skarżący kasacyjnie NZOZ miał zatem świadomość tego, w oparciu o jakie kryteria będą oceniane oferty, i zapewne oceniając swoją sytuację faktyczną podjął racjonalną - w jego odczuciu - decyzję co do udziału w postępowaniu konkursowym.

Niezależnie od powyższych rozważań Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę na zawartą w art. 5 pkt 2a u.ś.o.z. definicję pojęcia ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, rozumianego jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Ocena tego kryterium wymaga zatem - jak podnosi się w orzecznictwie sądowym - "wyłącznie ustalenia, czy w dniu złożenia oferty (w toczącym się postępowaniu) zainteresowany zawarciem umowy o świadczenie opieki zdrowotnej realizował takie świadczenia na podstawie umowy (uprzednio już zawartej). Przepis pkt 2a w przytoczonym wyżej brzmieniu został dodany do art. 5 ustawy o świadczeniach na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 października 2013r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013r. poz. 1290) z dniem 1 stycznia 2014r. W uzasadnieniu projektu wprowadzonej zmiany wskazano zaś, że - skoro kryterium ciągłości należy rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń - kryterium to premiować będzie oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wyjaśniono bowiem, że każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Oferta nowego świadczeniodawcy powinna zatem być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany (por. Sejm RP VII kadencji, nr druku 1785). (...) przy ocenie czy oferta spełnia kryterium ciągłości w rozumieniu art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach zasadnicze znaczenie ma dobro świadczeniobiorców/pacjentów - przez ograniczanie ryzyka przerwania procesu ich leczenia w ramach danego zakresu świadczeń" (tak uzasadnienie wyroku NSA z dnia 9 marca 2017r., II GSK 1721/15, Lex nr 2290971). W orzecznictwie sądowym prezentowany jest również pogląd, że "kryterium ciągłości wcale nie dyskryminuje przedsiębiorców działających na rynku usług medycznych. (...) szansą na wejście nowych podmiotów na rynek medyczny jest: obniżenie ceny i podwyższenie jakości udzielanego świadczenia. W innym przypadku nie ma potrzeby zmiany oferenta. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach NFZ jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów oraz sposobu procedowania w stosunku do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu" (tak wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2017r., II GSK 3333/15, Lex nr 2349739). Uwzględniając tak rozumiane kryterium ciągłości świadczenia usług opieki zdrowotnej - Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stwierdza, że skarżący NZOZ nie spełnia tego kryterium, czemu sam dał wyraz wpisując w arkuszu konkursowym w odpowiednich rubrykach "nie". Nie sposób zatem przyjąć, że zaskarżona decyzja w tym zakresie jest wadliwa, co uprawniałoby do uwzględnienia skargi skarżącego NZOZ-u. Porównując sytuację skarżącego NZOZ-u z sytuacją pozostałych oferentów, zwłaszcza zaś oferenta, który uplasował się na pozycji 4, tj. tuż przed skarżącym NZOZ-em, podnieść trzeba, że pozostali oferenci spełnili kryterium ciągłości. Co istotne przedostatni oferent w dwu obszarach spełnił kryterium ciągłości, za co w sumie otrzymał - jak wynika z tabeli - 9 dodatkowych punktów, a ponadto - podobnie jak trzech pierwszych oferentów - spełnił kryterium dostępności i otrzymał 9 punktów. Ta okoliczność już przesądza o tym, iż skarżący kasacyjnie NZOZ nie uzyskałby - nawet gdyby otrzymał punkty za kryterium dostępności - takiej łącznej ilości punktów, która uplasowałaby go w "Rankingu końcowym" na przedostatniej pozycji, czyli pozycji kwalifikującej go do zawarcia umowy. W konsekwencji i tak jego oferta uplasowałaby się na ostatniej pozycji z uwagi na brak punktów za kryterium ciągłości. Z tego względu nie można uznać, że w sprawie doszło do naruszenia zasad stosowania kryteriów oceny ofert i naruszenie to jednocześnie miało wpływ na wynik sprawy, a tylko naruszenie o takim charakterze mogło skutkować uwzględnieniem skargi.

Odnosząc się do pozostałych podnoszonych przez skarżący NZOZ w skardze kwestii - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w sprawie Fundusz wyjaśnił podstawę prawną i faktyczną rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał wszak, że na brak przyznania skarżącemu NZOZ-owi punktów za kryterium ciągłości i dostępności wpływ miało niespełnienie warunków opisanych w tych kryteriach, co jest oczywiste wobec wpisania przez ten NZOZ w poszczególnych rubrykach tych kryterium "nie", pozostałym oferentom zaś przyznał za te kryteria punkty z uwagi na świadczenie usług zdrowotnych wymienionych w opisie tego kryterium, co potwierdza tabela do decyzji pierwszoinstancyjnej. Brak punktów za te kryteria jest zatem konsekwencją niespełnienia warunków określonych w opisie tych kryteriów przez skarżący NZOZ. A contrario przyznanie punktów za te kryteria pozostałym oferentom jest następstwem tego, iż gwarantowali oni wykonanie świadczeń zgodnie z opisem kryterium ciągłości i dostępności. Wbrew twierdzeniom skarżącego NZOZ-u z tabeli tej wynika również, że u pozostałych oferentów nie była przeprowadzona kontrola jakości świadczenia usług, co z kolei czyni chybionym argument skargi braku ustaleń w tym zakresie. Dodać też trzeba, że przyjęta przez komisję konkursową punktacja gwarantująca zawarcie umowy z NFZ - tem mieszcząca się w granicach 85,5 - 72,5 pkt jest konsekwencją punktacji uzyskanej przez pozostałych oferentów, nie zaś wynikiem subiektywnej oceny komisji konkursowej. Skoro bowiem przeznaczona na zawarcie kontraktów wartość zamówienia opiewała na określoną kwotę, a oferenci uplasowani na czterech pierwszych pozycjach wyczerpali tę pulę, uzyskując punktację w tym przedziale, to oczywistym jest, że ta granica punktowa jest wynikiem wyliczeń matematycznych, nie zaś z góry założonej przez komisję konkursową granicy punktowej, poniżej której kontrakt nie może być zawarty. Argumentacja skargi w tym zakresie stanowi nadinterpretację okoliczności faktycznych sprawy. Nie jest też trafny argument, iż rozstrzygnięcie sprawy zostało oparte na ocenie punktowej dokonanej za poszczególne kryteria przez system komputerowy. W dobie cyfryzacji działania administracji publicznej systemy komputerowe stanowią pewnego rodzaju narzędzie pracy. Wprowadzenie do systemu określonych danych nie jest tożsame - jak argumentuje skarżący NZOZ - z podjęciem rozstrzygnięcia sprawy przez system komputerowy. Ocenę spełnienia przez oferentów poszczególnych kryteriów dokonali przecież członkowie komisji konkursowej, przypisując stosownie do indywidualnych okoliczności poszczególnych oferentów, określoną ilość punktów, następnie "przenosząc" je do systemu komputerowego. W decyzji pierwszoinstacyjnej Fundusz wprost wskazał, że to komisja konkursowa dokonała oceny wszystkich ofert i zrobiła to wedle jednolitych kryteriów oraz wybrała oferty celem zawarcia umowy w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w "Rankingu końcowym". Natomiast ostateczna ocena oferty została wygenerowana przez system informatyczny usprawniający prace tej komisji. To ostatnie stwierdzenie organu należy uznać za pewien skrót myślowy, mający wyrażać zapewne zabieg wprowadzenia punktów za poszczególne kryteria do programu komputerowego, który to program następnie dokonał automatycznego ich zsumowania, czyli wygenerowania "ostatecznej oceny".

Zarzuty skarżącego NZOZ-u naruszenia zarówno prawa procesowego, jak i materialnego przez komisję konkursową nie są zatem usprawiedliwione, co oznacza, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok oraz oddalił skargę. O kosztach postępowania sądowego w kwocie 340 zł, obejmujące wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 100 zł i wynagrodzenie pełnomocnika organu w wysokości 240 zł, orzekł zaś na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).