Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 626/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 6-7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 180, art. 181, art. 191, art. 210 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 grudnia 2014r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 626/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 23 grudnia 2014 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania W. K., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 18 września 2014 r. znak: [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 13 grudnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w punkcie pod adresem: Sklep Spożywczo-Przemysłowy W. K., S. 37, kontrolę w trybie art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych o nazwie B. nr fab. [...] oraz H. nr fab. [...]należących do P. Sp. z o.o.. Automaty te poddano eksperymentowi kontrolnemu, który wykazał, że na automacie B. maksymalna stawka za udział w grze wynosiła 20 zł, a na automacie H. – 10 zł, tj. była wyższa niż 0,50 zł, stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"). W odpowiedzi na wezwanie organu W. K. przedłożyła oryginał umowy najmu z dnia 15 maja 2008 r., wraz z aneksem nr 1, łączącej ją ze spółka P. W dniu 27 sierpnia 2014 r. Naczelnik US wydał dwa postanowienia, na mocy których włączył do prowadzonego postępowania materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu przygotowawczym nr RKS [...] oraz wyłączył z akt sprawy z uwagi na dobro ww. postępowania przygotowawczego materiały dowodowe w postaci protokołów przesłuchań świadków.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 i art. 129 ust. 3 ugh, wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 18 września 2014 r.

W odwołaniu skarżąca zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie przepisów postepowania, tj.: art. 247 § 1 pkt 5 w zw. z art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh; art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 i art. 91 ugh; art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej; art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Dodatkowo zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh; art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23b ugh oraz art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 czerwca 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych.

Utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy organ II instancji podał, że ramach eksperymentu kontrolnego automat B. zakredytowano banknotem 20 zł, w wyniku czego w polu Kredyt pojawiło się 200 punktów kredytowych. Następnie za pomocą opcji Turbo Race punkty z pola Kredyt przelano do pola Bank, w którym pojawiło się 204 punkty. Wybrano grę B., na której zagrano za stawkę 10 punktów (1 zł). W wyniku gry uzyskano wygraną w wysokości 32 punktów – urządzenie wypłaciło trzy monety o nominale 5 zł. Pozostałe punkty w liczbie 36 zgrano do wartości 0 na grze Magic Fruits. Automat H. zakredytowano natomiast trzema monetami po 5 zł, w wyniku czego w polu Credit pojawiło się 1500 punktów kredytowych. Następnie za pomocą opcji Hi-Lo punkty z pola Credit przelano do pola Bank, w którym pojawiło się 144 punkty. Wybrano grę Sizzling 77777 Hot, umożliwiającą gry za stawki od 1 do 100 punktów, tj. od 0,10 do 10 zł. Rozegrano szereg gier za stawkę 10 zł nie uzyskując wygranej. Następnie zmniejszono stawkę do 4 punktów i zgrano wszystkie punkty do wartości 0 (na grze Sizzling 77777 Hot).

Powyższe ustalenia potwierdził również biegły Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier w opinii z dnia 17 maja 2014 r., sporządzonej na potrzeby śledztwa w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks, nr RKS [...]. W opinii wyjaśniono, że badane automaty umożliwiają pobieranie przez graczy punktów z licznika Bank, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł. Maksymalna wygrana dla gier prowadzonych z licznika Bank składa się natomiast z dwóch części: bezpośredniej (max 500 punktów) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowych Super Gier. Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze zliczona jako suma wygranej bezpośredniej i pośredniej może przekroczyć wartość 60 zł. W konkluzji biegły stwierdził, że badane automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w art. 129 ust. 3 ugh.

Organ odwoławczy podał, że oba kontrolowane automaty uzyskały poświadczenia rejestracji. Organ wyjaśnił, że zgodnie z obowiązującym w dniu rejestracji art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami na automatach o niskich wygranych były gry, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze – wyższa niż 0,07 euro (około 0,30 zł). Tymczasem kontrolowane automaty umożliwiały grę za stawki w wysokości 200 i 100 punktów kredytowych, co stanowi równowartość 20 i 10 zł.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "Sklep Spożywczo-Przemysłowy" w S., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh, bez koncesji, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh i bez zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ugh. W konsekwencji uzasadnione było nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim Słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest W. K., ponieważ realizowała czynności, które zapewniały należyty przebieg nielegalnych gier poza kasynem gry. Mianowicie na bieżąco obsługiwała ujawnione automaty poprzez ich włączanie i wyłączanie, w sytuacji gdy automat zablokował banknot umożliwiający grę, automat wyświetlał komunikat z błędem, zabrakło monet na wypłaty wygranych, wtedy W. K. informowała o tym telefonicznie A. T. świadczącego usługi związane z obsługą automatów, który przyjeżdżał i usuwał awarię, uzupełniał pieniądze w automatach. Dodatkowo W. K. instruowała graczy jak należy grać na kontrolowanych automatach, m.in. informowała o możliwości przelania punktów z pola kredyt do pola bank. Poprzez wynajęcie powierzchni w swoim lokalu zapewniła odpowiednie warunki aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. W zamian najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 30% osiągniętego na automatach zysku. W interesie strony było więc by w urządzanej grze hazardowej brało udział jak najwięcej graczy. Dodatkowo wskazano, że strona zapewniła energię elektryczną do automatów.

Organ wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych nie wiąże możliwości wymierzenia kary pieniężnej z udowodnieniem posiadania prawa do automatu. Ustalenie czy dane urządzenie realizuje gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie należy wyłącznie do kompetencji ministra właściwego w sprawach finansów publicznych. Taka decyzja Ministra Finansów wymagana jest bowiem jedynie na etapie planowania realizacji lub realizacji przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach, a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Na potwierdzenie przywołano stosowne orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych. Odnosząc się do zarzutów wskazujących na brak opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, organ wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwalał na stwierdzenie, że przedmiotowe automaty nie spełniały wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ugh, a postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest postępowaniem niezależnym od postępowania a w sprawie cofnięcia rejestracji automatu. Przywołując treść art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ugh, wskazał na brak definicji "automatu o niskich wygranych". Cecha "gry o niskie wygrane" może być zatem przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Podsumowując organ odwoławczy w oparciu o dokonane w toku eksperymentu sprawdzenie działania automatów odnośnie wartości stawki za udział w jednej grze, a także w oparciu o dowód z opinii biegłego, uznał, że automaty te nie mieszczą się w kategorii automatów o niskich wygranych.

Ustosunkowując się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ II instancji wyjaśnił, że Trybunał nie przesądził ostatecznie czy przepisy ugh mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądu krajowego, który rozstrzygnie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu przepisy karne takiego charakteru nie mają. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE zawierającego legalną definicję "przepisów technicznych" wynika, że przepisy techniczne w omawianym tutaj rozumieniu obejmują cztery grupy przepisów. W orzeczeniu w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał jasno i jednoznacznie stwierdził, że przepisy polskiej ustawy z 2009 r. o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi wzmiankowanej ustawy dotyczącymi tej właśnie problematyki) na pewno nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (pkt 27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (pkt 31-34 orzeczenia). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię tego, czy analizowane przepisy ugh mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy (pkt 35-40 orzeczenia).

"Inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowisk, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z ustalonego orzecznictwa TS wynika przy tym, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Organ podkreślił, że art. 1 pkt 4 dyrektywy definiując pojęcie "innych wymagań" stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu, nie przesądza bynajmniej tego, że ten wpływ musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy. Skoro pod rządami spornych przepisów ugh automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy. Stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowoduje więc bezużyteczności czy gospodarczej nieprzydatności tych automatów. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie takich automatów. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

Organ odwoławczy wskazał, że prezentowany w orzecznictwie TSUE pogląd o niestosowaniu nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe nie znajduje oparcia w żadnym wyraźnym przepisie dyrektywy nr 98/34/WE, ani w żadnej regulacji traktatowej. Wyroki TSUE wiążą tylko w konkretnej sprawie, przy czym Trybunał ten nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa krajowego nie obowiązują. Trybunał zajmuje się bowiem, zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE, wykładnią prawa unijnego, a nie krajowego. W tym kontekście organ podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, gdzie wyjaśniono, że polskie sądy i organy administracji nie mogą odmawiać stosowania przepisów ustawy, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Ponadto, w świetle art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, treść regulacji prawnej uchwalonej z naruszeniem obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek notyfikacji odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. Kolizja między obowiązkiem notyfikacji a ustawą zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od wynikającego z prawa unijnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach W. K. zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 247 § 1 pkt 5 w zw. z art. 133 Ordynacji podatkowej oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 ugh poprzez skierowanie decyzji w przedmiocie kary pieniężne do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

2. art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 i art. 91 ugh poprzez przyjęcie, że badane automaty nie spełniają wymogów technicznych określonych w art. 129 ust. 3 ugh, w sytuacji gdy żaden przepis nie przyznaje organom podatkowym kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ugh, ponieważ ten zakres uprawnień został zastrzeżony dla ministra właściwego ds. finansów, rozstrzygającego w formie decyzji administracyjnej

3. art. 120, 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej poprzez wybiórczą ocenę materiału dowodowego oraz błędne ustalenia faktyczne pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, ponieważ z umowy najmu z dnia 15 maja 2008 r. w żaden sposób nie wynika jakiekolwiek prawo skarżącej do jakiegokolwiek automatu;

4. art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez w szczególności brak pozyskania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej;

5. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu i przyjęcie wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23b ugh, że możliwe jest ustalenie stanu technicznego automatu bez badania właściwej jednostki badającej;

II. przepisów prawa materialnego, tj.:

6. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez błędne zastosowanie, w sytuacji gdy ww. przepis odnosi się do urządzania gier na automatach poza kasynem, przy jednoczesnym ustaleniu przez organy, że gry były prowadzone na automatach o niskich wygranych;

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23b ugh poprzez przyjęcie, że możliwe jest ustalenie stanu technicznego automatu bez badania właściwej jednostki badającej;

8. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 czerwca 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez nieuznanie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 ugh stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu obu instancji i zasądzenie kosztów, a nadto o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego w sprawie P 4/14.

W uzasadnieniu skarżąca zakwestionowała możliwość uznania jej za urządzając grę na przedmiotowych automatach, ponieważ umowa najmu została zawarta w celu prowadzenia działalności gospodarczej najemcy. Skarżąca udostępniała tylko powierzchnię. W tym kontekście wskazała na zasadę in dubio pro tributario (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej) nakazującą rozstrzyganie wątpliwości na korzyść podatnika.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca podniosła, że w myśl art. 23 ust. 3 ugh organy podatkowe nie posiadają wiadomości specjalistycznych niezbędnych do dokonywania badań w zakresie urządzeń, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, ponieważ kompetencje w tym zakresie ustawodawca powierzył upoważnionym przez Ministra Finansów jednostkom badającym. W konsekwencji organy podatkowe nie dysponowały materiałem dowodowym, który uzasadniałby wydanie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Na poparcie tego stanowiska skarżąca przywołała wyroki sądów administracyjnych.

W uzasadnieniu zarzutów naruszenia prawa materialnego, skarżąca podniosła, że z jednej strony organ ustalił, że badane automaty nie są automatami do gier o niskich wygranych i nie spełniają wymogów nałożonych tylko na ten rodzaj automatów, a z drugiej strony działał na podstawie przepisów, które nie mają zastosowania do automatów do gier o niskich wygranych, związanych z urządzaniem gier poza kasynem gry. Poza tym jeśli dany automat nie spełnia wymogów technicznych, to najpierw powinno być wydane rozstrzygnięcie w przedmiocie cofnięcia rejestracji.

W odniesieniu do kwestii notyfikacji skarżąca wskazała, że przepisy, które ograniczają obrót automatami mają charakter przepisów technicznych i jako takie powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych ogranicza działalność jedynie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc nie sposób uznać, że zachodzi przypadek wyłączający obowiązek notyfikacji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W dniu 30 marca 2015r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie sądowe na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Postanowieniem z dnia 5 lipca 2016r. tut. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 3 ugh przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego pkt 8

(w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącą powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza co następuje.

W uchwale II GPS 1/16 podjętej w dniu 16 maja 2016r. Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł, przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych,

o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze

i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5. uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami

art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie

art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej, przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku

z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne.

Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, zarzut 8 skargi nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Jednocześnie Sąd w całości podziela pogląd, zaprezentowany m.in. w wyroku NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1598/15, że przepisy przejściowe ugh (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na pogląd NSA wyrażony w uzasadnieniu w/w uchwały, zgodnie z którym "gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku)".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w pełni powyższą argumentację podziela, uznając tym samym, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 ugh można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 13 grudnia 2013 r. przeprowadzili w punkcie gier W. K. Sklep Spożywczo - Przemysłowy w S. kontrolę celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych B. i H.

Działając w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,5 zł, a wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż równowartość 60 zł, tzn. wielkości te są wyższe niż określone w art. 129 ust 3 ugh.

Powyższe potwierdził także biegły sądowy w opinii, wskazując, iż badane automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisami art. 129 ust 3 ugh. Dowód ten przeprowadzony został w ramach postępowania karno-skarbowego sygn. akt RKS [...] i organ I instancji włączył go do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i 181 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzutu 3 skargi podkreślić należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA:

z dnia 20 grudnia 2000 r. sygn. akt III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61;

z dnia 10 stycznia 2001 r. sygn. akt III SA 2348/99, LEX nr 53993; czy z dnia 29 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051).

Nadto podniesienia wymaga (mając na względzie treść art. 181), iż ordynacja podatkowa przyjmuje zasadę pośredniości w postępowaniu dowodowym, polegającą na tym, że ustalenie stanu faktycznego jest możliwe na podstawie dowodów przeprowadzonych przez inny organ w innym postępowaniu.

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają wprawdzie obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r. sygn. akt III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

Wbrew twierdzeniom skargi, dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została bowiem prawidłowo umotywowana i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 ordynacji podatkowej. Organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Okoliczność, że skarżąca ocenę tę postrzega inaczej i – z oczywistych powodów – dokonuje jej w sposób subiektywny, nie oznacza jeszcze, że organom celnym można skutecznie zarzucić dowolną i wybiórczą oceną zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu zawartej pomiędzy W. K. (wynajmującym), a P. Sp. z o.o. (najemcą) wynika, że przedmiotem najmu jest lokal będący własnością skarżącej. Najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 30% osiągniętego na automatach zysku (aneks nr 1 do umowy najmu). Zgodnie z par. 6 umowy wynajmujący zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami i innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

Jak wynika dodatkowo z zeznań samej skarżącej instruowała ona graczy jak należy grać na kontrolowanych automatach, m.in. informowała o możliwości przelania punktów z pola kredyt do pola bank.

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że W. K. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy, podkreślić należy, że samo wynajęcie powierzchni, które w efekcie doprowadziło do zainstalowania na niej automatów gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ugh. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącą czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu, o jakiej mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego.

Podkreślić bowiem należy, że to skarżąca przejęła na siebie obowiązki związane z eksploatacją automatów. Polegały one na:

- stałym dostarczaniu energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów,

- zapewnieniu swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym,

- zaangażowaniu W. K., polegającym na instruowaniu graczy jak należy grać na kontrolowanych automatach, m.in. informowała o możliwości przelania punktów z pola kredyt do pola bank,

- zobowiązaniu skarżącej do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami i innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.

Wszystkie te czynności pozwalają na przyjęcie za organem, że skarżącą można uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Bez znaczenia dla przyjęcia powyższego pozostaje okoliczność, iż skarżąca nie jest właścicielką urządzeń.

Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

Należy zwrócić uwagę, iż istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności zostały ustalone przez organy w oparciu o szereg dowodów, w tym zgromadzonych w trakcie innego postępowania.

W świetle powyższego jako niezasadne należy ocenić zarzuty 1, 3 skargi.

W rozpoznawanej sprawie dowiedziono, iż w przedmiotowych automatach wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,5 zł, a wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż równowartość 60 zł, tzn. wielkości te są wyższe niż określone w art. 129 ust 3 ugh.

Powyższe zostało ustalone w drodze eksperymentu jak również okoliczności te potwierdził biegły sądowy w opinii, wskazując, iż badane automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisami art. 129 ust 3 ugh. Dowód ten przeprowadzony został w ramach postępowania karno-skarbowego sygn. akt RKS [...] i organ I instancji włączył go do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i 181 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 2 ust. 2b ugzw grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Podobną regulację zawiera art. 129 ust. 3 ugh, a jedyna różnica polega na określeniu maksymalnej stawki za udział w jednej grze na 0,50 zł, a maksymalnej wygranej na 60 zł.

Odnosząc się do argumentu, że to, czy automat spełnia wymogi dla automatu o niskich wygranych może być ustalone wyłącznie na podstawie opinii jednostki badającej wskazać należy, iż aktualnie obowiązujące przepisy wymagają przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej przed rejestracją automatów oraz przed wydaniem decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Niniejsza natomiast sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej i w sprawie tej, stosownie do art. 180 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ugh, organ jako dowód może dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem.

Z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie. Jak wynika z protokołu kontroli eksperyment był przeprowadzony na podstawie art. 30 ust 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony w tym trybie eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach. Stosownie do art. 181 Ordynacji podatkowej dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być także m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Zarówno przeprowadzony eksperyment jak i opinia biegłego jednoznacznie stwierdzają, że na badanych automatach możliwa jest gra za stawki przekraczające 0,50 zł, oraz że automaty umożliwiają jednorazowe wygrane wyższe niż 60 zł. Okoliczność, że uprawniona jednostka badająca uznała, że automat ten spełnia warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymaganych dla automatów o niskich wygranych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Tym samym zarzuty 4, 5, 7 uznać należy za nieuzasadnione.

Nie podlega uwzględnieniu również zarzut 2, skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 91 u.g.h. oraz art. 120 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 2 ust 6 ugh, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6). Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7). W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że skarżąca przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ugh. Z treści art. 2 ust. 7 tej ustawy wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

W ocenie Sądu, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry oraz właściwości automatów. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ugh z art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy, wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra, o której mowa w art. 2 ust. 6 ugh, rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kks. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 Kks penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności wydania rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy (por. wyroki NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. II GSK 1595/15; z dnia 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1715/15; z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 20132/15).

Reasumując, kontrola zaskarżonej decyzji doprowadziła do wniosku, iż w przedmiotowej sprawie stan faktyczny został ustalony prawidłowo. Materiał dowodowy zgromadzony został z zachowaniem przepisów proceduralnych i oceniony całościowo zgodnie z zasadami logiki. Organy właściwie ustaliwszy stan faktyczny sprawy zastosowały prawidłowe przepisy prawa materialnego. Powyższe czyni niezasadnym również zarzut 6 skargi.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.