Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 802/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 w zqw. z  art. 91 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska – Grakowicz (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Ewa Kamieniecka, Protokolant Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" w W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (IZ RPO WD) w dniu [...] maja 2013 r. zawarła ze "A" w W. (Beneficjentem, Zamawiającym) umowę (nr [...]) o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 2.2 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (RPO WD 2007- 2013). Na podstawie tej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowiło nie więcej niż 84,99 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W dniu [...] lipca 2013 r. strony umowy podpisały aneks (nr [...]), który nie zmienił kwoty wydatków kwalifikowalnych, ani też kwoty dofinansowania projektu. W dniu [...] lipca 2014 r. podpisany został kolejny aneks do umowy o dofinansowanie, tj. aneks nr [...] zmieniający wartość dofinansowania na kwotę [...] zł, a także kwotę wydatków kwalifikowalnych na kwotę [...] zł. Następnie w dniach [...] marca, [...] czerwca i [...] września 2015 r. zawarto kolejno aneksy (nr [...], nr [...] oraz nr [...]), które nie zmieniały kwoty wydatków kwalifikowalnych oraz kwoty dofinansowania projektu. Z kolei w dniu [...] września 2015 r. strony umowy o dofinansowanie podpisały aneks (nr [...]), zgodnie z którym wartość dofinansowania została ustalona na kwotę [...] zł, a kwota wydatków kwalifikowalnych na [...] zł.

Jak wynika z dokumentów Beneficjent otrzymał dofinansowanie odpowiednio w dniu [...] października 2013 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] kwietnia 2014 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] czerwca 2014 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] października 2014 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] grudnia 2014 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] grudnia 2014 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] stycznia 2015 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] kwietnia 2015 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] czerwca 2015 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] września 2015 r. w kwocie [...] zł; w dniu [...] września 2015 r. w kwocie [...] zł.

Umowa o dofinansowanie z dnia [...] maja 2013 r. (nr [...]) zawierała minimalny zakres oraz przedmiot praw i obowiązków (Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 oraz Beneficjenta), jakie są niezbędne i istotne dla realizacji projektu oraz wypłacenia dofinansowania. Określała też szczegółowe zasady, tryb i warunki, na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie i rozliczanie środków dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację projektu (§ 2 ust. 1 umowy). Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy). Beneficjent zobowiązał się również do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju równości szans i niedyskryminacji społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy). Umowa zobowiązała także Beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§12 ust 14 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się także poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). W postanowieniach końcowych umowy o dofinansowanie unormowano również sytuację Stron, w taki sposób, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. Umowa określała wreszcie, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (zwanej dalej u.f.p z 2009 r.), że jeżeli zostanie stwierdzone, iż Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa Beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub do wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, o bezskutecznym upływie ww. terminu IZ RPO WD wydaje względem Beneficjenta decyzję o zwrocie środków określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetek w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków. W dniach od [...] maja 2015 r. do [...] czerwca 2015 r. Zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził kontrolę na dokumentach, w zakresie projektu nr [...] pt. "[...]".

W informacji pokontrolnej zawarto zastrzeżenia ze skutkiem finansowym co do wydatków ujętych w zatwierdzonych i wypłaconych wnioskach o płatność. Zespół kontrolujący poddał badaniu i analizie zamówienie publiczne pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu obejmującej przygotowanie dokumentacji projektowej dla projektu: [...] etap 2 - [...]". W wyniku przeprowadzonego postępowania, w dniu [...] października 2013 r. zawarta została umowa nr [...] z "B" Sp. z o. o. na kwotę: [...] zł.

Zespół kontrolujący - po przeprowadzeniu analizy zgromadzonej dokumentacji - stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 PZP oraz § 12 umowy o dofinansowanie. Ostatecznie w Informacji pokontrolnej, wobec spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz na podstawie art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki, mając na uwadze zapisy Taryfikatora (tab. 2 pkt 12) - stanowiącego załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r. Zespół kontrolujący nałożył korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] października 2013 r. Od ustaleń pokontrolnych Beneficjent wniósł zastrzeżenia. Pismem z dnia [...] października 2015 r. nr [...], L.dz. [...], Kontrolujący przekazali Beneficjentowi stanowisko względem ww. zastrzeżeń do Informacji pokontrolnej wraz z dwoma egzemplarzami zweryfikowanej Informacji pokontrolnej z kontroli na miejscu rzeczowo-finansowej realizacji projektu nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r. (sporządzonej w dniu [...] października 2015 r.). Z jej treści wynika, że w zakresie zamówień, których przedmiotem była Dostawa sprzętu i oprogramowania oraz rozbudowa systemu medycznego wraz z wdrożeniem (...) jak również Rozbudowa systemu medycznego w ramach realizacji projektu: "[...] etap 2 - [...]" zastrzeżenia Beneficjenta zostały przez Kontrolujących uwzględnione, natomiast w zakresie naruszenia stwierdzonego w zamówieniu, którego przedmiotem było "Pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu" obejmującej przygotowanie dokumentacji projektowej, zastrzeżenia Beneficjenta zostały w całości odrzucone.

Pismem nr [...] z dnia [...] października 2015 r. Beneficjent odmówił podpisania Informacji pokontrolnej i zwrócił do IZ RPO WD dwa jej egzemplarze (wpływ do UMWD w dniu [...].10.2015 r.). Informacja pokontrolna stała się ostateczna z dniem [...] października 2015 r.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Zarząd Województwa D. - na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp z 2009 r., wydał względem Beneficjenta decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Od niniejszej decyzji Beneficjent wniósł wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, po rozpoznaniu którego Zarząd Województwa D. wydał w dniu [...] kwietnia 2016 r. decyzję (Nr [...]) utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję. W obszernym uzasadnieniu decyzji (36 stron) organ wskazał w szczególności, że postępowanie o udzielenie zamówienia na "pełnienie funkcji inżyniera Kontraktu" zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Postepowanie wszczęto w dniu [...] sierpnia 2013 r. Było to zamówienie poniżej kwoty wartości zamówień, o których mowa w art. 11 ust. 8 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w BZP pod nr [...]. Organ podkreślił, że w wyniku przeprowadzenia ww. postępowania w dniu [...] października 2013 r. z "B" Sp. z o. o. zawarta została na kwotę: [...] zł (umowa nr [...]). "A" w W. w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ ustanowił 2 kryteria oceny ofert, tj.: C - cenę oraz M - Wartość merytoryczną. W SIWZ w punkcie XV. Ocena ofert Zamawiający wskazał, iż (cyt.): "(...) Kryterium Wartość merytoryczna (M) zostanie ocenione na podstawie złożonego przez Wykonawcę w ofercie opracowania "Koncepcja rozbudowy usług". Punkty cząstkowe przyznane przez każdego z członków Komisji przetargowej zostaną zsumowane." Zamawiający wyjaśnił następnie, iż (cyt.): "Punkty za kryterium Wartość merytoryczna (M) zostaną przyznane za Wartość merytoryczną opracowania "Koncepcja rozbudowy usług", za poszczególne obszary (a-d) w następujący sposób:

a. Model utrzymania systemu wraz z szacowanymi kosztami (w okresie trwałości i po okresie trwałości) (0-10 pkt.),

b. Opis stanu docelowego (0-10 pkt.) - przydatność dla organizacji, tj. uwzględnienie głównych kierunków rozwoju zgodnie z potrzebami i doświadczeniami,

c. Strategia zarządzania (0-10 pkt.) Zarys metodyki realizacji przedmiotu zamówienia. Wykaz działań uważanych za niezbędne do osiągnięcia celów i oczekiwanych rezultatów. Powiązanie działań z wynikami oraz charakterem projektu, w szczególności:

d. Harmonogram działań (0-5 pkt.). Rozpoczęcie, kolejność oraz czas trwania proponowanych działań z uwzględnieniem okresu mobilizacji. Identyfikacja i określenie czasu głównych etapów realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem czasu pracy ekspertów na poszczególnych etapach.

e. Kontrola jakości (0-5 pkt.). Opis zasad kontroli i monitorowania jakości poszczególnych rodzajów produktów Projektu wraz z określeniem ról i przypisanymi obowiązkami w zakresie kontroli jakości, jak również zasad monitorowania postępu prac i HRF."

Przechodząc do omówienia popełnionego przez Zamawiającego - w powyżej przytoczonych zapisach dokumentacji o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego - naruszenia PZP, organ wskazał, iż art. 91 ust. 2 PZP stanowił, że: Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, i innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Na tle powyższej regulacji, organ stwierdził, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust. 2 PZP, gdyż w przytoczonych zapisach SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu ustanowił dwa kryteria oceny ofert, tzn.: - cenę oraz - wartość merytoryczną. Pozacenowe kryterium oceny ofert zostało skonstruowane na podstawie wyszczególnionych podkryteriów, za które zostały przez Zamawiającego przewidziane punkty podane w postaci przedziałów od wartości minimalnej do maksymalnej (tj. odpowiednio 0-5 lub 0-10). Zamawiający nie wskazał przy tym jednak - jak podkreślił organ - w jaki sposób powinno następować przyznawanie punktacji, ani też nie wskazał odpowiedniego stopnia gradacji możliwych do przyznania punktów przez poszczególnych członków komisji przetargowej (czyli nie wyjaśnił za co konkretnie powinno zostać przez członków komisji przetargowej przyznane 0 pkt, za co 3 pkt, a za co np. 8 pkt). Organ wskazał, że wydając decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu z dnia 15 stycznia 2016 r. nie zakwestionowano samego ustanowienia pozacenowego kryterium oceny ofert, gdyż należy oczywiście uznać je za zasadne, lecz sposób oceny ofert. Zastosowanie pozacenowych kryteriów pociąga bowiem za sobą konieczność wskazania przez Zamawiającego sposobu dokonywania oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów oraz, w miarę możliwości, konkretnego określenia za co Zamawiający będzie przyznawał punkty i w jakiej wysokości. Sposób oceny ofert powinien być tak opisany, aby zagwarantował obiektywną ocenę złożonych ofert. Organ podkreślił, że należy ograniczyć możliwość subiektywnej i uznaniowej oceny ofert, tak aby nie dopuścić do sytuacji, w której będą brane pod uwagę dowolne aspekty (cechy) podlegające punktacji. Niedopuszczalne jest formułowanie kryteriów oceny ofert w sposób subiektywny czyli np. powodujący dowolność oceny przez poszczególnych członków komisji. Prawidłowe zastosowanie innych kryteriów niż cena musi zapewnić równe traktowanie wykonawców poprzez możliwość obiektywnej oceny. Ocena wykonawców nie może zależeć od subiektywnej oceny członków komisji przetargowej. Jedynie kryteria obiektywne, czyli takie dla których wynik punktowy będzie zawsze taki sam, niezależnie od tego, kto będzie dokonywał oceny, zapewniają równe traktowanie wykonawców oraz gwarantują zgodność postępowania Zamawiającego z art. 7 ust. 1 PZP.

Na poparcie swojej argumentacji organ przywołał min. treść wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 marca 2004 r. (sygn. akt V Ca 264/04) oraz wyroku z dnia 17października 2013 r. oraz z dnia 15 lipca 2010 r. KIO i podniósł, że na etapie konstruowania treści SIWZ Zamawiający winien dołożyć należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element subiektywnej oceny. Choć Zamawiającemu w myśl art. 91 ust. 2 PZP pozostawiona jest pewna dowolność w zakresie formułowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do przedmiotu zamówienia, to jednak ta swoboda nie pozostaje nieograniczona. Również w tym zakresie obowiązuje nakaz takiego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, które zapewni zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Kryteria muszą być jasne i nie mogą stwarzać dowolności interpretacyjnej. Każde kryterium oraz opis jego zastosowania powinien być sformułowany w sposób jednoznaczny i precyzyjny, tak aby każdy, potencjalnie choćby zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu wykonawca, przy dołożeniu jednakowej miary należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Warto podkreślić, iż w przypadku kryteriów o charakterze niewymiernym (w omawianym przypadku dotyczy to podkryteriów) konieczne jest zastosowanie tzw. kwantyfikacji przez wprowadzenie stopniowania preferencji Zamawiającego, wyrażonej w postaci danego kryterium. W omawianym postępowaniu o udzielenie zamówienia wspomnianej wyżej stopniowalności –zdaniem organu - definitywnie zabrakło. Samo wskazanie zakresu punktowego (0-5 pkt i 0-10 pkt) doprowadziło do tego, że członkowie komisji przetargowej oceniali intuicyjnie, każdy wedle swoich upodobań. Dlatego też, zdaniem organu, Zespół kontrolujący prawidłowo wskazał w Informacji pokontrolnej, a następnie organ wydający decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu prawidłowo dowiódł i uzasadnił w decyzji [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., iż Zamawiający formułując omawiane kryterium "Wartość merytoryczna" dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 PZP. poprzez ukształtowanie kryterium oceny ofert w sposób utrudniający dokonanie obiektywnej oceny jego spełnienia. Zamawiający nie określił w jaki sposób powinna być dokonana ocena kryterium "Wartość merytoryczna", tj. w jaki sposób - w ramach zaproponowanych przedziałów punktowych (0-5 pkt i 0-10 pkt) - konkretne ilości punktów powinni przyznawać członkowie komisji przetargowej. Brak prawidłowego opisu spowodował dowolność w przyznawaniu punktacji przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Prawidłowo opisany sposób oceny spełnienia postawionego kryterium "Wartość merytoryczna" powinien zawierać opis/jasne wskazanie w jakich sytuacjach oceniający powinien przyznać odpowiednio 1 pkt ,2 pkt, 3 pkt, 4 pkt, 5 pkt, 6 pkt, itd.

Organ potwierdził też prawidłowość zastosowanego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizację projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" (Taryfikator), przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].07.2014 r. z późn. zm. (Tabela 2, pkt 12). Ww. dokument przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].07.2014 r. został wskazany "z późn. zm.", co oznacza, że organ prawidłowo zastosował wersję Taryfikatora zatwierdzoną uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].10.2014 r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].07.2014 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (Tabela 2, pkt 12), a zatem wersję obowiązującą na dzień podpisania Informacji pokontrolnej.

Strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

a) art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych;

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. ustawy o finansach publicznych, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że kwota [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości,

c) art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zwanej dalej "ustawą Pzp" poprzez ukształtowanie kryterium oceny ofert w sposób utrudniający dokonanie obiektywnej oceny jego spełniania.

d) art. 7,77§1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 - dalej "k.p.a.") polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez Stronę Skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

e) art. 8 i 107 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez Stronę Skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych;

f) Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 ze. zm. poprzez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia w zbiorze legalnych aktów administracyjnych kwestionowanej w skardze decyzji.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych (obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z poz. zm.; rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań w wymienionym przepisie art. 26 ustawy wskazano ogólnie na unormowania ustawy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej u.z.p.p.r.), czyli omawianej sprawy dotyczy treść art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.).

Według – prawidłowo zastosowanego przez organy - art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

W rozpatrywanej sprawie spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający – rzeczywiście - naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze. zm.; dalej "P.z.p.") poprzez ukształtowanie kryterium oceny ofert w sposób utrudniający dokonanie obiektywnej oceny jego spełnienia.

Z akt sprawy wynika, że Zamawiający w ramach postepowania dot. zamówienia publicznego na "Pełnienie funkcji inżyniera Kontraktu" w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ ustanowił 2 kryteria oceny ofert, tj.: C - cenę oraz M - Wartość merytoryczną. W SIWZ w punkcie XV. Ocena ofert Zamawiający wskazał, iż (cyt.): "(...) Kryterium Wartość merytoryczna (M) zostanie ocenione na podstawie złożonego przez Wykonawcę w ofercie opracowania "Koncepcja rozbudowy usług". Punkty cząstkowe przyznane przez każdego z członków Komisji przetargowej zostaną zsumowane." Zamawiający wyjaśnił następnie, iż (cyt.): "Punkty za kryterium Wartość merytoryczna (M) zostaną przyznane za Wartość merytoryczną opracowania "Koncepcja rozbudowy usług", za poszczególne obszary (a-d) w następujący sposób:

a. Model utrzymania systemu wraz z szacowanymi kosztami (w okresie trwałości i po okresie trwałości) (0-10 pkt.),

b. Opis stanu docelowego (0-10 pkt.) - przydatność dla organizacji, tj. uwzględnienie głównych kierunków rozwoju zgodnie z potrzebami i doświadczeniami,

c. Strategia zarządzania (0-10 pkt.) Zarys metodyki realizacji przedmiotu zamówienia. Wykaz działań uważanych za niezbędne do osiągnięcia celów i oczekiwanych rezultatów. Powiązanie działań z wynikami oraz charakterem projektu, w szczególności:

d. Harmonogram działań (0-5 pkt.). Rozpoczęcie, kolejność oraz czas trwania proponowanych działań z uwzględnieniem okresu mobilizacji. Identyfikacja i określenie czasu głównych etapów realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem czasu pracy ekspertów na poszczególnych etapach.

e. Kontrola jakości (0-5 pkt.). Opis zasad kontroli i monitorowania jakości poszczególnych rodzajów produktów Projektu wraz z określeniem ról i przypisanymi obowiązkami w zakresie kontroli jakości, jak również zasad monitorowania postępu prac i HRF."

Z powyższego jednoznacznie zatem wynika, że pozacenowe kryterium oceny ofert zostało skonstruowane na podstawie wyszczególnionych podkryteriów, za które zostały przewidziane przez Zamawiającego punkty podane w postaci przedziałów od wartości minimalnej do maksymalnej (tj. odpowiednio od 0-5 lub 0-10 pkt). Najistotniejsze jest jednak to, że Zamawiający nie wskazał w jaki sposób powinno następować przyznawanie tej punktacji, ani nie wskazał odpowiedniego stopnia gradacji możliwych do przyznania punktów od 0 do 5 lub 10. Innymi słowy nie wyjaśnił w jaki sposób zostanie dokonana ocena ofert w ramach poszczególnych kryteriów i nie dookreślił za co konkretnie będą przyznawane punkty w skali od 0 do 5 lub do 10 tj. w jakiej konkretnie wysokości, dopuszczając w tym zakresie pewnego rodzaju dowolność.

W tym miejscu podnieść należy, że wydając zaskarżoną decyzję – wbrew zarzutom skargi – organ nie zakwestionował samego ustanowienia pozacenowego kryterium oceny ofert, gdyż dotyczyło ono przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 1 i 2 PZP (z wymienionych przepisów w brzmieniu obwiązującym w dacie przetargu) Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Pozacenowe kryterium ofert mieści się zatem w tych "innych kryteriach odnoszących się do przedmiotu zamówienia".

Zakwestionowany natomiast został – jedynie, aczkolwiek w ocenie tut. Sądu słusznie – sposób oceny ofert poprzez jego wadliwą konstrukcję tj. niewyjaśnienie za co ile punktów (w jakiej wysokości od 0 do 5 lub 10) w ramach poszczególnych podkryteriów przysługuje.

Zastosowanie pozacenowych kryteriów cenowych pociąga za sobą – niewątpliwie, tak jak to wskazał organ, konieczność wskazania przez Zamawiającego jednoznacznego (a nie dowolnego wg. subiektywnego uznania osoby oceniającej) sposobu dokonywania oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów oraz jednoznacznego określenia za co zamawiający będzie przyznawał punkty i w jakiej konkretnie wysokości. Opis kryteriów oceny ofert stosowany przez Zamawiającego powinien być maksymalnie szczegółowy i pełny, gdyż ma wpływ na sposób mierzenia stopnia spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. Musi bowiem istnieć zasada pozwalająca (osobom oceniającym) w sposób obiektywny (a nie subiektywny) wyrazić stopniowalną ocenę dokonywaną w ramach wskazanych w SIWZ podkryteriów punktowo. Ponadto podkryteria te winny zostać opisane tak, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu wiedzieli nie tylko jaką wagę Zamawiający przypisuje danemu podkryterium, ale też za co konkretnie będzie on przyznawał w ramach tego podkryterium punkty w zastosowanej skali stopniowej. Innymi słowy należy wskazać za co przysługiwać będą punkty i w jakiej wysokości, tak aby umożliwić – obiektywne - merytoryczne rozstrzygnięcie wyższości jednej oferty nad drugą. Tym samym należy uniemożliwić subiektywne dokonanie oceny. Kryteria muszą być zatem bez wątpienia jasne i nie mogą stwarzać jakichkolwiek dowolności interpretacyjnych. Tym samym samo wskazanie zakresu punktowego (od 0-5 pkt lub 0-10 pkt) bez opisania warunków i zasad jego stopniowalności doprowadziło do sytuacji, w której po pierwsze oceniający mogli dokonać w sposób subiektywny oceny poszczególnych podkryteriów, a po wtóre uniemożliwiło podmiotom składającym oferty weryfikację prawidłowości dokonanej oceny i dokonanego wyboru oferty jako najkorzystniejszej.

Tymczasem zgodnie art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przywołana norma prawna ustanawia fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, jakimi są reguły uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ryzyko ograniczenia tych zasad istnieje w szczególności na etapie określania warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, czyli na etapie tworzenia opisu przedmiotu zamówienia. Najogólniej chodzi tu o jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Ich przestrzeganie wyznacza zatem stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Bez wątpienia zatem – w świetle przywołanej zasady z art. 7 ust. 1 pzp. – obowiązkiem zamawiającego było dokonanie takiego opisu kryteriów oceny ofert, w tym sposobu oceny ofert, który zapewniłby obiektywną ocenę i porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty (patrz uchwała KIO z dnia 18 grudnia 2015 r. KIO/KD 66/15).

Konkludując, Sąd stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze. zm.; dalej "P.z.p.") poprzez ukształtowanie kryterium oceny ofert w sposób utrudniający dokonanie obiektywnej oceny jego spełnienia z uwagi na nieopisanie w jakich – konkretnie - sytuacjach oceniający winni przyznać ofertom odpowiednio 1, 2, 3 itd. punkty w ramach wskazanych obszarów w zakresie kryterium "Wartość merytoryczna".

Kolejną kwestią – podważoną przez stronę - jest zagadnienie nałożenia z tytułu ww. naruszenia korekty finansowej. Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 cytowanego wyżej rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. I co do zasady – według Wytycznych – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

W rozpatrywanej sprawie umowa o dofinansowanie przedmiotowego projektu została zawarta w dniu [...] maja 2013 r., a zatem zawarta została w czasie, kiedy obowiązywała uchwała nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013."

Według Sądu uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2014 r., która uchyliła uchwałę poprzednią. Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...].

W tej materii Sąd stwierdza zatem, że do obliczenia korekty z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 PZP. błędnie zastosowano tekst uchwały nr [...]. Aczkolwiek pomimo, iż Sąd dostrzegł niniejsze naruszenie, stwierdzić należy, ze w niniejszej sprawie nie miało ono wpływu na wynika sprawy i jako takie należy potraktować za nieistotne. Bez względu bowiem na to, którą z wersji "Taryfikatora" organ by nie przyjął jako właściwą w celu posiłkowego ustalenia wysokości korekty finansowej, nie zmieniłoby to treści decyzji, ani też nałożonego na stronę obowiązku. Zgodnie bowiem z zastosowaną uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013" z póżn. zm. (tab. 2 pkt 12) [Taryfikator], stwierdzone naruszenie zagrożone zostało korektą finansową w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą. W uzasadnionych przypadkach wskaźnik korekty mógł jednak zostać obniżony do wysokości 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W sprawie, Zespół kontrolujący znalazł przesłanki do zastosowania miarkowania wysokości korekty finansowej do 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą (tab. 2 pkt 12 Taryfikatora). Gdyby natomiast organ zastosował prawidłową uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2012 r. to korekta finansowa przewidziana za tożsame naruszenie w Taryfikatorze też wynosiłaby 5% (Tabela 4, poz. 12). Z tego też powodu – naruszenie w tym zakresie – Sąd uznał za niemające wpływu na wynika sprawy. Na marginesie wskazać należy, że formułując zarzut w tym zakresie skarżąca w petitum skargi odniosła się do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r., zaś w samym uzasadnieniu do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2012 r.

W sprawie nie znajdują nadto zasadności zarzuty naruszenia - jako mającego istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia - przepisów prawa procesowego: art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 8 i 10 k.p.a. Jak już wskazano organ w sposób prawidłowy poczynił ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący, z poszanowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Analiza okoliczności faktycznych znalazła odzwierciedlenie w obszernym uzasadnieniu decyzji, które w pełni spełnia wymogi określone w art. 107 § 1 i 3 kpa. Tym samym w sprawie nie doszło do błędnego ustalenia stanu faktycznego. Strona skarżąca zarzucając natomiast jego błędne ustalenie nie przedstawiła żadnych dowodów, które w jakikolwiek sposób potwierdzałyby jej twierdzenia, a negowały stanowisko organu.

W tym stanie rzeczy W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a, skargę oddalił.