Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1993/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. , art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W dniu [...] września 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. w pawilonie handlowym [...], usytuowanym w P., przy ul. [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm.) ujawnili jeden włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat o nazwie Hot Spot Platin. Automat posiadał elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranych, ponadto na monitorach wyświetlały się wizualizacje gier z charakterystycznymi symbolami.

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu powierzchni z dnia [...] września 2010 r., zawartą pomiędzy władającą lokalem K. A. "[...]", ul. [...] p. [...],[...], a A. U., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą [...], z siedzibą przy ul. [...],[...].

Z treści umowy wynikało, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w lokalu urządzenia do gier był A. U. (nazywany dalej: "skarżącym").

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne automatu HOT SPOT PLATIN, opisane w protokole oględzin rzeczy z dnia [...] września 2010 r. W ich wyniku stwierdzono, że automat posiada dwa monitory: na górnym monitorze wyświetlane są tabele wygranych w poszczególnych grach, na dolnym monitorze rozgrywane są gry. W środkowej części automatu panel sterujący z 12 przyciskami manipulacyjnymi oraz wrzutnikiem monet.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ww. automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego, które zarejestrowano i prowadzono pod nr RKS [...]. Wyrokiem Sądu Rejonowego w P. z dnia [...] października 2012 r., sygn. akt II K 210/12 uniewinniono skarżącego od zarzucanego mu czynu z art. 107 § 1 K.k.s. W dniu [...] grudnia 2012 r. Urząd Celny w P. wniósł apelację od ww. wyroku, którą Sąd Okręgowy w P. rozpatrzył na korzyść organów celnych. W sprawie nie zapadło jednak prawomocne rozstrzygnięcie, ponieważ obecnie sprawa jest zawieszona w Sądzie Rejonowym w P.

W dniu [...] października 2010 r. przeprowadzono czynności oględzin wewnętrznych automatu, z których sporządzono protokół oględzin wnętrza automatu z dnia [...] października 2010 r.

Do materiału dowodowego sprawy włączono dowód z protokołu nr RKS- [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. opisującego przebieg eksperymentu procesowego przeprowadzonego w drodze doświadczenia możliwości odtworzenia gry na przedmiotowym automacie. Czynności zostały przeprowadzone w dniu [...] stycznia 2011 r. w magazynie depozytowo likwidacyjnym Izby Celnej w W. w L. przy ul. [...].

Podczas rozgrywanych gier stwierdzono, że wynik gry-ustawienia odpowiedniego układu znaków lub symboli wyświetlanych na monitorze LCD - nie zależy wprost od zręczności grającego, którego rola sprowadza się jedynie do dwukrotnego wciśnięcia jednego przycisku , lecz od losowego wytypowania symboli przez program gry zainstalowany w automacie. Zatrzymanie się poszczególnych bębnów następuje w sposób przypadkowy, chwilę po wciśnięciu przycisku "START/CREDIT". Udowodniono tym, że gra nie ma charakteru zręcznościowego a charakter losowy, co wiąże się z tym, że automat podlega przepisowi art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., nazywanej dalej: "u.g.h.").

Nadto włączono do materiału dowodowego sprawy opinię biegłego sądowego. Ekspertyza automatu HOT SPOT PLATIN została przeprowadzona przez [...] R. R. biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C., która odbyła się w magazynie Izby Celnej w W., w L., w dniu [...] października 2011 r. Z opinii biegłego sądowego wynikało że: badany automat był urządzeniem elektronicznym z zainstalowanym oprogramowaniem Hot Games umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Automat nie wypłacał w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wyposażenie automatu umożliwiało prowadzenie działalności komercyjnej. Uruchomienie gry następowało po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty na liczniku kredyt. Wynik gry nie zależał od zręczności grającego - grający naciskając przycisk Start-Stop podczas wirowania bębnów, dawał impuls do ich zatrzymania, ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawiała się na bębnach w momencie zatrzymania. Zatrzymanie bębnów nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu klawisza Start-Stop. Następowało stopniowe zwolnienie kręcenia się bębnów do momentu zatrzymania.

Biegły sądowy w swojej opinii zawarł wniosek, że gry rozgrywane na badanym urządzeniu były grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy ( art 2 ust.5 u.g.h.) i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

2. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] października 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3. Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., nazywanej dalej: "O.p."), art. 2 ust. 5, art. 6 ust. l, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 u.g.h. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automacie do gier HOT SPOT PLATIN poza kasynem gry.

Organ uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci oględzin i opisu urządzenia, wyniku eksperymentu procesowego, opinii biegłego sądowego oraz ujawniona we wnętrzu urządzenia kwota pieniędzy w monetach i banknotach świadczyły o tym, że zakwestionowane urządzenie HOT SPOT PLATIN, było urządzeniem elektromechanicznym, gry na tym urządzeniu były organizowane w celach komercyjnych, miały charakter losowy, co zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego w P., upoważniało do stwierdzenia, że na ww. urządzeniu były urządzane gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Organ uznał, że skarżący w lokalu nie będącym kasynem gry, tj. w Pawilonie handlowym [...], zlokalizowanym w P., przy ul. [...], urządzał gry na automacie do gier poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy hazardowej, i tym samym na mocy art. 89 ust. l pkt 2 tejże ustawy podlegał karze pieniężnej w wysokości 12.000 złotych od każdego automatu zgodnie z ust 2 pkt 2 przytoczonego artykułu.

4. Pismem z dnia [...] grudnia 2013 r. skarżący wniósł odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] grudnia 2013 r., wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania oraz przeprowadzenie dowodu z pisemnej opinii biegłego na okoliczność charakteru gier przeprowadzonych na urządzeniu HOT SPOT PLATIN.

Skarżący wniósł o zawieszenie postępowania do czasu orzeczenia przez Trybunał konstytucyjny w przedmiocie zgodności przepisów u.g.h. z konstytucją RP.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych poprzez zastosowanie art. 2 ust. 5 u.g.h. w wyniku błędnego przyjęcia, że przepis ten nie wymaga notyfikacji, w sytuacji, gdy stanowi on przepis techniczny i winien być notyfikowany poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej;

2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że gra na urządzeniu należącym do skarżącego miała charakter losowy, a co za tym idzie - że podlegała przepisom ustawy o grach hazardowych;

3) naruszenie procedury - art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 w zw. z art. 191 O.p. poprzez nierzetelne wyjaśnienie stanu faktycznego polegające na braku wyjaśnienia podstawowej kwestii, jaką jest spełnianie przez urządzenie należące do odwołującego warunków pozwalających na zakwalifikowanie tego urządzenia jako podlegającego ustawie o grach hazardowych.

5. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na skierowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w postanowieniu z dnia 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/G1 1979/11, pytanie prawne.

6. Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. podjął zawieszone postępowanie, ponieważ uznał, że zawisłość sprawy przez Trybunałem Konstytucyjnym nie stanowi zagadnienia wstępnego, w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

7. Pismem z dnia [...] stycznia 2015 r. skarżący wniósł o:

- zapoznanie się przez organ z uzasadnieniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 oraz z uzasadnieniem postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r" sygn. akt II GSK 686/13;

- zapoznanie się przez organ z uzasadnieniem postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14;

- umorzenie postępowania, wobec jego bezprzedmiotowości.

W uzasadnieniu ww. pisma Strona podniosła, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych i winny zostać notyfikowane przed Komisją Europejską, a ponieważ notyfikacja nie została dokonana, brak jest możliwości stosowania tych przepisów.

8. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt u.g.h. po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] grudnia 2013 r., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r., wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej w W. podał, że art. 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach, wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 2 w ust. 4 cyt. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Na gruncie ustawy o grach hazardowych ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h. jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach.

Organ odwoławczy za bezsporne uznał, że automat HOT SPOT PLATIN jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynikało, że posiada, m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), oprogramowanie i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

Bezspornym było także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynikało, że automat HOT SPOT PLATIN udostępniony był publicznie w pawilonie handlowym [...], usytuowanym w P., przy ul. [...]. Posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów i w jego wnętrzu ujawniono środki pieniężne. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tym urządzeniu. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

W sprawie przesądzono również, że gry na automacie HOT SPOT PLATIN miały charakter losowy. Rozegranie pojedynczej gry wiązało się z uprzednim wyborem konkretnego rodzaju gry i ustawieniem stawki oraz posiadaniem wystarczającej liczby punktów kredytowych na liczniku KREDYT (na pokrycie stawki). Wciśnięcie przycisku START/STOP uruchamia kręcenie bębnów w grze, które po kolejnym wciśnięciu przycisku START/STOP zatrzymują się z pewnym opóźnieniem, przesądzając w ten sposób o wygranej lub przegranej wyrażonej w punktach kredytowych. Zauważyć należy, że w obu przypadkach stwierdza się, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego, ponieważ daje on tylko impuls do ich zatrzymania, ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania.

Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na zainicjowanie zatrzymania bębnów, wynik gry (zatrzymanie bębnów w określonej konfiguracji) nie zależy już jednak od gracza, ale od programu gry (przypadku). Należy mieć także na uwadze fakt, że pojęcie "losowości" należy wykładać z punktu widzenia przewidywalności wyniku gry dla gracza (subiektywnego), w warunkach standardowych.

Stwierdzenie to było kluczowe, ponieważ przesądzało o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik był niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie miała decydującego wpływu na wynik gry, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtował się poniżej 50%. Skoro zatrzymanie bębnów było losowe i zależało od programu gry, to należało przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek). Powyższe przesądzało, że gra nie zawierała wyłącznie elementu losowości, ale miała charakter losowy, ponieważ czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek).

Gry na automacie HOT SPOT PLATIN miały charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów zależało w przeważającej części od programu gry zainstalowanego na automacie, co powodowało, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem przypadku (gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra miała charakter losowy, a tym samym zawierała element losowości.

Z protokołu oględzin wewnętrznych oraz z opinii biegłego sądowego R. R. wynikało, że automat HOT SPOT PLATIN nie był przystosowany do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych lub wydawania (fizycznie) wygranych rzeczowych (brak hoppera i wypłacarki banknotów). Powyższa definicja stanowi jednak, że wygrana rzeczowa może mieć również postać niefizyczną, z zastrzeżeniem, że pojęcie wygranej rzeczowej należy odnosić wyłącznie do pojedynczej gry.

Na gruncie sprawy pojedyncza gra na automacie rozpoczynała się w momencie pobrania przez automat stawki ustalonej uprzednio przez grającego, a kończyła w chwili rozstrzygnięcia wyniku (uzyskania wygranej lub przegranej). Z opisu przebiegu gier na automacie HOT SPOT PLATIN wynikało, że wpłacona kwota nie była jedynie przeliczana na czas udostępniony graczowi do korzystania z urządzenia, ale przede wszystkim na punkty kredytowe, które umożliwiały rozgrywanie poszczególnych gier. Stawką pobieraną przez program gry były punkty, będące pochodną kwoty zakredytowania automatu, bądź przyznawane nieodpłatnie po wyczerpaniu "wykupionych" punktów, jeżeli czas korzystania z automatu jeszcze nie upłynął. Ewentualna wygrana lub przegrana również miała postać punktową, bowiem korzystne rozstrzygniecie wyniku premiowane było zwiększeniem liczby punktów, a przegrana wiązała się z ich utratą. Pojedyncza gra rozpoczynała się i kończyła poprzez naciśnięcie przycisku START/STOP, a za tak przeprowadzoną grę program gry pobierał określoną przez gracza liczbę punktów (stawkę).

W wykupionym czasie gry grający miał więc możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier, może bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie i zatrzymanie się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną) poprzez naciśnięcie przycisku START/STOP. Zauważyć zatem należy, że wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Istotne jest, że przeprowadzenie każdej kolejnej gry jest uzależnione od niezerowej liczby punktów w ramach wykupionego limitu czasu i nie ma znaczenia, że po wyczerpaniu "wykupionych" punktów automat udostępnia punkty także nieodpłatnie, bowiem potwierdza to tylko tezę, że aby umożliwić graczowi dalsze rozgrywanie pojedynczych gier na przedmiotowym automacie do momentu upływu wykupionego czasu, gracz musi posiadać punkty. Bez posiadania punktów dalsze rozgrywanie pojedynczych gier nie jest możliwe, nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany.

Zdobyte punkty stanowiły wygraną w pojedynczej grze. Mając na uwadze definicję wygranej rzeczowej (art. 2 ust. 4), stanowiły one także wygraną rzeczową, bowiem powiększały pulę dostępnych punktów i w ten sposób umożliwiały rozpoczęcie nowej gry, przez wykorzystanie punktów zdobytych w poprzedniej grze. Organ odwoławczy stwierdził, że gry prowadzone na automacie HOT SPOT PLATIN toczyły się o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Na podstawie ustaleń faktycznych i prawnych Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na automacie HOT SPOT PLATIN wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. były grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Stwierdziwszy na podstawie materiału dowodowego sprawy, że gra na automacie HOT SPOT PLATIN odpowiadała definicji z art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. organ odwoławczy przyporządkował stan faktyczny warunkom z art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając na jego podstawie, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia.

Z treści umowy podnajmu powierzchni z dnia[...] września 2010 r., zawartej pomiędzy władającą lokalem K. Av., a skarżącym, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą [...] wynikało, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w lokalu urządzenia do gier był skarżący. W świetle prawa to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochowywać należytej staranności.

Na automacie HOT SPOT PLATIN urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenie to znajdowało się bowiem w publicznie dostępnym miejscu i było włączone do sieci. Było więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ to on zorganizował tę działalność. Zapewnił warunki lokalowe, urządzenia, personel i media (w lokalu był dostęp do elektryczności).

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy, karze pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania projektu u.g.h. i w konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji były bezskuteczne i nie mogły stanowić podstawy wymierzania kar Dyrektor Izby Celnej w W. zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów.

9. W skardze z dnia 20 maja 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2015 r. skarżący wniósł o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1) naruszenie art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 oraz 2 ust. 5 u.g.h., które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązuje w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach;

3) obrazę przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, w szczególności art. 7 i 77 K.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy urządzenie Hot Spot Platin należące do skarżącego jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na tym automacie spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy;

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w niniejszej sprawie jest niepełna i nierzetelna, stąd nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych;

5) naruszenie zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:

- orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11; C-214/11 oraz C-217/11,

- orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 komisja v. Grecja poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] grudnia 2013 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W uzasadnieniu skargi skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że nienotyfikowane przepisy ustawy mogą być stosowane w polskim porządku prawnym. Podstawą stosowania w polskim porządku prawnym przepisów prawa wspólnotowego są postanowienia Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej zawartego w Traktacie akcesyjnym z dnia 16 kwietnia 2003 roku. Zgodnie z art. 2 wspomnianego Aktu od dnia przystąpienia nowe Państwa Członkowskie są związane postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnot i Europejski Bank Centralny przed dniem przystąpienia. Zarówno Traktat, jak i Akt o przystąpieniu zostały ratyfikowane na podstawie zgody uchwalonej w referendum ogólnokrajowym w sprawie wyrażenia zgody na ratyfikację Traktatu dotyczącego przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, wyznaczonym na dzień 8 czerwca 2003 roku (por. art. 90 ust. 2 Konstytucji).

Dyrektywy Unii Europejskiej kierowane są do władz państw członkowskich i nakładają na nie obowiązek osiągnięcia określonego celu. Na dyrektywy, ze względu na ich ogólny charakter, nie zawsze dostosowany do warunków poszczególnych państw, nie można powoływać się przed sądami krajowym i. Jedynie kiedy państwo nie wprowadzi koniecznych zmian w terminie wyznaczonym przez Parlament Europejski i Radę, przed sądem można odwołać się do przepisów dyrektywy.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ustawę wprowadzająca całościowy lub częściowy, lecz istotny, zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepis techniczny.

Zgodnie z art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE Państwa Członkowskie mają obowiązek uprzedniego (przed uchwaleniem czy przyjęciem w inny sposób) poinformowania Komisji Europejskiej o projekcie przepisów technicznych oraz wstrzymania procedury wprowadzania ich w życie do czasu zakończenia procesu notyfikacji szczegółowo uregulowanego w dyrektywie. Brak uprzedniej notyfikacji i wstrzymania jest równoznaczny z zakazem jego stosowania z uwagi na sprzeczność z normami Dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego systemu prawnego przez Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Rozporządzenie to powiela regulacje dyrektywy i zawiera analogiczne do niej definicje. Zarówno zatem na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych, projekt ustawy o grach hazardowych, co istotne, zwłaszcza w zakresie przepisów będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji, winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

Podstawą istnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych były przepisy Dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do produktów, nie zaś do usług społeczeństwa informacyjnego. Również powołane wyżej orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczyło kwestii notyfikacji przepisów technicznych formułujących nowe zasady odnoszące się do produktów (automatów i urządzeń do gier).

Bezspornym jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji, określonej w Dyrektywie 98/34/WE, nie został poddany.

Wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżący był i jest uprawniony do powołania się na niezgodność z prawem europejskim przepisu art. 89 ust. 1 w związku z innymi przepisami ustawy o grach hazardowych.

Na organach Państw Członkowskich ciąży obowiązek interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi i dawania pierwszeństwa zastosowania tym drugim. Dotyczy to nie tylko sądów krajowych, ale również organów administracyjnych, w tym w szczególności podatkowych.

Wydając postanowienie w dniu 27 listopada 2014 r., Sąd Najwyższy podkreślił, że organy polskie, jako organy państwa członkowskiego, zobowiązane są do stosowania w pierwszej kolejności prawa unijnego. Jeżeli przepisy prawa krajowego - ustawy polskie - są niezgodne z prawem unijnym, organ ma obowiązek odstąpienia od zastosowania takich przepisów. Z tego wynika, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych jest brak możliwości ich stosowania. Odstąpienie od stosowania takich sprzecznych z prawem unijnym przepisów nie jest uzależnione od tego, czy Trybunał Konstytucyjny uzna je za niezgodne z konstytucją, czy też nie.

W ocenie skarżącego, organ, wydając zaskarżoną decyzję, nie zapoznał się wcale z treścią wskazanego postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 roku (sygn. akt I KZP 14/13 i I KZP 15/ 13) i - wbrew temu co wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - nie podjął się szczegółowej analizy wyroku TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być wyłącznie prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym zgodnie z ust. 4 art. 6 o koncesję taką mogą ubiegać się wyłącznie spółki akcyjne lub spółki z o.o. mające siedzibę na ternie RP. Zgodnie zaś z art. 14- ust. 111 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Złamanie tej reguły zagrożone jest karą pieniężną, która w myśl art. 89 ust. 2 pkt. 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Karą tą może być ukarany wyłącznie podmiot, który ma prawo do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli zgodnie z art. 6 ust. 4 wyłącznie podmiot zbiorowy w postaci spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Skarżący jest osobą fizyczną. Jako osoba fizyczna nie miał możliwości wystąpienia o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry i dlatego w myśl przepisu art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może ponosić odpowiedzialności z art. 89 ust. 2 u.g.h.

Rozpatrując powyższe w kontekście samej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, jakkolwiek uznając, że skarżący naruszyłby ustawę o grach hazardowych to nie może być wobec niego nałożona sankcja wynikająca z treści art. 89 ust. 2 tej ustawy. Nie oznacza to bowiem, że ustawa nie dotyczy urządzania gier na automatach przez osoby fizyczne i zakazy z niej płynące osób fizycznych nie dotyczą, jednakże ustawa nie przewiduje sankcji w postaci kary pieniężnej wobec takich osób.

Skarżący podniósł również, że w sprawie nie został przeprowadzony żaden dowód w zakresie wiadomości specjalnych, który wskazywałby na charakter przedmiotowego urządzenia. Za taki dowód z pewnością nie może być uznany protokół z eksperymentu procesowego z dnia [...] stycznia 2011 r., gdyż może on stanowić jedynie bazę do przeprowadzenia w sprawie dowodu z opinii biegłego, który takie wiadomości specjalne posiada.

W postępowaniu nie został uwzględniony wniosek dowodowy skarżącego o przeprowadzenie z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w L. – Z. S. - biegłego w zakresie gier na automatach, celem wykazania w sposób niebudzący wątpliwości, że gry możliwe do prowadzenie na automacie skarżącego mają charakter zabawowy i nie są grami, o których mowa w ustawie o grach hazardowych

Niezależnie od obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ winien zbadać, czy urządzenie Hot Spot Platin należące do skarżącego, jest automatem do gry w rozumieniu tej ustawy, a gry na tym automacie spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności - czy mają charakter losowy. O tym, że organ nie zbadał nawet samego urządzenia pod kątem jego funkcjonowania świadczy fakt, że nie ustalono numeru urządzenia. Każde z takich urządzeń ma tymczasem nadany numer: jest on przedstawiony na obudowie, a także wewnątrz urządzenia.

Brak sporządzenia na potrzeby niniejszego postępowania stosownej opinii biegłego, analizy tej opinii oraz przedstawienia jej wniosków w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, skutkuje brakiem możliwości dokonania ustaleń faktycznych, które winny z uwagi na charakter losowy gier na automatach, być podstawą dalszych rozstrzygnięć organu.

10. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

11. Pismem z dnia [...] lipca 2015 r. uzupełnionym pismem z dnia [...] lutego 2016 r. skarżący wniósł o zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., nazywanej dalej: "p.p.s.a.") do czasu udzielenia przez:

- Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11 w postanowieniu z dnia 21 maja 2012 r. "czy przepis art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2, ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej";

- Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez Sąd Okręgowy w L. w sprawie [...] w postanowieniu z dnia [...] kwietnia 2015 r. TSUE (sprawa C-303/15) przedstawił pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni prawa unijnego o treści: "czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo braku notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?".

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

3. Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

4. Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Podkreślił również, że jako osoba fizyczna takiej koncesji, czy też zezwolenia nie mógł uzyskać.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z tym, iż zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącego w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

5. W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

6. W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14). Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

7. Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Uwzględniając powyższe stanowisko NSA wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżący, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym sąd nie podziela zarzutów skargi zamieszczonych w pkt 2a i 3 skargi.

8. Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia, przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. W aktach sprawy znajdują się protokół z eksperymentu procesowego oraz opinia biegłego sądowego R. R., które dotyczą automatu HOT SPOT PLATIN i urządzanych na nim gier. Wynika z niej, że tego rodzaju automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym; automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych i rzeczowych; uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty na liczniku kredyt (np. 100 zł – 100 minut gry i 1000 pkt); gry wideo rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego.

Biegły sądowy w swojej opinii zawarł wniosek, że gry rozgrywane na badanym urządzeniu były grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy ( art 2 ust.5 u.g.h.). Zdaniem biegłego, na badanym automacie można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. (art. 2 ust. 5 u.g.h.) i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom u.g.h.

W konsekwencji Dyrektor IC zasadnie stwierdził, że automat jest urządzeniem elektronicznym, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów umożliwiających rozpoczęcie nowej gry w ramach wykupionego czasu.

9. Odnośnie natomiast ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że sporny automat jest urządzeniem realizującym gry wideo, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach). Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo - zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h. Trzeba również wskazać, dokonując dalszej analizy gier pod kątem definicji gier na automatach, że gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Trzeba również zauważyć, że gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę, osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej. Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. A więc w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier wideo, może bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie kręcenia się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną). Tym samym wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Istotne jest, że przeprowadzenie każdej kolejnej gry wideo jest uzależnione od niezerowej liczby punktów kredytowych w ramach wykupionego limitu czasu, bowiem bez posiadania punktów kredytowych dalsze rozgrywanie pojedynczych gier wideo nie jest możliwe (patrz protokół eksperymentu procesowego), nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany oraz, że wygrana ma postać punktów kredytowych, za które można rozgrywać kolejne pojedyncze gry wideo.

Nie ulega zatem wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier wideo za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier wideo decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

10. W związku z powyższym należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na automacie oraz że w wykupionym czasie jest możliwe rozgrywanie szeregu pojedynczych gier. Dla definicji pojedynczej gry na automacie i definicji wygranej rzeczowej ograniczenie czasu korzystania z automatu nie ma żadnego znaczenia, gdyż o cechach pojedynczej gry i związanej z nią wygranej rzeczowej można rozstrzygać wyłącznie w odniesieniu do odcinka czasu, w którym przebiega pojedyncza gra. Powyższych ustaleń organy dokonały na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiale dowodowego.

Mimo, że w sprawie strona wskazuje na istnienie opinii Z. S. wskazującej, że sporne urządzenia są to automaty zręcznościowe niepodlegające ustawie o grach hazardowych (sporządził je Z. S., który jest biegłym sądowym z listy Prezesa Sądu Okręgowego w L.), to należy zauważyć, że opinia te nie ma waloru opinii biegłego i jest tylko dokumentem prywatnym. Tym samym powoływanie się na brak świadomości jest zupełnie niezasadne.

Ponadto i co również istotne w postępowaniu administracyjnym nie ma żadnego znaczenia, czy skarżący miał świadomość, że sporny automat był automatem do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., czy też tej świadomości nie miał. Przepisy ustawy o grach hazardowych z taką okolicznością nie wiążą żadnych skutków prawych. Brak ewentualnej świadomości może natomiast podlegać badaniu w postępowaniu karnym, w którym to sąd do tej okoliczności winien się odnieść.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Należy również podkreślić, że celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Reasumując świadomość strony w zakresie wymierzenia kary na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma żadnego znaczenia.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W tym miejscu sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i prawidłowo organ podał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Zasadni również na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności umowy najmu z 4 marca 2011 r. uznał skarżącego za urządzającego gry.

W ocenie Sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej, zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15).

11. Chybiony jest przy tym zarzut błędnej wykładni art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 210 § 1 pkt 3 o.p. i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby fizycznej, która – w ocenie skarżącego – nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej i nie powinna być adresatem takiej decyzji.

Według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia językowa, jak i funkcjonalna przepisu art. 89 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że określonej tamże sankcji administracyjnej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot (osoba). Norma art. 89 u.g.h. nie wprowadza ograniczeń co do zakresu podmiotowego zważywszy na rodzaj podmiotu urządzającego gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem. W szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, czyniąc tym samym niepodlegającymi karze pieniężnej pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry poza jakimikolwiek sankcjami. Argumentacja skargi stoi w sprzeczności z ratio legis przepisu art. 89 u.g.h.

Nie mógł się ostać zarzut podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego trzeba a to w kontekście wyroku TK z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Trybunał uznał, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, Sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko TK jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

12. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania Przepisy art. 7 i 77 K.p.a., których brak zastosowania zarzuca strona w skardze, nie miały w tej sprawie zastosowania, z uwagi na to, że w sprawach podatkowych organy skarbowe procedują w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej.

Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie, w ocenie sądu organy podatkowe podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zdaniem sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne.

W swojej decyzji Dyrektor IC opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Wbrew również twierdzeniom skarżącego, w sprawie nie było potrzeby przeprowadzenia dodatkowych dowodów w tym powoływanych przez stronę, gdyż zgromadzony materiał dowodowy pozwalał wydać niewadliwe rozstrzygnięcie.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów obrazy przepisów postępowania, poprzez nie wyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy urządzenie Hot Spot Platin należące do skarżącego jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na tym automacie spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy;

W przedmiotowej sprawie wyniki eksperymentu oraz opinię biegłego sądowego R. R. były jednoznaczne, spójne i pełne, co uzasadniało zakończenie prowadzenia dalszego postępowania dowodowego, albowiem wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione. Organ podatkowy nie ma obowiązku przeprowadzania dowodów zaoferowanych przez stronę w sytuacji, gdy istotne dla sprawy okoliczności zostały już stwierdzone na podstawie innych dowodów, a strona jedynie kwestionuje wnioski, jakie organy wyprowadziły z przeprowadzonych dotychczas dowodów. Nie doszło zatem do naruszenia art. 188 o.p., który stanowi, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem.

13. Skład orzekający zwraca uwagę, że kara pieniężna wymierzana podmiotowi eksploatującymi automaty do gry bez zezwolenia (koncesji), zgłoszenia, wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, objęta dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 nawiązuje do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i 23a u.g.h., tj. do przepisów bądź nie mających cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego -DZ.U.UE.L.98.204.37 ze zm. (tak w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), bądź do norm będących przepisami technicznymi, ale notyfikowanych Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. pod numerem 2010/0622/PL (tak w odniesieniu do art. 23a i następnych, dodanych do ustawy o grach hazardowych ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011r. – Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów. W konsekwencji przy zastosowaniu w stosunku do skarżącej spółki dolegliwszej sankcji finansowej związanej z naruszeniem art. 6 ust.1 u.g.h., nie istniałaby w ogóle potrzeba oceny skutków braku poddania projektu przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej. Zalecenia zastosowania dolegliwszej sankcji Sąd jednak organom wystosować nie może, albowiem, jak wcześniej podkreślił, sprzeciwia się temu zakaz pogarszania sytuacji strony skarżącej.

Zastosowana przez organy orzekające w kontrolowanej sprawie sankcja za działanie opisane art. 89 ust. 1 pkt 2 (za urządzanie gry na automatach poza kasynem) w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy ("12 000 złotych od każdego automatu") jest powiązana z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. dozwalającym na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy). Wynikający wprost z powyższego przepisu zakaz prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach poza kasynem, jest niewątpliwie przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach [...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o. i [...] sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: [...]). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań zadanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów ustawy o grach hazardowych, niemających zastosowania w niniejszej sprawie, bo przepisów przejściowych - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku, TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE stwierdził: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25)

W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału w tym przedmiocie skład orzekający w sprawie niniejszej uważa za przesądzające dla stwierdzenia, że projekt przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. powinien był przed jego uchwaleniem zostać poddany procedurze notyfikacyjnej, przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten bowiem został wskazany przez TSUE jako przykład przepisu ustawy o grach hazardowych w pełni odpowiadającego pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

14. Skład orzekający zauważa, że przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, jest powiązana z art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt od samego początku podlegał procedurze notyfikacyjnej, czego państwo polskie nie uczyniło uchwalając w pierwotnym brzmieniu ustawę a co zostało dopełnione dopiero na etapie jej nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201). Skoro bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem, to ewentualna niemożność stosowania jako nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., wykluczyłaby również stosowanie przepisu sankcjonującego.

Skład orzekający stoi jednak na stanowisku, że brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił w okolicznościach niniejszej sprawy podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu, a w konsekwencji do uwolnienia skarżącej spółki od sankcji pieniężnej za złamanie zakazu prowadzenia poza kasynem działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów nie powinna bowiem działać automatycznie.

Jak trafnie zauważył NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 (dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014r. dotyczącym połączonych spraw C-131/13, C-163/13, C-164/13, nawiązując do wcześniejszych swoich wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446(pkt 54), Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32), Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i inn. EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collee, C-146/05, EU:C:2007:549(pkt 38), przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może się powoływać na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie.

W powołanym wyżej orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż opisane wyżej stanowisko, TSUE prezentował w orzeczeniach nie odnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, to jednak uznał, że uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Składowi orzekającemu znane jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, mówiące o tym, że konsekwencją naruszenia wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, jest niemożność stosowania takich przepisów. Szeroko te stanowisko przywołuje strona skarżąca. Sąd zwraca jednak uwagę, że obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (pierwotnego prawa wspólnotowego), ani też z żadnego wyraźnego postanowienia samej dyrektywy 98/34/WE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest też właściwy do wykładni unormowań krajowych, ani do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa wewnętrznego poszczególnego państwa członkowskiego i to nawet wtedy, gdy prawo wewnętrzne uchwalone zostało dla wypełnienia zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa wewnętrznego pozostawiona została organom krajowym – sądom i trybunałom konstytucyjnym.

W polskim zaś systemie prawa, najwyższym źródłem prawa jest Konstytucja RP zgodnie z art. 8 ust. 1 Konstytucji a kompetencję do oceny zgodności z Konstytucją umów międzynarodowych posiada Trybunał Konstytucyjny. Stosownie natomiast do art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w przypadku kolizji tego prawa z ustawami. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. wydanym w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania z polskiego porządku prawnego art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zastosowana zatem w kontrolowanej sprawie podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest więc podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez skarżącą spółkę przepisów.

Skład orzekający prezentuje pogląd, że również z perspektywy unijnej automatyczny brak możliwości stosowania nienotyfikowanego przepisu ustawy o grach hazardowych uznanego za techniczny, jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisami prawa wspólnotowego państwom członkowskim, szeroką autonomią w zakresie wprowadzania regulacji dotyczących hazardu. Zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące dziedzinę hazardu, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (zob.: sprawy C-174/82 Sandoz (pkt 16), C-41/02 Komisja przeciwko Holandii (pkt 42), C- 432 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 44). Bardzo trafnie powyższą swobodę ustawodawstw krajowych wyraża treść punktu 44 wyroku Trybunału z dnia 24 stycznia 2013r. w sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou, gdzie zostało stwierdzone, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz, że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli". Z kolei w wyroku z dnia 21 września 1999 r. C-124/97 Trybunał Sprawiedliwości wprost stwierdził, że "..(...)..prawo do określenia zakresu ochrony, która ma być przyznana przez Państwo Członkowskie na swoim terytorium w odniesieniu do loterii i innych form hazardu, jest częścią przysługującego władzom krajowym prawa do swobodnego uznania".

Przepisy prawa wspólnotowego dopuszczają wprowadzanie ograniczeń zasady swobodnego przepływu towarów (produktów), na co w odniesieniu do produktów w postaci automatów do gier zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 26 orzeczenia prejudycjalnego w połączonych sprawach [...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o. i [...] sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: [...]), wskazując na cele przewidziane art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Z powołanego przepisu wynika brak przeszkód dla państw członkowskich w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych, między innymi, względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi. Również preambuła samej dyrektywy 98/34/WE w punkcie 4 stanowi, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. W wyroku z dnia 8 września 2005r. wydanym w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Treść przywołanych unormowań i orzecznictwa Trybunału wskazuje, że nawet techniczny charakter uchwalanych przez państwo członkowskie przepisów, nie wyklucza możliwości powołania się przez to państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie. Dla sądów krajowych (konstytucyjnej władzy sądowniczej państwa) oznacza to, że przy podnoszeniu przez stronę postępowania sądowego zarzutu braku skuteczności, stanowiącego podstawę prawną nałożonej sankcji, przepisu technicznego z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej, sąd krajowy ma prawo treść tego przepisu ocenić poprzez pryzmat uniwersalnych nadrzędnych wartości, uzasadniających wprowadzenie przepisu technicznego.

Państwo członkowskie ma obowiązek ochrony konsumentów przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zagrożeniami. Takim zagrożeniem niewątpliwie jest hazard, prowadzący do uzależnienia, którego oczywistą konsekwencją jest utrata zdrowia psychicznego, zubożenie, rozpad więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, samobójstwa, przestępczość. Te właśnie zagrożenia dostrzegł ustawodawca krajowy dozwalając przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Do takiego wniosku prowadzi lektura uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wskazująca, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań legły względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności, porządku i bezpieczeństwa publicznego, przed skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy". Łatwy dostęp do automatów do gier hazardowych został uznany za patologię, wymagającą pilnego uporządkowania.

15. Zdaniem składu orzekającego, w sytuacji, gdy wprowadzony ustawą o grach hazardowych zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem wynika zarówno z przewidzianej Konstytucją RP możliwości ograniczenia swobody działalności gospodarczej, która to swoboda może jednocześnie podlegać ograniczeniom Traktatowym, sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, wkraczających w tę swobodę, nie powinna działać automatycznie. Wątpliwości co do bezwarunkowego skutku nienotyfikacji przepisów uznanych następnie za mające charakter techniczny, polegającego na automatycznym braku możliwości ich stosowania bez jakiejkolwiek oceny, czy mieszczą się w granicach określonych art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dostrzegł Sąd Okręgowy w L. w sprawie [...] na etapie rozpatrywania zażalenia naczelnika urzędu celnego od postanowienia sądu karnego I instancji umarzającego postępowanie w sprawie oskarżonych o czyn z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, polegający na urządzaniu gier na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 u.g.h.

Sąd ten postanowił zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o to, czy przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, brak notyfikacji skutkować powinien tym, ze nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania.

Skład orzekający w sprawie niniejszej, mimo wiedzy o opisanym wyżej pytaniu prejudycjalnym w sprawie zarejestrowanej w Trybunale pod sygn. C-303/15, nie uznał za konieczne zawieszenia postępowania w sprawie niniejszej do czasu zajęcia przez Trybunał stanowiska co do zależności skutków procesowych braku notyfikacji przepisu technicznego od materialnej nośności tego przepisu.

Uzasadniany wyrok jest bowiem wyrokiem sądu I instancji i będzie podlegał zaskarżeniu a zatem na wyrokującym sądzie nie ciążył bezwzględny obowiązek kierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania dotyczącego wykładni prawa wspólnotowego, a w konsekwencji i zawieszania postępowania sądowego czasu do czasu dokonania wykładni prawa wspólnotowego w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez inny sąd.

16. Mając powyższe na względzie, sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. – orzekł jak w sentencji wyroku.