Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 865/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14  ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Piotr Godlewski /spr./ Sędziowie WSA Paweł Zaborniak WSA Maciej Kobak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. spraw ze skarg M. B. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] i nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 865/16

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem zaskarżenia są wydane na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89

ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.) decyzje Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] maja 2016 r. Nr [...] i Nr [...], utrzymujące w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: Naczelnik UC) z dnia

[...] stycznia 2016 r. – odpowiednio o Nr [...] i Nr [...], o wymierzeniu M. B. – prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] - kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł /każdą z decyzji Naczelnika UC/ z tytułu urządzania gier na automacie

/wg kolejności decyzji/ [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu przy ul. [...] w S.

Z uzasadnień zaskarżonych decyzji i pozostałych akt administracyjnych sprawy wynika, że funkcjonariusze UC w [...] w toku przeprowadzonych

[...] stycznia 2015 r. czynności kontrolnych stwierdzili, że w opisanym lokalu znajdują się cztery urządzenia do gier, w tym wyżej wskazane. Urządzenia były włączone

i gotowe do gry. Właścicielka lokalu nie okazała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, przedstawiła natomiast zawarte [...] października 2014 r. umowy dzierżawy z firmą A Sp. z o.o. w [...]

(dot. automatu [...] nr [...]) oraz z firmą B Sp. z o.o. w [...] (dot. automatu [...] nr [...]), na mocy których w zamian za czynsz w wysokości 3 000 zł miesięcznie /odnośnie każdej z umów/ wydzierżawiła część powierzchni lokalu pod zainstalowanie automatów do gier.

Na podstawie przeprowadzonych na opisanych automatach w formie gier eksperymentów procesowych wykazano, że są one urządzeniami elektronicznymi typu video. W celu rozpoczęcia gier konieczne jest ich zakredytowanie poprzez wprowadzenie banknotów lub monet do akceptora, co wskazuje na komercyjny charakter gier. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego. Po uzyskaniu wygranej pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji losowania kart. Prawidłowe wskazanie koloru losowanej przez komputer karty powoduje podwojenie wygranej, nieprawidłowe zaś jej utratę. Na urządzeniach możliwe jest skorzystanie

z opcji autostartu, tj. automatycznego rozgrywania gier bez udziału gracza. Urządzenia umożliwiają uzyskiwanie wygranych punktowych.

W toku prowadzonego postępowania automaty poddane zostały także badaniom przez Wydział Laboratorium Celne IC w [...], w wyniku których stwierdzono (sprawozdania odpowiednio z dnia [...] marca i [...] kwietnia 2015 r.), że stanowią one urządzenia elektroniczne, których budowa zewnętrzna i wewnętrzna pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej (są wyposażone w urządzenia wypłacające, tzw. hopper). W grach na tych automatach można także uzyskać wygrane rzeczowe polegające na przedłużeniu gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach. Przebieg gier na automatach ma charakter losowy, uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier konieczne jest zakredytowanie automatu przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora.

Wobec powyższych ustaleń Naczelnik UC postanowieniami z dnia [...] kwietnia 2015 r. (Nr [...] i Nr [...]) wszczął wobec M. B. postępowania w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] oraz [...] nr [..], a następnie wskazanymi decyzjami z dnia [...] stycznia 2016 r. działając na podstawie art. 207 O.p. oraz art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. wymierzył jej kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł za każdy automat z tytułu urządzania na nich gier poza kasynem gry.

Odrębne odwołania od powyższych decyzji złożyła M. B. – reprezentowana przez r. pr. D. S. - wnosząc o ich uchylenie i umorzenie postępowań.

Po rozpatrzeniu odwołań, Dyrektor IC wskazanymi na wstępie decyzjami

z dnia [...] maja 2016 r. utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. Uzasadniając swe stanowisko wyjaśnił, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w wyniku ustaleń wynikających z przeprowadzonych w toku kontroli eksperymentów procesowych a także sprawozdań sporządzonych przez Laboratorium Celne IC, przedmiotowe automaty umożliwiały prowadzenie gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. (ich istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Stanowią one urządzenia elektroniczne,

a urządzane na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej. Gry organizowane były

w celach komercyjnych. Przeprowadzone dowody są czytelne, zrozumiałe, pozbawione luk i wewnętrznych sprzeczności.

W ocenie organu, M. B. swoim zachowaniem wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na automatach. Posiadając tytuł prawny do władania lokalem, udostępniła określoną w umowach jego powierzchnię pod instalację urządzeń do gier, za co z każdej umowy otrzymywała comiesięczny czynsz w wysokości 3 000 zł

(w przypadku braku eksploatacji urządzenia, obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie zostało zastąpione nowym). W ocenie organu, celem tej umowy było podjęcie wspólnych przedsięwzięć gospodarczych pomiędzy właścicielem lokalu – M. B., a podmiotami będącymi właścicielami automatów – Spółkami z o.o. A oraz B. Automaty eksploatowano w celach komercyjnych. M. B. miała obowiązek zapewnienia podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich udostępnienia do używania gościom lokalu. Zobowiązała się do "opieki" nad automatami i powiadomienia Spółki o każdym przypadku włamania lub uszkodzenia urządzenia. Organ zauważył, że z umów wynika, że zawarte zostały celem instalacji urządzeń do gier, a wynajęta powierzchnia miała być wykorzystana na zainstalowanie i eksploatowanie urządzeń. Nadto pracownik lokalu w toku prowadzonego postępowania karnego zeznał, że w przypadku braku pieniędzy lub awarii automatów, do jego obowiązków należało informowanie o tym fakcie serwisanta. W razie niewypłacania wygranych pieniężnych zapisywał je w zeszycie

i dzwonił do serwisanta celem uzupełnienia pieniędzy. Dyrektor IC stwierdził, że M. B. aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier, przy czym jej zachowanie powiązane było z porozumieniem dokonanym z podmiotami wstawiającymi automaty, dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W prowadzonym lokalu, tj. poza kasynem gry udostępniała automaty do publicznego korzystania, stwarzając odpowiednie warunki do udziału w grach na nich.

Dyrektor IC stwierdził także, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Przepis ten nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym i umożliwia wymierzenie kary zarówno osobie fizycznej jak i prawnej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 ustawy z dnia

10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej: K.k.s.) Dyrektor IC stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy, pełniąc funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie uszczuplenia wpływów w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z czym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Analizując charakter przepisów u.g.h. - w szczególności tych dotyczących nakładania kar w związku z prowadzeniem gier poza kasynem - w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor IC zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor IC doszedł do wniosku, że przepisy u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane i stanowić przedmiot dalszego wykorzystania gospodarczego. Zauważył nadto, że obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót nimi nie zostaje ograniczony, a już na pewno nie

w stopniu istotnym. W związku z tym przepisy u.g.h. nie spowodują, że automaty takie staną się bezużyteczne, a zatem nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że u.g.h. w sposób skuteczny derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Nadto organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia

11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odrębne skargi na opisane powyżej decyzje Dyrektora IC złożył reprezentujący M. B. pełnomocnik, wnosząc o ich uchylenie wraz

z poprzedzającymi je decyzjami organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie ich nieważności i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Kwestionowanym decyzjom zarzucił:

I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91

w zw. z 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE,

a w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany

z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

III. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

V. naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad

i obsługiwaniem samych urządzeń;

VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VII. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ug.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

VIII. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu

z powołanym wyżej przepisem.

Strona skarżąca zwróciła się ponadto do Sądu o zawieszenie postępowań na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonych decyzji.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor IC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odrębnymi postanowieniami z dnia 24 sierpnia 2016 r. II SA/Rz 865/16 WSA w Rzeszowie odmówił odpowiednio wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji Dyrektora IC z dnia [...] maja 2016 r. Nr [...] oraz zawieszenia postępowania sądowego w tej sprawie. Analogicznie, postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r. II SA/Rz 866/16 odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji Dyrektora IC z dnia [...] maja 2016 r. Nr [...].

W pismach procesowych z dnia 8 grudnia 2016 r. (wpływ do Sądu - 12 grudnia 2016 r.) pełnomocnik skarżącej, podtrzymując zarzuty i twierdzenia skarg, przedstawił oparte na najnowszym orzecznictwie dodatkowe uzasadnienie dla uwzględnienia skarg, odnoszące się do wykładni pojęcia "urządzającego" gry na automatach poza kasynem gry w aspekcie braku możliwości przypisania skarżącej takiego przymiotu, wykonywania umowy najmu, irrelewantności procentowego udziału w zyskach dla możliwości przypisania urządzania gier na automatach oraz świadczenia usług serwisowych wobec automatów do gier.

Na rozprawie sądowej w dniu 15 grudnia 2016 r. Sąd postanowił o połączeniu spraw z odrębnie wniesionych skarg na te decyzje (zarejestrowanych pierwotnie pod sygn. akt II SA/Rz 865/16 i II SA/Rz 866/16) do łącznego rozpoznania

i rozstrzygnięcia pod pierwszą ze wskazanych sygnatur. Oddalił też wniosek

o zawieszenie postępowania w sprawie II SA/Rz 866/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej P.p.s.a.), wg którego sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stosownie do art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione

w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

W rozpoznawanej sprawie Sąd opisanych naruszeń prawa nie stwierdził. Kontroli Sądu podlegają decyzje dotyczące wymierzenia skarżącej M. B. kary pieniężnej w wysokości 2 x 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach

w należącym do niej lokalu przy ul. [...] w S., tj. poza kasynem gry. Jak wynika z poczynionych przez organy ustaleń faktycznych – które co istotne, nie są przez strony postępowania kwestionowane oraz znajdują potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym – automaty te zostały wstawione do tego lokalu na podstawie zawartych przez skarżącą umów dzierżawy części jego powierzchni z właścicielami tych urządzeń, tj. Spółką z o.o. A i B. Wg tych umów, w zamian za należny wydzierżawiającej comiesięczny czynsz dzierżawny, automaty te miały być wykorzystywane przez dzierżawców do prowadzenia działalności gospodarczej.

Materialnoprawną podstawę wydanych w sprawie rozstrzygnięć stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry.

Dokonana przez pryzmat zaskarżonych decyzji oraz decyzji organu I instancji analiza akt sprawy prowadzi do stwierdzenia, że orzekające organy poczyniły prawidłowe ustalenia co do charakteru skontrolowanych automatów i urządzanych na nich gier oraz w sposób właściwy przypisały skarżącej odpowiedzialność za ich urządzanie poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i umiejętności gracza); wygraną rzeczową w grze na automatach - zgodnie z ust. 4 tego artykułu - jest przy tym również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Kryterium gry na automatach spełniają także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5); oznacza to, że na przebieg gry uczestnik nie ma żadnego wpływu, a jej rezultat uzależniony jest wyłącznie od przypadku.

Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami o jakich mowa

w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się na wynikach eksperymentów przeprowadzonych przez dokonujących kontroli funkcjonariuszy celnych, a opisanych w sporządzonych na tę okoliczność w dacie kontroli protokole eksperymentu procesowego (ten środek dowodowy dopuszczony został w art. 32

ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu). Jako taki uzasadniony przypadek należy bez wątpienia zakwalifikować podejrzenie organizowania gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania takich gier, tj. nie będącym kasynem gry.

Wyniki eksperymentów, mających charakter dowodów bezpośrednich, znalazły potwierdzenie w sprawozdaniach z badań IC w [...] – Wydział Laboratorium Celne. Pozwoliły one na ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, że powyższe automaty są urządzeniami elektronicznymi, stwarzającymi możliwość uzyskania zarówno wygranych pieniężnych (poprzez zainstalowane urządzenia wypłacające, tzw. hoppery) jak i rzeczowych (przedłużanie lub rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzednich grach). Przebieg gier miał charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a ich wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestnika gry. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier było zakredytowanie automatu poprzez wprowadzenie banknotu do znajdującego się w automacie akceptora.

W ocenie Sądu przemawia to jednoznacznie za uznaniem, że przy możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych spełnione zostały warunki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Potencjalna możliwość jednoczesnej kwalifikacji spornej gry jako wyłącznie losowej (art. 2 ust. 5 u.g.h.) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, gdyż element losowości o którym mowa w ust. 3 niejako zawiera się w grze o charakterze losowym (mimo braku możliwości uzyskania w niej wygranych pieniężnych lub rzeczowych). Element losowości oznacza, że inne elementy (np. zręcznościowe) mogą również w grze wystąpić, niemniej nie mają one charakteru samodzielnego i dominującego. Uznanie, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego" (art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.), przy założeniu spełnienia pozostałych wymaganych ustawowo przesłanek, nie jest przeszkodą do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej.

Losowy charakter gier, wobec braku w u.g.h. ustawowej definicji tego pojęcia, należy przy tym rozpatrywać zgodnie z rozumieniem określenia "losowy" funkcjonującym

w języku polskim, tj. określony stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Definicja ta koresponduje z przyjętą w orzecznictwie sądowym wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", zgodnie z którą taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (tak m.in. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13).

Niezależnie od prawidłowych ustaleń co do charakteru skontrolowanych automatów i zainstalowanych na nich gier, organy również w sposób właściwy przypisały skarżącej M. B. odpowiedzialność za ich urządzanie, co

w konsekwencji oznaczało wymierzenie jej kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za każdy automat. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Miejsce w którym doszło do udostępnienia automatów (lokal przy ul. [...] w S.) nie było kasynem gry. Ani skarżąca prowadząca działalność gospodarczą i będąca dysponentem lokalu, ani Spółki będące właścicielami automatów nie legitymowali się koncesją na jego prowadzenie, wymaganą zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. Miejsce to było jednak ogólnodostępne dla bliżej nieokreślonej liczby osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, co przesądzało o komercyjnym charakterze ich organizowania. Do uznania zaś urządzeń za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanych na nich gier było ich organizowanie w celu osiągnięcia zysku i że miały ona charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, którego to warunku nie spełniało organizowanie gier w przedmiotowym lokalu.

Analogicznie jak w odniesieniu do określenia "losowego" charakteru gier, z uwagi na brak w u.g.h. definicji ich "urządzania", także co do znaczenia tego pojęcia należy odwołać się do jego powszechnego rozumienia. W języku potocznym stanowi ono synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", czy "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście normatywne określenie "urządzanie gier hazardowych" niewątpliwie obejmuje podejmowanie aktywnych działań i czynności mających na celu prowadzenie przedsięwzięcia związanego z szeroko rozumianą eksploatacją automatów i czerpania z tej działalności korzyści finansowych, co nie ogranicza się wyłącznie do kwestii właścicielskich. Działania te obejmują w szczególności zachowania polegające na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do urządzeń dla nieograniczonej liczby graczy, utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, prowadzeniu rozliczeń finansowych – w tym wypłacaniu wygranych, obsługę techniczną urządzenia (konserwacja, usuwanie awarii) czy zatrudnianiu personelu wraz z jego ewentualnym przeszkoleniem (por. m.in. wyroki: WSA w Warszawie z dnia 14 grudnia 2016 r.

V SA/Wa 4110/15, WSA w Krakowie 24 lutego 2016 r. III SA/Kr 1004/15 i z dnia

8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15, WSA w Rzeszowie z dnia 11 maja 2016 r.

II SA/Rz 1330/15 i z dnia 21 czerwca 2016 r. II SA/Rz 1495/15).

Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających ich sprawne funkcjonowanie i używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W oczywisty sposób nie wyklucza to możliwości współdziałania w procederze urządzania gier wielu podmiotów, niemniej ustalenia organów w tym zakresie muszą jednoznacznie przemawiać za uznaniem istnienia takiego porozumienia, które może być ukształtowane zarówno w sposób wyraźny jak i dorozumiany - o ile tylko na tej podstawie istnieje możliwość nie budzącego wątpliwości wyodrębnienia podziału ról

i czynności pomiędzy poszczególne współpracujące ze sobą podmioty.

Mimo że skarżąca nie była właścicielem ani dysponentem automatów a z zawartych przez nią umów dzierżawy wynikało jedynie odpłatne udostępnienie Spółkom z o.o. A oraz B części lokalu pod zainstalowanie wykorzystywanych przez nie do prowadzenia działalności gospodarczej urządzeń do gier, faktyczny zakres podejmowanych przez nią czynności wskazywał na dużo większe, wręcz bezpośrednie zaangażowanie w proces ich organizowania. Podkreślenia wymaga, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynikała okoliczność zorganizowania w tym lokalu innego rodzaju przedsięwzięcia gospodarczego (udostępnianie automatów w celu rozgrywania na nich gier było podstawą jego funkcjonowania), a jego prowadzeniem nie zajmowały się Spółki będące właścicielami automatów. Przede wszystkim uwagę zwraca, że to pracownicy skarżącej byli zatrudnieni w tym lokalu, zajmując się bieżącą obsługą automatów

i grających na nich osób, w tym zgłaszaniem awarii oraz ewidencjonowaniem

i wypłatą wygranych. Przesłuchany [...] stycznia 2015 r. w charakterze świadka E. K. zeznał, że pracuje od poniedziałku do soboty od 7 – 22, a sporadycznie także w niedziele od 12 – 21 (czasami w zastępstwie przychodzi H. H.). Od pewnego czasu automaty nie wypłacają pieniędzy, a on wygrane zapisuje

w zeszycie. W przypadku awarii automatów lub braku pieniędzy dzwoni do szefa D. B. (szwagra), który zajmuje się automatami oraz przywozi pieniądze na wypłatę wygranych.

Bez istotnego wpływu na to pozostają już wyjaśnienia przesłuchanego także jako świadka w tym samym dniu, tj. [...] stycznia 2015 r. D. B., prowadzącego działalność "Serwis urządzeń elektronicznych". Oświadczył on, że na mocy podpisanych z w/w Spółkami oraz z C Sp. z o.o. umów, świadczy usługi serwisowe automatów do gier, w tym m.in. w lokalu skarżącej (w jego dyspozycji znajdują się klucze do automatów). Jak zeznał, do jego obowiązków należy również wyjmowanie gotówki z automatów i przekazywanie jej będącym ich właścicielami Spółkom, uzupełnianie pieniędzy w automatach, a także przekazywaniu ich obsłudze lokalu w przypadku, gdy w automacie zabrakło środków na wypłatę wygranych. Automaty znajdujące się w lokalu przy ul. [...] w S. "nie wypłacają pieniędzy od dzisiaj".

Powyższe okoliczności korelują ze sobą, wskazując na zasadność przyznania skarżącej statusu urządzającego gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

i przypisanie jej odpowiedzialności z tego tytułu. Potwierdzają one na istnienie nieformalnego porozumienia w tym zakresie między skarżącą a Spółkami będącymi właścicielami automatów (wykraczającego poza zawarte umowy dzierżawy)

i podmiotem serwisującym, którego celem jest "obejście" przepisów u.g.h. regulujących kwestię urządzania gier na automatach. Nie jest zapewne także kwestią przypadku, że obydwie umowy o dzierżawę powierzchni ze wskazanymi Spółkami zostały podpisane przez skarżącą tego samego dnia, tj. [...] października 2014 r., co pośrednio świadczy o celowym jej działaniu, nakierowanym pod pretekstem wydzierżawiania powierzchni lokalu na nielegalne zorganizowanie punktu gier

i czerpanie z tego korzyści finansowych. W umowach tych obowiązek zapłaty czynszu wyraźnie powiązano z uruchomieniem i zakończeniem eksploatacji automatów w tym lokalu, co oznacza, że czynsz dzierżawny stanowił dla skarżącej wynagrodzenie nie tyle z tytułu samego udostępnienia jego powierzchni lecz z tytułu możliwości rzeczywistej eksploatacji tych urządzeń, co także niejako wymuszało na skarżącej (jej pracownikach) obowiązek należytej dbałości o sprawność urządzeń

i dążenie do szybkiego usuwania stwierdzonych usterek.

W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisane działanie skarżącej podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów u.g.h. Wskazane w jej art. 3 urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, których nieprzestrzeganie sankcjonowane jest karami pieniężnymi z art. 89 tej ustawy. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie sądowym poglądem, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (tak wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r. II GSK 2037/15).

W tej sytuacji skarżąca J. H. bez wątpienia jest podmiotem, któremu można przypisać odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega bowiem każdy, kto popełni ten delikt. Wprawdzie u.g.h. nie definiuje pojęcia "urządzania" czy "urządzający gry", niemniej jednak posiłkując się wspomnianymi już wyżej słownikami języka polskiego, uprawnione jest przyjęcie dla potrzeb sprawy, że urządzającym gry będzie każda osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Skarżąca rygorom ustawowym się nie podporządkowała, bowiem urządzała gry na automacie w rozumieniu u.g.h. bez uzyskania koniecznej koncesji i poza kasynem. Tym samym naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h., których nieprzestrzeganie obwarowane jest sankcją w postaci kary pieniężnej, tj. art. 6 ust. 1 wg którego działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, oraz art. 14 ust. 1, który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej wyczerpało tym samym dyspozycję przepisu sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy prawidłowo zastosowały wobec skarżącej sankcję wynikającą

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wymierzając jej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za każdy automat.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd nie podziela zarzutów skarg kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny zgromadzonych dowodów. Ze sformułowanej

w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Obowiązkiem organu podatkowego jest zatem ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Zebrany

w sprawie materiał dowodowy obejmujący wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w miejscu kontroli oględzin oraz eksperymentów, opinie Laboratorium Celnego, zawarte umowy, protokoły przesłuchań świadków – w tym pracownika skarżącej, w sposób dostateczny potwierdziły przeznaczenie automatów i były wystarczające do przypisania jej odpowiedzialności za organizowanie na nich gier. Dokonana ocena materiału dowodowego nie poddaje się zarzutowi dowolności, a wyciągnięte na jego podstawie wnioski jawią się jako logiczne i poprawne, znajdując odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji spełniających wymogi wynikające z art. 210 § 4 O.p. Na ich podstawie niemożliwe jest uznanie, że skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotom który takie gry urządzają, co powinno skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary. Czyni to niezasadnym zarzuty sformułowane w pkt IV, V i VI skarg.

Dodatkowo należy wskazać, że w myśl art. 2 ustawy o Służbie Celnej, formacji tej powierzono całość zadań wynikających z u.g.h, w tym związanych

z przestrzeganiem przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W ramach kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Przeprowadzone więc w sprawie eksperymenty mają oparcie

w przepisach prawa, a wartości dowodowej nie pozbawia ich podnoszony

w skargach (pkt VIII) zarzut braku przedstawienia w protokole okoliczności potwierdzających jego zgodność z powołanym przepisem. Tak bowiem ten przepis jak i inne uregulowania tej ustawy nie zawierają definicji "uzasadnionego przypadku", niemniej wobec podejrzenia nielegalnego charakteru działalności wykonywanej

z wykorzystaniem przedmiotowego automatu i wysokiego prawdopodobieństwa spełniania przez niego przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h, należy uznać, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. (zgodnie z treścią tego przepisu, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem). Jak już zresztą wskazano, rezultaty eksperymentów znalazły następnie potwierdzenie w wynikach badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne IC, zatem zasadność ich przeprowadzenia nie może być kwestionowana.

Nie może również zostać uwzględniony zarzut skarg (pkt III) kwestionujący ponoszenie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez podmiot nie będący zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Przepisy u.g.h. nie wyłączają możliwości nałożenia takiej kary w stosunku do żadnej kategorii podmiotów. Uregulowanie zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter generalny i odnosi się do wszystkich podmiotów dopuszczających się naruszenia

o którym w mowa w tym przepisie (karze pieniężnej podlega "urządzający gry"). Nie można zatem utożsamiać sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z kategorią podmiotów uprawnionych do prowadzenia kasyna gry, którymi zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. mogą być jedynie osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP (pkt VII skarg) poprzez tzw. "podwójne karanie" za ten sam czyn należy wskazać, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier na podstawie K.k.s. nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność administracyjna na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna i oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensata straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej, ale wykonywanej nielegalnie, tj. z pominięciem tego wymogu. Ostateczne wątpliwości w tym zakresie wyeliminował wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r.

sygn. akt P 32/12, wg którego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie,

w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe

z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego

z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak

i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne.

Na uwzględnienie nie zasługują również sformułowane w skargach zarzuty (pkt I i II) naruszenia prawa materialnego, które zasadniczo sprowadzają się do twierdzenia, że wobec niedochowania obowiązku notyfikacji, przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mogły zostać w sprawie zastosowane,

a więc nie mogły stanowić podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej. W tym zakresie konieczne było zatem ustalenie, czy przepisy te mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe było wydanie na ich podstawie rozstrzygnięcia

w sprawie.

Obowiązek notyfikacji wynika z powołanej już wyżej dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Implementacji tej dyrektywy do prawa polskiego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U.

z 2004 r., Nr 65 poz. 597). Art. 1 pkt 11 Dyrektywy określa, jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne. Dokonując jego interpretacji w wyroku z dnia

19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna

i inni, TSUE wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie,

a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W powołanym wyroku TSUE wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne

w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, które to kryterium art. 14 ust. 1 u.g.h. spełnia. Poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust.1 u.g.h. doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie z tego powodu zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa,

a konsekwencją uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji o tej samej treści co decyzja zaskarżona. Wynika to z faktu wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej (5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL), zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które wdraża Dyrektywę 98/34/WE (Komisja do projektu zmiany u.g.h. nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE). W art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej odnoszącym się do

art. 14 u.g.h. utrzymano bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zmiana art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 w istocie miała charakter redakcyjny i nie doprowadziła do zmiany zawartych w nich norm. Skoro powyższe przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h. mają w istocie taki sam sens i wynika

z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz również potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. W tym stanie rzeczy niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Aprobując zatem pogląd co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd nie podziela stanowiska skarżących co do konsekwencji braku jego notyfikacji, polegającego na odmowie jego zastosowania w niniejszej sprawie. Niedochowanie zatem obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania, a tym samym stanowić podstawy uchylenia decyzji dot. wymierzenia skarżącej kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

W tym zakresie istotne jest też stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał w tym wyroku, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie TK, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Oznacza to, że podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważą i obowiązującą. Tym samym brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów.

Stanowisko w tym zakresie zajął również Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiska NSA wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad

w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów,

a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry.

Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Wskazana uchwała NSA - stosownie do art. 269 § 1 P.p.s.a. - ma charakter wiążący, a jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi; w rozpoznawanej sprawie Sąd przesłanek ku temu nie stwierdził. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika ogólnie wiążąca moc uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować

(por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r. II FSK 1474/14).

W tej sytuacji zarzuty skarg dotyczące wymierzenia skarżącej kar pieniężnych mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Z podanych wyżej przyczyn Sąd uznał, że skargi nie są zasadne.

Wniosek o zawieszenie postępowania sądowego ze względu na sprawę

C-303/15 nie mógł zostać uwzględniony z powodu wydania w dniu 13 października 2016 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w tej sprawie; Trybunał stwierdził w nim, że art. 6 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających notyfikacji. Nie dotyczy on bowiem produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i użytkowania produktów. Przepis ten stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji

w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta Dyrektywą Nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (tak też NSA w wyrokach z dnia

17 września 2015 r. II GSK 1296/15 i II GSK 1604/15, z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1631/15 i z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 1712/15).

Mając powyższe na uwadze - na podstawie art. 151 P.p.s.a. - Sąd skargi oddalił.