Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1404/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,  art. 89  ust. 1 pkt 2,  ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Beata Machcińska (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. wymierzającą spółce "A" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie Apollo Games o numerze [...] poza kasynem gry.

2. Stan sprawy, będący podstawą wydania zaskarżonej decyzji, przedstawia się następująco:

2.1. Naczelnik Urzędu Celnego w B. (dalej: "organ pierwszej instancji" lub "organ podatkowy"), decyzją z dnia [...] r. (nr [...]), na podstawie art. 13 § 1 pkt 1, art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U z 2012r., poz. 749 ze zm., dalej: "O.p" lub "Ordynacja podatkowa") oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2. pkt 2, art. 90 art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 z 2009r., poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h" lub "ustawa o grach hazardowych") wymierzył "A" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej: "skarżąca" lub "spółka") karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie Apollo Games o numerze [...] poza kasynem gry tj. w lokalu "B", w punkcie filialnym nr [...] w S.

2.1. Od powyższej decyzji spółka, pismem z dnia [...] r. złożyła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 6 i art.14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego,(Dz. U. UE. L. 1998. 204. s. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE") i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej: "k.k.s."), poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s..

2.2. Dyrektor Izby Celnej w K. (dalej: "organ odwoławczy" lub "organ podatkowy"), po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] r (nr [...]), na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

2.3. Ustalony przez organy podatkowe stan faktyczny sprawy:

W wyniku przeprowadzonej kontroli w dniu [...] r., ustalono, że w lokalu "B" w punkcie filialnym nr [...] w S. znajduje się włączony i gotowy do gry automat Apollo Games o numerze [...] (dalej: "automat"), będący własnością spółki. Na podstawie przeprowadzonych przez uprawnionych funkcjonariuszy organu podatkowego oględzin oraz eksperymentu (gry kontrolne) ustalono, że automat jest urządzeniem elektronicznym do gry, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy. Przeprowadzony eksperyment bowiem wykazał, że gry na automacie mają charakter losowy – grający nie ma wpływu na wynik gry (bębny obracają się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli znajdujących się na nich) oraz, że rozgrywane są o wygrane pieniężne. Bezsporną kwestią było określenie podmiotu urządzającego grę ma automacie, bowiem spółka nie kwestionowała przysługującego jej prawa własności do automatu.

3. Spółka nie zgadzając się z rozstrzygnięciem, pismem dnia [...]r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości, ewentualnie, o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Ponadto, złożyła wniosek o

- przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

- zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") - postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach;

- zasądzenie od organu odwoławczego na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowoadministracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącej w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

W oparciu o art. 61 § 2 pkt 1 oraz art. 61 § 3 p.p.s.a skarżąca zwróciła się o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji przez organ odwoławczy, a w drugiej kolejności przez Sąd, gdyby organ tego wniosku nie uwzględnił.

4. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...]r. odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji.

5. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, postanowieniem z dnia 14 września 2015r. odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji.

6. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, postanowieniem z dnia 2 listopada 2015r. odmówił zawieszenia postępowania.

7. W piśmie procesowym z dnia [...]r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wskazała na aktualną linię orzeczniczą Naczelnego Sąd Administracyjnego w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, powołując się przy tym na wyrok z dnia 17 września 2015r., o sygn. akt. II GSK 1296/15.

8. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a. sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a).

Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga, analizowana według powyższych kryteriów, nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest legalność nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem gry.

Na wstępnie należy wskazać, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust.1 u.g.h.).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania

zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Stosownie zaś do ust. 2 art. 89 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o

podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od

osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Poza sporem jest okoliczność, że urządzającym gry na automacie w lokalu "B" w punkcie filialnym nr [...] w S. tj. w miejscu niebędącym kasynem gry jest skarżąca, która nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Podstawowe zarzuty skarżącej, opisane w pkt 1 i 2 petitum skargi - ujmując je komplementarnie - podważają legalność zaskarżonej decyzji z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust.1 u.g.h., który stanowi podstawę nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Pozostałe, wskazują na niekonstytucyjność art. 89 u.g.h. oraz podważają legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu.

Sąd dostrzega pewną niekonsekwencję w stosowaniu przez organy podatkowe prawa materialnego. Skoro bowiem w zaskarżonej decyzji jak i decyzji pierwszej instancji organy podatkowe wskazały na naruszenie przez skarżącą art. 6 ust.1 u.g.h., to karę administracyjną powinny orzec w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Postępowanie dowodowe wykazało również, że skarżąca urządzała gry hazardowe poza kasynem gry, zatem z naruszeniem art. 14 u.g.h., stąd możliwe było nałożenie sankcji administracyjnej stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Biorąc pod uwagę ustalenia organu pierwszej instancji zawarte w protokole kontroli z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 15 listopada 2014r. (karta od 5 do 11 akt administracyjnych ) Sąd stwierdza, że skarżąca urządzała gry na automacie spełniające przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z przeprowadzonego eksperymentu (gry kontrolnej) jasno wynika, że gra na automacie należącym do grupy urządzeń elektronicznych ma charakter losowy, umożliwia wygrane pieniężne i organizowana jest w celach komercyjnych, bowiem rozpoczęcie gry jest możliwe dopiero zakredytowaniu automatu pieniędzmi. Ponadto wygrane umożliwiały kontynuację gry bez konieczności ponownego kredytowania automatu.

Organ odwoławczy, jako podstawę rozstrzygnięcia prawidłowo wskazał art. 2 ust. 3 u.h.g., choć w uzasadnieniu błędnie argumentuje twierdząc, że automat nie wypłaca bezpośrednio pieniędzy.

Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz.1323, ze zm.), powierza Służbie Celnej m.in. zadania kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega stosownie do przepisów rozdziału 3. omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Z protokołu, o którym mowa powyżej wynika, że czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych zostały podjęte przez funkcjonariuszy bowiem w ich ocenie automat przypominał wyglądem automat do gier eksploatowany w kasynach i salonach gier.

W ocenie Sądu taka sytuacja spełnia kryterium uzasadnionego przypadku, o którym mowa w art. 32 ust.1 pkt 13 ww. ustawy.

Skoro skarżąca nie skorzystała z uprawnienia pozwalającego na uzyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności poprzez pozyskanie, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. stosownej decyzji Ministra Finansów, należy uznać, że organ podatkowy był uprawniony do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w niniejszej sprawie przesłanek do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej.

Zatem za nieuzasadniony należy uznać zarzut skarżącej zawarty w pkt 4 petitum skargi.

Za pozbawiony podstaw Sąd uznaje również zarzut naruszenia przez organy podatkowe art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., (zarzut określony w pkt 3 petitum skargi).

Odwołać się przy tym należy do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 25 marca 2010r., P 9/08 Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy prawa i mają znaczenie prewencyjne. Natomiast w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008r., SK 75/06, TK podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem stanu niezgodnego z prawem.

Bezpośrednią odpowiedzią na zarzut skarżącej jest orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., P 32/12, w którym Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W uzasadnieniu judykatu, kontynuując dotychczasowe podejście do zagadnienia kary administracyjnej, TK wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Przechodząc do podstawowego zarzutu skargi, opisanego w pkt 1 i 2 petitum skargi na wstępnie przywołać należy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14) w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i pkt 2 u.h.g. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, według której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach członkowskich, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 10/97, OTKZU nr 3/1998, poz. 29). W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie z sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym.

Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C -217/11 na wstępie należy podkreślić, że orzeczenie to dotyczy oceny charakteru przepisów przejściowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 3 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i nie pozostaje w bezpośrednim związku z rozpatrywaną sprawą, która przecież dotyczy kontroli legalności wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzenia gier na automacie poza kasynem gry, a nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Niemniej słusznie skarżący podnosi, że art. 14 u.g.h. został przez TSUE w ww. wyroku uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast Trybunał nie oceniał z punktu widzenia przywołanej dyrektywy art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h..

W myśl art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymian lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny, przepis ten musi spełniać jedno z powyżej określonych kryteriów. Oceniany art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie spełnia żadnego z tych kryteriów i w ocenie Sądu nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W szczególności przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia przestrzeganie reguł określonych w innych przepisach ustawy o grach hazardowych, w tym opisanych w art. 6 i art. 14 u.g.h., co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. Tym samym pełni funkcje ochronne dla osób korzystających z usług jakimi są gry hazardowe przed nierzetelnym ich urządzaniem poprzez możliwość nałożenia kary administracyjnej (pieniężnej) na podmioty naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych. Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w powołanym już wyroku z dnia 21 października 2015r., P 32/12, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie, dodatkowo uzasadnia odmowę uznania art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy.

W świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE należy stwierdzić, że również art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. Przepis ten dotyczy podmiotowych wymagań jakie ustawa o grach hazardowych stawia urządzającemu gry na automatach - podmiot musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie odnosi się do samych automatów do gier - nie wprowadza warunków, czy ograniczeń w zakresie tych urządzeń. Trybunał Sprawiedliwości, w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005r., stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20)). W tym kontekście powoływanie się przez skarżącą na orzeczenie Trybunału w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), które dotyczyło " specjalnych zezwoleń", a nie koncesji nie jest trafne (wyrok NSA z 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14).

Sąd, w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015r, sygn. akt II GSK 183/14, że "realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V)". Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych (przykładowo) stanach faktycznych: kiedy automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji) jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot - po prostu - świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy za bezskuteczny należy uznać zarzut skarżącej o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.h.g. w związku z brakiem notyfikacji art. 14 tej ustawy; art. 6 ust. 1 u.g.h., nie ma charakteru technicznego i nie podlega notyfikacji Komisji Europejskiej. W niniejszej sprawie bowiem ustalono, że automat jest automatem do gier hazardowych, wykorzystywanym przez spółkę nieposiadającą koncesji, w miejscu, które nie jest kasynem gry. Powoływanie się przez skarżącą na normy prawa unijnego, w celu uwolnienia się od obowiązku zapłaty kary administracyjnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych chroniącej porządek prawny oraz społeczeństwo przed negatywnymi skutkami hazardu, nie mogło zostać uwzględnione przez Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę.

Sąd w składzie orzekającym w sprawie, nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1296/15, z dnia 21 października 2015r. w sprawach sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15.

Spółka nie podnosiła, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a same kary są nieadekwatne lub nieracjonalne albo niewspółmiernie dolegliwe. (wyrok TK z 20 lutego 2008r., sygn. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz. 6; wyrok z 30 listopada 2004r., sygn. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004r, poz. 110). Wyliczenia takie przestawiła Rada Ministrów w piśmie z 16 października 2015r. skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12. Wynika z nich, że koszt uzyskania koncesji na jeden automat w 2014r. wyniósł ok. [...] zł, natomiast średni roczny przychód na jeden automat do gier eksploatowany w kasynie gry w 2014r. wyniósł ok. [...] zł, a średnia wysokość podatku od gier przypadająca na jeden automat w kasynie gry wyniosła ok. [...] zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości [...] zł jest mniejsza niż ciężary nakładane na podmioty prowadzące gry hazardowe zgodnie z prawem i nie można uznać jej jako nadmiernie dolegliwą i nieproporcjonalną.

Z powyższych względów nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skarżącej wymienione w pkt 1 i 2 petitum skargi.

Reasumując, zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a zarzuty skarżącej okazały się nieuzasadnione.

Mając na uwadze powyższe, tut. Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. przy uwzględnieniu art. 134 § 2 p.p.s.a, skargę oddalił.