Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 352/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 29 ust. 1 pkt 23, ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński,, sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 września 2017 r. sprawy ze skargi U. Z. i K. Z. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2017 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki odcinka ogrodzenia oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Ł. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...], nakazującej K. Z. rozbiórkę odcinka ogrodzenia pełnego wykonanego pomiędzy działkami.

U podstaw podjętego rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia.

Postępowanie w sprawie ogrodzenia pełnego budowanego pomiędzy działkami nr [...] przy ul. [...] w Ł. z. wszczęte z urzędu przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. w dniu [...] października 2016 r. W postępowaniu tym, w dniu [...] października 2016 r. organ I instancji przeprowadził na działce nr [...] oględziny, podczas których ustalił, że właścicielem ww. niezabudowanej działki jest między innymi K. Z. (dalej: "skarżący"), który wykonuje roboty związane z budową ogrodzenia. Od strony ulic [...] w Ł. istnieje na fundamencie betonowym ogrodzenie z przęsłami z ażurowych paneli metalowych na słupkach metalowych. Ta część ogrodzenia wybudowana została w oparciu o zgłoszenie dokonane w organie architektoniczno-budowlanym. Natomiast od strony sąsiednich działek stanowiących własność osób fizycznych ogrodzenie zostało wykonane w całości jako pełne murowane na fundamencie betonowym. Od strony działki nr [...] wysokość ogrodzenia pełnego (wykonanego z bloczków betonowych obustronnie otynkowanych) wynosi średnio około 3,40 m, zaś od strony działki inwestora wysokość ogrodzenia wynosi od około 2,05 m do około 2,70 m. Na ogrodzenie pełne o wysokości przekraczającej 2,20 m, inwestor – K. Z. nie dokonał zgłoszenia w organie architektoniczno-budowlanym.

Inwestor oświadczył, że budowę ogrodzenia pełnego (od strony działki nr [...]) rozpoczął latem 2016 r. Do zakończenia budowy pozostało wykonanie czapek betonowych na murze oraz na słupach. Oświadczył, że ogrodzenie wybudował zgodnie z przepisami, gdyż od strony własnej działki wysokość ogrodzenia nie przekracza wysokości 2,20 m.

W tym stanie rzeczy organ I instancji przyjął, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do wstrzymania robót budowlanych przy budowie omawianego ogrodzenia na podstawie art. 50 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.) – dalej jako: u.p.b." Na wydane w tym zakresie postanowienie z dnia [...] grudnia 2016 r. skarżący złożył zażalenie do P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B., który postanowieniem z dnia [...] grudnia 2016 r. uchylił to rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi, wskazując w uzasadnieniu błędnie zastosowaną podstawę prawną tegoż orzeczenia.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, organ I instancji w dniu

[...] stycznia 2017 r. na wniosek inwestora, przeprowadził powtórne oględziny z jego udziałem i dokonał ponownych pomiarów wysokości przedmiotowego ogrodzenia murowanego pełnego, ustalając, że wysokość jego (mierzona od strony działki sąsiedniej nr [...]) wynosi od 2,90 m do 3,40 m, zaś mierzona od terenu działki inwestora (działka nr [...]) wynosi od 2,0 m do 2,15 m. Inwestor nie wniósł uwag do dokonanych pomiarów. Sporządzono dokumentację fotograficzną.

Organ ustalił, że inwestor nie dokonał zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia między działkami o wysokości powyżej 2,20 m, który to wymóg wynika z treści art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b., stąd należało przyjąć, że roboty zostały wykonane samowolnie (zasadność pomiaru wysokości ogrodzenia mierzona jest od najniższego poziomu terenu przy ogrodzeniu, co zostało potwierdzone w uzasadnieniu postanowienia organu drugiej instancji z dnia [...] grudnia 2016 r.). Następnie organ podkreślił, że istotną okolicznością w sprawie są ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Łomża dla terenów śródmieścia obszar P1, zatwierdzonego Uchwałą nr 627X1/15 Rady Miejskiej Łomża z dnia 24 czerwca 2015 r. Jak wynika zaś z treści § 7 pkt 7 tego planu: "zakazuje się jest stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych elementów żelbetowych".

Mając na względzie powyższe, decyzją z dnia [...] lutego 2017 r., na mocy art. 49b u.p.b. nakazano inwestorowi – K. Z. rozbiórkę odcinka ogrodzenia pełnego działki nr [...] wykonanego przy granicy z działką sąsiednią nr [...] przy ul. [...] w Ł. Organ nadzoru budowlanego stwierdził, że w świetle ustaleń obowiązującego panu zagospodarowania przestrzennego miasta Ł. obejmującego teren, na którym są położone działki nr [...], eliminujących możliwość budowy ogrodzeń pełnych, nie jest możliwe zastosowanie w tej sprawie procedury naprawczej, legalizującej przedmiotową samowolę budowlaną.

Rozpoznając sprawę na skutek odwołania skarżącego, P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...] marca 2017 r. orzekł o utrzymaniu jej w mocy.

Organ wyjaśnił, że w myśl art. 28 (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania - ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - Dz.U.

z 2016 r. poz. 290 ze zm.), roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 -31. Art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b. stanowi, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, natomiast art. 30 ust. 1 pkt. 3, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga,

z zastrzeżeniem art. 29 ust 3 i 4, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Zatem w dacie wszczęcia postępowania inwestor winien legitymować się zgłoszeniem dokonanym w organie architektoniczno-budowlanym, którego nie posiadał.

W dniu podjęcia zaskarżonego obecnie rozstrzygnięcia organu I instancji, art. 49b u.p.b. (zmieniony z dniem 1 stycznia 2017 r. przez art. 5 pkt 12 lit. a ustawy

z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r., poz. 2255)), stanowi, że organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (ust. 1). Jeżeli budowa, o której mowa

w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie stosownych dokumentów (ust. 2)

W rozpatrywanej sprawie organ i instancji zasadnie uznał, że przedmiotowa budowa nie jest zgodna z przepisami prawa miejscowego. Uchwała Nr 627X1/15 Rady Miejskiej Łomży z dnia 24 czerwca 2015 r. (Dz. U. Woj Podlaskiego z 2015 r., poz. 2411) w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Łomża dla terenów śródmieścia, obszar P1, (obejmująca swoim opracowaniem działkę nr [...]) w § 7 pkt 7 stanowi "zakaz stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych elementów żelbetowych". Zatem legalizacja przedmiotowego ogrodzenia nie jest możliwa i organ I instancji zasadnie nakazał jego rozbiórkę.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ w całości uznał je za niezasadne. W szczególności organ nie dopatrzył się naruszenia art. 49b ust 2 u.p.b. poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, albowiem w świetle postanowień prawa miejscowego nie jest możliwe zastosowanie przywoływanego przez skarżących przepisu w niniejszej sprawie. Także zarzut naruszenia art. 77 kpa poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności, w tym zarzutu pominięcia zobowiązania inwestora do uzyskania zaświadczenia (w trybie art. 49b ust 2 pkt 3 u.p.b.) właściwego organu jest niezasadny. Organ wyjaśnił, że prowadzący postępowanie naprawcze zobowiązuje inwestora do przedłożenia zaświadczenia w przypadku braku jednoznacznego przepisu prawa miejscowego. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem przepis § 7 pkt 7 prawa miejscowego jest jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Przepis § 7 pkt 7 nie dotyczy jedynie budowy ogrodzeń od strony ulicy, ale odnosi się do wszystkich ogrodzeń na obszarze objętym planem miejscowym.

W ocenie organu odwoławczego nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut nieprawidłowego pomiaru wysokości przedmiotowego ogrodzenia od strony działki sąsiedniej zamiast od strony działki inwestora. Wbrew twierdzeniom skarżącego, pomiar został wykonany prawidłowo od najniższego poziomu terenu przy ogrodzeniu, przy czym najniższym terenem przy ogrodzeniu jest teren od strony działki sąsiedniej.

Nie godząc się z powyższą decyzją skarżący wywiódł skargę do tutejszego Sądu, zarzucając jej naruszenie:

- art. 49b w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b., poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie art. 49 b u.p.b. w zakresie dotyczącym rozbiórki ogrodzenia, co do którego nie było obowiązku zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt. 3, a w przypadku uznania, że zastosowanie w sprawie art. 49b prawa budowlanego jest usprawiedliwione, naruszenie art. 49b ust. 2 u.p.b., poprzez pominięcie procedury naprawczej, o której mowa w tym przepisie,

- naruszenie art. 77 kpa poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy

w zakresie zarzutu sprzeczności budowy spornego ogrodzenia z postanowieniami planu zagospodarowania przestrzennego i dokonanie tej oceny z pominięciem organu właściwego do wydania zaświadczenia w trybie art. 49b ust. pkt 3 u.p.b.,

- § 7 pkt 6, 7 i 8 uchwały Nr 62/XI/l 5 Rady Miejskiej w Łomży z dnia 15 czerwca

2015 r. w sprawie uchwalenia planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Łomża dla terenów Śródmieścia (D. Urz. Woj. Podlaskiego z dnia 15 lipca 2015 r., poz. 2411) poprzez błędną jego wykładnię.

Na tej podstawie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji

oraz poprzedzającej jej wydanie, decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że zaskarżona decyzja o rozbiórce została wydana bez podstawy prawnej, w stosunku do obiektu budowlanego, nie podlegającego obowiązkowi zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt. 3 u.p.b.

Przedstawiony w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny w zakresie wysokości ogrodzenia działki nr [...] od strony działki sąsiedniej nr [...] przy ul. [...] mierzonego od strony działki skarżących w żadnym miejscu nie przekracza wysokości 2,20 m, co potwierdzają oględziny dokonane w dniu [...] stycznia 2017 r. Zgodnie z protokołem oględzin zostało ustalone, że: (...) ogrodzenie na działce [...] od strony działki [...] (...) składa się z 10 słupków murowanych o wysokości 2,15 m i z 9 przęseł murowanych, o wysokości 2 m". Jest zatem niesporne, że wysokość ogrodzenia, mierzona od strony należącej do skarżących działki nr [...], którego dotyczy zaskarżona decyzja, na żadnym odcinku nie przekroczyła wysokości 2,20 m.

Organy bezpodstawnie przyjęły, że pomiar wysokości ogrodzenia powinien być wykonany od strony działki sąsiedniej, w stosunku do której istnieje istotna różnica poziomów, związanych z naturalnym ukształtowaniem terenu. Ustawa nie wskazuje sposobu pomiaru wysokości ogrodzeń, a racjonalne i logiczne jest jedynie dokonanie pomiaru wysokości ogrodzenia od strony działki inwestora, a nie działki sąsiedniej. Skarżący podczas wizyty w Urzędzie Miejskim w Ł. w związku

z budową ogrodzenia otrzymał wyjaśnienie, że nie ma obowiązku zgłaszania budowy ogrodzenia od strony sąsiadów, zaś od strony ulicy wymagane jest zgłoszenie, co zresztą uczynił w dniu [...] maja 2016 r. Nie usłyszał przy tym żadnego wyjaśnienia dotyczącego wymaganej wysokości ogrodzenia ani jego konstrukcji czy też wymogów wynikających z obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, mimo iż przedstawiciele organu doskonale wiedzieli, o jaką działkę chodzi i jakie są wokół niej warunki terenowe.

Następnie wskazano, że mimo poglądów zawartych w orzecznictwie, że dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą, wykładnia taka nie jest powszechnie stosowana ani znana w praktyce, zwłaszcza w sytuacji różnicy poziomów gruntu wynikającej z ich naturalnego ukształtowania. Zastosowanie

w sprawie wskazanej wyżej wykładni stanowi ograniczenie prawa własności, które co do zasady powinno wynikać wprost z ustawy, bez możliwości jego rozszerzającej wykładni. Jeżeli zatem ustawa wyraźnie nie wskazuje na sposób pomiaru ogrodzenia, nie ma podstaw do stosowania rozszerzającej i niekorzystnej dla inwestora wykładni tego przepisu, stanowiącej naruszenie zasady zaufania obywatela do Państwa i jego organów. Skoro zaś ogrodzenie w żadnym miejscu na działce skarżących nie przekraczało wysokości 2,20 m, to nie wymagało zgłoszenia

i tym samym nie może mieć do niego zastosowanie art. 49b u.p.b.

W zaskarżonej decyzji organ niezasadnie też przyjął, że ogrodzenie jest wybudowane niezgodnie z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego, co zdaniem organu uzasadniało pominięcie procedury legalizacyjnej z art. 49b ust. 2 u.p.b. Cytowany w zaskarżonej decyzji § 7 pkt 7 planu zagospodarowania przestrzennego dotyczy jedynie budowy ogrodzeń od strony ulic, które w dniu uchwalenia planu wymagały pozwolenia na budowę lub podlegały zgłoszeniu, a nie budowy ogrodzenia w stosunkach sąsiedzkich, dla których reglamentacja prawa budowlanego nie ma zastosowania. Postanowienie § 7 pkt 7 planu nie sposób interpretować w oderwaniu od innych jego postanowień, tj. pkt 6 i 8 tego paragrafu.

Nadto skarżący wywiódł, że postanowienia planu zawarte w omawianym paragrafie 7 odnoszące się do sposobu wykonania ogrodzenia (zakaz budowy ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych elementów żelbetowych) oraz jego wysokości (do 1,60 m) nie mają źródła ustawowego i przekraczają granice władztwa planistycznego. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem NSA w Warszawie w wyroku

z dnia 16 marca 2001 r., IV SA 385/99 (publ. LEX), przepisy gminne mogą być wydawane wyłącznie w ramach obowiązujących przepisów wyższego rzędu (konstytucja, ustawa, rozporządzenie) i w zakresie upoważnień wyraźnie tam udzielonych organom gminy. Hierarchia źródeł prawa została wyraźnie określona

w art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Akty prawa miejscowego nie mogą regulować materii należących do przepisów wyższego rzędu i nie mogą być sprzeczne z nimi. Tak też nakazuje interpretować władztwo planistyczne m.in. art. 6 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jednolity (Dz.U. z 2016 r. poz. 778), który chroni interes indywidualny.

W wyroku zaś Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2000 r., P 10/99, zawarte zostało stanowisko odnoszące się do międzysąsiedzkich ogrodzeń, których wysokość jest niższa niż 2,20 m: "Wykluczona zostaje (. ..) wstępna kontrola nad planowanymi warunkami technicznymi ogrodzenia między sąsiedzkiego, co pozostawia jego budowę poza sferą reglamentacji administracyjnej."

W tej sytuacji organ niesłusznie przyjął w zaskarżonej decyzji, że cytowane wyżej postanowienia planu zagospodarowania przestrzennego nadal mają zastosowanie, co jednocześnie zdecydowało o przekreśleniu zastosowania

w sprawie procedury naprawczej, o której mowa w art. 49b ust. 2 prawa budowlanego. Powszechnie przyjęte zostało w orzecznictwie, że nakaz rozbiórki

o którym mowa w art. 49 b ust. 1 u.p.b. winien być poprzedzony postępowaniem legalizacyjnym, o którym mowa w art. 49 b ust. 2 u.p.b., czego organ nie uczynił, powołując się na wyrywkowe, niepogłębione i nieprawidłowo zinterpretowane postanowienia planu zagospodarowania przestrzennego, które zdaniem skarżących nie mogą mieć w sprawie zastosowania. Nadto podstawą do ustalenia niezgodności przedmiotowych robót budowlanych z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego może być jedynie ostateczne postanowienie organu odmawiające wydania zaświadczenia w ramach procedury naprawczej,

o której mowa w art. 49b ust. 2 pkt. 3 u.p.b., a nie dowolne ustalenie organu nadzoru budowlanego, nie mające uzasadnienia w treści postanowień planu.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie, z punktu widzenia kryterium legalności jest decyzja w przedmiocie nakazania rozbiórki odcinka ogrodzenia wykonanego od strony działki sąsiedniej.

Jak wynika z ustaleń organów obu instancji dokonanych w niniejszej sprawie, mających odzwierciedlenie w aktach sprawy, skarżący wybudował od strony sąsiedniej działki, stanowiącej własność osoby fizycznej ogrodzenie w całości jako pełne murowane na fundamencie betonowym. Z dokonanych przez organy podczas oględzin w dniu [...] stycznia 2017 r. pomiarów wynika, że od strony działki sąsiedniej nr [...] wysokość ogrodzenia pełnego (wykonanego z bloczków betonowych obustronnie otynkowanych) wynosi średnio do 3,40 m, zaś od strony działki inwestora wysokość ogrodzenia nie przekracza 2,20 m. Na ogrodzenie o wysokości przekraczającej 2,20 m, inwestor nie posiadał zgłoszenia.

Tymczasem jak trafnie wskazały organy, budowa ogrodzenia powyżej 2,20 m, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie wszczęcia postępowania, wymagała zgłoszenia – art. 30 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - Dz. U. z 2016 poz. 290 ze zm. – dalej:"u.p.b."). W myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, natomiast art. 30 ust. 1 pkt. 3, stanowi że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust 3 i 4, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m.

W sprawie mamy zatem do czynienia z samowolą budowlaną.

Stan faktyczny ustalony przez organy nadzoru budowlanego wskazuje ponadto, że skarżący wybudował ogrodzenie na działce, która była w momencie budowy niezabudowana. Zgodnie z utrwalonym już poglądem wyrażanym

w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, budowa ogrodzenia wzniesionego na działce niezabudowanej jest obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 3 pkt 3 u.p.b. (tak m.in. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r., II OSK 2593/15 , Lex 2323162). Powyższe ustalenie jest istotne, gdyż decyduje ono nie tylko o kwalifikacji prawnej robót budowlanych, ale i o trybie likwidacji samowoli budowlanej.

W przypadku bowiem budowy ogrodzenia na działce niezabudowanej (bez wymagalnego zgłoszenia) mają zastosowanie przepisy art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 2555) – obowiązujące w czasie legalizacji samowoli, co prawidłowo przyjęły organy obu instancji.

Zgodnie z treścią art. 49b. ust. 1 u.p.b., organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna

z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego

i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia

w wyznaczonym terminie: 1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4; 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy

z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego (ust. 2).

W tym miejscu wyjaśnić należy, że wdrożenie procedury legalizacyjnej wymaga wstępnej oceny zgodności samowolnie zrealizowanego obiektu z przepisami

o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz z przepisami techniczno-budowlanymi. Podstawowym bowiem warunkiem doprowadzenia do stanu zgodności z prawem jest stwierdzenie, iż określony obiekt budowlany może istnieć na danym terenie i sytuacja taka odpowiada wymaganiom istniejącego ładu przestrzennego. Negatywna ocena w zakresie zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jak też w zakresie ogólnej zgodności

z przepisami, w tym przepisami techniczno-budowlanymi, będzie skutkować wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę samowoli "zgłoszeniowej".

W niniejszej sprawie istotne znaczenia mają zatem ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Ł. dla terenów śródmieścia obszar P1, zatwierdzonego Uchwałą nr 627X1/15 Rady Miejskiej Łomży

z dnia 24 czerwca 2015 r., obejmującego swym zakresem także nieruchomość skarżącego. Z treści zaś § 7 pkt 7 tego planu wynika zakaz stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych elementów żelbetowych na obszarze objętym planem. Sporne ogrodzenie - wybudowane w całości jako pełne murowane na fundamencie betonowym, nie spełnia zatem wymogu tego przepisu, nie było więc możliwe zastosowanie w tej sprawie procedury naprawczej legalizującej przedmiotową samowolę budowlaną. Dlatego też w tej sprawie organy prawidłowo zastosowały przepisy art. 49b ust. 1 u.p.b., w myśl których właściwy organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do nakazania rozbiórki obiektu budowlanego, w tym przypadku odcinka ogrodzenia pełnego wykonanego miedzy działkami nr [...].

Powyższe ustalenia wykluczają natomiast możliwość zastosowania w sprawie art. 49b ust. 2 u.p.b., jak chce tego skarżący, albowiem fakt niezgodności

z przepisami zawartymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego powoduje, że nie spełniona jest jedna z przesłanek wyrażonych w tym przepisie.

W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości stanowisko organów, że niecelowym było uprzednie przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego. Do legalizacji nie mogło dojść, albowiem jak to już wyżej wskazano § 7 pkt 7 tego planu wyraźnie zakazuje stosowania "ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych elementów żelbetowych".

W tym miejscu odnosząc się do zarzutów skargi podnieść należy, że celem planów miejscowych jest kształtowanie ładu przestrzennego na obszarach nim objętych, niezależnie czy nieruchomości mają charakter publiczny czy prywatny. W przypadku budowy ogrodzeń zapisy planu w tym względzie dotyczą zarówno ogrodzeń od strony ulic, ale i także od strony działek sąsiednich, będących własnością osób fizycznych. Przeciwnego wniosku nie można natomiast wywieść z łącznego odczytywania spornego punktu 7 z pkt 6 i 8 omawianego paragrafu. Podkreślenia również wymaga, że niezgodność realizowanego ogrodzenia organy nadzoru budowlanego upatrują jedynie w naruszeniu zakazu wynikającego z § 7 pkt 7 planu, nie zaś z pkt 8 tego paragrafu, odnoszącego się do wysokości ogrodzenia. Stąd zarzut naruszenia przepisu, którego organ nie stosował, uznać należy za niezasadny. Podobnie zarzuty formułowane pod adresem planu miejscowego nie mogły być przedmiotem oceny organu. Organ nadzoru budowlanego nie ma bowiem kompetencji do dokonywania oceny uchwał rady gminy. Sąd w obecnie kontrolowanym postępowaniu nie widział natomiast podstaw do jego kwestionowania.

Odnośnie natomiast zarzutu dotyczącego sposobu dokonywania pomiaru ogrodzenia należy uznać, że wbrew twierdzeniom skargi, metoda przyjęta przez organ I instancji nie budzi zastrzeżeń, została utrwalona w zapisach protokołu, na szkicu wyników czynności pomiarowych, a także w dokumentacji fotograficznej otoczenia.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że obowiązujące przepisy nie określają sposobu mierzenia ogrodzenia. Dlatego też posiłkowo można zastosować wiążącą definicję sposobu mierzenia wysokości budynku, określoną

w § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (DZ.U. z 2002 r., nr 75, poz. 690 ze zm.). Przepis ten wyjaśnia, że wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części. Przez analogię wysokość ogrodzenia także należy mierzyć od najniższego poziomu terenu, na którym zostało ono wykonane, a w przypadku, gdyby poziom terenu byłby zróżnicowany i w najniższym jego poziomie wysokość przekraczałaby 2,20 metra - wówczas wysokość ogrodzenia należy mierzyć od każdego punktu, który wyznacza inny poziom tego terenu (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 124/14, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Określona w przepisach wysokość ogrodzenia określa taką wysokość, nie odnosząc jej do gruntu inwestora, ale jako wartość względem gruntu (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1918/11, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wysokość powinna być mierzona od miejsca,

w którym rozpoczęto wznoszenie przedmiotowego ogrodzenia (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 673/12, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). O zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie

z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane decyduje wysokość

w tych samych miejscach po jego obu stronach (w razie różnicy wysokość wyższa),

a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu. Chodzi więc o wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia budowlanego, a nie jego wysokość liczoną od poziomu gruntu (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 października

2004 r., sygn. akt IV SA 1191/03, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Poza wszelką wątpliwością jest to, że wysokość ogrodzenia nie może być mierzona tylko od strony nieruchomości inwestora. Pomiar taki powinien odnosić się do wysokości ponad gruntem, przy czym w razie różnicy wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 24 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Po 67/08, Lex nr 510180).

Dokonany przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu

19 stycznia 2017 r. pomiar wysokości ogrodzenia znajdującego się pomiędzy działką skarżącego a działką sąsiednią odpowiada przedstawionym powyżej wymaganiom.

W tych uwarunkowaniach przyjąć należy, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów wskazywanych w skardze. Jeśli bowiem legalizacja a priori nie jest możliwa z uwagi na zawarte w art. 49b ust. 2 u.p.b. obwarowania, wydanie decyzji

o rozbiórce jest obligatoryjne i niezależne od woli organu. Decyzje podejmowane na podstawie art. 49b ust. 1 u.p.b. mają bowiem charakter związany. Oznacza to, że jeżeli stwierdzona zostaje samowola budowlana i nie ma możliwości jej legalizacji, to organ jest nie tylko uprawniony, lecz nadto obligowany do wydania nakazu rozbiórki.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr z 2016 r., poz. 718 ze zm.) orzeczono, jak w sentencji wyroku.