Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 594/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2010-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233,  art. 253a
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8,  art. 118,  art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 134,  art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Protokolant Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2010 r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie zmiany decyzji w części dotyczącej lokalizacji punków gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia "[...]" (uzupełnionym pismem z dnia "[...]" oraz wnioskiem z dnia "[...]") Spółka A zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej jako: k.p.a.) ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z "[...]", Nr "[...]", zezwalającej Spółce na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka wniosła o zmianę rozstrzygnięcia w zakresie zmiany lokalizacji punktów, w których urządzane są gry na automatach o niskich wygranych, widniejących pod numerami porządkowymi "[...]", "[...]","[...]", "[...]", "[...]","[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]","[...]", "[...]", "[...]" wykazu miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych zamieszczonego w załączniku Nr 1 do powyższej decyzji.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, Dyrektor Izby Celnej decyzją z "[...]", Nr "[...]", odmówił zmiany wnioskowanej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w zakresie zmiany lokalizacji punktów, w których urządzane są gry na automatach o niskich wygranych, w przedmiocie zmiany miejsca urządzania gier w punktach wpisanych pod numerem porządkowym "[...]", "[...]","[...]", "[...]","[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" wykazu zamieszczonego w załączniku Nr 1 do decyzji. Uzasadniając stwierdził m.in., że zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) nie jest możliwe dokonanie żądanej zmiany decyzji.

W odwołaniu od powyżej decyzji, reprezentowana przez pełnomocnika, Spółka A zarzuciła jej naruszenie:

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu towarów) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- naruszenie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady przedsiębiorczości) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- naruszenie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody świadczenia usług) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- naruszenie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych naruszającego opisane wyżej konstytucyjne zasady, w sytuacji gdy organ winien wydać rozstrzygnięcie jedynie na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej;

- naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 12 oraz 35 ust. 1 i 3 k.p.a. poprzez: prowadzenie postępowania w sposób opieszały i przeciąganie go, co nie znajdowało uzasadnienia ani w charakterze sprawy ani konieczności podejmowania czynności procesowych oraz brak uwzględnienia skutków, jakie może dla odwołującej mieć przeciągające się postępowanie;

- naruszenie art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy oraz naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji.

Po rozpatrzeniu odwołania od decyzji z "[...]" Dyrektor Izby Celnej decyzją z "[...]", Nr "[...]", działając na podstawie art. 207, art. 221 oraz art. 233 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (D. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej jako: o.p.), utrzymał ją w mocy. Uzasadniając podniósł, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Z zapisu art. 118 powyższej ustawy wynika, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (dot. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem art. 135 ust. 2 i 3. Zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Stąd też, biorąc pod uwagę literalne brzmienie przytoczonych przepisów, jak i ich wykładnię celowościową, mających łącznie bezpośrednie zastosowanie w niniejszej sprawie, stwierdzono, iż obowiązujący stan prawny uniemożliwił dokonanie wnioskowanej przez stronę zmiany zezwolenia. Odnosząc się do zarzutów dotyczących sprzeczności ustawy o grach hazardowych z porządkiem prawnym Unii Europejskiej, a zwłaszcza z fundamentalnymi zasadami unijnymi, organ wskazał, iż podkreślenia wymaga fakt, że do kompetencji organów podatkowych nie należy dokonywanie oceny zgodności obowiązującego w Polsce systemu prawnego z prawem wspólnotowym. Organy administracji publicznej związane są bowiem przepisami prawa do czasu, gdy Trybunał Konstytucyjny uzna je za niezgodne z Konstytucją. W istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny konstytucyjności aktów prawnych. Oznacza to, iż mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości, co do ich zgodności z Konstytucją RP. Powyższe wynika z art. 120 o.p., w którym to określono zasadę praworządności, będącą konsekwencją normy konstytucyjnej, zawartej w art. 7 Konstytucji RP, skierowanej do organów władzy publicznej, które mają obowiązek działania "na podstawie i w granicach prawa." Ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem krajowym nie leży zatem w gestii Dyrektora Izby Celnej, nie w jego gestii leży także interpretacja norm zawartych w Traktatach Wspólnotowych, a usuwanie ewentualnych rozbieżności może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Spory, czy jakieś przepisy stanowią wbrew prawu europejskiemu rozstrzyga Europejski Trybunał Sprawiedliwości, natomiast o zgodności ustaw i przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP orzeka Trybunał Konstytucyjny (art. 188 Konstytucji RP). Dodatkowo podniósł, iż mając na względzie zapis art. 121 § 1 o.p. stanowiący, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, obliguje to organ do podjęcia koniecznych czynności w celu załatwienia sprawy. Postępowanie budzące zaufanie to postępowanie merytorycznie poprawne, w którym równo traktuje się interesy podatnika i Skarbu Państwa. Od organu wymaga się stosowania przepisów prawa materialnego w warunkach bezstronności. W przedmiotowej sprawie tak też nastąpiło. Wskazano, iż zarzucając organowi podatkowemu opieszałość w prowadzeniu postępowania podatkowego oraz opóźnienie w wydaniu decyzji, pełnomocnik Spółki przedstawił zarzuty odwołując się do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Mając na względzie, iż od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, a zgodnie z art. 8 powyższej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej, należy wskazać na art. 139 § 1 o.p. stanowiący, że załatwienie sprawy szczególnie skomplikowanej powinno nastąpić w ciągu 2 miesięcy od wszczęcia postępowania. Właśnie za sprawę skomplikowaną należy uznać niniejsze postępowanie, szczególnie w momencie zmiany w toku prowadzonego postępowania administracyjnego stanu prawnego, która nastąpiła z dniem 1 stycznia 2010 r. Zważywszy jednocześnie na dyspozycję art. 125 o.p. obligującego organ podatkowy do działania w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia, nie zwalnia on tym samym organu z obowiązku rzetelnego oraz gruntownego zbadania wszelkich okoliczności sprawy. Odnosząc się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 253a o.p. podniósł, iż wnioskowana przez Spółkę zmiana lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych stała się niemożliwa wraz ze zmianą obowiązującego stanu prawnego. Konkludując wskazał, że podejmując zakwestionowaną decyzję organ podatkowy nie naruszył przepisów dotyczących procedury wydania decyzji odmawiającej zmiany załącznika Nr 1 w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, a tym samym brak jest podstaw prawnych umożliwiających wydanie rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskami strony.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, reprezentowana przez pełnomocnika, Spółka A żądając jej uchylenia w całości. Zakwestionowanej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu towarów) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

2. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady przedsiębiorczości) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego

3. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody świadczenia usług) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

4. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu kapitału) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

5. art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.) w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej;

6. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszającego opisane wyżej konstytucyjne zasady, w sytuacji gdy organ winien wydać rozstrzygnięcie jedynie na podstawie art. 253a o.p.;

7. art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 191, art. 210 o.p. poprzez: niedostateczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji, niewyjaśnienie motywów odmowy uwzględnienia wniosku, brak wykładni art. 253a o.p. i 155 k.p.a., brak odzwierciedlenia w uzasadnieniu procesu wykładni przepisów, niezbadanie przesłanek zmiany decyzji określonych w art. 253a o.p. (155 k.p.a. w dniu złożenia wniosku), brak wszechstronnego i wnikliwego zbadania przyczyn wystąpienia przez skarżącą z wnioskiem o zmianę decyzji, dowolną ocenę istniejącego materiału dowodowego oraz arbitralną odmowę uwzględnienia wniosku.

Jednocześnie wniesiono o:

1. zwrócenie się przez Sąd, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami wstępnymi:

- czy przepisy prawa krajowego - art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisy zakazujące zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych za wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) w zw. z art. 2 ust. 1, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisami określającymi nowy katalog gier losowych, faktycznie zakazującymi urządzania gier na automatach o niskich wygranych), stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE ?

- czy przepisy prawa krajowego - art. 129 ust. 3 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, redefiniujące pojęcie gier na automatach i automatach o niskich wygranych, w relacji do art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych stanowiące odstępstwo od poprzednio obowiązujących regulacji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie tej Dyrektywy ?

- czy przepis art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego zakazującą zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 z zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy co do zasady działalność taka była przez 17 lat dopuszczalna, a zakaz stanowi nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę świadczenia usług ?

- czy przepis art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej art. 43 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego zakazującą zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy co do zasady działalność taka była przez 17 lat dopuszczalna a zakaz stanowi nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę przedsiębiorczości ?

- czy przepis art. 28 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej art. 23 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego zakazującą zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych) i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako regulacją działalności związanej z jednym rodzajem towaru (automatami do gry), wprowadzającą faktyczny zakaz obrotu tymi towarami w tym pochodzącymi z innych krajów Unii Europejskiej, a w konsekwencji wprowadzającą środek równoważny w stosunku do ceł przywozowych ?

- czy przepis art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją krajową zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1, w związku z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy podmiot prowadzący działalność jest podmiotem prawa polskiego, lecz pośrednio powiązanym kapitałowo z podmiotem z innego państwa członkowskiego, a zakaz stanowi nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę przepływu kapitału ?

2. zwrócenie się przez Sąd, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami prawnymi co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP:

- czy ustawa o grach hazardowych jest zgodna z:

• art. 1, art. 2, art. 4 ust. 1 oraz art. 20 Konstytucji RP w zw. z Preambułą Konstytucji RP w zakresie, w jakim odwołuje się ona do wartości takich jak poszanowanie wolności i sprawiedliwości, współdziałanie władz, dialog społeczny oraz zasada pomocniczości umacniająca uprawnienia obywateli i ich wspólnot; poprzez przygotowanie, rozpatrzenie i uchwalenie ustawy z całkowitym pominięciem wymaganych konsultacji społecznych oraz innych elementów partycypacyjnych ze strony podmiotów zainteresowanych, których prawa zostały naruszone wskutek wejścia w życie nowej regulacji;

• art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez przygotowanie, rozpatrzenie i uchwalenie ustawy w sposób faktyczny w ekstraordynaryjnym trybie pilnym, i to w sytuacji, gdy ustawa dokonywała zmiany ustawy podatkowej (w zakresie podatku od gier) oraz kodeksu karnego skarbowego;

• art. 119 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez rozpatrzenie i uchwalenie ustawy bez przygotowania jakichkolwiek ekspertyz i opinii, a także w tak szybkim trybie, który uniemożliwił posłom wnoszenie poprawek do ustawy w terminie wynikającym z art. 119 ust. 2 i 3;

• art. 121 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez pominięcie dla osiągnięcia celów politycznych praw Senatu i jego członków do rozpatrzenia ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji, czy ustawa o grach hazardowych została uchwalona przez Sejm i Senat bez dochowania konstytucyjnego trybu uchwalania ustaw i czy jest w całości niezgodna z Konstytucją RP;

- czy art. 129 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 i ust. 3, art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 51-53 w zw. z art. 137 w zw. z art. 61 ust. 1 i 4 w zw. z art. 138 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w zakresie w jakim przepisy te znacząco i radykalnie zmieniają zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, a w szczególności:

• redefiniują pojęcie automatów do gier o niskich wygranych (art. 129 ust. 3 ustawy w związku z art. 2 ust. 3-5 ustawy), co z kolei wymaga całkowitej i niemal natychmiastowej zmiany oprogramowania automatów;

• nakazują umorzenie będących w toku postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2 ustawy) i to mimo, iż często postępowania te toczyły się wiele miesięcy, a spółka-wnioskodawca ponosiła znaczące nakłady na uzyskanie zezwolenia;

• wyłączają zmianę miejsca gry (art. 135 ust. 2 ustawy) i to niezależnie od tego, z jakich przyczyn spółka nie może prowadzić gry w dotychczasowym miejscu (np. nawet, gdy prowadzenie w dotychczasowym miejscu jest niemożliwe wskutek zamknięcia działalności przez właściciela lub zniszczenia miejsca dotychczasowej działalności skutkiem pożaru);

• wprowadzają całkowicie nowe zasady dokonywania zmiany uzyskanych już zezwoleń (art. 135 ust. 1-3 w zw. z art. 51-53 ustawy);

• wprowadzają zakaz przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy);

• wprowadzają ze skutkiem natychmiastowym od dnia 1 października 2010 r., bez żadnego niemal okresu przejściowego podatek od gier w wysokości 2.000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie, przy pozostawieniu pozostałych obciążeń podatkowych (w zakresie VAT i podatku dochodowego) na niezmienionym poziomie; podwyższając podatek o około 266%, są zgodne z art. 2 Konstytucji RP i wynikającymi z tego przepisu zasadami ochrony interesów w toku, zasadą ochrony praw nabytych i zasadą ochrony ukształtowanych maksymalnie ekspektatyw;

- czy art. 129 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i w zw. z art. 107 k.k.s., w zakresie w jakim nie określają relacji art. 129 ust. 3 i art. 2 ust. 3-5 ustawy oraz posługują się pojęciami nieostrymi, niedookreślonymi, które można bardzo różnie interpretować, przy jednoczesnym określeniu bardzo restrykcyjnych sankcji za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, są zgodne z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z tego przepisu zasadą określoności przepisów prawa, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jaki wymaga on ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw tylko w ustawie oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie, w jakim wymaga on jasnego i precyzyjnego określenia znamion czynu zabronionego w ustawie;

- czy art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisy zakazujące zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych oraz zakazujące prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu obowiązujących aktualnie zezwoleń i zakazujące przedłużania tych zezwoleń), w zw. z art. 2 ust. 1, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisami określającymi nowy katalog gier losowych, faktycznie zakazującymi urządzania gier na automatach o niskich wygranych), są zgodne z art. 22 Konstytucji RP w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w zakresie w jakim stanowią nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami konstytucyjnymi oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę działalności gospodarczej.

W obszernym uzasadnieniu skargi powołując się m.in. na: informacje Ministra Finansów o realizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych, opinie prawne, sprawozdania z posiedzeń sejmu, notatkę podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów, oraz wydruki ze strony internetowej Totalizatora Sportowego przedstawiono argumentację dotyczącą poszczególnych zarzutów i wniosków. W podsumowaniu wskazano, że organ odwoławczy dokonując rozstrzygnięcia oparł się na przepisie, który jest niezgodny zarówno z prawem wspólnotowym, jak i z Konstytucją RP. Zdaniem strony skarżącej, organ odwoławczy winien wziąć pod uwagę fakty wskazane w skardze i dopuścić zmianę zezwolenia we wnioskowanym zakresie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, w całości podtrzymując argumentację zawarta w zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie. Ponownie wskazał, iż wnioskowana przez Spółkę zmiana lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych stała się niemożliwa wraz ze zmianą obowiązującego stanu prawnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, iż zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną. Sąd administracyjny nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości, czy też słuszności.

Skarga wniesiona w rozpoznawanej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jak również w art. 6 k.p.a., organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (v: wyrok NSA z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 1080/06; wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2006 r., sygn. akt I OSK 942/05).

Jak wynika z akt niniejszej sprawy skarżąca złożyła wniosek w dniu "[...]" (uzupełniony pismem z dnia "[...]" oraz wnioskiem z dnia "[...]") w zakresie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]" w trybie art. 155 k.p.a. w przedmiocie zmiany lokalizacji punktów prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast skarżona decyzja została wydana w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Postępowanie wszczęte wnioskiem strony nie zostało zatem zakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 155 k.p.a.

W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 118 tej ustawy przesądza bowiem, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji w zakresie lokalizacji punktów prowadzenia gier nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania (art. 129 ust. 12 ustawy o grach hazardowych). Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w tej sprawie. Skoro zatem art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, zaś po myśli ust. 2 tego przepisu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, to wobec tak jasnego i nie budzącego wątpliwości interpretacyjnych zapisu ustawowego oczywistym pozostaje, że organ nie miał możliwości pozytywnego rozpoznania wniosku w zakresie zmiany miejsca wskazanych punktów. Przepis art. 153 ust. 2 omawianej ustawy ogranicza zatem zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ prawidłowo także zastosował przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, gdyż zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Według art. 253a § 1 o.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Stosując ten przepis trzeba mieć jednak na uwadze, że ustawa o grach hazardowych w powołanym wyżej art. 135 ust. 2 sprzeciwia się zmianie zezwolenia (a zatem decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzania gry. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 253a § 1 o.p., w przypadku odmowy zmiany decyzji ostatecznej wobec regulacji zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż skarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa.

W ocenie Sądu niezasadne są zarzuty, w których podniesiono sprzeczność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej tj. art. 28, art. 34, art. 49, art. 56 i art. 63. Przepis art. 135 ust. 2 nie jest bowiem związany z kwestią przepływu towarów, usług lub kapitału pomiędzy Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej, czy podejmowaniem działalności gospodarczej na terytorium innego Państwa Członkowskiego – nie występuje tu element transgraniczny.

Odnosząc się do wniosku skarżącej Spółki o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności zapisów ustawy o grach hazardowych m.in. z art. 1, art. 2, art. 4 ust. 1, art. 20, art. 22, art. 119 ust. 2 i 3, art. 121 ust. 2, oraz art. 123 ust. 1 Konstytucji RP wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sąd nie podziela jednak wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy przy tym nadmienić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości okoliczność, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją (por. wyrok NSA z 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, publikacja CBOIS; wyrok SN z 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, publ. Lex nr 172784). Jeżeli zaś Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008 r., sygn. akt III SA/Po 821/07). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79 i art. 191 Konstytucji RP. W kontekście powyższych rozważań podnieść należy, iż art. 2 Konstytucji RP wyraża zasadę demokratycznego państwa prawnego, z której wynika zasada przyzwoitej legislacji dająca obywatelom przekonanie co do pewności prawa. Oznacza to, że prawodawca w danym momencie nie zmieni tych zasad w sposób arbitralny. Poza tym wskazuje się także, na takie elementy zasady demokratycznego państwa prawnego, jako ochronę praw nabytych, która wprawdzie nie ma charakteru absolutnego, jednakże w przypadku ustawy o grach hazardowych żadna z okoliczności uprawniających do odstąpienia od tej zasady nie miała miejsca. Naruszenia tych zasad nie można upatrywać w tym, iż organ uniemożliwił zmianę posiadanego zezwolenia w zakresie zmiany miejsca lokalizowania punków gier, co skutkowało odmową zmiany posiadanego zezwolenia. Wyjaśnić jednak należy, iż aby mówić o ochronie praw nabytych to należałoby wskazać, iż poprzez nową regulację prawa strony nie zostały naruszone, może ona bowiem nadal zgodnie z posiadanym zezwoleniem, a więc nabytym prawem, prowadzić działalność w tym zakresie w punktach wskazanych w zezwoleniu. To nie organ ogranicza Spółce prawa nabyte, lecz to podmiot z uwagi na zmianę punktów urządzenia gier wnosi o zmianę posiadanego (nabytego prawa) poprzez umożliwienie prowadzenia działalności w nowych punktach. Na takie działanie nie zezwala już jednak nowa regulacja i Sąd nie może dopatrzyć się w takim zapisie naruszenia praw nabytych, czy też zasady demokratycznego państwa prawnego. Spółka nadal bowiem może prowadzić swoją działalność w punktach, które zostały zatwierdzone udzielonym zezwoleniem. To zaś, że obecnie chce zmiany tych punktów, nie jest już jej działaniem w granicach prawa słusznie nabytego. W ocenie Sądu do naruszenia zasady ochrony praw słusznie nabytych doszłoby w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek, zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W niniejszej sprawie nie miało to jednak miejsca. Ustawodawca nie ma natomiast obowiązku wstrzymywać się ze zmianą przepisów procedury oraz regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnych usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną, nawet jeżeli została wydana w innym stanie prawnym. Zauważyć bowiem należy, że z uwagi na konstrukcję decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wpisanie nowych miejsc stanowi modyfikację ustalonego stosunku materialnoprawnego poprzez rozszerzenie decyzji ostatecznej, a to stanowi już treść nowej sprawy administracyjnej.

Także nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia wynikających z art. 2 Konstytucji RP zasad: ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych i ochrony ukształtowanych ekspektatyw poprzez wyłączenie zmiany miejsc urządzania gry, bowiem przepisy przejściowe nowej regulacji właśnie zapewniają taką ochronę. Pomimo, że ustawodawca zrezygnował z prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza obrębem kasyn, dopuścił taką działalność na podstawie uprzednio wydanych zezwoleń do czasu upływu okresu na jaki zostały udzielone. To, że Spółka pragnie dokonać zmian w lokalizacji punktów nie może być postrzegane, jako naruszenie interesów w toku. Sąd nie stwierdził także podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi, co do zgodności ustawy o grach hazardowych z przepisami Konstytucji RP w zakresie dochowania konstytucyjnego trybu uchwalania ustaw. Sąd nie dostrzegł bowiem istotnych wątpliwości prawnych dotyczących konstytucyjności procedury legislacyjnej prowadzącej do uchwalenia ustawy o grach hazardowych. Podobnie należy ocenić wniosek dotyczący wystąpienia z pytaniem prawnym odnośnie zgodności art. 135 ust. 2 i innych przepisów ustawy o grach hazardowych z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, stanowiących zdaniem strony nieproporcjonalną, nieuzasadnioną i nieadekwatną ingerencję w swobodę działalności gospodarczej. Poza ogólnymi uwagami dotyczącymi zasad proporcjonalności i swobody działalności gospodarczej strona nie wyjaśniła, w czym dopatruje się ich naruszenia w odniesieniu do ograniczenia możliwości zmiany zezwolenia w części dotyczącej miejsc urządzania gry. Wypada w tym miejscu zauważyć, iż na skutek nowej regulacji pozostały w obrocie prawnym wszystkie wcześniej udzielone zezwolenia, co pozwala na prowadzenie na tej podstawie działalności. Ponadto, zawsze prowadzenie wskazanej działalności wiązało się ze spełnieniem przez podmiot określonych wymogów oraz uzyskaniem określonego zezwolenia. Działalność ta zawsze podlegała swoistej reglamentacji ze strony państwa z uwagi na chronione dobra. Dlatego też ustawodawca może dokonywać pewnego reglamentowania świadczonych usług z uwagi na nadrzędne cele, jakie mu przyświecają i gdy przemawia za tym interes publiczny. W tym duchu podejmowane są także rozstrzygnięcia przez ETS w wydawanych orzeczeniach i nie jest takie działanie państwa członkowskiego uważane na naruszanie prawa.

Ponadto, w ocenie Sądu, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kwestia zgodności z normami Konstytucji RP przepisów: art. 2 ust. 1 (definicja gier losowych); art. 3 (zgodnie, z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie); art. 6 ust. 1 (obowiązek uzyskania koncesji); art. 89 (dotyczący kar pieniężnych); art. 129 ust. 2 (nakazujący umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy); art. 129 ust. 3 (definicja gier na automatach o niskich wygranych) w zw. z art. 2 ust. 3-5 (definicja gier na automatach i wygranej rzeczowej); art. 135 ust. 3 w zw. z art. 52 i art. 53 (dotyczące zmian w strukturze kapitału zakładowego oraz zmian w składzie zarządu lub rady nadzorczej spółki prowadzącej działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) i art. 51 (dotyczący zmian koncesji i zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach hazardowych); art. 138 ust. 1 (zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy) oraz art. 139 ust. 1 (określający wysokość podatku od gier) ustawy o grach hazardowych. Zaskarżona decyzja dotyczy wyłącznie kwestii zmiany decyzji ostatecznej (wydanej na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych) w zakresie zmiany miejsc urządzania gry. Nie ma zatem podstaw do tego, by w ramach tejże sprawy analizować zgodność z Konstytucją RP przepisów, które nie miały w niej zastosowania.

Ponadto, zdaniem Sądu, brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie stanowi naruszenie Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji także porządku krajowego w postaci art. 91 Konstytucji (zapis powyższej normy nakazuje bezpośrednie stosowanie ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz wskazuje na ich pierwszeństwo, gdy istnieje sprzeczność między umową międzynarodową, a ustawą), Sąd także w tym zakresie nie dopatrzył się możliwości naruszenia prawa skutkującego koniecznością skontrolowania w tym zakresie kwestionowanych zapisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Skoro Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie nie stwierdził aby zakwestionowane zapisy ustawy stanowiły przepisy techniczne w rozumieniu powołanej Dyrektywy 98/34/WE wymagające notyfikacji tego aktu, to nie może być także mowy o naruszeniu w tym przypadku art. 91 Konstytucji RP.

Odnosząc się natomiast do wniosku Spółki dotyczącego wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyjaśnić należy, iż w powyższym zakresie Sąd nie podziela stanowiska skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż Sąd ograniczył się do analizy zgodności przepisów ustawy

o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie, w jakim dotyczą rozpoznawanej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie, w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji, Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego.

Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja odmawiająca zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w zakresie zmiany lokalizacji punktów, w których urządzane są gry na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy.

W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie do obowiązku notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia, czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia

4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007 r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie, 1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności

z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług,

z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier.

Ponadto, na gruncie niniejszej sprawy wskazać należy na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej. W powyższym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego, należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Trybunał uznawał zatem prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych

Konkludując, Sąd doszedł do wniosku, iż uwzględniając treść Dyrektywy należy stwierdzić, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji.

W konsekwencji Sąd w niniejszej sprawie nie uznał powodów do zwrócenia się w trybie art. 234 TWE z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE.

Sąd nie dopatrzył się w niniejszej sprawie innych naruszeń prawa, w tym proceduralnych, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, jak tez decyzji ją poprzedzającej.

Mając powyższe na uwadze, skoro zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa, z mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzeczono, jak w sentencji.