Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 355/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Siwek (spr.), , Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 2 października 2019 r. sprawy ze skargi K.U. i R.U. na postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2018 r. znak [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] grudnia 2018 r. znak: [...] Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, dalej jako "k.p.a.") zażalenia K. U. i R. U. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2018 r.. nr [...], nakładającego solidarnie na K. U. i R. U. obowiązek uiszczenia kary pieniężnej w wysokości 85.000 zł z tytułu przystąpienia do użytkowania małej elektrowni wodnej na działkach nr ew. [...] obręb [...] oraz [...] obręb [...] w T., z naruszeniem art. 54 i 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 ze zm., dalej "p.b."), uchylił zaskarżone postanowienie w całości i wymierzył K. U. i R. U. karę pieniężną w wysokości 50.000 zł.

Do wydania powyższego postanowienia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją Wojewody [...] z dnia [...] października 2011 r. nr [...], zatwierdzono projekt budowlany i udzielono K. U. i R. U. (dalej jako "skarżący", "inwestorzy") pozwolenia na budowę małej elektrowni wodnej na rzece W. w T. na działkach nr ew. [...] obręb [...] oraz [...] obręb [...], obejmującej budowę:

- budynku małej elektrowni wodnej z turbozespołami w układzie rurowym,

- kanału doprowadzającego wodę do turbozespołów, ;

- instalacji elektrycznej małej elektrowni wodnej,

- instalacji elektrycznej bariery elektrycznej dla ryb,

kategoria obiektów XXVII, XXVI.

Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] Wojewoda [...] zmienił ww. decyzję poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego w zakresie odpowadzenia wody – budowy rur odprowadzających i budowy ujścia wody do rzeki.

W dniu [...] marca 2018r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "organ I instancji", "WINB") wpłynęło pismo Gminy - Miasta T. reprezentowanej przez Zastępcę Prezydenta Miasta T. J., zawierające wniosek o przeprowadzenie kontroli ww. inwestycji oraz informujące m.in. o sprzedaży energii elektrycznej pomimo braku pozwolenia na użytkowanie ww. małej elektrowni

W dniu [...] kwietnia 2018 r. upoważnieni pracownicy WINB przeprowadzili kontrolę budowy małej elektrowni wodnej, z której sporządzono protokół kontroli budowy. W protokole wskazano, że nie odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę (roboty są wykonywane zgodnie z udzielonym pozwoleniem). W dniu kontroli mała elektrownia wodna nie wytwarzała energii elektrycznej. W trakcie kontroli Inwestor K. U. złożył oświadczenie, że posiada podpisaną kompleksową umowę kupna - sprzedaży energii elektrycznej z publicznym operatorem energetycznym.

W odpowiedzi na zapytania organu I instancji [...] S.A. pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. oraz [...] S.A pismem [...] maja 2018 r.. poinformowały o ilości wyprodukowanej energii elektrycznej oraz o długości trwania produkcji energii elektrycznej przez małą elektrownię wodną

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu [...] maja 2018 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie przystąpienia do użytkowania małej elektrowni wodnej zlokalizowanej na działkach nr [...] obręb [...] obręb [...] w T., z naruszeniem art. 54 i 55 p.b.

W dniu [...] czerwca 2018 r. w siedzibie WINB stawił się inwestor K. U., zapoznając się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Ponadto złożył pisma z dnia [...] i [...] czerwca 2018 r., w których potwierdził fakt pojawienia się energii elektrycznej w sieci, jednak zaprzeczył, że była to produkcja komercyjna. Stwierdził, iż działał w warunkach wyższej konieczności ratując kanały i turbozespół przed rozsadzeniem przez lód. Dlatego też wniósł o umorzenie postępowania. Załączył kopie faktur VAT dotyczących sprzedaży energii elektrycznej. Swoje stanowisko powtórzył w pismach z dnia [...] czerwca, [...] czerwca, [...] czerwca, [...] lipca, [...] lipca, [...] lipca 2018 r.

Decyzją z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] Wojewoda [...] odmówił dokonania zmiany swojej decyzji z dnia [...] października 2011 r. udzielającej pozwolenia na budowę małej elektrowni wodnej w zakresie dotyczącym zmiany kategorii obiektów budowlanych: budynku małej elektrowni wodnej z turbozespołami w układzie rurowym, kanału doprowadzającego wodę do turbozespołów, instalacji elektrycznej małej elektrowni wodnej i instalacji elektrycznej bariery elektrycznej dla ryb, z kategorii XXVII i XXVI, na kategorię XVIII.

Postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2018 r.. nr [...], nałożono solidarnie na K. U. i R. U. obowiązek uiszczenia kary pieniężnej w wysokości 85.000 zł z tytułu przystąpienia do użytkowania małej elektrowni wodnej na działkach nr ew. [...] obręb [...] oraz [...] obręb [...] w T., z naruszeniem art. 54 i 55 p.b.

Organ podniósł, że ustawa Prawo budowlane formułuje ogólną zasadę, że do użytkowania obiektu budowlanego którego wykonanie wymagało pozwolenia na budowę, można przystąpić po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy (art. 54 p.b.), ewentualnie po wydaniu pozwolenia na użytkowanie (art. 55 p.b.). W przypadku stwierdzenia użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego ( art. 57 ust. 7 p.b). Do nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego obliguje organ sam fakt stwierdzenia jego nielegalnego użytkowania.

Rozumienie pojęcia użytkowania obiektu budowlanego jest zbliżone do "korzystania z rzeczy" w ujęciu powszechnie rozumianym ( a także w ujęciu prawa cywilnego), przy czym w przypadku użytkowania, o którym mowa w art. 57 ust. 7 p.b., me musi mieć ono charakteru trwałego i pełnego, bowiem podstawą nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania stanowi przystąpienie do użytkowania obiektu, choćby w jego części. Organ I instancji podkreślił, że o przystąpieniu do nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego świadczyć mogą nie tylko wyniki kontroli obowiązkowej, ale też inne dowody. Wymierzenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu nie musi być poprzedzone przeprowadzeniem obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a p.b. Dla obciążenia odpowiedzialnością przewidzianą we wskazanych wyżej normach istotny jest sam fakt przystąpienia do nielegalnego użytkowania obiektu lub jego części. Bez znaczenia pozostają przyczyny i przekonanie jakie Inwestorem w tej mierze kierowały, w tym brak winy po stronie inwestora.

Organ, kierując się treścią art. 59f ust.4 p.b. przyjął, że w niniejsze sprawie występuje obiekt budowlany kategorii XXVI (rurociągi przesyłowe)oraz obiekt budowlany kategorii XXVII (budowle upustowe),nałożył karę w wysokości 85.000 zł, odpowiednio sumując odrębne kary za odrębne części omawianego obiektu budowlanego.

Skarżący pismem z dnia [...] sierpnia 2018 r. złożyli zażalenie na powyższe postanowienie. Podnieśli, że budowa przedmiotowej małej elektrowni wodnej polega na instalowaniu urządzeń małej elektrowni wodnej na betonowej płycie istniejącego jazu po dolnej stronie wody w korycie rzeki W. w T.. Ich zdaniem mała elektrownia wodna jest małym obiektem o mocy do 30kW. Nowa ustawa o odnawialnych źródłach energii określa najmniejsze źródła energii odnawialnej do 40kW mocy zainstalowanej jako mikroinstalacje. Doprowadzenie wody do turbozespołu i odprowadzenie wody do rzeki to instalacja wodna nawierzchniowa w korycie rzeki poddana działaniu zmiennych warunków atmosferycznych a szczególnie mrozów i zmiennych stanów wody w rzece. Instalowanie urządzeń tak małego mikroźródła hydroenergii w takich warunkach środowiskowych wyklucza możliwość wyizolowania terenu budowy przed zalaniem lub zatopieniem z powodów technicznych i ekonomicznych. Takie instalacje są stosowane powszechnie i mogą funkcjonować w czasie mrozów jeżeli na każdym etapie budowy i eksploatacji będzie przez nie przepływać woda w takiej ilości aby nie doszło do jej zamarznięcia i w konsekwencji do rozsadzenia i zniszczenia przez lód.

Od początku budowy t.j. w 2011 r. w okresach mrozów woda była pompowana lub przepuszczana przez budowane urządzenia wodne w celu ich ogrzania i tym sposobem skutecznie zostały zabezpieczone przed uszkodzeniem przez lód.

Skarżący wyjaśnili, że w 2015 r. została uchwalona ustawa o odnawialnych źródłach energii. Skarżący w listopadzie 2015 r. zawarli umowę kompleksową z [...] S.A. na zakup i sprzedaż energii elektrycznej, która warunkowała możliwość przystąpienia do aukcji w 2016 r. dla elektrowni będących w budowie z perspektywą wsparcia przez 15 lat. Następnie [...] S.A. zainstalowała licznik dwukierunkowy na pomiar energii. W grudniu 2015 r. zaszła potrzeba pompowania wody z zamkniętej części kanału doprowadzenia wody do elektrowni położonego wyżej od poziomu dolnej wody na jazie. Silnik użytej doraźnie pompy elektrycznej zaczerpnął lewarowo wodę przez ściankę kanału. I przeszedł z pracy silnikowej na pracę generatorową oddając energię do sieci. Energia dostarczana przez 22 dni była znikoma, bo zaledwie 127 kWh w stosunku do dużej energii cieplnej jaka wydzieliła się ogrzewając i zabezpieczając doprowadzenie wody do elektrowni przez zamarznięciem.

Skarżący następnie wyjaśnili, że w okresie zimy 2016 r. i 2017 r. ze względu na stan budowy przepuszczana była woda w większej ilości potrzebnej do ogrzania i zabezpieczenia przed zamarznięciem. Przed końcem 2017 r. zainstalowany został turbozespół łączący doprowadzenie wody z jazu i odprowadzenie wody do rzeki. W okresie od 6 stycznia do połowy marca 2018 r. wystąpiły duże mrozy w stanie budowy takim, że technologicznie doprowadzenie wody do turbozespołu i odprowadzenie wody do rzeki zostało połączone i zalane wodą spiętrzoną przez lód w korycie rzeki. Zaszła potrzeba przepuszczania wody przez zalane urządzenia aby nie zamarzły. Przepuszczanie wody możliwe było jedynie poprzez turbozespół łączący doprowadzenie i odprowadzenie wody do rzeki. Nie było możliwe tak jak dotychczas swobodne (jałowe) przepuszczanie wody przez urządzenia i turbozespół bez obciążenia turbozespołu ze względu na groźny rozbieg turbozespołu w takiej sytuacji. Turbozespół został włączony do sieci, aby zapewnić stabilny przepływ wody przy stałych obrotach utrzymywanych przez sieć, co zapobiegło groźnemu rozbiegowi turbozespołu bez obciążenia. W ten sposób wszystkie urządzenia wodne i turbozespół został zabezpieczony przed zamarznięciem i zniszczeniem przez lód tak jak w poprzednich latach. Taki stan zagrożenia mrozami i wymuszony nimi przepływ wody przez turbozespół, oraz pozostałe urządzenia wodne trwał z przerwami od [...] stycznia do [...] marca 2018 r. W czasie budowy od listopada 2011 do listopada 2015 r. również używane były pompy elektryczne, które oddawały energię elektryczną do sieci podobnie jak pompa w grudniu 2015 r. i turbozespół w 2018r., ale energia nie była rejestrowana i rozliczana bo nie było umowy z [...] S.A. Taka produkcja energii przez narzędzia i urządzenia budowlane występuje na wielu budowach i podczas normalnego ich używania ale nie jest mierzona przez liczniki kierunkowe. Konsekwencją tego było wymuszone przepływem wody wytwarzanie przez pompę i turbozespół energii elektrycznej i wymuszone umową z [...] rozliczenie za dostawę energii elektrycznej "czarnej" według ceny urzędowej 0,16zł/kWh zgodnie z umową. To nie było użytkowe wytwarzanie i sprzedaż energii, ale ogrzewanie i zabezpieczanie urządzeń w czasie budowy oraz wymuszone rozliczenie energii jako uboczny skutek ogrzewania urządzeń a nie użytkowanie małej elektrowni wodnej. Turbozespół działał jak nagrzewnica budowlana wykonująca roboty budowlane zabezpieczające, umożliwiając kontynuacje robót bez strat, zimowych. Wygenerowana energia przez turbozespół do sieci była znikoma w stosunku do dużej energii jaką dostarczyła przepływająca woda przez wszystkie urządzenia wodne.

Skarżący wskazali, że czekają na wprowadzenie taryf stałych 0,5 zł/kWh. Silnik zainstalowanej doraźnie pompy elektrycznej pompując wodę z góry na dół generował niewielkie ilości prądu elektrycznego dostarczając dużo ciepła z wody. Świadczy o tym faktura za 22 dni działania pompy – 25 zł. Zastosowanie pomp elektrycznych do ogrzewania urządzeń budowlanych poprzez przepływ wody i generujących w tych warunkach energię elektryczną nie stanowi użytkowania małej elektrowni wodnej. Takie działanie inwestora mieści się również w ramach przewidzianego ustawą o źródłach energii odnawialnej rozruchu technologicznego do 90 dni pozwalającego sprawdzić nakazane decyzją środowiskową przepływ nienaruszalny, określony pobór wody i moc urządzeń. Jeżeli konieczne pompowanie lub przepuszczanie wody przez urządzenia wodne w czasie budowy nie jest przez organ traktowane jako użytkowanie mała elektrownia wodna, to pobór i dostawa energii przez narzędzia i urządzenia to wykonujące nie może być traktowana jako użytkowanie małej elektrowni wodnej.

Skarżący wskazali, że obecnie otrzymali pozwolenie na użytkowanie małej elektrowni wodnej z zainstalowanym jednym turbozespołem, W czasie instalowania drugiego turbozespołu wystąpi również potrzeba pompowania wody.

Zdaniem skarżących z treści informacji [...] S.A. wynika jasno, że produkcja energii była mała i wyłącznie w czasie zimy. W grudniu 2015r.pochodziła z narzędzi budowlanych - pompy małej mocy bo nie było turbozespołu. W 2016r. i w 2017r.nie wystąpiła bo w okresach mrozów woda była przepuszczana w większej ilości bez użycia pomp pod naturalnym ciśnieniem i nie było turbozespołu. W 2018 r. w okresie mrozów przepuszczana była woda jak co roku również w większej ilości ale przez wszystkie połączone urządzenia wodne i turbozespół w celu ogrzania oraz zabezpieczenia urządzeń wodnych przed mrozem a nie w celu użytkowania. Wydzielona i dostarczona do sieci energia była ubocznym skutkiem zabezpieczania budowanych urządzeń wodnych a nie użytkowaniem małej elektrowni wodnej. Pobieranie i wytwarzanie energii elektrycznej na budowie obiektu budowlanego przez narzędzia i urządzenia budowlane do celów wykonywania, ogrzewania i zabezpieczania urządzeń budowlanych nie stanowi użytkowania obiektu budowlanego.

Ponadto skarżący wskazali, że w decyzji o pozwoleniu na budowę małego obiektu mikroinstalacji - małej elektrowni wodnej do 30kW zostały przypisane fałszywe kategorie wielkiego obiektu budowlanego t.j XXVI rurociągi przesyłowe i XXVII budowle hydrotechniczne piętrzące, upustowe. Mikroinstalacja - mała elektrownia wodna do 30kW jest obiektem budowlanym III kategorii - małe budynki, gospodarcze wraz z instalacjami i urządzeniami zapewniającymi użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, dla działalności niezawodowej. Odmowa Wojewody na zmianę kategorii MEW odbyła się bez rozpatrzenia merytorycznego zgodnie z art. 155 k.p.a. - brak zgody strony.

Reasumując, skarżący wnieśli o uchylenie w. postanowienia nr [...] i umorzenie postępowania oraz o zmianę kategorii małej elektrowni wodnej na kategorię III.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] grudnia 2018 r. znak: [...] uchylił postanowienie I instancji w całości i wymierzył K. U. i R. U. karę pieniężną w wysokości 50.000 zł.

W ocenie organu odwoławczego z analizy akt sprawy wynika, że w wyniku wydania decyzji Wojewody [...] z dnia [...] października 2011 r., skarżący uzyskali pozwolenie na budowę przedmiotowej małej elektrowni wodnej. Roboty budowlane rozpoczęto w dniu [...] listopada 2011 r. , co potwierdza dziennik budowy. Pozwolenie na użytkowanie inwestorzy uzyskali w dniu [...] sierpnia 2018 r. (decyzja [...] WINB z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...],). Jednocześnie z pisma [...] S A. Oddział [...] z dnia [...] maja 2018 r., wynika, że ww. mała elektrownia wodna produkowała energię elektryczną w następujących okresach czasu: od dnia [...] grudnia 2015 do dnia [...] grudnia 2015 r., od dnia [...] stycznia 2018 r. do dnia [...] lutego 2018 r., w dniu [...] marca 2018 r., od dnia [...] marca 2018 r. do dnia [...] marca 2018 r. Powyższe wskazuje, że do użytkowania ww. elektrowni przystąpiono przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.

Odnosząc się do zarzutów skarżących organ wyjaśnił, że w jego ocenie wytworzenie w trakcie prowadzonych robót budowlanych niewielkiej ilości energii elektrycznej na skutek pracy pompy elektrycznej w grudniu 2015 r. nie stanowiło przystąpienia do użytkowania małej elektrowni wodnej. Odmiennie przedstawia się jednak kwestia przesyłu energii uzyskanej w 2018 r. W obiekcie było już bowiem zainstalowane kluczowe urządzenie - turbozespół. Jak wynika z dziennika budowy w styczniu 2018 r., kiedy przystąpiono do produkcji energii elektrycznej, wykonane były już wszystkie niezbędne roboty budowlane dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie z wyjątkiem instalacji bariery elektrycznej dla ryb (którą wykonano w czerwcu 2018 r.). Skoro została przesłana energia i wystawiona faktura, do czego według pozwolenia budowlanego obiekt miał docelowo służyć, to znaczy, że doprowadzono do stanu, który mógł być efektem działalności dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. W szczególności użytkowano obiekt pomimo braku bariery elektrycznej dla ryb. Zatem "oddawano" energię elektryczną w sposób niezgodny z zasadami sztuki budowlanej i pozwoleniem na budowę. Uchybiono zatem w sposób jaskrawy celowi art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Nie można zmniejszać ochrony interesu publicznego leżącego u podstaw art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, w tym ochronę życia i zdrowia ludzi, dając pierwszeństwo celom gospodarczym przedsiębiorcy.

Organ nie podzielił wyjaśnień dotyczących konieczności uruchomienia generatora i w konsekwencji wytworzenia przez urządzenia małej elektrowni wodnej energii elektrycznej z uwagi na zagrożenia oblodzenia urządzeń. Zjawiska lodowe mają wpływ na bezpieczeństwo pracy ujęć i dotyczyć mogą trzech okresów, to jest tworzenia się pokrywy lodowej i związanego z tym oddziaływania śryżu, następnie stałej pokrywy lodowej i okres trzeci pochodu lodów i zagrożeń powstania zatorów lodowych. Największy wpływ ma na pracę urządzeń ma okres pierwszy, gdy śryż płynie po powierzchni wody, a także częściowo pod powierzchnią. Najczęściej w przypadkach tworzenia się śryżu małe elektrownie wodne zostają unieruchomione (na okres co najwyżej kilku dni) do czasu utworzenia się stałej pokrywy lodowej. Tymczasem jak wynika z przywołanych wcześniej pism [...] S A. Mała elektrownia wodna produkowała energię od [...] stycznia do [...] lutego 2018 r. Trudno zatem uznać, że przez okres ponad 50 dni utrzymywały się warunki uzasadniające uruchomienie turbin w celu zapobieżenia ich uszkodzenia. Co istotne, inwestor zaniechał użytkowania obiektu w dniu [...] marca 2018 r., to jest po interwencji Gminy Miasto T. (pismo z [...] marca 2018 r.).

Zdaniem organu nietrafne jest również porównanie sprzedaży energii elektrycznej do sprzedaży wycinki drzew lub kruszywa uzyskanych w wyniku prowadzenia robót budowlanych. Mała elektrownia wodna służy bowiem produkcji energii elektrycznej, tak więc wytwarzanie przez nią energii będzie świadczyć o jej użytkowaniu.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska organu I instancji co do uznania, że przystąpiono do użytkowania inwestycji zaliczanej do dwóch kategorii, to jest: XXVI (sieci, jak: elektroenergetyczne, telekomunikacyjne, gazowe, ciepłownicze, wodociągowe, kanalizacyjne oraz rurociągi przesyłowe) oraz kategorii XXVII (budowle hydrotechniczne piętrzące, upustowe i regulacyjne). Uzyskane przez inwestorów pozwolenie na budowę nie obejmowało bowiem budowy sieci czy rurociągu przesyłowego.

Odnosząc się do kwestii określenia przez organ wojewódzki omawianego obiektu jako budowli hydrotechnicznej upustowej, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego zauważył, że inwestycja obejmowała jedynie wykonanie budynku małej elektrowni wodnej, kanału doprowadzającego wodę oraz instalacji elektrycznej. Do budowy kanału przystąpiono w maju 2013 r. i zakończono w październiku 2014 r. (wpisy w dzienniku budowy). Mając na względzie, że kanał ten powstał na istniejącym jazie (na którym odbywa się piętrzenie wody, do korzystania z którego uprawniony jest K. U. na podstawie pozwolenia wodnoprawnego z dnia [...] sierpnia 2009 r., udzielonego przez Marszałka Województwa [...]), a projekt budowlany nie obejmował wykonania innych budowli hydrotechnicznych (np. progu czy jazu), brak jest podstaw do przyjęcia, że przystąpiono do użytkowania obiektu kategorii XXVII.

Zdaniem organu II instancji przystąpiono do użytkowania obiektu służącego energetyce (kategoria XVIII - budynki przemysłowe, jak: budynki produkcyjne, służące energetyce, montownie, wytwórnie, rzeźnie oraz obiekty magazynowe, jak: budynki składowe, chłodnie, hangary, wiaty, a także budynki kolejowe, jak: nastawnie, podstacje trakcyjne, lokomotywownie, wagonownie, strażnice przejazdowe, myjnie taboru kolejowego). Budynek małej elektrowni wodnej na rzece W. niewątpliwie służy energetyce.

Odnosząc się do zarzutu skarżących, że ww. obiekt powinien być zaliczony ze względu na niewielkie rozmiary do kategorii III (inne niewielkie budynki, jak domy letniskowe, budynki gospodarcze, inwentarsko-składowe), organ wyjaśnił, że w ww. kategorii III znajdują się wyłącznie obiekty, które są wykorzystywane na potrzeby prywatne osoby dysponującej nimi. Natomiast omawiany budynek małej elektrowni wodnej służy produkcji energii, która nie jest wykorzystywana do prywatnych celów ale w celu jej sprzedaży. Do ww. kategorii XVIII zaliczone są również obiekty o nieskomplikowanej konstrukcji, jak wiaty. Jednocześnie ustawodawca nie używa tu kwalifikatora dotyczącego wielkości obiektu, nie mają tym samym znaczenia parametry obiektu takie jak: kubatura czy powierzchnia zabudowy.

Pismem z dnia [...] stycznia 2019 r. K. U. i R. U. złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższe postanowienie.

Powtórzyli argumentację zawartą w zażaleniu. Skarżący ponownie podkreślili, że nie ma możliwości hamowania turbiny bez włączania turbozespołu do sieci będącej pod napięciem, bo stosowane generatory asynchroniczne nie posiadają elektromagnesów i nie mogą same wytwarzać napięcia. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, że nie było konieczności uruchomienia generatora w okresie zimy w 2018 r. skarżący wskazali, że twierdzenia i okoliczności mogą dotyczyć wyłącznie urządzeń wodnych i turbozespołów zlokalizowanych po górnej stronie jazu o wyższym piętrzeniu powyżej 2 m umieszczone pod warstwą pokrywy lodowej. Pozostawienie takich urządzeń pod lodem nie stwarza dla nich żadnego zagrożenia bo pozostają całkowicie w wodzie a nie w lodzie. Jeśli śryż zablokuje na kilka dni kraty na ujęciu wody to turbozespół zostanie unieruchomiony na kilka dni a po ustąpieniu śryżu na ujęciu wody może być uruchomiony. Organ myli kwestie możliwości zablokowania przez śryż w ciągu kilku dni ujęć wody i urządzeń małej elektrowni wodnej zlokalizowanych w wodzie głębokiej po górnej stronie jazu z koniecznością utrzymania nieprzerwanego przepływu wody przez urządzenia wodne i turbozespół zlokalizowany w powietrzu po dolnej stronie jazu. Przez ponad 50 dni istniało zagrożenie zamarznięcia wody w przestrzeniach turbozespołu a nie utrudnienie jego uruchomienia. Turbozespół w tym czasie musi sprawnie działać.

Zdaniem skarżących organ Ii instancji błędnie dopuszcza produkcję, sprzedaż energii oraz wystawienie faktury w małych ilościach z pracy pompy w celu zabezpieczenia urządzeń wodnych i samej pompy pozostających w czasie mrozów w wodzie, natomiast nie dopuszcza produkcji, sprzedaży energii oraz wystawienia faktury z pracy turbozespołu również w małych stosunkowo ilościach w celu zabezpieczenia samego turbozespołu i urządzeń z nim połączonych pozostających w wodzie w sytuacji gdy nie ma alternatywy. Ochrona urządzeń przy pomocy pompy jest dopuszczalna a ochrona przy pomocy turbozespołu jest niedopuszczalna bo turbozespół będzie służył do produkcji energii a pompa nie. Z powyższego stanowiska wynika, że należy dopuścić w czasie mrozów do zniszczenia turbozespołu i połączonych z nim urządzeń aby nie być posądzonym o użytkowanie małej elektrowni wodnej. Należy też zmarnować uzyskaną jako produkt uboczny energię aby nie wystawiać faktury. Z taką tezą zdaniem skarżących nie można się zgodzić.

Odnosząc się do zarzutu użytkowania obiektu pomimo braku bariery elektrycznej. skarżący wskazali, że rzeka W. w T. stanowi ściek, w którym nie ma ryb. Niemniej skarżący mieli przygotowany komplet urządzeń bariery elektrycznej , ale przez utworzeniem pokrywy lodowej w 2018 r. nie zdążyli zainstalować elektrod.

Odnosząc się do zarzutu organu dotyczącego wniosku o zaliczenie spornej małej elektrowni wodnej do III kategorii, skarżący wskazali, że w 2015 r. została uchwalona ustawa o odnawialnych źródłach energii, która określiła szczegółowo rodzaje, wielkość i warunki podłączania odnawialnych źródeł energii do sieci dystrybucyjnej. Należąca do skarżących mała elektrownia wodna została zaliczona jako mikroinstalacja, t.j. najmniejsze mikroźródło energii odnawialnej, której właściciel może wytwarzać energię na własne prywatne potrzeby a niewykorzystaną część energii może sprzedać zgodnie z art.70a-70e tej ustawy. Ustawa stanowi, że nie jest to obiekt przeznaczony do działalności przemysłowej, zawodowej ale amatorskiej. Taką mikroinstalację wykorzystującą wodę, wiatr i słońce może mieć każdy w gospodarstwie domowym lub małym budynku gospodarczym zlokalizowanym w dowolnym miejscu a niewykorzystaną część energii może sprzedać. Taka oferta została zgłoszona w 2o15 r. dla mikroinstaiacji w budowie z możliwością przystąpienia do aukcji w 2016 r. pod warunkiem posiadania umowy kompleksowej przyłączenia, zakupu i sprzedaży niewykorzystanej energii. skarżący ponownie Taką mikroinstalację wykorzystującą wodę, wiatr, i słońce może mieć każdy w gospodarstwie domowym lub w budynku gospodarczym zlokalizowanym w dowolnym miejscu, a niewykorzystaną część energii może sprzedać i rozliczać jak w najmie fakturami. Rozliczanie fakturami energii w najmie nie jest przemysłowe. Kategoria XVIII to budynki przemysłowe a więc duże budynki do działalności zawodowej w dużym rozmiarze. Sporny obiekt nie jest budynkiem przemysłowym ale gospodarczym amatorskim. Natomiast mała elektrownia wodna [...] S.A. na Zbiorniku S. o mocy 3MW jest budynkiem przemysłowym ze względu na rozmiar, skalę produkcji i moc. Zdaniem skarżących wraz z uchwaleniem ustawy o odnawialnych źródłach energii należy zaprzestać zaliczać wszystkie małe elektrownie wodne do jednej kategorii XVIII. Prawo budowlane nie określa czy obiekt jest prywatny, państwowy, spółdzielczy lub jakiejkolwiek własności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; zwana dalej p.p.s.a.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wydając zaskarżone postanowienie nie naruszył przepisów postępowania administracyjnego w sposób istotny oraz przepisów prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2018 r. znak: [...] uchylające postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2018 r.. nr [...], nakładające solidarnie na K. U. i R. U. obowiązek uiszczenia kary pieniężnej w wysokości 85.000 zł z tytułu przystąpienia do użytkowania małej elektrowni wodnej na działkach nr ew. [...] obręb [...] oraz [...] obręb [...] w T., z naruszeniem art. 54 i 55 p.b. i wymierzające K. U. i R. U. karę pieniężną w wysokości 50.000 zł z tytułu przystąpienia do użytkowania omawianej małej elektrowni wodnej z naruszeniem art. 54 i art. 55 p.b.

Podkreślić należy, że w myśl art. 54 p.b. do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i 57, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Przepis art. 55 ust. 1 p.b. stanowi natomiast, że przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX-XVIII, XX, XXII, XXIV, XXVII-XXX, o których mowa w załączniku do ustawy Prawo budowlane (w niniejszej sprawie obiekt zaliczony został przez organ II instancji do kategorii XVIII) albo zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4 lub przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych.

Zgodnie z art. 57 ust. 7 p.b. w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 p.b., organ nadzoru budowlanego wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 p.b., z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu.

Wyjaśnić należy, że odpowiedzialność prawna za tzw. "samowolę użytkową" jest odpowiedzialnością obiektywną, opartą wyłącznie na bezprawności (polegającej na naruszeniu obowiązków wynikających z art. 54 lub 55 p.b.). Jedyną przesłanką wymierzenia kary administracyjnej z art. 57 ust. 7 ustawy jest przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego bez dokonania wymaganego prawem zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy (art. 54) lub przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 55). W postępowaniu dotyczącym wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego organ nadzoru budowlanego bada więc jedynie czy obiekt wymagał uzyskania pozwolenia na budowę (kary tej nie stosuje się bowiem do obiektów, które nie wymagają żadnej formy legalizacji lub wymagają jedynie zgłoszenia), czy na inwestorze ciążył obowiązek wynikający z art. 54 lub z art. 55 p.b. oraz, czy przystąpił on do użytkowania, nie wypełniając tych obowiązków.

W ocenie Sądu organu, w badanej sprawie organy prawidłowo ustaliły, że ziściły się wszystkie przesłanki uzasadniające nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 57 ust. 7 p.b.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że w wyniku wydania decyzji Wojewody [...] z dnia [...] października 2011 r. nr [...], zmienionej decyzją Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...], skarżący K. U. i R. U. uzyskali pozwolenie na budowę małej elektrowni wodnej na rzece W. w T.. Jak wynika z dziennika budowy roboty budowlane rozpoczęto w dniu [...] listopada 2011 r. Pozwolenie na użytkowanie inwestorzy uzyskali w dniu [...] sierpnia 2018 r. na mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...].

W listopadzie 2015 r. skarżący zawarli umowę z [...] S A. na zakup i sprzedaż energii elektrycznej. Z pisma [...] S A. Oddział [...] z dnia [...] maja 2018 r., znak: [...] wynika, że ww. mała elektrownia wodna produkowała energię elektryczną w następujących okresach czasu: od dnia [...] grudnia 2015 do dnia [...] grudnia 2015 r., od dnia [...] stycznia 2018 r. do dnia [...] lutego 2018 r., w dniu [...] marca 2018 r., od dnia [...] marca 2018 r. do dnia [...] marca 2018 r. Z pisma [...] S.A. wynika, że skarżący wprowadzili do sieci dystrybucyjnej następujące ilości energii: 127,2 kWh w grudniu 2015 r., 5319,8 kWh w styczniu 2018 r., 6058,2 kWh w lutym 2018 r., 1466,6 kWh w marcu 2018 r.. Przy piśmie z dnia [...] czerwca 2018 r. skarżący przesłali faktury VAT potwierdzające sprzedaż energii [...] S.A., z których najwyższa za luty 2018 r. opiewała na kwotę 1250,79 zł.

Zdaniem Sądu słusznie organ podniósł, że w świetle powyższego do użytkowania elektrowni przystąpiono przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. W tym miejscu należy jednak wskazać, że niesłusznie organ wskazał, że wytworzenie w trakcie prowadzonych robót budowlanych niewielkiej ilości energii elektrycznej na skutek pracy pompy elektrycznej w grudniu 2015 r. nie stanowiło przystąpienia do użytkowania małej elektrowni wodnej., natomiast stanowił je sprzedaż i przesył energii uzyskanej w 2018 r., gdy w obiekcie zainstalowano kluczowe urządzenie - turbozespół. Uszło uwadze organów, a także skarżących, że to inwestorzy są niejako "gospodarzami" procesu inwestycyjnego, który następuje po uzyskaniu pozwolenia na budowę obiektu, w niniejszym przypadku małej elektrowni wodnej. Wszelkie podejmowane przez skarżących działania w procesie budowlanym winny mieć swoje oparcie w przepisach prawa. Jak wynika z opisu technicznego do projektu budowlanego w niniejszej sprawie, sporna mała elektrownia wodna jako obiekt hydroenergetyczny przeznaczona jest do wytwarzania energii elektrycznej w systemie pracy ciągłej za pomocą dwóch turbin śmigłowych napędzanych wodą spiętrzoną w jazie. Tym samym przyjąć należy, iż miała służyć do wytwarzania energii elektrycznej i jej odsprzedaży, albowiem z projektu nie wskazano odbiorcy indywidualnego (w tym także skarżących), który miałby korzystać z przedmiotowej energii, a teren przeznaczony pod inwestycję stanowi uregulowane koryto rzeki W. pod mostem. Słusznie organ wskazał, że skoro została przesłana energia i wystawiona faktura, do czego według pozwolenia budowlanego obiekt miał docelowo służyć, to znaczy, że doprowadzono do stanu, który mógł być efektem działalności dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem Sądu już sprzedaż – co prawda niewielkiej - ilości energii w 2015 r. stanowiła przystąpienie do użytkowania obiektu, szczególnie że, jak wynikało z pism skarżących, wtedy tej energii nie musieli odsprzedawać.

Podkreślić należy, że, jak wynika z treści wnoszonych pism procesowych, skarżący mają szeroką wiedzę na temat działania małych elektrowni wodnych, także winni przewidzieć konieczność zapobiegania oblodzeniu urządzeń elektrowni w okresie mrozów, szczególnie po zamontowaniu turbozespołu, połączoną z koniecznością odsprzedaży wytworzonej energii. W ocenie Sądu bezprzedmiotowa jest argumentacja skarżących wskazująca że nie ma możliwości używania turbozespołu bez włączania turbozespołu do sieci będącej pod napięciem, a tym samym bez przesyłu i sprzedawania energii. Zgodny z przepisami Prawa budowlanego byłby stan, do którego skarżący winni dążyć podczas procesu inwestycyjnego, gdyby skarżący przed nadejściem mrozów, a po zainstalowaniu turbozespołu, uzyskali pozwolenie na użytkowanie, a dopiero w następnej kolejności wytwarzali energię elektryczną, odsprzedając ją. Bez znaczenia dla sprawy jest fakt, że kwoty uzyskiwane ze sprzedaży energii były niewielkie.

Należy podzielić zdanie organu II instancji, że w niniejszej sprawie przystąpiono do użytkowania obiektu służącego energetyce (kategoria XVIII - budynki przemysłowe, jak: budynki produkcyjne, służące energetyce, montownie, wytwórnie, rzeźnie oraz obiekty magazynowe, jak: budynki składowe, chłodnie, hangary, wiaty, a także budynki kolejowe, jak: nastawnie, podstacje trakcyjne, lokomotywownie, wagonownie, strażnice przejazdowe, myjnie taboru kolejowego), gdyż - jak wynika chociażby z wyżej przytoczonego opisu technicznego do projektu budowlanego - budynek małej elektrowni wodnej na rzece W. niewątpliwie służy energetyce.

Odnosząc się do zarzutu skarżących, że ww. obiekt powinien być zaliczony ze względu na niewielkie rozmiary do kategorii III (inne niewielkie budynki, jak domy letniskowe, budynki gospodarcze, inwentarsko-składowe), Sąd w pełni podziela stanowisko organu, że w ww. kategorii III znajdują się wyłącznie obiekty, które są wykorzystywane na potrzeby "prywatne" osoby dysponującej nimi. Natomiast omawiany budynek małej elektrowni wodnej służy produkcji energii, która nie jest wykorzystywana do celów indywidualnych ale w celu jej sprzedaży. Na powyższą kwalifikację nie wpływają uregulowania przytaczanej przez skarżących ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (t.j. Dz.U. z 2018 r, poz. 2389 ze zm.). Zaliczenie małej elektrowni wodnej do mikroinstalacji nie obliguje zakwalifikowania tego obiektu do kategorii III, o której mowa załączniku ustawy - Prawo budowlanego. Zgodnie z art. 70a ww. ustawy wytwórca energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii w małej instalacji lub w mikroinstalacji, posiadającej wyodrębniony zespół urządzeń służących do wyprowadzania mocy wyłącznie z tej instalacji do sieci elektroenergetycznej dystrybucyjnej, będący przedsiębiorstwem energetycznym, może dokonać sprzedaży, której przedmiotem będzie niewykorzystana, a wprowadzona do sieci energia elektryczna. Zdaniem Sądu nie zachodzi żadna korelacja pomiędzy pojęciem "mikroinstalacji" zawartym w ustawie o odnawialnych źródłach energii a obiektami kategorii III wymienionymi w załączniku do ustawy – Prawo budowlane.

Ponadto podkreślić należy, że prawidłowo ustalono wysokość przedmiotowej kary. Jak już wyżej wskazano, z przepisu 57 ust. 7 p.b. wynika, że w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art 54 i 55, organ nadzoru budowlanego wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Karę, stosownie do przepisu 59f ust. 1 i 2 p.b. oblicza się jako iloczyn stawki opłaty (s), wynoszącej 500 zł, współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w).

Kubatura obiektu nie przekracza 2500 m3, a co za tym idzie współczynnik wielkości obiektu (w) wynosi I .Stąd też wysokość kary należało obliczyć wg wzoru:

500 zł (s) x 10 (k) x 1 (w) x 10 = 50 000 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych).

W ocenie Sądu ww. błędy w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia nie miały istotnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze powyższe skargi należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a, jako że nie miała usprawiedliwionych podstaw.