Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 253/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 26 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. sprawy ze skargi A.J. i J.W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1870, ze zm.), zwanej dalej u.f.p., oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383, ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r., oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66, ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w [...] z dnia [...] określającą A. J. i J. W. prowadzącym działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą [...] A. J., J. W. w [...] kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 8 883,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej: IZ RPO WŁ), w imieniu której działa Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w [...] (dalej: COP, IP II), na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 przyznała A. J. i J. W., prowadzącym działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą [...] A. J., J. W. z siedzibą w [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 299 987,80 zł (na które składają się środki Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie 254 989,63 zł i środki budżetu państwa w kwocie 44 998,17 zł) na realizację projektu pn.: "Zakup kompleksowego wyposażenia do montażu balustrad gwarancją dynamicznego rozwoju firmy [...] w ramach Działania III.6 Rozwój mikro- i małych przedsiębiorstw.

Zgodnie z informacją pokontrolną z dnia 24 listopada 2015 r., IP II stwierdziła, że w ramach postępowania pn. "Zestaw narzędzi specjalistycznych" beneficjent nie okazał dokumentacji dotyczącej przeprowadzonego postępowania, w wyniku którego nastąpiło zawarcie umowy z wykonawcą [...] z siedzibą w [...]. Beneficjent nie zastosował się do zapisów Rozdziału VII Zasad udzielania zamówień dla Wnioskodawców/Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, zwanych dalej Zasadami udzielania zamówień, zgodnie z którym beneficjent zobowiązał się do przechowywania pełnej dokumentacji związanej z udzielaniem zamówień w ramach realizowanego projektu. W związku z niewykonaniem postanowień umowy o dofinansowanie projektu, w myśl których beneficjent zobowiązał się stosować w trakcie realizacji projektu Zasady udzielania zamówień, zespół kontrolujący zgodnie z Rozdziałem I pkt 4 Zasad udzielania zamówień, uznał poniesione wydatki w kwocie 7 939,14 zł za niekwalifikowalne. W ramach postępowania pn. "Warsztat mobilny (samochód specjalny)" beneficjent naruszył Zasady udzielania zamówień, m.in. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez niewłaściwe udokumentowanie przeprowadzonego postępowania. Zespół kontrolny uznał, że beneficjent naruszył pkt 10 Rozdziału l Zasad udzielania zamówień, co skutkowało nałożeniem na wydatki kwalifikowalne korekty finansowej w wysokości 10 % zgodnie z tabelą 2, poz. 22 Taryfikatora z dnia 27 maja 2014 r. Ponadto beneficjent nie okazał potwierdzenia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej oraz nie okazał ofert konkurencyjnych do oferty wybranej, co w ocenie zespołu kontrolnego stanowiło naruszenie Rozdziału VII Zasad udzielania zamówień. Powyższa nieprawidłowość skutkowała nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25 %, zgodnie z tabelą 2, poz. 31 Taryfikatora. Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał następujące kryteria oceny ofert: cena – 60 %, serwis – 20 %, gwarancja – 20 %. Zespół kontrolny wskazał, że oferta wybranego wykonawcy [...] zawiera cenę, informacje dotyczące gwarancji. Nie zawiera natomiast informacji o serwisie, zaś beneficjent przyznał maksymalną ilość punktów za kryterium serwis. W ocenie zespołu kontrolnego, biorąc pod uwagę fakt, iż beneficjent nie okazał ofert konkurencyjnych, powyższe mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Tym samym na etapie kontroli na wydatki kwalifikowalne w ramach postępowania pn. "Warsztat mobilny (samochód specjalny)" została nałożona 25 % korekta finansowa.

Beneficjent otrzymał informację pokontrolną w dniu 13 stycznia 2016 r. Termin do wniesienia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej upłynął w dniu 27 stycznia 2016 r., co skutkowało pozostawieniem przez IP II zastrzeżeń złożonych w dniu 2 lutego 2016 r. bez rozpatrzenia.

W dniu 17 marca 2016 r. IP II wydała zalecenia pokontrolne i wezwała beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od daty doręczenia wezwania, środków w kwocie 27 764,90 zł, na którą składają się: kwota 23 600,17 zł – środki pochodzące z budżetu środków europejskich odpowiadające wkładowi Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez Bank Gospodarstwa Krajowego na podstawie zatwierdzonego wniosku o płatność, tj. od dnia 4 czerwca 2013 r. do dnia zapłaty; kwota 4 164,73 zł – współfinansowanie krajowe wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez COP na podstawie zatwierdzonego wniosku o płatność, tj. od dnia 4 czerwca 2013 r. do dnia zapłaty.

Po bezskutecznym upływie terminu na zwrot środków, w dniu 20 kwietnia 2016 r. Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków.

W dniu [...] Dyrektor Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w [...] wydał decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 8 883,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Organ I instancji za zasadne uznał argumenty beneficjenta w zakresie postępowania pn. "Zestaw narzędzi specjalistycznych". Jak wskazano w decyzji, na etapie czynności kontrolnych, na potwierdzenie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, którego wynikiem było zawarcie umowy nr [...] z dnia [...], beneficjent okazał treść ogłoszenia o zamówieniu na zakup narzędzi specjalistycznych z dnia 5 czerwca 2013 r. wraz z potwierdzeniem zamieszczenia w siedzibie, potwierdzenie przekazania zapytania ofertowego do dwóch potencjalnych wykonawców z dnia 7 czerwca 2013 r. oraz ofertę wykonawcy z dnia 5 czerwca 2013 r. Wszystkie okazane dokumenty potwierdzające przeprowadzenie postępowania datowane były na czerwiec 2013 r., a więc na okres po podpisaniu umowy z wykonawcą. W wyniku tego zespół kontrolny początkowo stwierdził, że beneficjent nie okazał dokumentacji dotyczącej przeprowadzonego postępowania, w wyniku którego nastąpiło zawarcie umowy z wykonawcą [...] z siedzibą w [...]. Beneficjent w piśmie z dnia 1 lutego 2016 r., które wpłynęło do IP II w dniu 2 lutego 2016 r.) wskazał, że datę powyższej umowy należy odczytywać "jako pierwszy miesiąc następnie dzień". Organ I instancji stwierdził, że biorąc pod uwagę wyjaśnienia beneficjenta należałoby uznać, iż umowa nr [...] została zawarta w dniu [...]. Dostawca zobowiązał się dostarczyć przedmiot umowy w terminie do dnia 4 lipca 2013 r. (§ 3 pkt 1 umowy). Dostawca dostarczył przedmiot umowy w dniu 4 lipca 2013 r., co potwierdza protokół odbioru sporządzony w dniu 4 lipca 2013 r., podpisany przez przedstawiciela wykonawcy oraz przedstawiciela beneficjenta (dostawa sprzętu została wykonana zgodnie z umową). Beneficjent okazał również fakturę VAT nr [...] z dnia [...] (duplikat z dnia [...]) wystawioną przez [...] dotyczącą zakupu środków trwałych objętych umową nr [...]. Ponadto beneficjent przedłożył wyciąg bankowy potwierdzający zapłatę za przedmiot umowy wskazany w umowie i na fakturze (przelew z dnia 5 lipca 2013 r. na kwotę 12 722,95 zł). W ocenie organu I instancji zarówno protokół odbioru, faktura oraz dowód zapłaty potwierdzają, że dostawa przedmiotu zamówienia oraz zapłata za wykonanie zamówienia miały miejsce przed podpisaniem umowy nr [...], tj. jak deklaruje beneficjent przed dniem [...]. Z wyjaśnień beneficjenta wynika, że umowa jest odzwierciedleniem czynności dokonanych przed jej podpisaniem. Wszystkie okazane dokumenty potwierdzające przeprowadzenie postępowania datowane są na czerwiec 2013 r., a więc przed podpisaniem umowy z dostawcą. Beneficjent poprawnie przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup narzędzi specjalistycznych. W konsekwencji tego organ I instancji uznał wydatki w kwocie 7 939,14 zł poniesione na podstawie faktury VAT [...] z dnia [...] za kwalifikowalne (dofinansowanie w kwocie 5 557,40 zł).

W zakresie postępowania pod nazwą "Warsztat mobilny (samochód specjalny)" organ I instancji podzielił ustalenia zespołu kontrolnego, zgodnie z którymi beneficjent naruszył zapisy pkt 10 Rozdziału l Zasad udzielania zamówień, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10 %, zgodnie z tabelą 2 poz. 22 Taryfikatora.

Organ I instancji wskazał, że w piśmie z dnia 18 maja 2016 r. beneficjent poinformował, że oferty firm [...] i [...] zostały przekazane do COP wraz z wnioskiem rozliczającym płatność. W ofercie firmy Nordyński jest zawarta informacja o usłudze serwisu, w związku z tym uwzględniono punktację podczas oceny ofert i zostało to potwierdzone przy podpisywaniu umowy z dostawcą. Ponadto beneficjent wskazał, że "ogłoszenia o zamówieniu oraz wybór dostawcy są dostępne obecnie oraz podczas przeprowadzania procedury wyboru dostawcy na stronie [...]". Beneficjent przedłożył również ofertę firmy [...] datowaną na dzień 28 maja 2013 r., a więc z datą sprzed wszczęcia postępowania (7 czerwca 2013 r.). Beneficjent nie przedłożył oferty firmy [...] informując, że niniejsza oferta została dołączona do wniosku rozliczającego. W piśmie z dnia 3 czerwca 2016 r. beneficjent został poinformowany, że oferta nie została załączona do wniosku o płatność złożonego w COP. W piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. beneficjent poinformował, że "nie istnieje już [...] i nie ma możliwości uzyskania kopii oferty wystosowanej w 2013 r. Następnie w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. beneficjent wskazał, że ogłoszenia o postępowaniu i jego wynikach widniały na stronie [...], a po opłaceniu kolejnej domeny są dostępne pod innym adresem ([...]), tj. zostały przeniesione na nową stronę. Organ I instancji stwierdził, że powołane ogłoszenia znajdują się na wskazanej przez beneficjenta nowej stronie internetowej. Organ I instancji stwierdził także, iż w ramach przeprowadzonego postępowania pn. "Warsztat mobilny (samochód specjalny)" beneficjent nie okazał konkurencyjnych ofert firm [...] i [...], wystawionych po dacie rozpoczęcia postępowania, tj. po dniu 7 czerwca 2013 r. Tym samym beneficjent niewłaściwie udokumentował omawiane postępowanie, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej zgodnie z tabelą 2, poz. 31 Taryfikatora, tj. naruszenie w zakresie dokumentowania postępowania naruszenie art. 96 lub 97 u.p.z.p. poprzez dokumentowanie postępowania w sposób uniemożliwiający zapewnienie właściwej ścieżki audytu. Taryfikator przewiduje za powyższe naruszenie korektę 25 % z możliwością jej obniżenia do 10 % lub 5 %. Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji, doszło do naruszenia Zasad udzielania zamówień. Jednak ze względu na to, że beneficjent okazał najkorzystniejszą ofertę, potwierdzenia zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniu w siedzibie firmy oraz przedłożył wyjaśnienia dotyczące zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu oraz o wynikach postępowań na stronie internetowej, wysokość korekty została obniżona do poziomu 10 %. W ramach omawianego postępowania zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena – 60 %, serwis – 20 %, gwarancja – 20 %. Oferta wybranego wykonawcy [...] zawierała cenę, informacje dotyczące gwarancji. Nie zawierała natomiast informacji dotyczącej serwisu. Tymczasem beneficjent przyznał maksymalną ilość punktów za kryterium serwis. Organ I instancji podkreślił, że wobec nieokazania przez beneficjenta konkurencyjnych ofert, powyższe mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

W odwołaniu A. J. i J. W. wspólnicy spółki cywilnej [...] A. J., J. W. zarzucili decyzji organu I instancji naruszenie przepisów postępowania:

1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego oraz niewyczerpujące zebranie i błędne rozpatrzenie całości materiału dowodowego przez co wydano decyzję, która narusza słuszny interes obywateli;

2. art. 8 k.p.a. poprzez nieprzyczynienie się przez organ do starannego i zgodnego z przepisami prawa prowadzenia postępowania, mającego zagwarantować równość wobec prawa oraz podważenie zasady dotyczącej pogłębiania zaufania obywateli do państwa.

Organ II instancji uznając za zasadne stanowisko organu I instancji wskazał, że w przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli projektu realizowanego przez [...] szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Interpretując pojęcie "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić potoczne rozumienie wyrazu "procedura" oraz sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W konsekwencji naruszenia procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie, istnieje przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Beneficjent otrzymał dofinansowanie na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. Zgodnie z § 1 pkt 16 umowy o dofinansowanie projektu przez wydatek kwalifikowalny należy rozumieć wydatki lub koszty uznane za kwalifikowalne, m.in. zgodnie z Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, a także z Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. Postanowienia umowy oraz dokumentacja konkursowa w żaden sposób nie odsyłają do Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 28 grudnia 2009 r. na treść, których powołują się skarżący. Wytyczne te nie obowiązywały w trakcie realizacji projektu. Tym samym nie znajdą one zastosowania w sprawie. Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie projektu przyjął na siebie obowiązki wynikające wprost z zapisów umowy, które stanowią element szeroko pojętej procedury wdrażania, do której odnosi się art. 184 u.f.p. [...] nie podlega przepisom u.p.z.p. W myśl § 6 ust. 4 umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu Zasad udzielania zamówień. Celem Zasad udzielania zamówień jest wskazanie standardów postępowania w zakresie udzielania zamówień na usługi, dostawy, roboty budowlane, pozwalających wnioskodawcom/beneficjentom którzy nie są zobowiązani do stosowania u.p.z.p. dokonać wyboru najkorzystniejszej ekonomicznie oferty przy jednoczesnym zachowaniu reguł racjonalnego wydatkowania środków publicznych, przejrzystości, bezstronności i konkurencyjności. W ocenie organu II instancji beneficjent naruszył Rozdział I pkt 10 i Rozdział VII Zasad udzielania zamówień. W opisie przedmiotu zamówienia pn. "Warsztat mobilny (samochód specjalny)" beneficjent wskazał "Zakup dwóch samochodów specjalnych warsztatowych o masie całkowitej do 3,5t. Wyposażenie wchodzące w skład zestawu podane zostało poniżej lub równoważne: - stół warsztatowy, - wiertarka stołowa, - szlifierka stołowa, - lampa do stołu warsztatowego". Zgodnie z Rozdziałem l pkt 10 Zasad udzielania zamówień beneficjent powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć jako ogólną informację o przedmiocie zamówienia, przedstawioną w sposób zrozumiały dla wszystkich zainteresowanych. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego. Odzwierciedlenie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Tym samym zgodnie z postanowieniami Zasad udzielania zamówień zamawiający powinien określić wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. W ocenie organu II instancji beneficjent nie podjął wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców, co do przedmiotu zamówienia na zakup samochodów specjalnych poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Beneficjent powinien opisać przedmiot zamówienia za pomocą parametrów mających znaczenie z punktu widzenia jego rzeczywistych potrzeb, a takimi parametrami w przypadku zakupu samochodu specjalnego do montażu balustrad zapewne są: długość przestrzeni ładunkowej i minimalna wysokość przestrzeni ładunkowej. W piśmie z dnia 1 kwietnia 2016 r. sam beneficjent wskazał, że oferta firmy [...] nie spełniała oczekiwań, bowiem proponowany samochód był mniejszy i bez wyposażenia. Parametry takie jak długość i wysokość przestrzeni ładunkowej określające minimalną przestrzeń ładunkową miały zatem istotny wpływ na wybór oferty przez beneficjenta, co jednoznacznie potwierdza, że beneficjent w opisie przedmiotu zamówienia nie uwzględnił wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Beneficjent powinien w opisie przedmiotu zamówienia uwzględnić parametry określające, np. rodzaj zabudowy nadwozia, minimalną moc silnika, ładowność samochodu, czy chociażby minimalną liczbę miejsc siedzących. Opis przedmiotu zamówienia nie posiada zatem wszystkich cech, które pozwalałby stwierdzić, że jest precyzyjny i wyczerpujący. Beneficjent nie okazał ofert firm konkurencyjnych. Oferty te nie zostały dołączone do złożonych wniosków o płatność. Niemniej jednak ani treść, ani liczba ofert złożonych w danym postępowaniu nie może stanowić podstawy do uznania, że niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia nie miał wpływu na prawidłowość przeprowadzonego postępowania. Naruszenie Rozdziału l pkt 10 Zasad udzielania zamówień stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia mógł spowodować rozbieżności interpretacyjne, uniemożliwiając potencjalnym wykonawcom prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty. Niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia mogło doprowadzić do sytuacji, w której potencjalny wykonawca skalkuluje swoją ofertę w sposób mniej korzystny, nie uwzględniając wszystkich wymaganych okoliczności i narazi się na odrzucenie oferty. Niewykluczone, że zamawiający ograniczył konkurencję, wobec możliwej niechęci wykonawców do udziału w przetargu o niedostatecznie sprecyzowanym opisie przedmiotu zamówienia. Potencjalną szkodą jest w tym przypadku różnica między wartością oferty, która została wybrana, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Beneficjent nie okazał konkurencyjnych ofert, tj. firm [...] i [...] wystawionych po dacie rozpoczęcia postępowania, tj. 7 czerwca 2013 r. Beneficjent przedłożył ofertę firmy [...], ale z datą 28 maja 2013 r., a więc z datą sprzed wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Beneficjent nie przedłożył oferty firmy [...] informując, że niniejsza oferta została dołączona do wniosku rozliczającego. W piśmie z dnia 3 czerwca 2016 r. beneficjent został poinformowany, że oferta ta nie była przedstawiana w COP do wniosków o płatność. W piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. beneficjent poinformował, że nie istnieje już [...] i nie ma możliwości uzyskania kopii oferty z 2013 r. Zgodnie z § 6 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku niepodlegania przez beneficjenta przepisom u.p.z.p., beneficjent zobowiązał się do stosowania przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu Zasad udzielania zamówień. Zasady te (Rozdział VII) zobowiązują beneficjenta do przechowywania pełnej dokumentacji związanej z udzielaniem zamówień w ramach realizowanego projektu (w szczególności raportów z udzielonego zamówienia, dowodów przekazania zapytań ofertowych, ogłoszenia o przetargu, wydruków ze strony internetowej, wydruków z poczty elektronicznej, potwierdzeń nadania faksu, ofert, folderów, katalogów, wydruków ofert handlowych, cenników i innych dokumentów związanych z udzielaniem zamówienia) zgodnie z terminem określonym w umowie o dofinansowanie projektu, tj. do dnia 31 grudnia 2010 r. zgodnie z § 14 ust. 1 tej umowy. Nieokazanie przez beneficjenta w trakcie kontroli projektu w dniu 16 października 2015 r. oraz w postępowaniu przed organem I instancji konkurencyjnych ofert złożonych w ramach postępowania pn. "Warsztat mobilny (samochód specjalny)" stanowi naruszenie Rozdziału VII Zasad udzielania zamówień. Beneficjent przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu – zobowiązany jest w szczególności do wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków prawa wspólnotowego i krajowego, m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym upublicznienia oferty i dostępu do informacji o ofercie, tym samym do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy, a także do przedstawienia odpowiednich dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie obowiązujących Wytycznych. Brak ofert firm [...] i [...] powoduje, iż beneficjent nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że dokonał wyboru wykonawcy w oparciu o ustalone kryteria. W ocenie organu II instancji wobec braku pełnej dokumentacji z przeprowadzonego postępowania nie można stwierdzić, czy porównanie ofert zostało przeprowadzone prawidłowo, rzetelnie, w sposób kompletny i gwarantujący zachowanie zasady konkurencyjności oraz równego traktowania oferentów. Tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić, że wydatek został poniesiony w sposób uwzględniający gospodarne, celowe i oszczędne działanie z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości. Ponadto zgodnie z treścią ogłoszenia beneficjent wskazał następujące kryteria oceny ofert: cena – 60 %, serwis (7 dni od dnia zgłoszenia) – 20 %, gwarancja – 20 %. Oferta wybranego przez beneficjenta wykonawcy [...] nie zawiera informacji dotyczącej serwisu. Pomimo tego beneficjent przyznał maksymalną ilość punktów wskazanemu wykonawcy za kryterium serwis. Oferta przedłożona przez [...] w zakresie serwisu zawiera jedynie informacje, że wszystkie samochody, bezpłatnie w okresie gwarancji, objęte są całodobowym systemem [...] na terenie całej Europy, a to w żaden sposób nie potwierdza, że wybrany wykonawca w złożonej ofercie zaproponował serwis samochodu w ciągu 7 dni od dnia zgłoszenia. Naruszenie obowiązków wynikających z Zasad udzielania zamówień publicznych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii mogło mieć wpływ na wybór oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Postępowanie pn. "Warsztat mobilny (samochód specjalny)" zostało przeprowadzone niezgodnie z Zasadami udzielania zamówień, do których stosowania zobowiązał się beneficjent podpisując w dniu [...] umowę o dofinansowanie projektu (§ 6 ust. 4). Tym samym realizacja projektu odbyła się z naruszeniem procedur, albowiem realizowana była w sposób niezgodny z umową o dofinansowanie projektu. W konsekwencji wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co stanowi przesłankę zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem naruszenia te wywołały negatywne skutki finansowe dla budżetu UE zgodnie z definicją nieprawidłowości przyjętą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania ofert o niższej cenie, gdyby beneficjent nie naruszył Zasad udzielania zamówień poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia oraz prawidłowo udokumentowała wybór wykonawcy w ramach przeprowadzonego postępowania pn. "Warsztat mobilny (samochód specjalny)". Organ II instancji wyjaśnił, że z uwagi na brak możliwości ustalenia konkretnego rozmiaru szkody zastosowano metodę wskaźnikową. Wskazał przy tym na pismo Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 16 marca 2011 r. sygn. [...] oraz § 6 pkt 10 umowy o dofinansowanie projektu. Organ II instancji wyjaśnił także, iż z uwagi na przeprowadzenie kontroli projektu w dniu 16 października 2015 r., wskaźnik korekty ustalono na podstawie Taryfikatora z dnia 27 maja 2014 r., który ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. W zakresie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z tabelą nr 2 poz. 22 Taryfikatora organ II instancji stwierdził, że podtrzymuje stanowisko organu I instancji w zakresie nałożenia korekty finansowej za powyższe naruszenie w wysokości 10 % i nie ma podstaw do dalszego obniżenia wskaźnika korekty do wysokości 5 % z uwagi na realną możliwość ograniczenia liczby wykonawców w postępowaniu. W zakresie niewłaściwego udokumentowania przeprowadzonego postępowania zgodnie z tabelą 2 poz. 31 Taryfikatora organ II instancji za zasadne uznał stanowisko organu I instancji co do nałożenia korekty finansowej w wysokości 10 % z uwagi na okazanie przez beneficjenta najkorzystniejszej oferty, potwierdzenia zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniu w siedzibie firmy oraz złożenie wyjaśnień dotyczących zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu oraz o wynikach postępowań na stronie internetowej. Jednocześnie organ II instancji stwierdził brak podstaw do dalszego obniżenia korekty finansowej z uwagi na to, że wybrana przez beneficjenta oferta wykonawcy [...] nie zawierała informacji dotyczącej serwisu. Natomiast beneficjent pomimo tego przyznał maksymalną ilość punktów wykonawcy za kryterium serwis. Organ II instancji stwierdził przy tym, że przyjęte kategorie naruszeń są najbliższe rodzajowo stwierdzonym naruszeniom. Zastosowane wskaźniki korekty finansowej są adekwatne do stwierdzonych naruszeń, a okoliczności naruszenia nie dają podstaw do zastosowania łagodniejszej kary. Według Taryfikatora w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków nieprawidłowego zastosowania przepisów u.p.z.p. należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z tym organ II instancji uznał za zasadne nałożenie w ramach kontrolowanego postępowania pn. "Warsztat mobilny (samochód specjalny)" jednej korekty finansowej w wysokości 10% oraz zobowiązanie A. J. i J. W. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą [...] A. J., J. W. do zwrotu kwoty określonej w decyzji Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w [...] z dnia [...] w wysokości 8 883,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "Zakup kompleksowego wyposażenia do montażu balustrad gwarancją dynamicznego rozwoju firmy [...]".

W skardze na powyższą decyzję A. J. i J. W. wnieśli o jej uchylenie w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zasądzenie na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucili naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie stanu faktycznego oraz nie wyczerpujące zebranie i błędne rozpatrzenie całości materiału dowodowego przez co wydano decyzję, która narusza słuszny interes obywateli;

- art. 8 k.p.a. poprzez nie przyczynienie się przez organ do starannego i zgodnego z przepisami prawa prowadzenia postępowania mającego zagwarantować równość wobec prawa oraz podważenie zasady dotyczącej pogłębiania zaufania obywateli;

2. przepisów prawa materialnego, a to art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r., a w konsekwencji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., bo nie było podstaw do zastosowania korekt finansowych i żądania zwrotu środków na tej podstawie.

W uzasadnieniu skarżący podnieśli, że Wytyczne nakazują stosowanie zasady konkurencyjności, ale w takim kształcie, w jakim zasada ta jest określona w umowie. Stosownie do § 4 ust. 5 umowy o dofinasowanie beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami RPO WŁ 2007-2013 oraz w sposób, w który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie zakładanych celów i wskaźników. W zacytowanych zapisach umowy o dofinansowanie zostały określone zasady, które beneficjent zobowiązany jest przestrzegać. Organ nie zauważył, że ani Wytyczne, ani zapisy umowy nie zobowiązują beneficjenta do stosowania abstrakcyjnie sformułowanej "zasady konkurencyjności". Wytyczne mówią o obowiązku stosowania zasady konkurencyjności, ale nie abstrakcyjnej tylko tej, która jest sformułowana w umowie. Podobnie umowa, nie nakłada obowiązku stosowania "zasady konkurencyjności", a to sformułowanie może być interpretowane w oderwaniu od zapisów umowy. Adresatem ofert nie było COP, a wyspecjalizowane firmy, które nie miały problemu z intestacją ogłoszenia, czego dowodem są zgłoszone oferty. Organ nie sprecyzował, które elementy opisu przedmiotu zamówienia są niejednoznaczne i niewyczerpujące. W dokumentacji firmy Nordyński jest zawarta informacja o usłudze serwisu, w związku z tym uwzględniono punktację podczas oceny oferty i zostało to potwierdzone przy podpisywaniu umowy z dostawcą. W kwestii braku oferty firmy [...] i innych skarżący stwierdzili, że zgodnie z ich oświadczeniem zostały one złożone do COP wraz z wnioskiem rozliczającym. Zdaniem skarżących organ nie wykazał, jak "rzekome nieprawidłowości" mogły narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek i w jaki sposób.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25).

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 6 ust.2 umowy o dofinansowanie z dnia [...] w przypadku zamówień i konkursów do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych beneficjent zobowiązuje się do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania zakładanych efektów przy jak najniższej kwocie wydatków w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.

W myśl § 6 ust.3 wymienionej umowy w przypadku niepodlegania przez beneficjenta przepisom ustawy, o której mowa w ust.1, beneficjent przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu jest w szczególności zobowiązany do:

1.) wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i finansowo ofertę wraz z uzasadnieniem wyboru

2.) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego między innymi w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postepowania, ochrony konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym w szczególności upublicznienia ofert, dostępu do informacji o ofercie, minimalnej ilości ofert, analizy ofert, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, pisemności postepowania)

3.) dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowalnych w ramach realizowanego projektu

4.) stosowania ustawy o finansach publicznych

Zgodnie z treścią § 6 ust.4 umowy o dofinasowanie w przypadkach, o których mowa w ust.3 beneficjent zobowiązany jest do stosowania przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu Zasad udzielania zamówień dla wnioskodawców/beneficjentów realizujących projekty współfinasowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła skarżącym naruszenie prawa w posteępowaniu "Warsztat mobilny (samochód specjalny)" w dwóch następujących przypadkach:

1.) nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia przy zakupie dwóch samochodów specjalnych

2.) nieokazanie konkurencyjnych ofert związanych z udzieleniem zamówienia

Ad 1)

Zgodnie z treścią rozdziału I pkt.10 Zasad udzielania zamówień dla wnioskodawców/beneficjentów realizujących projekty współfinasowane ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 28 marca 2012r., dalej Zasady z 28 marca 2012r., wnioskodawca opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W niniejszej sprawie opis przedmiotu zamówienia brzmiał następująco:

" Zakup dwóch samochodów specjalnych warsztatowych o masie całkowitej do 3,5 t. Wyposażenie wchodzące w skład zestawu podane zostało poniżej lub równoważne:

- stół warsztatowy

-wiertarka stołowa

- szlifierka stołowa

- lampa do stołu warsztatowego".

Należy zaznaczyć, że opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem ogłoszenia o zamówieniu gdyż wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego, Określna on jakie są potrzeby zamawiającego i pozwala wykonawcom zrozumieć jakie są jego oczekiwania. Opis ten powinien być zatem dokładny i szczegółowy aby wykonawcy mogli zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.

Opis zamówienia sporządzony przez skarżących nie spełnia tych wymagań. Jest on lakoniczny i ogólnikowy. Nie zawiera on parametrów pojazdu mających znaczenie dla potrzeb zamawiającego takich jak długość samego pojazdu, długość przestrzeni ładunkowej, minimalna wysokość przestrzeni ładunkowej, rodzaj zabudowy nadwozia, minimalna moc silnika, ładowność samochodu czy minimalna liczba miejsc siedzących. Wszystkich tych parametrów brak jest w opisie przedmiotu zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia nie uwzględniono zatem wszelkich wymagań, które mogły mieć wpływ na sporządzenie oferty.

O lakoniczności i ogólnikowości opisu przedmiotu zamówienia świadczy treść pisma pełnomocnika skarżących z 27 lipca 2016r., w którym stwierdzono, że "oferta firmy [...] nie spełniała naszych oczekiwań bowiem proponowany samochód był mniejszy i bez wyposażenia na którym nam zależało"(w aktach administracyjnych). Ze sformułowania tego wynika, że oferent nie wiedział jakiej wielkości pojazdu potrzebuje zamawiający oraz na jakim wyposażeniu mu zależy. Brak wiedzy oferenta w tym zakresie wynika właśnie z tego, że opis przedmiotu zamówienia był niewyczerpujący, mało dokładny i ogólny. Organy administracji trafnie uznały, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań określonych w punkcie 10 rozdziału I Zasad z 28 marca 2012r. a mianowicie nie jest jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie ujęto w nim dokładnych i zrozumiałych określeń dla opisania wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia można scharakteryzować cechami wprost przeciwnymi od takich jakie opisano w punkcie 10 rozdziału I Zasad a mianowicie jest on ogólnikowy, niewyczerpujący, niedokładny, lakoniczny, wybiórczy i niejednoznaczny. W ocenie sądu przy opisie przedmiotu zamówienia naruszono wymagania określone w punkcie 10 rozdziału I Zasad z 28 marca 2012r.

W ocenie sądu naruszenie wymienionego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ograniczało bowiem krąg potencjalnych wykonawców. Potencjalni wykonawcy po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu nie byli w stanie ocenić jakie wymagania ma zamawiający, jakie parametry pojazdu są najważniejsze dla zmawiającego i jakie są jego potrzeby. Ogólnikowość i lakoniczność opisu przedmiotu zamówienia mogła spowodować rozbieżności interpretacyjne u potencjalnych wykonawców. Potencjalni oferenci mogli skalkulować ofertę w sposób mniej korzystny, narażając się na odrzucenie oferty bo nie wiedzieli dokładnie czego oczekuje zamawiający (np. w przypadku firmy [...]). Część z nich mogła w ogóle zrezygnować z udziału w postępowaniu bo nie mieli oni wiedzy jakie są oczekiwania i potrzeby zamawiającego a mogli oni złożyć korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że naruszenie przez skarżących punktu 10 rozdziału I Zasad z 28 marca 2012r. mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Za naruszenie wymienionego przepisu organy administracji słusznie nałożyły korektę finansową w wysokości 10% (tabela nr 2 poz.22 Taryfikatora z 27 maja 2014r.). Należy zaznaczyć, że wymieniona pozycja Taryfikatora dotyczy naruszenia art.29 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie (spółka cywilna [...] nie jest jednostką publiczną) lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścili się skarżący. Uzasadnione było zatem zastosowanie korekty finansowej określonej w poz,22 tabeli 2 Taryfikatora. Podkreślić należy, że wysokość korekty przewidzianej dla pozycji 22 wynosi 10% ale może zostać obniżona do 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Instytucja Zarządzająca podniosła, że nie stwierdziła podstaw do obniżenia wysokości korekty i sąd w obecnym składzie podzielił argumentację organu w tym zakresie. Faktycznie w niniejszej sprawie nie występują żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie wskaźnika korekty. Skarżący nie wskazali zresztą na istnienie takich okoliczności. Wspomnieć tylko należy, że samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że adresatem oferty były wyspecjalizowane firmy, które nie miały problemu z interpretacją ogłoszenia czego dowodem są zgłoszone oferty zaś organ nie sprecyzował, które elementy opisu przedmiotu zamówienia są niejednoznaczne i niewyczerpujące.

Cały opis zamówienia jest tak ogólny, lakoniczny i niedokładny (o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach), że nawet wyspecjalizowane firmy do których był on skierowany mogły różnie je interpretować. Nie określono bowiem szeregu parametrów pojazdu wskutek czego nawet wyspecjalizowane firmy nie wiedziały jakie są potrzeby i oczekiwania zamawiającego. Okoliczność tę potwierdza treść pisma pełnomocnika skarżących z 27 lipca 2016r. dotycząca przyczyn nieprzyjęcia oferty firmy [...], co omówione zostało we wcześniejszych rozważaniach. Cały opis przedmiotu zamówienia jest niewyczerpujący i niejednoznaczny. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Ad 2)

Zgodnie z treścią punktu 1 rozdziału VII Zasad z 28 marca 2012r. beneficjent zobowiązany jest do przechowywania pełnej dokumentacji związanej z udzielaniem zamówień w ramach realizowanego projektu (w szczególności raportów z udzielonego zamówienia, dowodów przekazania zapytań ofertowych, ogłoszenia o przetargu, wydruków ze strony internetowej, wydruków z poczty elektronicznej, potwierdzeń nadania faksu, ofert, folderów, katalogów, wydruków ofert handlowych, cenników i innych dokumentów związanych z udzielaniem zamówienia) zgodnie z terminem określonym w umowie o dofinansowanie projektu.

W myśl zaś § 14 ust.1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązuje się do przechowywania, z zastrzeżeniem zachowania zasad bezpieczeństwa, dokumentacji związanej z realizacją projektu do dnia 31 grudnia 2020r. w szczególności: wniosku o dofinansowanie projektu, wniosków o płatność wraz z załącznikami, dokumentacji udzielenia zamówień, korespondencji związanej z projektem.

Z wymienionych przepisów wynika, że beneficjent jest zobowiązany do przechowywania pełnej dokumentacji związanej z udzieleniem zamówienia co najmniej do 31 grudnia 2020r.

W niniejszej sprawie skarżący nie okazali konkurencyjnych ofert z firmy [...] i z firmy [...] wystawionych po rozpoczęciu postępowania – 7 czerwca 2013r. Okazano wprawdzie ofertę z firmy [...] ale z dnia 28 maja 2013r. czyli wystawioną przez rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia (7 czerwca 2013r.). Brak konkurencyjnych ofert nie może usprawiedliwiać okoliczność podniesiona w piśmie procesowym skarżących z 27 lipca 2016r., że forma [...] już nie istnieje i nie ma możliwości uzyskania kopii oferty z 2013r. Obowiązkiem skarżących było przechowywanie konkurencyjnych ofert co najmniej do dnia 31 grudnia 2020r. Skarżący tego nie uczynili czym naruszyli punkt 1 rozdziału VII Zasad z 28 marca 2012r. w związku z § 14 ust.1 umowy o dofinansowanie.

Nadto należy podnieść, że skarżący nie wyjaśnili dlaczego wybranej firmie [...] przyznano 20 punktów za serwis. Zaznaczyć należy, iż kryterium oceny ofert były: cena – 60%, serwis 7 dni od dnia zgłoszenia – 20% i gwarancja – 2-%. [...] przyznano maksymalną ilość punktów (20) mimo, że w ofercie brak jest w ogóle informacji dotyczących serwisu pojazdu. W ofercie jest jedynie mowa, że zakupiony samochód objęty jest całodobowym systemem [...] na terenie całej Europy. System [...] dotyczy pomocy w razie nagłej i nieprzewidzianej awarii pojazdu i nie jest tożsamy z serwisem pojazdu. W umowie zawartej w [...] jest wprawdzie mowa, że w razie stwierdzenia w okresie gwarancji nieprawidłowości w samochodzie dostawca jest zobowiązany do przystąpienia do usunięcia wad i usterek w ciągu 30 dni od zgłoszenia i ich usunięcia w uzgodnionym terminie lecz nie jest to informacja o serwisie w ciągu 7 dni od zgłoszenia. Nadto umowę zawarto już po wybraniu oferty zaś istotne w niniejszej sprawie jest to dlaczego firmie [...] przyznano maksymalną ilość punktów za serwis przy wybraniu oferty. Nie wiadomo zatem dlaczego skarżący przyznali firmie [...] maksymalną ilość punktów (20) za serwis 7 dni od zgłoszenia mimo braku informacji o serwisie w złożonej dokumentacji.

Naruszenie punktu 1 rozdziału VII Zasad w związku z § 14 ust.1 umowy o dofinansowanie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Brak konkurencyjnych ofert (z firmy [...] i [...]) uniemożliwia porównanie wszystkich ofert i wyjaśnienie czy rzeczywiście wybrano ofertę najkorzystniejszą. Nie wiadomo zatem czy skarżący dokonali rzetelnej, prawidłowej i z zachowaniem zasad konkurencyjności oceny ofert i czy nie wyeliminowano ofertę najkorzystniejszą finansowo. Nie można wykluczyć, że oferta najkorzystniejsza mogła zostać wyeliminowana co jest tym bardziej prawdopodobne w sytuacji gdy firmie [...] w sposób nieuzasadniony przyznano 20 punktów za serwis. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że naruszenie prawa przez skarżących mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Za naruszenie punktu 1 rozdziału VII Zasad w związku z § 14 ust.1 umowy o dofinansowanie organy administracji słusznie nałożyły korektę finansową w wysokości 10% (tabela 2 poz.31 Taryfikatora z 27 maja 2014r.). Dla wymienionej pozycji przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% lub do 5%. Organy administracji obniżyły korektę do 10% i stwierdziły, że brak jest podstaw do dalszego jej obniżenia do 5%. Sąd podzielił stanowisko organów w tym zakresie. Nie wystąpiły bowiem żadne szczególne okoliczności przemawiające za dalszym obniżeniem korekty. Skarżący nie wykazali istnienia takich okoliczności.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że dokumentacja formy [...] zawiera informację o serwisie.

Wbrew zarzutowi skargi dokumentacja złożona do akt administracyjnych, dotycząca firmy [...] nie zawiera informacji o serwisie w ciągu 7 dni od zgłoszenia. W złożonej dokumentacji brak jest informacji w tym zakresie. W skardze nie wskazano zresztą w jakim konkretnym dokumencie znajduje się informacja o serwisie w ciągu 7 dni od zgłoszenia i kiedy ten dokument został złożony. Zarzut skargi w tej kwestii nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że w COP złożono konkurencyjne oferty firm [...] i [...].

W aktach administracyjnych brak jest konkurencyjnych ofert. Skarżący nie wyjaśnili kiedy złożyli te oferty ani nie przedstawili potwierdzenia ich złożenia. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Za każde naruszenie prawa opisane w punktach 1.) i 2.) nałożono korekty finansowe w wysokości 10%. Zgodnie z regułą określoną w Taryfikatorze, w przypadkach wykrycia w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego dwóch lub więcej liczby przypadków naruszenia prawa należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z czym trafnie zastosowano jedna korektę finansową w wysokości 10% za dwa naruszenia opisane w punktach 1.) i 2.).

Nieuzasadnione jest powoływanie się skarżących na Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 27 marca 2009r. (k.91-108).

Zgodnie z treścią § 1 pkt.16 umowy o dofinansowanie z [...] wydatkami kwalifikowanymi są wydatki lub koszty uznane za kwalifikowalne m.in. zgodnie z Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie 2007-2013 a także z Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. W umowie o dofinasowanie jak również w dokumentacji konkursowej nie ma mowy o stosowaniu Wytycznych z 27 marca 2009r. na które powołują się skarżący. Wytyczne z 27 marca 2009r. w ogóle nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Jak wyjaśnił to pełnomocnik organu na rozprawie w dniu 10 maja 2017r. Wytyczne z 27 marca 2009r. odnoszą się do Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki a więc dotyczą dofinasowania działań osobowych (np. szkolenia osób, dokształcanie osób i.t.p.) zaś projekt na który skarżący otrzymali dofinasowanie nie dotyczy kapitału ludzkiego. W związku z czym Wytyczne z 27 marca 2009r. w ogóle nie stosuje się w rozpoznawanej sprawie. Powoływanie się w skardze na wymienione wytyczne jest nieuzasadnione.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że w zaskarżonej decyzji nie wykazano, że stwierdzone "nieprawidłowości" mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Wbrew temu zarzutowi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśniono na czym polegało naruszenie prawa przez skarżących oraz dokładnie opisano dlaczego naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Rozważania organów w tym zakresie są logiczne i przekonujące. Sąd w obecnym składzie podzielił argumentację organu w tej kwestii. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w dwóch przypadkach doszło do naruszenia prawa przez skarżących i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na skarżących korekty finansowej. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę.

R.T.