Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2186/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) nr [...] z dnia [...]r., którą organ ten na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późniejszymi zmianami), art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. Nr [...] z dnia 25 marca 2015r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości: 12.000,00 zł w związku z urządzaniem gier na automacie Casino Games nr [...] poza kasynem gry utrzymał sporną decyzję w mocy.

Postępowanie przed organami podatkowymi.

W dniu [... ]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu [...]. mieszczącym się w C. przy ul. [...] , w którym działalność gospodarczą prowadziła M. R., działająca pod firmą: "A"

W czasie rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono dwa automaty do gier, z których tylko jeden o nazwie CASINO GAMES - oznaczony naklejką z numerem [...] był włączony i gotowy gry.

W obecności pracownicy lokalu przeprowadzono eksperyment a szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawarty został w protokole z czynności kontrolnych, który stanowi integralną część protokołu kontroli nr [...] z dnia 08 października 2014r.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że na automacie można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalają na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, a ponadto z automatu można wypłacać pieniądze. Ustalono także, że gry na skontrolowanym automacie mają charakter losowy i organizowane są w celach komercyjnych. Na automacie stwierdzono naklejkę z danymi właściciela automatu, tj.’A’ Spółka z o.o. W czasie trwania czynności kontrolnych do lokalu przybył Prezes Spółki Pan A.U..

Automat Casino Games został przez funkcjonariuszy celnych zatrzymany do sprawy karnej skarbowej i przewieziony do magazynu depozytowego Urzędu Celnego w B. , gdzie w dniu 23.12.2014r. poddany został ekspertyzie przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier.

Z przeprowadzonej ekspertyzy biegły wydał opinię, z treści której wynika, iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Biegły stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniężną, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (Credit). Biegły ustalił również, że zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W trakcie ekspertyzy, po naciśnięciu klawisza "WYPŁATA" automat zrealizował wypłatę wygranych w monetach 5,- zł. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, ze badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust.3 ustaw z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych).

Do organu w dniu 17 lutego 2015r. wpłynęła nadesłana przez M. R. umowa najmu powierzchni użytkowej zawarta w dniu 01.01.2014r. pomiędzy nią, a Spółką z o.o. ""B" ", przedmiotem której był najem części powierzchni użytkowej w lokalu skontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych.

W oparciu o dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem wszczął z urzędu wobec Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością’A’ postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automacie o nazwie CASINO GAMES oznaczonym naklejką z numerem [...] poza kasynem gry i następnie wydał w dniu 25 marca 2015r. decyzję znak [....] , wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł za urządzanie gier na ww. automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu Strona zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

2. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy,

W uzasadnieniu odwołania Strona podniosła, że dowody, na których oparto zaskarżoną decyzję tj. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, są niewystarczające dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu.

Strona wskazała na naruszenie przepisu art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego o tym, że to Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 -5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo gra na automacie w rozumieniu ustawy Zdaniem Strony, cyt.: " Analizując naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy to stwierdzić należy, że skoro przepis nakłada obowiązek sprecyzowania, czy dana gra jest grą losową i jako jedyną formę ustalenia tej okoliczności dopuszcza decyzję administracyjną wydaną przez ministra, to nie można tego ustalenia dokonywać w inny sposób. Z jednoznacznej treść powołanego przepisu wynika, że minister ma taki obowiązek. ".

Strona wskazując na orzeczenia sądów administracyjnych (w tym wyrok WSA w Warszawie o sygn. VI SA/Wa 2539/10 z dnia 04.03.2011r., WSA w Łodzi o sygn. akt III SA/Łd 489/12 z dnia 21.08.2012r., WSA w Krakowie o sygn. akt III SA/Kr 326/12 z dnia 25.10.2012r.) podniosła, że skoro art. 2 ust.6 i ust.7 ustawy o grach hazardowych określa właściwą procedurę w tym zakresie, to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze, w tym na zasadach określonych w ustawie Ordynacja podatkowa, gdyż postępowanie takie - jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych - należy uznać za dowolne. Strona stwierdziła, że brak decyzji Ministra w niniejszej sprawie stanowi powód do uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi właśnie - jak określiła - na ewidentne naruszenie przepisu art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych.

Podstawowym jednakże argumentem przemawiającym za uchyleniem decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. (zarzut podniesiony w punkcie 1 odwołania) jest - w ocenie Strony, orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. zapadłe w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Strona podniosła, że z uwagi na fakt, że decyzja organu celnego wydana została m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy ustawy o grach hazardowych (pomimo - jak stwierdziła - że wprost się na to nie powołuje, to jednak lektura uzasadnienia decyzji - jak stwierdziła - nie pozostawia wątpliwości, że oparta jest ona m.in. na art. 14 ust.1 ustawy ) to nie może być ona obecnie utrzymana w mocy. Prowadzenie przez Urząd Celny postępowań w celu wydania decyzji wymierzających kary finansowe w oparciu o przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych - w ocenie Strony - jest w obecnym stanie praktyką mocno wątpliwą. W świetle cytowanego wyżej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości ustawa ta, jako niezgodna z prawem unijnym ( przynajmniej w zakresie, w którym wypowiadał się Trybunał) nie może być - jak stwierdziła - stosowana przez organy administracji publicznej kraju członkowskiego. Orzeczenie Trybunału - jak podnosi Strona - stwierdza w sposób jednoznaczny, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt - jak podkreśla - powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania tej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał sporną decyzję w mocy.

Wskazując na art. 8 ustawy o grach hazardowych zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Dalej argumentował, że według art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W uzasadnieniu także wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. Zauważył, że poza sporem jest, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest skarżąca Spółka, co wynika z naklejki znajdującej się na automacie z jego numerem oraz z faktu umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej z. M. R. .

Za bezsporny organ uznał fakt nieposiadania przez Spółkę z o.o. ""B" " określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach a także, że lokal, w którym znajduje się sporny automat nie jest kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. i braku stosownej decyzji Ministra Finansów zauważył, że jest ona wymagana w przypadku wątpliwości co do charakteru gier urządzanych na danym automacie. Normy prawne ustawy same bowiem wskazują jakie cechy danej gry pozwalają na uznanie jej jako podlegającej ustawie, na potwierdzenie czego przywołał orzecznictwo WSA w Gliwicach.

Następnie przedstawił tryb wymierzenia kary pieniężnej i ustalenie czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy .Wskazał, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Zaś z zapisów zawartych w protokole wynika, że gry na urządzeniu Cassino Games o w/w numerze należącym do grupy urządzeń elektronicznych mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Stwierdzono także że na automacie można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalają na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, a ponadto z automatu można wypłacać pieniądze. Ustalono także, że gry na skontrolowanym automacie mają charakter losowy i organizowane są w celach komercyjnych. Powyższe ustalenia dały zdaniem organu podstawę do stwierdzenia, iż urządzenie Casino Games o w/w numerze jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, opierając się na orzecznictwie sądów administracyjnych i TSUE podkreślił, że norma z art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Na zakończenie organ odwoławczy zaakcentował, że w dniu 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznając sprawę P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zatem konkludując stwierdzono, że zasadnym było uznanie Spółki za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry i obciążenie jej karą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000,00 zł.

Na decyzję organu odwoławczego pełnomocnik strony wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach zarzucając jej:

- naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81 - zwanej dalej dyrektywą 98/34) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych — zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu skargi wskazał, że zarzuty dotyczące wadliwości zaskarżonej decyzji odnoszą się do błędnej interpretacji stanu prawnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy, albowiem organy celne obu instancji błędnie przyjęły, że stan prawny obowiązujący w dniu wydawania decyzji umożliwia orzekanie na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące odmowy przeprowadzenia postępowania dowodowego wskazano, że jedyny dowód, na który powołuje się organ wydający zaskarżoną decyzję to eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, które w ocenie pełnomocnika strony są niewystarczające dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu. Kolejnym argumentem przemawiającym za uchyleniem zaskarżonej decyzji, na który się powołano to stanowisko zawarte w orzeczeniu TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, które w rozpoznawanej sprawie zostało pominięte, podczas gdy z jego treści wynika, że ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym nie może być stosowana przez sądy krajowe. Orzeczenie Trybunału jednoznacznie stwierdziło, że zawiera ona "przepisy techniczne", a zatem jej projekt winien być przez Polskę notyfikowany Komisji Europejskiej. Pełnomocnik strony zauważył, że z wyroku TSUE wynika, że ten dotyczy całej ustawy o grach hazardowych. A zatem nie można nałożyć kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który to przepis o charakterze blankietowym nie zawiera samodzielnych przesłanek pozwalających go zastosować w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy, w tym zwłaszcza art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. Na poparcie swojej tezy przywołał wyroki NSA z dnia 14 lutego 2013 r. sygn. akt II FSK 922/12, II FSK 2925/12, II FSK 2988/12, II FSK 3007/12, II FSK 3137/12, II FSK 3139/12, jak również wyroki SN z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 oraz dnia 2 września 2014 r. sygn. akt V KK 74/14. Następnym zarzutem jaki podniesiono pod adresem zaskarżonej decyzji to nieprzeprowadzenie dowodu z decyzji Ministra Finansów, który zgodnie z dyspozycją określoną w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzyga, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1- 5 ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy było w ocenie pełnomocnika pozbawione mocy prawnej, a na poparcie swojego stanowiska przywołał wyroki: WSA w Warszawie o sygn. VI SA/Wa 2539/10, w Łodzi o sygn. akt III SA/Łd 489/12 oraz w Krakowie o sygn. akt III SA/Kr 326/12.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasową argumentację .

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że skarżąca Spółka w lokalu o nazwie [...] mieszczącym się w C. przy ul. [...] prowadzi działalność w zakresie gier na automatach. W lokalu tym znajdował się gotowy do gry automat Casino Games nr [...] , co nie było kwestionowane. Natomiast sporna w sprawie jest kwalifikacja tego urządzenia jako automatu do gier losowych (jak twierdzą organy celne) bądź zręcznościowych, jak twierdzi strona skarżąca. Dodatkowo sporny jest tryb ustalenia tej kwalifikacji. Organ stoi na stanowisku, że może to wykazać dowolnymi dowodami, a Spółka, że wyłącznie opinią Ministra Finansów, co więcej skutek braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych czyni w jej ocenie zastosowane przepisy nieskutecznymi.

Istotna dla kontroli legalności zaskarżonej decyzji jest zatem kwestia skutków braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, a w szczególności jej art. 14 ust. 1 i art. 89, co zdaniem strony skarżącej skutkuje niemożnością jej stosowania. Z racji ciężaru zarzutu winien być on rozpatrzony w pierwszej kolejności. Nie ma też wątpliwości, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepisy te nie były notyfikowane a notyfikacja ich nowelizacji została przedłożona Komisji 5 listopada 2014 r. za nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r., Dz. U. 2015 r., poz. 1201).

Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37), stanowi, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Stąd państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych, celem zapewnienia możliwie jak największej przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (art. 4 preambuły). Art. 1 pkt 11 dyrektywy definiuje przepisy techniczne wymagające notyfikacji, natomiast art. 8 dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34/WE.

Na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP. Teza taka wynika wprost z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie Fortuna (pkt 25 uzasadnienia). TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi wraz z art. 14 ust. 1 element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy jednak wskazać, że Grecja wprowadziła całkowity zakaz urządzania gier, bez regulacji przejściowych.

Odmienność tą podkreślił TSUE w wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości w tymże wyroku przesądził, że konieczna jest jedynie ocena sądu krajowego, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Należy też zauważyć, że pytanie prejudycjalne rozstrzygnięte wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. dotyczyło przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w kontrolowanej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

Przypomnieć należy, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Jak wskazano wyżej dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju ograniczeń wynika z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE. W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Zatem stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10, według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne. Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji (zobacz wyrok WSA we Wrocławiu z 22.07.2015 r. sygn. akt III SA/Wr 301/15 czy o sygn. III SA/Wr 304/15).

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Jednocześnie Sąd zauważa, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz. U. 2015, poz. 1201 ), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie. Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować niestosowaniem obowiązującego aktu prawnego i zróżnicowania stosunku do organizatorów takich gier co do możliwości nakładania kar pieniężnych, uzależnionej od czasu ich organizowania, przy tożsamej regulacji ustawowej.

Twierdzeniu o nieobowiązywaniu ustawy, której nie poddano notyfikacji przeczy postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, który stwierdził, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Natomiast sam Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Odpowiadając zatem na pytanie, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji należy udzielić odpowiedzi negatywnej.

Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednak nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Trybunał Konstytucyjny wskazanym już wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny. Nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Tym samym należało udzielić odpowiedzi na pytanie czy organy zasadnie uznały, że sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W świetle powyższych regulacji prawnych nieuprawniony jest pogląd prezentowany przez Spółkę, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. Trafny jest bowiem pogląd organu odwoławczego, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalające zakwalifikować sporne urządzenie do gry, jako automat do gier hazardowych.

Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. Za nieracjonalne byłoby też uznanie, że urządzanie gier na takim automacie nie ma charakteru komercyjnego, skoro jego właściciel ponosi koszty jego nabycia, konserwacji oraz najmu powierzchni, gdzie jest posadowiony, a gracz może go uruchomić wyłącznie przez uiszczenie stosownej opłaty. Nie ma też wątpliwości, że automat znajdował się poza kasynem, a urządzający gry nie posiadał stosownego zezwolenia w tym zakresie.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej.

Jednoznaczne ustalenie charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej, skoro strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie takiej działalności. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Tym samym organy w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automacie poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście eksperyment funkcjonariuszy celnych, badających stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", lepiej odzwierciedla charakter możliwych do urządzania na nim gier. Dlatego nie można lekceważyć tego dowodu, który ma umocowanie w prawie. Tym bardziej, że art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie.

W ocenie Sądu w świetle całego materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy, w tym eksperymentu z przeprowadzonych gier kontrolnych, jednoznacznie ustalono, że w automacie zainstalowano gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe w których gra zawiera element losowości ( art. 2 ust. 3 ug.h.).Grający nie miał żadnego wpływu na wynik, czyli układ symboli graficznych na bębnach, które zatrzymywały się samoczynnie. Ponadto cel urządzania gier na kontrolowanym automacie był komercyjny, gdyż warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go wybraną kwotą pieniędzy. Powyższe potwierdziła też opinia sporządzona przez biegłego sądowego z dnia 23 grudnia 2014 r., w której stwierdzono, że badany automat służy do celów komercyjnych, ponieważ warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Natomiast rozgrywane na automacie gry mają charakter losowy, gdyż po wybraniu jednej z dostępnych gier rozpoczynało się obracanie bębnów z symbolami. Wprawiane w ruch bębny zatrzymywały się samoczynnie, a ich wzajemne ustawienie było losowe i niezależne od zręczności grającego. Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwiało wypłatę wygranych. W trakcie ekspertyzy po użyciu klawisza "Wypłata" automat zrealizował wypłatę wygranych.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automacie poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości 12 000 zł.

Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Tym bardziej, że jest ono zgodne z poglądem zaprezentowanym w wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach o sygn. III SA/Gl 1129/11, III SA/Gl 1803/12, III SA/Gl 1845/12 do III SA/Gl 1848/12 oraz III SA/Gl 428/13, III SA/Gl 77/14, III SA/Gl 331/14, III SA/Gl 1035/15.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.