Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 970/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-09-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" r., Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., wymierzył M. W. (dalej jako: skarżący), karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Apex Magic Fruits nr "[...]" oraz Apex Multi Magic nr "[...]" poza kasynem gry, tj. w barze "[...]" w G. .

W uzasadnieniu orzeczenia organ podał, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 18 października 2013 r., ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. Automaty były włączone do zasilania i udostępnione do gry. Dokonano oględzin automatów w celu ustalenia czy ich eksploatacja w tym miejscu oraz charakterystyka techniczna nie naruszają warunków urządzania gier na automatach określonych w przepisach ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia zasad działania automatów, funkcjonariusze przeprowadzili eksperymenty procesowe, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Pozwoliły one na wstępne ustalenie, że gry rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 2 grudnia 2013 r., dotycząca przedmiotowych automatów, w której biegły stwierdził, że są to urządzenia komputerowe, oferujące gry organizowane w celach komercyjnych. Automaty oferują możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie zdobytych punktów we wcześniejszych grach,

a także umożliwiają bezpośrednią wypłatę pieniędzy. Gry na automatach są grami zawierającym element losowości. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h.

W świetle powyższego, organ uznał, iż automaty do gier - będące przedmiotem niniejszego postępowania - umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym

i oferują zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Wskazano, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Powołując się na definicję słownikową podano, że pojęcie to może być rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podniesiono, że z treści art. 6 i 14 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o działalność hazardową w określonym miejscu, co oznacza jej organizowanie, udostępnienie sprzętu w określonym lokalu, zarządzanie nim, zapewnienie niezbędnego serwisu, układanie określonego sytemu gry, w tym poprzez zainstalowanie odpowiedniego oprogramowania urządzeń, ewentualne określenie i zapewnienie wygranych pieniężnych i/lub rzeczowych oraz czerpanie zysków z urządzania gier. W ocenie organu każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną, o ile miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że bezspornie działalność prowadzona w zakresie urządzania gier w niniejszej sprawie miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Organ I instancji ustalił, że skarżący w dniu 13 lutego 2013r. zawarł z A spółką umowę serwisową, na mocy której w zamian za wynagrodzenie zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń posiadanych przez spółkę. Na użytek umowy serwis obejmował w szczególności świadczenie przez serwisanta następujących usług: stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonanie napraw na każde żądanie spółki, aktualizowanie oprogramowania. Zgodnie z ww. umową serwisant zobowiązał się m. in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności. Serwisant zobowiązał się do prowadzenia serwisu jedynie w oparciu o oryginalne części zamienne do urządzeń, z zachowaniem wszelkiej instrukcji, warunków oraz standardów producenta, z którymi został zapoznany oraz będzie zapoznawany w przyszłości. Dodatkowo, na mocy ww. umowy serwisant zobowiązywał się pobierać raz w miesiącu gotówkę z urządzeń i przekazywać ją do spółki. Na tą okoliczność wystawiać miał raport kasowy odnośnie każdego urządzenia, zawierający następujące informacje: dzień sporządzenia raportu kasowego, nazwę punktu, ilość gotówki znajdującą się w urządzeniu. W zamian za świadczone usługi serwisantowi przysługiwać miało wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie 200 zł brutto miesięcznie. Zapłata wynagrodzenia następować miała miesięcznie w terminie 14 dni od otrzymania przez spółkę na konto serwisanta wskazane na fakturze VAT. Przesłuchany w toku postępowania karnego skarżący potwierdził, że był osobą odpowiedzialną m. in. za serwis i naprawę automatów, które znajdowały się w przedmiotowym lokalu. Potwierdził, że w ramach obsługi automatów zajmował się także rozliczaniem automatów, czyli wyciąganiem banknotów z automatów, rozliczaniem się z właścicielem lokalu. W przypadku przemieszczenia automatów do lokali gdzie umowy są już zawarte, do obowiązków skarżącego należało także podpisywanie z właścicielem lokalu tzw. listy aktualizacji urządzeń. W przypadku rozliczenia, które odbywa się raz w miesiącu skarżący zeznał, że sporządzał wówczas protokół wyciągnięcia gotówki wraz z właścicielem punktu, który razem podpisywali. Na podstawie tego dokumentu wyliczał kwotę należną dla właściwego punktu. Właściciel punktu na sporządzonym protokole kwitował odbiór gotówki, którą mu wypłacał zgodnie z warunkami umowy. Dodatkowo skarżący wskazał, że sam odebrał automaty będące przedmiotem niniejszego postępowania z magazynu spółki i sam osobiście zawoził te automaty do baru w G. Organ I instancji uznał, że w tej sytuacji skarżący wraz z dysponentem automatów współorganizował urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich wstawienie do lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne, w tym rozliczenie przychodów z tych urządzeń. W związku z tym, w ocenie organu, zostały spełnione przesłanki do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., oceniając, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Podniósł, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdził, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym. Zarzucił, że nieprawidłowe są ustalenia organu, iż jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach. Wskazała, że "urządzanie" gry, czy też zakładu jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Natomiast prowadzenie gry obejmuje realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. W ocenie skarżącego, żaden ze zgromadzonych przez organ dowodów nie pozwala na przyjęcie, aby kiedykolwiek obsługiwał automat do gier, wyjmował z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiał. Nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. Nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automacie. Podniósł także, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności mającej siedzibę na terytorium RP. Zatem przedsiębiorca prowadzący działalność jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazują go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec tego, wymierzając karę pieniężną, organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Zauważył także, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Zatem przy przyjęciu założenia, że odwołujący się rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karnoskarbowej (art.107 § 1 K.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.).

Decyzją z dnia "[...]" r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu orzeczenia organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz ustalenia organu I instancji. Organ II instancji przyjął, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na wskazanych automatach w wymienionym lokalu i podlegała karze niezależnie od formy prawnej prowadzonej działalności. Wskazał, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że skarżący pozyskiwał klientów, nawiązując z nimi kontakt i przedstawiając im warunki i zasady współpracy, przedkładał do podpisu umowy dzierżawy powierzchni pod instalację automatów, dostarczała automaty do lokalu pozyskanych klientów, zapewniała ich obsługę i serwis, a także dokonywała rozliczenia tych automatów i regulowania płatności za wynajem powierzchni. Zauważył, że z zeznań właścicielki lokalu wynika wręcz, że uznawała skarżącego za właściciela automatów i szefa spółki, z którą podpisała umowę dzierżawy powierzchni. Przyjął, że skarżący najdalej w dniu zatrzymania urządzeń urządzała gry hazardowe na ww. automatach, aby gra na nich mogła się odbywać w lokalu, w celu uzyskiwania wygranych przez korzystających. Organ odniósł się także do zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h. i nie stwierdził naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Olsztynie skarżący zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw.

z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry,

a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, podczas gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, skarżący nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, gdyż czynności dokonywane przez skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 .g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W związku z powyższymi zarzutami, strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, a ponadto o przedstawienie przez tut. Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Skarżący wniósł także o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła w istocie argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skarżący

w wątpliwość poddał legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Podała, że w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Zauważył, że w protokole

z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach ocenił, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, w świetle którego, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]", w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że zawarte w skardze wnioski skarżącego o przedstawienie przez tutejszy Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, a także wnioski o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 nie zasługują na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy wskazać, że ocena, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu należy wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron i uczestników postępowania sądowego. W świetle natomiast art. 193 Konstytucji RP warunkiem przedstawienia pytania prawnego jest nie tylko powzięcie przez sąd wątpliwości co do konstytucyjności aktu (przepisu), ale także i to, żeby od odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego zależało rozstrzygnięcie konkretnej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd. Skarżący nie wykazał, aby dotychczas poniósł odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s., a tym samym nie sposób przyjąć, aby istniał bezpośredni związek między kontrolowaną sprawą, w której wydano decyzję o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., a proponowanym przez stronę pytaniem prawnym co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Ponadto wyjaśnić należy, że Trybunał Konstytucyjny odpowiedział na pytanie prawne WSA w Gliwicach i w wyroku z dnia 21 października 2015r. (sygn. akt P 32/12) stwierdził że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się już w kwestii dopuszczalności stosowania kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. i jednoczesnego ukarania za ten sam czyn karą przewidzianą w K.k.s., to wnioski skarżącego o zawieszenie postępowania nie znajdują żadnego uzasadnienia.

Z uwagi na sformułowanie w skardze zarzutów naruszenia przez organy celne przepisów postępowania, Sąd za konieczne uznał najpierw odniesienie się do tych zarzutów, przy czym stwierdzić należy, że zarzuty te nie mają usprawiedliwionych podstaw. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 18 października 2013 r. Należy przede wszystkim zauważyć, że jak wynika z notatki urzędowej (k. 5 akt organu I instancji) i z protokołu z przeprowadzonego eksperymentu z przebiegu gry na automacie (k. 10-11 akt organu I instancji), celem kontroli było wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle zaś art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej (k. 5 akt organu I instancji), po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Należy dodać, że wszystkie dokonane podczas tej kontroli czynności procesowe znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 o.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie.

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonych podczas kontroli w lokalu eksperymentów i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w automatach gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty, umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych i rozegranie kolejnych gier za punkty uzyskane w grach poprzednich). W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania

zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zatem warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest nie tylko spełnienie przesłanek przedmiotowych ale także podmiotowych. Kara pieniężna nakładana jest bowiem na podmiot urządzający gry na automatach. Jak słusznie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" obejmuje bez wątpienia szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.,

w tym czerpania korzyści finansowych z ich funkcjonowania, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach. W niniejszej sprawie, kara pieniężna za urządzanie gier na automatach została nałożona na podmiot, który na mocy umowy zawartej ze wskazaną spółką, będącą dysponentem przedmiotowych automatów do gry, zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń wskazanych przez tą spółkę W ramach serwisu skarżący sprawował stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywał naprawy na każde żądanie spółki, aktualizowała oprogramowania, zobowiązał się m. in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności, rozliczania automatów, a w zamian za świadczone przysługiwało mu wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia. Zatem skarżący czerpał korzyści finansowe z funkcjonowania jak największej liczby automatów do gry, stale dbał o sprawność automatów. Dodatkowo sam skarżący podał do protokołu przesłuchania, że w ramach współpracy ze spółką wstawiał automaty do lokali, czuwał nad ich funkcjonowaniem, rozliczał je i regulował należności z właścicielami lokali za dzierżawę powierzchni, którą zajmowały automaty do gry, czyli faktycznie zapewniał kompleksowo realizację przedsięwzięcia, polegajacego na urzadzaniu gier na automatach w miejscach publicznych, aby zapewnić korzystanie z nich potencjalnie największej liczbie zainteresowanych. Zgodzić należy się z organami orzekajacymi, że skarżący wraz z dysponentem automatów współorganizował urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę - w tym serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. Skarżący zobowiązał się zapewnić stałą gotowość urządzeń, ale też rozliczał automaty. Bez znaczenia pozostają w tej sytuacji podnoszone w skardze okoliczności, że nie wykazano, aby kiedykolwiek obsługiwał automat do gier, wyjmował z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiał; nie objaśniał też nikomu zasad gry ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu; nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automacie. Nie są to jedyne okoliczności, determinujące określenie: "podmiot urządzający gry na automatach" w rozumieniu u.g.h. Poza tym skarżący sam przyznał, że wyjmował pieniadze z automatów, spisywał protokoły i rozliczał się ze spółką i wydzierżawiającym część powierzchni lokalu pod automaty.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Określenia: urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, podmiot urządzający i prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych używane są

w treści art.3, art. 14, art. 15a, art. 19 ust. 3, art. 20 ust. 1, 3-6, art. 22 ust. 3, art. 27 ust. 3, art. 28 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd WSA w Kielcach wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 371/16 (publ. pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl), iż na podstawie w/w przepisów "można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze .(...) Istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu".

W ocenie Sądu, każdy podmiot, który aktywnie współuczestniczy w procederze urządzania gier i czerpie z tego korzyści, może być traktowany jako podmiot urządzający gry. Bez określonego ciągu wymienionych czynności bowiem nie byłoby możliwe osiągnięcie celu w postaci udostępnienia gotowego automatu do gier hazardowych. W realiach niniejszej sprawy, jak to prawidłowo ustaliły organy celne, w urządzaniu gier hazardowych współuczestniczyły różne podmioty, w tym wymieniona spółka i skarżący, którego firma była ogniwem zapewniajacym realizację przedsięwzięcia. Organy trafnie więc uznały, że skarżący był urządzającym gry, gdyż bez jego aktywności urządzanie gier na automatach zainstalowanych w przedmiotowym lokalu w ogóle nie byłoby możliwe.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymował się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionym w lokalu automacie możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry,

a gry na ujawnionych w lokalu automatach urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą.

Za prawidłową uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącej kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 24 000 zł). W tej mierze wiążąco rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwała ta podjęta została w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Na mocy art. 269 p.p.s.a. skład orzekający związany był tą uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego (dostępną pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej przyjęto zaś, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty skarżącego podnoszone w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Chybiony jest zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nie sposób bowiem podzielić poglądu, że do poniesienia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry – a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przychylić należy się natomiast do poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zawartego w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Za nieuprawniony uznać należało także zarzut dotyczący naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Podkreślić bowiem należy, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej. Nadto należy zwrócić uwagę na to, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę jako niezasadną.