Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 400/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-08-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 i 6,  art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1-2, ust. 2 pkt 1-2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi S.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej nr [...] z dnia [...] marca 2016 r., którą to decyzją na podstawie art. 233 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2015 r., poz. 990 ze zm.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako u.g.h.) utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] października 2015r. wymierzającą S.S. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach [...] poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

Powyższa decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu [...] października 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego podczas wykonywania obowiązków służbowych, dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w barze na Stacji Paliw [...], należącym do PW I Sp. z o.o.. We wskazanej lokalizacji kontrolujący ujawnili trzy automaty do gier o nazwach [...], na których przeprowadzono eksperymenty procesowy Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin przedmiotowych automatów. W oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej zawartą w dniu [...] listopada 2007 roku ustalono, że powyższe automatu wystawił S.S. urządzając na nich gry. W umowie tej stwierdzono, że jest on ich wyłącznym właścicielem i jest osobą wyłącznie uprawnioną do ich dysponowania. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli, jak i dalszego postępowania nie wynikało, aby właściciel automatów, tj. S.S. S posiadał zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Na podstawie powyższych faktów kontrolujący stwierdzili eksploatowanie ww. automatów do gry bez wymaganego zezwolenia. Przeprowadzający kontrolę funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegając odtworzeniu przebiegu gier jakie są dostępne na automatach. Stwierdzono, że przebieg gier ma charakter losowy, albowiem po uiszczeniu stosownej opłaty i uruchomieniu gry bębny zaczynają obracać się z prędkością uniemożliwiającą kontrole przez grającego, zatrzymują się samoczynnie z opóźnieniem, gracz nie ma więc wpływu na wynik gry. O układzie symboli na obracających się bębnach decyduje zamontowany generator licz losowych. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. Przebieg gier na poszczególnych automatach przedstawiono w sporządzonym protokole

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przeciwko S.S. oraz włączył do akt sprawy dotychczas zebrany materiał dowodowy. Postanowienie doręczono Stronie w dniu 10 kwietnia 2015 r.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego zawiadomił Stronę, iż postępowanie nie zostanie zakończone w ustawowym terminie i wyznaczył nowy termin do załatwienia sprawy na dzień 10 sierpnia 2015 r. Postanowienie doręczono pełnomocnikowi Strony w dniu 16 czerwca 2015 r.

W dniu 15 czerwca 2015 r. do Urzędu Celnego wpłynęła opinia z badania przedmiotowych automatów nr [...] z dnia [...] maja 2015 r. sporządzona przez mgr inż. D.R. biegłego sądowego z dziedziny ochrony znaków towarowych, informatyki i przestępczości internetowej.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. włączono do akt sprawy otrzymaną opinię biegłego jako dowód.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wyznaczył Stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału zgromadzonego w trakcie postępowania.

W dniu 30 lipca 2015 r. do Urzędu Celnego wpłynęło pismo adwokata M.K. z dnia [...] lipca 2015 r. stanowiące zgłoszenia pełnomocnika wraz z pełnomocnictwem i opłatą skarbową.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego ponownie zawiadomił Stronę, iż postępowanie nie zostanie zakończone w ustawowym terminie i wyznaczył nowy termin do załatwienia sprawy na dzień 10 października 2015 roku.

Dnia [...] października 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję nr [...], którą wymierzył Stronie karę pieniężną w kwocie 36.0, 00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...]. Decyzja została doręczona pełnomocnikowi Strony w dniu 26 października 2015 r.

Strona wniosła w ustawowym terminie odwołanie od decyzji organu I instancji

W dniu [...] marca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Decyzję doręczono pełnomocnikowi Strony w dniu 31 marca 2016 roku. W uzasadnieniu decyzji Organ odwoławczy, po dokonaniu analizy ustaleń zawartych w protokole z oględzin sporządzonym przez funkcjonariuszy celnych w oraz w opinii biegłego sądowego D.R. podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, zgodnie z którym gry na spornym automacie są grami w rozumieniu u.g.h., stwierdzając, że "sporne automaty są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych".

Organ wskazał, że w opinii sporządzonej w dniu [...] czerwca 2014r. do sprawy [...] w oparciu o zdjęcia i zapis przebiegu eksperymentu na płycie DVD, biegły sądowy D.R. stwierdził m.in., że badane urządzenia są automatami do gry umożliwiającymi rozgrywanie gier zawierających element losowości, automaty służą do celów komercyjnych, wyniki uzyskane w każdej grze są losowe i niezależne od umiejętności, czy zręczności gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych, grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i ułożą symbole skutkujące wygraną. Dodatkowo za losowym charakterem gier przemawia to, że celem rozegrania gry należy skorzystać z przycisku START, który rozpoczyna uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny obracają się niezależne od siebie i zatrzymują samoczynnie w losowym położeniu, niezależnie od zręczności grającego. Ponadto gry można prowadzić również automatycznie, przez naciśniecie pola AUTO, bez udziału gracza. Nadto na automatach tych można prowadzić gry o wygrane pieniężne.

Wobec uznania automatów za automaty do gier w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała – zdaniem organu II instancji - przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tym samym za właściwe należało uznać wymierzenie Spółce przez organ pierwszej instancji kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach, w kwocie 36.000,00 zł.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy stwierdził, iż podziela w pełni stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których jednoznacznie tenże Sąd wskazał, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h. organy obowiązane są je stosować. Organ przywołał także wyrok Sądu Okręgowego z dnia [...] października 2014 r., sygn. akt [...], w którym podkreślono, iż organ administracji publicznej nie posiada żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego. Organ administracji nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa korzystającego z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji, mimo jego technicznego charakteru. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 3 października 2014 r. sygn. akt I C 1481/14.

Organ II instancji powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie P 4/14, w którym uznając za zgodne z Konstytucją przepisy art. 14 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. orzekł, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego bowiem procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest jego elementem. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikacji nie może oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny wyżej wymienionym wyrokiem nie derogował przepisów u.g.h. to w ocenie organu odwoławczego naczelnik Urzędu Celnego był zobowiązany do ich stosowania.

Za bezzasadny organ uznał zarzut, że strona jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie była zobowiązana, aby otrzymać zezwolenie na działalność polegającą na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych w formie koncesji. Treść art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. jest w tym zakresie jednoznaczna . Stanowi on działalność w zakresie gier hazardowych może być prowadzona w oparciu o koncesję na prowadzenie kasyna gry, a działalność w tym zakresie może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością , mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 roku strona złożyła za pośrednictwem Dyrektora Izby Celnej skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2015 roku, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Nadto strona wnosiła o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania , w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zarzuty zawarte w skardze to:

– naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 14 ust 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96AA/E z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec braku jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

– naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

– naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

– naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. a zarzuty zawarte w skardze za bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

U.g.h. określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony skarżącej o bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.). W konsekwencji zdaniem strony skarżącej nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie.

Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Sąd stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. a gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Nadto Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została bowiem wydana w konkretnej sprawie, należy jednak wskazać, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Uchwała posiada bowiem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Rozpoznający niniejszą sprawę Sąd nie znajduje podstaw do skorzystania z kompetencji przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a. i dlatego jest zobowiązany respektować stanowisko wyrażone w cyt. uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego

Należy również wskazać, że art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 i z 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, a sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Jedynie dodatkowo warto odnotować, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 15 czerwca 2016r., I SA/Bk 104/16).

Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu jako osobie fizycznej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie.

W ocenie Sądu nie są również uzasadnione zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h.

Z treści przepisu art. 6 u.g.h. zdaniem Sądu jednoznacznie wynika, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry ( ust. 1), działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (ust. 2), a działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie gier wzajemnych ( ust. 3 ). Natomiast w art. 6 ust. 4 ustawodawca w sposób jednoznaczny nie budzący wątpliwości stwierdził, że działalność w zakresie określonym ust. 1-3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z zastrzeżeniem art. 7a., który również nie dotyczy osób fizycznych. Z brzmienia tego przepisu zdaniem Sądu jednoznacznie wynika, że ustawodawca wyłączył możliwość prowadzenia działalności określonej w art. 6 ust. 1-3 przez osoby fizyczne, czyli również odnośnie prowadzenia gier na automatach. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Urządzającym grę w rozumieniu tego przepisu jest każdy podmiot

(zarówno osoba prawna jak i osoba fizyczna), który organizuje grę , w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015r., sygn. akt. 2037/15, Lex 1988917). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry . Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno osób fizycznych jak i osób prawnych. Fakt, że o koncesję na prowadzenie kasyna gry mogą ubiegać się prowadzone w określonej formie osoby prawne nie oznacza, że osoby fizycznie nie mogą być uznane jako "urządzające gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie sposób dokonując oceny zasadności powyższego zarzutu wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia 21 października 2015 roku (sygn. akt P 32/12). Mimo, że Trybunał we wskazanym orzeczeniu oceniał zgodność z konstytucją art. 98 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na art. 107 § 4 k.k.s. i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną, w uzasadnieniu tego orzeczenia zaaprobował stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym gry na automatach jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie poza kasynem gry.

W świetle powyższych wywodów konieczne było zatem ustalenie, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. Według tego unormowania grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Pierwszą, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ( takie wygrane występują bowiem przy grach losowych określonych w art. 2 ust. 3 ustawy), trzecią zaś jest element losowy lub charakter losowy.

W ocenie Sądu, organy wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się wszystkimi trzema wskazanymi cechami. Była organizowana w celach komercyjnych, czyli była nastawiona na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy (spółce) korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do uzyskiwania do uzyskania określonej ilości punktów, które następnie gwarantowały wypłatę przez automat wygranej pieniężnej. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, gra na badanym urządzeniu miała też charakter losowy. Taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wynik gier prowadzonych na spornych automatach zależy bowiem od przypadku, jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanym urządzeniu następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanym urządzeniu ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wiedzy jaki wynik (ile punktów) uzyska. Wygrana punktowa nie zależy przy tym od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. O ilości zdobytych punktów lub przegranej decyduje bowiem układ symboli na bębnach, które po uruchomieniu gry obracają się z dużą prędkością i zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności, predyspozycji psycho- fizycznych grającego. Ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy urzędu celnego w trakcie oględzin są zgodne z ustaleniami zawartymi w opinii sporządzonej przez biegłego sadowego. Strona tych ustaleń nie tylko nie podważyła ale także ich nie kwestionowała.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej prawidłowo zatem organy ustaliły, że gra na przedmiotowym urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3. u.g.h. co jednoznacznie potwierdzają ustalenia zawarte m.in. dokumentacji kontroli oraz opinia biegłego sądowego D.R.. Fakt, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zakwalifikował sporne urządzenia do automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, iż materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego.

Brak jest podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że opisywane automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu kontroli, dotyczyła ona przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z tego względu przeprowadzony w rozpatrywanej sprawie eksperyment procesowy znajdował podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. W orzecznictwie zwraca się również uwagę, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 31 maja 2016 r., III SA/Kr 1700/15).

Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z jego przeprowadzenia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z art. 40 ustawy o Służbie Celnej w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest bowiem dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 o.p.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej taka ocena znalazła swój wyraz także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przy czym ocenę tę należy uznać za prawidłową.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących zaniechania podjęcia niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, oddalenia wniosków dowodowych skarżącej, pozbawienia strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, wybiórczej oceny zgromadzonego materiału dokonanej z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, braku wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że skarga nie jest uzasadniona, co skutkuje zgodnie z treścią art. 151 p.p.s.a. jej oddaleniem w całości.