Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1060/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 120, art. 121 par. 1, art. 122, art. 187 par. 1, art. 191, art. 192
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 141 par. 4, art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej I.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt II SA/Bd 1046/18 w sprawie ze skargi I.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 2 lipca 2018 r. nr 0401-IOA.4246.95.2018 w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od I.S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy 1.800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z 6 lutego 2019r. sygn. akt II SA/Bd 1046/18 oddalił skargę I.S. (dalej: strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy (dalej: Dyrektor IAS, DIAS) z 2 lipca 2018r. nr 0401-IOA.4246.95.2018 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Funkcjonariusze celni przeprowadzili 11 lipca 2014 r. kontrolę w lokalu o nazwie Bar [...], mieszczącym się przy ul. [...] w B., prowadzonym przez stronę i stwierdzili, że znajdowały się tam urządzenia do gier: HOT SPOT PLATIN nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] oraz HOT SPOT PLATIN nr [...], podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry. W trakcie przeprowadzonych eksperymentów kontrolujący wykazali, że gry na wymienionych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm., aktualnie Dz. U. z 2018 r. poz. 165; dalej: u.g.h.). Opisane czynności zostały udokumentowane w protokole kontroli z 11 lipca 2014 r.

Po wszczęciu z urzędu i przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Toruniu decyzją z 13 kwietnia 2018 r. wymierzył stronie karę pieniężną 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry.

Rozpatrując odwołanie strony DIAS ww. decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W podstawie powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 z późn. zm.; dalej: O.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 91 u.g.h. Dyrektor IAS podał, że podstawę prawną rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu z daty zaistniałego zdarzenia (z dnia kontroli).

Organ odwoławczy uważał, że istota sporu sprowadzała się do ustalenia, czy gry prowadzone na ww. urządzeniach posiadały cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy były grami na automatach w rozumieniu przepisów tego aktu i czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem DIAS zabezpieczone urządzenia do gier spełniały kryteria określone w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Co do wygranych z gier, z protokołu kontroli oraz opinii biegłego sądowego wynikało, że grając na badanych automatach można było uzyskiwać wygrane w postaci punktów kredytowych, które dodawane do punktów uzyskanych z pieniędzy zasilających automat mogły być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, przedłużając w ten sposób czas gry na automacie (wygrane rzeczowe) albo wygrane pieniężne. Zakończenie gry następowało, gdy wykorzystano wszystkie posiadane środki lub w przypadku rezygnacji z dalszej gry i pobrania wygranej pieniężnej. Ponadto, funkcjonariusze celni na podstawie przebiegu gry na automatach ocenili, że wynik gry był losowy, niezależny od zręczności grającego, zależał od układów elektronicznych sterujących grą. Ponadto gry te organizowane były w celach komercyjnych, gdyż należało uiścić określoną kwotę w zamian za możliwość przeprowadzenia gry, a automaty udostępniano klientom w miejscu ogólnie dostępnym, aby przynosiły korzyści z tego typu działalności.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji, a urządzanie jej poza kasynem gry jest zawsze działalnością nielegalną i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Skoro w u.g.h. nie ma definicji pojęcia "urządzającego gry", to przy jego interpretacji należało odwołać się do powszechnie przyjętego znaczenia słowa "urządzanie". "Urządzanie gry" należało więc rozumieć jako realizowanie przygotowań, a następnie zapewnianie warunków umożliwiających jej prowadzenie, np. zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej. Czynności te mogą być też wykonywane wspólnie z innymi osobami.

Zdaniem Dyrektora IAS stan faktyczny sprawy pozwolił uznać za urządzającą gry na automatach stronę, prowadzącą działalność w miejscu przeprowadzonej kontroli, działającą w porozumieniu z właścicielem automatów do gier. Potwierdzała to umowa najmu z 20 lipca 2013 r. (zawarta przez skarżącą z właścicielem automatów), co wraz z pozostałymi zgromadzonymi dowodami oznaczało, że skarżąca i K.M. organizowali jedno, wspólne przedsięwzięcie gospodarcze, polegające na urządzaniu gier na automatach do gier losowych poza kasynem gry, czyli naruszając przepisy u.g.h. Strona pozwoliła wstawić do lokalu automaty, zapewniła dostęp do nich graczom oraz dostęp do energii elektrycznej, zezwoliła na wykonanie prac adaptacyjnych w lokalu koniecznych do funkcjonowania urządzeń, zobowiązała się do sprawowania stałego nadzoru nad urządzeniami, dzieliła z właścicielem automatów obowiązki związane z bieżącą obsługą urządzeń, mimo braku koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Czynności związanych z urządzaniem gier podjętych przez stronę, do wykonania których zobowiązała się umownie, było na tyle wiele, że była urządzającą gry i można było wymierzyć jej karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto podczas kontroli urządzenia były włączone do sieci oraz dostępne dla graczy. Według zeznań pracowników Baru pośredniczyli w wypłacie wygranych, w przypadku problemów z automatami (brak środków, awaria) pracownicy kontaktowali się z właścicielami Baru. Z kolei właściciele Baru przekazywali te informacje serwisantowi/konserwatorowi urządzeń. W Barze pracownicy sprawowali nadzór nad urządzeniami, zapewniali graczom stały dostęp do urządzeń przez całą dobę, 7 dni w tygodniu, dbając również o estetykę i czystość urządzeń. Z zeznań przesłuchanych świadków wynikało, że pracownicy byli zaangażowani w działania mające na celu utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie. Temu służyły telefony do właściciela automatów w przypadku "problemów z automatem", współpraca w sprawie wypłaty wygranych w przypadku braku środków w automacie lub problemów z wypłatą wygranej, czuwanie, aby na automatach nie grali nieletni. Zatem łączący skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy był umową mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu części lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia, jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

Ponadto, w lokalu wcześniej usytuowany był punkt gier na automatach o niskich wygranych, który przestał działać w związku z naruszeniem przepisów u.g.h. Zatem, według DIAS, strona postępowania miała wiedzę i świadomość reglamentacji gier hazardowych i ciążących na niej obowiązków.

Ustosunkowując się do zarzutu błędnie zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., DIAS wskazał, że przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są przepisami prawa materialnego i należy brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą, a przy tym "stare" przepisy są niewątpliwie względniejsze dla sprawcy deliktu.

Nie był zasadny również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez pominięcie jego uregulowań, które przewidywały ochronny okres dostosowawczy trwający do 1 lipca 2016 r. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczyły jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Dyrektor IAS zgodził się z organem I instancji, że przepisów u.g.h. zastosowanych w sprawie nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do odmowy stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Wyjaśnił, że problem ten został już jednoznacznie rozstrzygnięty uchwałą w składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 tej ustawy. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (tutaj art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Za niezasadny uznał również zarzut naruszenia przepisów O.p. w zakresie błędnego uzasadnienia decyzji oraz niezastosowania zasady in dubio pro tributario

(w szczególności art. 2a O.p.). Obowiązujący od 1 stycznia 2016 r. art. 2a O.p. mówi o rozstrzyganiu na korzyść podatnika niedających się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego. Regulacje u.g.h. mające zastosowanie w sprawie są wystarczająco precyzyjne, co przy wsparciu ich ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych skutkowało brakiem sugerowanych przez skarżącą wątpliwości interpretacyjnych, które winny zostać rozstrzygnięte na jej korzyść.

Co do prawidłowości przeprowadzonego postępowania dowodowego DIAS wyjaśnił, że w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, w tym także eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych.

Organ nie dopatrzył się naruszenia innych, powołanych przez stronę przepisów postępowania, jak art. 210 § 4 O.p. (zostały wystarczająco wyjaśnione motywy podjętego rozstrzygnięcia), art. 233 § 2 O.p. (wypełnił organ I instancji zalecenia zawarte w decyzji kasacyjnej DIAS), art. 233 § 2 zd. 2 O.p. (organ I instancji, ponownie rozpatrując sprawę samodzielnie dysponował zakresem postępowania wyjaśniającego i nie był w tym zakresie związany zaleceniami organu odwoławczego).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (dalej: WSA), po rozpoznaniu skargi strony na ww. decyzję, na mocy art. 151 dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302) oddalił ją.

Zauważył, że istotą sporu w sprawie była dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na skarżącą w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Co do charakteru gier zgodził się z organem, że ma zastosowanie art. 2 ust.3, art. 2 ust. 4, art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sąd I instancji stwierdził, że organy orzekające w sprawie prawidłowo odwołały się do art. 3 u.g.h., art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h., art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., z których wynikało, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dalej organy, prawidłowo ustaliły stan faktyczny, że skarżąca była urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a urządzenia do gier spełniały kryteria określone w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Zastosowanie znajdował stan prawny obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli, a zastosowanie nowych przepisów wiązałoby się z pogorszeniem sytuacji prawnej skarżącej, ponieważ aktualnie obowiązujące przepisy przewidują znacznie surowsze kary, tj. 100 000 zł od każdego automatu.

Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie, podczas gdy stanowią one przepisy techniczne w zakresie dotyczącym urządzania gier poza kasynem gier i przepisy te nie mogły być podstawą wydania decyzji w sprawie, WSA przywołał uchwałę składu 7 sędziów NSA w sprawie sygn. akt II GPS 1/16, którą NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania u.g.h. i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Zauważył też, ww. uchwała NSA jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą, w świetle art. 269 p.p.s.a.

Sąd I instancji przywołał też wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r., sygn. P 4/14 (Dz. U. poz. 369) orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym TK uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowiły elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji.

Sąd I instancji również uwzględnił wyrok TSUE w sprawie w sprawie C-303/15, dotyczący art. 6 ust. 1 u.g.h.

WSA podkreślił, że sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". W jego opinii organy poddały wnikliwej analizie poszczególne regulacje umowy dzierżawy, które z pozostałymi dowodami wskazywały na skarżącą za urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem gry.

Z powyższym wyrokiem nie zgodziła się strona i wystąpiła ze skarga kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA). Zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Wniosła także o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie:

I. Prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

Przez niewłaściwe zastosowanie:

1. art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE ), ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. wobec czego nie mogą być stosowane;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez przyjęcie, że skarżąca kasacyjnie może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącej kary w przypadku, w którym gier nie urządzała;

3. art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. przez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

Przez błędna wykładnię:

4. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegające na uznaniu, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

5. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwany Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, przez zastosowanie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.

Przez pominięcie:

6. art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna.

II. Przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącej wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 2 ust. 3, art. 4 ust. pkt 1 ppkt a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich technicznego charakteru;

2. art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, mimo rażącego naruszenia przez organ art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 O.p., w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do

- uznania skarżącej kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy skarżąca kasacyjnie z tego tytułu, że wynajmowała jedynie powierzchnie lokalu nie dysponowała, nie ponosiła ciężarów związanych z eksploatacją i nie zarządzała urządzaniem, a więc nie urządzała gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h;

- uznania, iż skarżąca kasacyjnie zorganizowała funkcjonowanie automatu w przedmiotowym lokalu poprzez wykonywanie pewnych obowiązków nałożonych na nią przez wynajmującego, podczas gdy jedynie wynajmowała powierzchnię lokalu, a ovowiązki nałożone w umowie są typowymi zobowiązaniami wynajmujących lokale lub ich części i występują w przypadku każdej umowy najmu czy to lokalu mieszkalnego czy usługowego, a ponadto nie sprecyzowano jakie obowiązki dokładnie wykonywano poz udostępnieniem energii elektrycznej, w szczególności brak jest wykazania, aby wynajmująca aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier, np. poprzez ich obsługę, serwis, wypłatę wygranych, przy czym działania innych osób nie mogą wpływać na sytuację skarżącej;

- uznania skarżącej kasacyjnie za urządzającą gry na automatach na podstawie treści umowy, podczas gdy ustalenie podmiotu urządzającego gry jest zależne nie tylko od faktu zawarcia porozumienia – pomiędzy podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym a wynajmującym powierzchnię użytkową na tę działalność, ale również od tego czy wynajmujący aktywnie uczestniczył w poszczególnych czynnościach i działaniach, które mogą być uznane za równorzędne i niezbędne dla realizacji nielegalnego procederu w sytuacji, gdy w sprawie nie ustalono stopnia realizacji umowy najmu i jakie faktycznie skarżąca podejmowała działania

– co miało istotny wpływ na wynik sprawy i winno skutkować uchyleniem decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W uzasadnieniu skarżąca powołała argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym. Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 19 września 2022 r. na mocy art. 15zzs4 ust. 3 (Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów) w zw. z ust. 1 (W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy. W przypadku skierowania sprawy podlegającej rozpoznaniu na rozprawie na posiedzenie niejawne Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie trzech sędziów) ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021r. poz. 2095 z późn. zm.) skierowano sprawę na posiedzenie niejawne w dniu 18 listopada 2022r., o czym zawiadomiono strony. Żadna ze stron, prawidłowo zawiadomiona, nie podważała przełanek, które zadecydowały o wyznaczeniu posiedzenia niejawnego.

Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej, nie zasługuje ona na uwzględnienie, albowiem podniesione w niej zarzuty nie podważają prawidłowości kontroli rozstrzygnięć organów administracji, jakiej dokonał WSA zaskarżonym wyrokiem.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu I instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd odwoławczy w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej dokonuje oceny stosowania prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo, że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Jak wskazano, skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. W ocenie NSA niezasadne są podniesione w tej skardze zarzuty procesowe. Pośród tych zarzutów skarżąca kasacyjnie stawia zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1, art. 191, art. 192 i art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu, dotyczącego poprawności uzasadnienia zaskarżonego wyroku, tj. naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., wskazać należy, że przepis ten wymienia podstawowe elementy konstrukcyjne, które musi zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Naruszenie tego przepisu może mieć miejsce wtedy, gdy uzasadnienie nie zawiera tych elementów, a także wówczas, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie do przyjętego stanu faktycznego, a także gdy zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej z powodu wadliwości sporządzonego uzasadnienia (por. uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Naruszenie to, w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślenia wymaga, że w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest możliwe kwestionowanie stanowiska sądu I instancji w zakresie prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. wyroki NSA z: 22 czerwca 2016 r., sygn. akt I GSK 1821/14; 6 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 985/17; 22 czerwca 2021 r., sygn. akt II GSK 1736/18; 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 746/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można więc łączyć z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie zmierza uzasadnienie omawianego zarzutu niniejszej skargi kasacyjnej. Zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywód w sposób logiczny i jasny przedstawia stanowisko WSA. W szczególności Sąd I instancji odniósł się w sposób wyczerpujący i klarowny do kwestii "techniczności" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisów u.g.h., które stanowiły podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Natomiast brak zgody autora skargi kasacyjnej na ocenę prawną Sądu I instancji wyrażoną w wyroku nie umożliwia skutecznego zakwestionowania orzeczenia z perspektywy naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zauważyć w związku z tym należy, że część analityczna uzasadnienia pozwala na odtworzenie toku rozumowania Sądu I instancji, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada warunkom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Okoliczność, że stanowisko zajęte przez WSA jest odmienne od prezentowanego przez skarżącą, nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Tym samym rozpoznawany zarzut należało uznać za niezasadny.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do uznania skarżącej kasacyjnie za urządzającą gry hazardowe, sformułowany w pkt II.2. petitum skargi kasacyjnej. Zarzut ten wiąże się zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h przez jego niewłaściwe zastosowanie, sformułowanym w pkt I.2.petitum ww. skargi.

Przypomnieć należy, że zgodnie z mającym zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych, w wersji mającej zastosowanie w sprawie (czyli z daty kontroli), nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu, jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Należy jednak podkreślić, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą z kolei wynikać z ustaleń faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2360/17, LEX nr 2434143).

Wobec powyższego trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że "urządzającym grę", jest podmiot, który podejmował określone czynności związane z procesem udostępniania automatów, z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Mając na uwadze przedstawione wyżej, a niekwestionowane rozumienie "urządzającego gry" stwierdzić należy, że zaakceptowana przez Sąd I instancji ocena, wynikających z treści znajdującej się w materiale dowodowym umowy, obowiązków skarżącej była prawidłowa. Ustalenie pełnego zakresu umowy i obowiązków strony w jej realizacji dopełniały zeznania świadków: A.F.- pracownicy Baru, P.S. – męża skarżącej, pomagającego jej w prowadzeniu działalności, i zeznań samej skarżącej. Sąd I instancji za prawidłowe uznał bowiem ustalenie na podstawie zapisów umowy najmu i wspomnianych zeznań, że skarżąca przyjmując na siebie szereg opisanych w umowie zobowiązań, w zamian za zapłatę, stała się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z umowy tej wynikało bowiem, że celem najmu 2m2 powierzchni było wstawienie urządzenia rozrywkowego (§ 1 pkt 2 umowy), czynsz najmu, ustalony na kwotę 150 zł, obejmował zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu czynsz najmu miał być obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 pkt 1, pkt 2, pkt 3 umowy). Skarżąca zobowiązała się przy tym do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w lokalu urządzeniami oraz do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Wynajmujący zobowiązali się również do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji technicznych, technologicznych, handlowych oraz organizacyjnych, jakie pozyskali w trakcie realizacji umowy (§ 3 pkt 1 i pkt 4 umowy). Z zeznań (głównie A. Frankowskiej) wynikało, że gdy zabrakło w automacie pieniędzy na wygrane, to gracz otrzymywał karteczkę z zapisem o wygranej, a o tym fakcie powiadamiano stronę albo jej męża. Ponadto w barze były już wcześniej umieszczane inne automaty, także przez K.M., czyli najem powierzchni w rzeczywistości miał na celu prowadzenie działalności związanej z udostępnianiem automatów do gier.

W tych okolicznościach nie można zarzucić WSA błędnego przyjęcia, że skarżąca była co najmniej współurządzającą gry na ujawnionych automatach. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt umownych postanowień w powiązaniu z zeznaniami świadków uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, uznanie, że strona dokonywała czynności urządzania gier. Zatem trafnie uznano, że podlegała dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. (pkt I.1. petitum skargi kasacyjnej). Formułując ten zarzut, autor skargi kasacyjnej całkowicie pominął okoliczność podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów uchwały z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), którą Sąd I instancji nie tylko prawidłowo zacytował w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także prawidłowo ją odczytał, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a.

Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie tłumaczył już w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a).

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut zmierzający do wykazania, że przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. mają charakter techniczny (pkt I.3. petitum skargi kasacyjnej). Należy zauważyć, że NSA wskazywał już, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane. Podobnie i pozostałe przywołane przepisy u.g.h., w tym art. 2 ust. 3 stanowiący, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA z: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 964/14, czy cyt. w sprawie II GSK 1736/18). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, które miało polegać miało na uznaniu przez Sąd I instancji, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy – zdaniem autora skargi kasacyjnej - pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one powinny być respektowane w pierwszej kolejności. Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. Zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego (pkt I.3. petitum skargi kasacyjnej).

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony, jak też naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych (pkt I.5. petitum skargi kasacyjnej).

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy wskazać, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej autor skargi kasacyjnej nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mają przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny, wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z: 17 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 650/15; 15 grudnia 2016 r., sygn., akt II GSK 4080/16; cyt. II GSK 1736/18; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie tych wymogów nie spełnia. Natomiast uzasadnienie analizowanego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji. Te kwestie były zaś przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W przywołanej uchwale NSA wyjaśniono również, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z tego względu bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., które miało polegać na wymierzeniu kary pieniężnej skarżącej (pkt I.6. petitum skargi kasacyjnej).

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na mocy art. 184 p.p.s.a. ją oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz Dyrektora IAS kwotę 1.800 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który prowadził sprawę w postępowaniu przed Sądem I instancji, sporządził i wniósł w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną.