Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 993/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 10, art. 77
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 30e
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Miasta Z. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 11.264 zł (słownie: jedenaście tysięcy dwieście sześćdziesiąt cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Zarząd Województwa [... ] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] r., nr [...] , zobowiązującą Beneficjenta – Miasto Z. do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ] na lata 2007-2013 w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

W podstawie prawnej powołano art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postepowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm. Dalej określanej skrótem u.z.p.p.r.),), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Sz. U. UE. L. 2006, nr 210, poz.25 ze zm.)

Z akt sprawy wynika następujący stan faktyczny:

W dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem [...] , reprezentowanym przez Zarząd Województwa [... ], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [... ] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem, Miastem Z. , umowa o dofinansowanie projektu pn. "Adaptacja budymku przy ul. Roosevelta 32 w Zabrzu na potrzeby dydaktyczno-edukacyjne Wydziału Organizacji i Zarządzania Politechniki [...] " (dalej: projekt), o numerze: [...] (dalej: umowa o dofinansowanie), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ] na lata 2007-2013 (dalej: RPO W'SL 2007-2013), Priorytet VIII Infrastruktura edukacyjna, Działanie 8.1. Infrastruktura szkolnictwa wyższego, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona aneksem nr 1 [...]z dnia [...] r. oraz aneksem nr 2 – [...] z dnia [...] r.

Na podstawie przedmiotowej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Zgodnie z aneksem nr 2 kwota ta została obniżona do wysokości nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Beneficjentowi przekazano dotychczas w formie refundacji, w oparciu o przedłożone przez Beneficjenta i zatwierdzone przez IZ RPO WSL wnioski o płatność pośrednią, środki w wysokości [...] zł.

W dniach 6-11 grudnia 2012 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 ww. umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r., przeprowadził kontrolę na zakończenie realizacji projektu, na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

W opinii Zespołu Kontrolującego, wyrażonej w Informacji Pokontrolnej z dnia 7 stycznia 2013 r. naruszono zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zmian. - (dalej: ustawa P.z.p.).:

1. Zamówienie nr [...] , udzielone zostało w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie robót budowlanych realizowanych w zadaniu inwestycyjnym pn.: "Adaptacja budynku przy ul. [...] w Z. na potrzeby dydaktyczno - edukacyjne Wydziału Organizacji i Zarządzania Politechniki [...] ’ w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ] na lata 2007-2013, ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) nr 108450-2010 z dnia 16 kwietnia 2010 r. (dalej: zamówienie nr 47/2010). W jego ramach doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p., gdyż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, nie dopuszczając przy tym materiałów równoważnych, oraz do naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. a w konsekwencji art.7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez wymaganie przez Zamawiającego wykazania się przez Wykonawcę posiadaniem wiedzy i doświadczenia przy budowie, przebudowie, remoncie, adaptacji budynków użyteczności publicznej.

2. Zamówienia nr BZP.340-172/08 i zamówienie nr BZP.340-190/08, pn. Modernizacja obiektów na potrzeby dydaktyczno - edukacyjne Politechniki [...] - przebudowa budynku przy ul. [...] w Z. na potrzeby Wydziału Organizacji i Zarządzania- Etap II roboty dodatkowe" (dalej: zamówienie nr 172/2008 i nr 190/2008) zostały udzielone z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust.1 pkt 5 lit b ustawy P.z.p., ponieważ nie zaistniały przesłanki do udzielenia ich z wolnej ręki.

Pismem z dnia [...] r. o sygn. [...] , Beneficjent przesłał zastrzeżenia do ustaleń zawartych w powyższej Informacji Pokontrolnej wraz z jej niepodpisanymi egzemplarzami.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 29 P.z.p. Beneficjent wskazał, że stoi na stanowisku, iż nie naruszono zapisów art. 29 Pzp przy opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych nie dopuszczając przy tym materiałów równoważnych. Stwierdził, że Zamawiający dopuścił stosowanie materiałów równoważnych. Na pierwszej stronie SIWZ widnieje informacja, że trybem udzielenia zamówienia jest przetarg nieograniczony zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, co jest jednoznaczne z tym, że podlega wszelkim zapisom tej ustawy, a zatem dopuszczone są materiały równoważne. Ponadto Zamawiający umieścił w części IV pkt. 1.3 SIWZ stosowne zapisy. Zgodnie z nimi Zamawiający umożliwił zastosowanie (wszystkich) wyrobów budowlanych, dopuszczonych do stosowania w budownictwie w rozumieniu także przepisów Prawa Budowlanego (część IV pkt. 1.3 SIWZ oraz § 2 ust 3 umowy w aspekcie § 2 ust 2 pkt. f) jednocześnie nie zakazując zastosowania materiałów równoważnych w stosunku do określonych w przedmiarze robót.

Ponadto żaden z Wykonawców składających ofertę na etapie postępowania przetargowego nie zadał pytania związanego ze znakami towarowymi w aspekcie równoważności materiałów przyjmując powyżej cytowane zapisy jako wyczerpujące i dopuszczające zastosowanie materiałów równoważnych. Równocześnie podkreślił, że żadna z 15 złożonych w postępowaniu przetargowym ofert nie została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie materiałów równoważnych (odmiennych) od tych przewidzianych w przedmiarze robót."

Ustosunkowujac się z kolei do zarzutu naruszenia art. 22 ust 1 Beneficjent podniósł, że nie naruszono zapisów art. 22 ust 1 “w kontekście zapisów art. 7 ust 1 Pzp". Wyjaśnił, że żądanie w pkt. 5.2.2 lit. A Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia załączenia do oferty wykazu wykonanych robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej, uzasadnione było szczególnymi wymogami technicznymi i jakościowymi w świetle przyszłego sposobu użytkowania przedmiotu zamówienia związanego z edukacją (czyli typowy obiekt użyteczności publicznej). Warunek doświadczenia został opisany zgodnie z art. 22 ust 4. Pzp tzn. i był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W Informacji Pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ] na lata 2007-2013 z dnia [...] r. o sygn. [...] , Zespół Kontrolujący podtrzymał kwalifikację prawną stwierdzonych uchybień.

Pismem o sygn. [...] dnia [...] ., Beneficjent został poinformowany, że w ramach przedmiotowej kontroli, "(...) w wyniku weryfikacji uchybień IZ RPO WSL stwierdziła nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr [...] .

Jednocześnie, w przedmiotowym piśmie IZ RPO WSL, na podstawie art. 207 u.f.p., wezwała Beneficjenta do:

1. dokonania zwrotu środków w kwocie ogólnej [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonych od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [... ] lub

2. do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonych od dnia wypłaty środków do dnia zatwierdzenia kolejnego wniosku o płatność

w terminie 14 dni od daty doręczenia wezwania.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO WSL oraz nie wyraził zgody na potrącenie środków przypadających do zwrotu wraz z odsetkami, IZ RPO WSL, działając na podstawie art. 61 § 1 k.p.a., art. 25 pkt 1, 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z. o samorządzie województwa oraz art. 207 ust. 1 i 9 w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych uchwałą nr 2099/284/1V/2013 z dnia 24 września 2013 r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków finansowych z płatności ze środków europejskich nieprawidłowo wykorzystanych przez Beneficjenta, Miasto Z. , podczas realizacji projektu, wypłaconych na podstawie umowy o dofinansowanie.

Pismem z dnia [...] r. o sygn. [...] , Beneficjent został zawiadomiony, zgodnie z art. 61 § 1 i § 4 k.p.a. o wszczętym przez IZ RPO WSL postępowaniu administracyjnym i pouczony, zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a., o możliwości zapoznania się z aktami niniejszego postępowania administracyjnego oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań na każdym etapie postępowania, jak również o możliwości działania w sprawie przez pełnomocnika, po złożeniu do akt stosownego pełnomocnictwa. Przedmiotowe zawiadomienie zostało przez Beneficjenta odebrane w dniu 2 października 2013 r.

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Zarząd Województwa [... ] zobowiązał Beneficjenta – Miasto Z. do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ] na lata 2007-2013 w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami została oparta na konstatacji, że w sprawie tej nie ma żadnych wątpliwości co do stanu faktycznego, w którym nastąpiły następujące nieprawidłowości:

1. dokonaniu przez Beneficjenta opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, nie dopuszczając przy tym materiałów równoważnych (zamówienie nr [...] ),

2. wymaganiu przez Beneficjenta wykazania się przez Wykonawcę posiadaniem wiedzy i doświadczenia przy budowie, przebudowie, remoncie, adaptacji budynków użyteczności publicznej (zamówienie nr [...] ),

3. zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki (zamówienia nr [...] i [...] ).

Zarząd Województwa [... ] wyjaśnił, że stwierdzone naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p. skutkowało powstaniem po stronie organu obowiązku odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) oraz umowy o dofinansowanie Projektu. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Dlatego też nałożono korektę finansową w wysokości po 5% za wadliwie sformułowane warunki techniczne zamówień oraz po 25% za każde z zamówień z wolnej ręki, posługując się wskaźnikami z Tabeli 4 Taryfikatora.

W związku z faktem, że strona nie zgodziła się z przedstawionym przez organ pierwszej instancji stanowiskiem, Miasto Z. złożyło wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Beneficjent wniósł o uchylenie decyzji Zarządu Województwa [... ] z dnia [...] r., nr [...].

Uzasadniając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy strona ustosunkowała się do trzech głównych zarzutów sformułowanych w powyższej decyzji.

W ocenie Beneficjenta nie naruszył przepisów art. 29. ust. 3 P.z.p. przy opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych nie dopuszczając przy tym materiałów równoważnych, gdyż na pierwszej stronie SIWZ widnieje informacja, że trybem udzielenia zamówienia jest przetarg nieograniczony zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, co jest jednoznaczne, z tym że podlega wszelkim zapisom tej Ustawy, a zatem dopuszczone są materiały równoważne. Ponadto Zmawiająca umieścił w części IV pkt. 1.3 SIWZ stosowne zapisy. Zgodnie z nimi Zamawiający umożliwił zastosowanie (wszystkich) wyrobów budowlanych, dopuszczonych do stosowania w budownictwie w rozumieniu także przepisów Prawa Budowlanego (część IV pkt. 1.3 SIWZ oraz § 2 ust 3 umowy w aspekcie § 2 ust 2 pkt. f) jednocześnie nie zakazując zastosowania materiałów równoważnych w stosunku do określonych w przedmiarze robót. Artykuł 10 ustawy Prawo Budowlane odwołuje się do Ustawy o Wyrobach budowanych (Dz. U. 2004.92.881), w której to szczegółowo opisano wymogi formalne jakie winny spełniać wyroby budowlane, które mogą być wprowadzone do obrotu ( zgodnie z pismem z dnia [...] r. znajdującym się w aktach sprawy).

Ponadto, żaden z Wykonawców składających ofertę na etapie postępowania przetargowego nie zadał pytania związanego ze znakami towarowymi w aspekcie równoważności materiałów przyjmując powyżej cytowane zapisy jako wyczerpujące i dopuszczające zastosowanie materiałów równoważnych. Równocześnie Beneficjent podkreślił, że żadna z 15 złożonych w postępowaniu przetargowym ofert nie została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie materiałów równoważnych (odmiennych) od tych przewidzianych w przedmiarze robót.

Nie naruszono przepisów art. 22 ust 1 (w konsekwencji art. 7 ust 1) P.z.p., gdyż żądanie w pkt. 5.2.2 lit. A Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, załączenia do oferty wykazu wykonanych robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej, uzasadnione było szczególnymi wymogami technicznymi i jakościowymi w świetle przyszłego sposobu użytkowania przedmiotu zamówienia związanego z edukacją (czyli typowy obiekt użyteczności publicznej). Warunek doświadczenia został opisany zgodnie z art. 22 ust 4. P.z.p. tzn. i był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Rodzaj przedmiotu zamówienia, w intencji Zamawiającego winien był spełniać wyższe kryteria niż typowa robota budowlana, dlatego też Wykonawca powinien był posiadać wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych tego rodzaju (tj. budynków użyteczności publicznej), a nie tylko w odniesieniu do robót standardowych polegających na budowie np.: budynków gospodarczych, budynków mieszkalnych jednorodzinnych. Obiekty użyteczności publicznej, w warunkach powszechnej dostępności i zbiorowego (a nie indywidualnego) korzystania, muszą spełniać surowsze kryteria użytkowania (m.in. zapewnić większą trwałość, efektywność, funkcjonalność i odporność na zużycie) w stosunku do innych obiektów nie posiadających waloru i cech obiektu użyteczności publicznej.

Zawarcie umów z dnia 3 stycznia 2011 r., 20 maja 2011 r. oraz 10 sierpnia 2011 r. w trybie zamówień z wolnej ręki było prawnie uzasadnione, tzn. spełniało ustawowe przesłanki zastosowania tego trybu. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 lit b P.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli łącznie spełnione są przesłanki przewidziane w tym przepisie. W ocenie Beneficjenta, przesłanki te zostały spełnione.

Decyzją z dnia [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [... ] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Ustaliła ponownie, że Beneficjent dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, nie dopuszczając przy tym materiałów równoważnych. Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Jak potwierdza ugruntowana opinia w doktrynie w art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p., doprecyzowano przesłanki dopuszczalności określenia przedmiotu zamówienia z użyciem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Możliwość taka zachodzi tylko wyjątkowo, przy łącznym spełnieniu następujących przesłanek:

- specyfiki przedmiotu zamówienia,

- niemożliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

- dodanie do takiego określenia wyrazu "lub równoważny"; Tymczasem posłużenie się do opisania przedmiotu zamówienia znakami towarowymi lub nazwami własnymi produktów jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zamawiający jednocześnie dopuszcza składanie ofert równoważnych - przez co należy rozumieć zaoferowanie produktów lub usług służących do tego samego celu oraz o porównywalnych (ekwiwalentnych) właściwościach i jakości.

Odwołała się do postanowienia Europejskiego trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 grudnia 2001 roku w sprawie C-59/00 ETS: "(...) W świetle powyższego, zakaz określenia przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnego producenta (bez użycia zwrotu "lub równoważne") służy ochronie traktatowej zasady swobody przepływu towarów. Naruszenie tego zakazu (tzn. pominięcie zwrotu "lub równoważne") zniechęca innych dostawców (być może z innych krajów członkowskich), oferujących produkty podobne (równoważne), i w konsekwencji utrudnia swobodny przepływ towarów wewnątrz Wspólnoty (utrudnia handel pomiędzy krajami członkowskimi)."

Trybunał powołał się przy tym na swoje orzeczenia w podobnych sprawach: C-45/87 (Dundalk), C-359/93 (UMX). Za bez znaczenia uznał fakt, że odnosiły się one do zamówień o dużej wartości, objętych dyrektywami (tzw. sektorowa - 2004/17/WE i klasyczna - 2004/18/WE) skoro zakaz ten wywiedziony jest bezpośrednio z Traktatu. Odnosi się więc w jednakowym stopniu do wszystkich zamówień publicznych udzielanych przez instytucje państw członkowskich, niezależnie od tego, czy podlegają dyrektywom, czy nie.

W konkluzji Trybunał stwierdził, że art. 28 (30) TWE zabrania przy udzielaniu zamówień publicznych określania przedmiotu zamówienia przez wskazywanie producenta, o ile nie towarzyszy temu zwrot "lub równoważne". Zakaz ten dotyczy wszystkich zamówień publicznych, niezależnie od faktu, czy są objęte dyrektywami. (Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005 r., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006).

Dalej, zdaniem IZ RPO WSL, ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy i doświadczenia przy budowie, przebudowie, remoncie, adaptacji budynków użyteczności publicznej zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co winni byli przedstawić stosowne dokumenty, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia nr [...] i [...]Beneficjent zastosował procedurę zamówienia z wolnej ręki dla zamówienia dodatkowego, argumentując ją wypełnieniem normy przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy P.z.p., tj. zamówienie dodatkowe nie obejmowało zakresu objętego zamówieniem podstawowym, wartość nie przekraczała łącznie 50% wartości zamówienia podstawowego a jego wykonanie było uzależnione od zamówienia dodatkowego. Jako uzasadnienie zastosowania powyższej procedury w dokumencie "Wniosek o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" dla każdego z zamówień, odpowiednio - z dnia 30 października 2008 r. i 5 grudnia 2008 r., wskazano: " pkt 8 Uzasadnienie: Na etapie szacowania wartości prac, nie można było przewidzieć robót dodatkowych, oszacować ich zakres i wartość. Roboty te wystąpiły w trakcie realizacji zadania". Ponadto w "Protokole rozliczeniowym robót koniecznych nr 1" zawarty został następujący zapis: "W trakcie realizacji zadania p.n.:stwierdzone zostały roboty dodatkowe, konieczne do wykonania, które po konsultacji z Zamawiającym oraz jednostką projektową postanowiono wprowadzić do w/wym. Kontraktu. (...) nie były ujęte w projekcie i przedmiarze robót, a są niezbędne do wykonania zadania podstawowego. (...) nie były ujęte w projekcie i przedmiarze robót, a wykonanie powyższych elementów powodowałoby niewspółmiernie wysokie koszty montażu powyższych elementów. (...) nie zostały ujęte w przedmiarze robót."

Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest wyrażona w art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p., zasada prymatu trybów przetargowych wskazująca jako podstawowe tryby przeprowadzenia wyboru wykonawcy zamówienia przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe metody - opisane w ust. 2 ww. przepisu - możliwe są do zastosowania tylko i wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Dlatego tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od ogólnej zasady, przesłanki jego zastosowania należy interpretować ściśle, a podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić. Warunkiem udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest wystąpienie co najmniej jednej z okoliczności wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p.

Beneficjent powołując się na przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy P.z.p., tj. wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego, nie wykazał spełnienia warunków nie tylko normy zawartej w lit. b ww. przepisu ale i pozostałych wymagań zawartych w pkt. 5 art. 67 ust I. W przedstawionych Zespołowi Kontrolującemu dokumentach oraz pisemnych wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2012 r., 21 stycznia 2013 r., oraz 26 lutego 2013 r., Beneficjent nie uzasadnił przyczyn do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Jedynie w piśmie z dnia 14 grudnia 2012 r., stwierdził, że konieczność wykonania robót dodatkowych wynikała z faktu, że prace warunkowały zakończenie zamówienia podstawowego a ponadto "(...) oddzielenie zamówienia dodatkowego od podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów". Jako podstawę do udzielenia zamówienia dodatkowego Beneficjent wskazał "(...) nie ujęcie poszczególnych robót w przedmiarze robót i dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SIWZ zadania podstawowego." Wobec pozostałych wymogów zawartych w pkt. 5 art. 67 ust 1 ustawy P.z.p., tj. udzielenie zamówienia dodatkowego winno wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, a dokumentacja źródłowa postępowania powinna uzasadniać konieczność zastosowania tryb z wolnej ręki, Beneficjent nie odniósł się w żadnym z pism przekazanych do IZ RPO WSL.

W ocenie IZ RPO WSL przedstawione przez Beneficjenta argumenty nie stanowiły wystarczającego uzasadnienia dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

W przedmiotowej sytuacji Beneficjent również nie wykazał, że ze wskazanych w art. 67 ust. I pkt 5 ustawy P.z.p., przyczyn technicznych lub gospodarczych, oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów. W swoich wyjaśnieniach Beneficjent w ogóle nie wskazał żadnych strat szczegółowych ani nawet rzędu wielkości możliwych do poniesienia kosztów wynikających z oddzielenia tych dwóch zamówień.

Wreszcie w żadnym ze złożonych przez Beneficjenta pism dotyczących zastrzeżeń do ustaleń zawartych w informacjach pokontrolnych, Beneficjent nie odniósł się do zarzutów Zespołu Kontrolującego, dotyczących bezzasadnego zastosowania procedury zamówienia z wolnej ręki podczas realizacji Zamówień nr 172/08 i 190/08. Powołane przez Zamawiającego-Beneficjenta przyczyny, będące podstawą udzielenia zamówienia z wolnej ręki, same w sobie nie stanowiły o wypełnieniu przesłanki wskazanej w art.67 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.znała,

W Konkluzji Instytucja Zarządzająca uznała, że Beneficjent, naruszając przepisy ustawy P.z.p. naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych.

Ujawnione naruszenia w analizowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stanowią nieprawidłowości, gdyż sowodowałyo wystąpienie szkody poprzez sfinansowanie przez IZ RPO WSL nieuzasadnionego wydatku (szkoda w budżecie Unii Europejskiej, zgodnie z przepisem art. pkt 7 RozporządzeniaRadynr 1083/2006). Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika z cytowanego wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (tutaj: przepisów ustawy P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ RPO WSL wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości (tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 150/13).

W skardze do sądu administracyjnego Miasto Z. reprezentowane przez pełnomocnika domagało się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [... ] nr [...]r. z dnia [...]r. i poprzedzającej ją decyzji tego organu nr [...] z dnia [...]r. i zasądzenie na rzecz Miasta Z. od Zarządu Województwa [... ] kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciło naruszenie:

• art. 27 § 1 zd. 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez udział w postępowaniu w sprawie osoby podlegającej wyłączeniu od tego udziału;

• art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez zobowiązanie do zwrotu części dofinansowania ze środków europejskich bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu,

ewentualnie:

• art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez brak ustalenia i nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w formie decyzji;

• art. 7, 8, 11, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez nieprawidłową ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

• art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 29 ust. 3, art. 22 ust. 1 oraz art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b P.z.p. poprzez orzeczenie o obowiązku zwrotu części dofinansowania w sytuacji, gdy nie było do tego podstaw.

W uzasadnieniu podniesiono, że decyzję z dnia [...]r. wydał - jako organ działający w pierwszej instancji - Zarząd Województwa [... ] w składzie: M.K.(wicemarszałek), K. K. (wicemarszałek), S. D. (członek zarządu) i A.C.(członek zarządu). W wydaniu decyzji z dnia [...]r. - po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - brali udział: M. S. (marszałek województwa), A. .S. (wicemarszałek), K. K. (wicemarszałek) i A.z C.(członek zarządu).

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy powinien być procedowany zgodnie z przepisami dotyczącymi odwołań od decyzji (art. 61 ust. 5 ustawy o finansach publicznych, art. 127 § 3 k.p.a.). Organ rozpatrujący wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy działa w tym przypadku jako organ odwoławczy, jest bowiem zobowiązany do ponownego rozpatrzenia sprawy i zakończenia swojego postępowania jedną z decyzji wymienionych w art. 138 k.p.a. W przypadku rozpatrywania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zastosowanie znajdują przepisy k.p.a. dotyczące wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego. I tak, zgodnie z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a. członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1. Natomiast art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. stanowi, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu, ale są członkami organu kolegialnego, do których z mocy art. 27 § 1 k.p.a. ma zastosowanie regulacja art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Odnosząc powołane powyżej przepisy k.p.a. do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należy zauważyć, że - z mocy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. - Wicemarszałek K.K. i Członek Zarządu A.C. zostali wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji przez Zarząd Województwa [... ] w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż brali oni udział w wydaniu decyzji z dnia [...] r. Tym samym zaskarżona decyzja z dnia [...] r. została wydana z naruszeniem przepisów procesowych.

W niniejszej sprawie, z uwagi na to, że nie orzekano w obu instancjach w składach możliwie najbardziej różnych, nie uczyniono zadość zasadzie obiektywizmu. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Mając na uwadze tę regulację oraz treść art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli decyzja wydana została przez pracownika lub organ administracji publicznej, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 24, 25 i 27, zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona.

©

Niezależnie od powyższego zaistniała dodatkowa podstawa do uchylenia zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. W ocenie Skarżącej doszło do przedwczesnego zobowiązania do zwrotu środków europejskich, tj. bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu; w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją orzeczono w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur bez wcześniejszej decyzji o ustalaniu i nałożeniu korekt finansowych.

W ocenie skarżącej uregulowanie zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. stanowi normę kompetencyjną skorelowaną pierwotnie z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), a po wejściu w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - z jej art. 207. Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1. wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3. pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.l, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W art. 207 ust. 9 tej ustawy przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie do art. 26 u.z.p.p.r. punktu 15a było całkowicie zbędne. Z koeli za materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych, w ocenie skarżącej należy przyjąć art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie zaś do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Również według tego unormowania, kompetencje do dokonywania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto w nim kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Zatem w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego. Wobec zaś braku wydania stosownej decyzji w przedmiocie korekty finansowej, przyjąć należy, że organ przedwcześnie wydał decyzję zobowiązującą do zwrotu środków europejskich. Ponadto wydanie decyzji musi być poprzedzone postępowaniem administracyjnym, prowadzonym wedle reguł i przepisów wskazanych w k. p. a. A takowego nie przeprowadzono przed doręczeniem skarżącej wezwania do zwrotu części dofinansowania. W konsekwencji zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja nakładająca obowiązek zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków - zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dalej wskazano, że skarżąca konsekwentnie w toku całego postępowania negowała zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 marca 2014 r., II SA/Go 129/14; wyrok WSA w Szczecinie z 29 stycznia 2014 r., I SA/Sz 1094/13).

Wskazane uchybienie winno zatem, zdaniem pełnomocnika skarżącej, skutkować wyeliminowaniem z obrotu prawnego decyzji Zarządu Województwa [... ].

Ponadto, w ocenie skarżącej, brak podstaw do przyjęcia, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uzasadnia stanowisko, jakoby Zamawiający we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wykonanie robót budowlanych realizowanych w zadaniu inwestycyjnym pn. Adaptacja budynku przy ul. [...] w Z. na potrzeby-edukacyjne wydziału Organizacji i Zarządzania Politechniki [...]" nie naruszono przepisów art. 29. ust. 3 pzp przy opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych nie dopuszczając przy tym materiałów równoważnych, gdyż na pierwszej stronie SIWZ widnieje informacja, że trybem udzielenia zamówienia jest przetarg nieograniczony zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, co jest jednoznaczne z tym, że podlega ono wszelkim zapisom tej ustawy, a zatem dopuszczone są materiały równoważne. Ponadto Zmawiająca umieścił w części IV pkt. 1.3 SIWZ stosowne zapisy. Zgodnie z nimi Zamawiający umożliwił zastosowanie (wszystkich) wyrobów budowlanych, dopuszczonych do stosowania w budownictwie w rozumieniu także przepisów Prawa Budowlanego (część IV pkt. 1.3 SIWZ oraz § 2 ust 3 umowy w aspekcie § 2 ust 2 pkt. f) jednocześnie nie zakazując zastosowania materiałów równoważnych w stosunku do określonych w przedmiarze robót. Artykuł 10 ustawy Prawo Budowlane odwołuje się do Ustawy o Wyrobach budowanych (Dz. U. 2004.92.881), w której to szczegółowo opisano wymogi formalne jakie winny spełniać wyroby budowlane, które mogą być wprowadzone do obrotu (zgodnie z pismem z dnia 21 stycznia 2013 r. znajdującym się w aktach sprawy).

Należy stwierdzić, również iż żaden z Wykonawców składających ofertę na etapie postępowania przetargowego nie zadał pytania związanego ze znakami towarowymi w aspekcie równoważności materiałów przyjmując powyżej cytowane zapisy jako wyczerpujące i dopuszczające zastosowanie materiałów równoważnych. Równocześnie należy podkreślić, iż żadna z 15 złożonych w postępowaniu przetargowym ofert nie została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie materiałów równoważnych (odmiennych) od tych przewidzianych w przedmiarze robót.

Wreszcie Zamawiający nadał wskazanym przez siebie produktom charakter przykładowy, a wykonawcy mieli możliwość złożenia oferty równoważnej, czyli takiej, która cechami odpowiadałaby wskazaniom zawartym w SIWZ. Beneficjent zatem, wbrew twierdzeniom Zarządu Województwa [... ], w sposób jasny, bezpośredni i jednoznaczny dopuścił możliwość stosowania innych materiałów równoważnych w stosunku do określonych w przedmiarze robót i jednocześnie wskazał na minimalne wymagania, których spełnienia oczekuje. W tym ostatnim zakresie nie do podzielenia jest również stanowisko Zarządu Województwa [... ] jakoby wskazanie na konkretny produkt przy braku wskazania minimalnych wymagań w zakresie równoważności stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia. W wyroku z dnia 13 grudnia 2007 r. (KIO/UZP 7/07, LexPolonica nr 1802753) Krajowa Izba Odwoławcza Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że wprawdzie zamawiający powinien określić, co uważa za rozwiązanie równoważne, ponieważ jest to okoliczność mająca wpływ na sporządzenie oferty, o której mowa w art. 29 ust. 1 P.z.p., to jednak niedookreślenie tego wymagania nie powoduje niemożliwości złożenia ważnej oferty. Z rozstrzygnięcia protestu wynika, że zamawiający pozostawił do uznania wykonawców to, czy dane rozwiązanie jest równoważne, tym samym nałożył na siebie obowiązek udowodnienia wykonawcom, że ich rozwiązanie jest "nierównoważne". Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie

Nie naruszono przepisów art. 22 ust 1 (w konsekwencji art. 7 ust 1) P.z.p., gdyż żądanie w pkt. 5.2.2 lit. A Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, załączenia do oferty wykazu wykonanych robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej, uzasadnione było szczególnymi wymogami technicznymi i jakościowymi w świetle przyszłego sposobu użytkowania przedmiotu zamówienia związanego z edukacją (czyli typowy obiekt użyteczności publicznej). Warunek doświadczenia został opisany zgodnie z art. 22 ust 4. P.z.p., tzn. był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Rodzaj przedmiotu zamówienia, w intencji Zamawiającego winien był spełniać wyższe kryteria niż typowa robota budowlana, dlatego też Wykonawca powinien był posiadać wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych tego rodzaju (tj. budynków użyteczności publicznej), a nie tylko w odniesieniu do robót standardowych polegających na budowie np.: budynków gospodarczych, budynków mieszkalnych jednorodzinnych. Obiekty użyteczności publicznej, w warunkach powszechnej dostępności i zbiorowego (a nie indywidualnego) korzystania, muszą spełniać surowsze kryteria użytkowania (m.in. zapewnić większą trwałość, efektywność, funkcjonalność i odporność na zużycie) w stosunku do innych obiektów nie posiadających waloru i cech obiektu użyteczności publicznej.

Ponadto, Zamawiający formułując przedmiotowy wniosek w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia dopuścił wszelkie obiekty użyteczności publicznej, a zakres tego pojęcia jest bardzo szeroki - obejmuje wszystkie obiekty, które związane są z bieżącym i nieprzerwanym świadczeniem oraz zaspokajaniem zbiorowych potrzeb ludności, tj. nieograniczonej liczby klientów, w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. O skali pojemności pojęcia "obiekt użyteczności publicznej" pomocniczo świadczyć może definicja budynku użyteczności publicznej jako budynku przeznaczonego do użytku ogółu ludności. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) do budynków użyteczności publicznej należy zakwalifikować m.in. budynki przeznaczone na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym.

Zawarcie umów z dnia 3 stycznia 2011 r., 20 maja 2011 r. oraz 10 sierpnia 2011 r. w trybie zamówień z wolnej ręki było prawnie uzasadnione, tzn. spełniało ustawowe przesłanki zastosowania tego trybu wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 5 lit b P.z.p. Odwołała się do uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2010 r. (KIO/KD 5/10, LexPolonica nr 2144684): "Izba uznaje (...) za uzasadnione przepisami prawa stwierdzenie, że możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 5 ustawy P.z.p. uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich przesłanek wskazanych w powołanym przepisie ustawy. Istotna jest przy tym uwaga, że jedną z właściwości zamówienia dodatkowego jest konieczność jego wykonania na skutek sytuacji niemożlmej wcześniej do wykonania, a nieprzewidywalność sytuacji, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć charakter obiektywny, bezwzględny i wynikać ma z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Chodzi zatem o sytuacje, których Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania zamówienia podstawowego konieczność wykonania pewnych robót lub usług".

W ocenie skarżącej taka przesłanka uprawniająca do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, wystąpiła w sprawie, gdy zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót.

Należy podkreślić, że w przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę konieczności wykonania robót nie ujętych w dokumentacji i przedmiarze, zgodnie ze stanowiskiem Wykonawcy oraz zapisami umowy, Wykonawca był uprawniony do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co skutkowałoby koniecznością zapłaty kar umownych w wys. 10% wartości umowy podstawowej, tj. 962.457 zł, czyli w wysokości faktycznie przewyższającej koszt kwestionowanych przez kontrolujących robót dodatkowych. Należy dodatkowo zauważyć, że nie będąca do uniknięcia zapłata kar umownych byłaby wydatkiem nie przynoszącym pożądanych efektów rzeczowych w przeciwieństwie do efektywnych nakładów poniesionych z tytułu robót dodatkowych.

Zamawiający zachowując należytą staranność poprzez zapewnienie udziału nadzoru inwestorskiego i nadzoru autorskiego na każdym etapie oceny zasadności i celowości uznania robót dodatkowych prawidłowo przygotowywał i przeprowadził procedury zlecenia zamówienia z wolnej ręki. W protokołach konieczności spisanych komisyjnie na każdą z tych okoliczności ujęto przesłanki faktyczne udzielenia w/w zamówień w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 5 P.z.p.

Zamawiający, w świetle obowiązujących przepisów, prawidłowo przygotował i przeprowadził cały proces inwestycyjny, bez zaniedbań i zaniechań, w tym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót (na zamówienie podstawowe i zamówienie dodatkowe), mając na względzie rzetelne i celowe wydatkowanie środków publicznych, działając na rzecz i dobro Miasta Z. .

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [... ], reprezentowany przez pełnomocnika wniósł o oddalenie skargi nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez udział w postępowaniu w sprawie osoby podlegającej wyłączeniu od tego udziału, stwierdzono, że w sprawie nie doszło do naruszenia ww. przepisów albowiem gdyby dokonywać wykładni literalnej i ścisłej ww. przepisów k.p.a. do organu jakim jest zarząd województwa w każdym przypadku, gdy chodzi o rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, spowodowałoby to paraliż systemu funkcjonowania ww. organu, biorąc pod uwagę jego 5-osobowy skład i procedurę podejmowania uchwał ( większością głosów, tj. w składzie co najmniej 3). Kwestia powyższa była przedmiotem rozważań sądów administracyjnych.

Osoby wchodzące w skład zarządu województzua nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu, ale są członkami organu kolegialnego, a na podstawie art. 27 § 1 Kpa członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 (...), czyli także w przypadku opisanym wyżej. Równocześnie jednak skutki wyłączenia uregulowano tylko co do samorządowych kolegiów odwoławczych (§ la, § 3), natomiast co do skutków wyłączenia członków innych organów kolegialnych odesłano (§ 2) do odpowiedniego stosowania art. 26 § 2 Kpa, jednakże regulacja ta odnośnie do członków zarządu województwa nie wskazuje pozytywnego rozwiązania (brak organu wyższego stopnia nad takim zarządem).

Odnośnie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ust. 8 i ust. 9 u.f.n. w związku z art. 26 ust. 1 pkt. 15 a u.z.p.p.r. poprzez zobowiązanie do zwrotu części dofinansowania ze środków europejskich bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu ewentualnie poprzez brak ustalenia i nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w formie decyzji, należy wskazać że w świetle obowiązujących przepisów nie ma możliwości ustalania i nakładania korekt finansowych w drodze odrębnej decyzji administracyjnych.

Przepis art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej prawo, ale i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca zobowiązana jest do badania, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywania oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładania korekt finansowych. Ustawodawca nie przewidział dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej (tak: wyrok W SA w Warszawie z dnia 9 października 2013 r., sygn. akt VIII SA/Wa 593/13, WSA w Gliwicach z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/G1 603/13). Oznacza to, że IZ nie ma podstaw prawnych do wydania decyzji administracyjnej w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Czynność administracyjna, polegająca na ustaleniu wysokości i nałożeniu korekty finansowej ma charakter czynności faktycznej, materialno- technicznej (wskazanie wskaźnika procentowego, wyliczenie kwoty korekty), o której de facto Beneficjent informowany jest w wezwaniu do zwrotu.

Przepisy K.p.a. nie mają zastosowania do ww. rodzaju czynności organu administracji publicznej (tj. do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wezwania do zwrotu), co nie oznacza, że są dokonywane bez podstawy prawnej. Czynność wezwania do zwrotu jest prawnie doniosła w tym sensie, że jest elementem procedury odzyskiwania środków z art. 207 u.f.p. i musi obligatoryjnie poprzedzać wszczęcie postępowania w sprawie zwrotu środków. System prawny realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, nie zawiera przepisu merytorycznego do takiego działania organu administracji publicznej w trybie postępowania administracyjnego - inaczej mówiąc, przepisy prawa nie wskazują na sprawę administracyjną w przedmiocie korekty finansowej, a tym samym nie przewidują załatwienia tej "sprawy" przez wydanie decyzji.

Za niezasadne uznał także pozostałe zarzuty skargi, podtrzymując w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i argumenty przytoczone na jego poparcie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca naruszają prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie, co wynika z treści przepisu art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, natomiast art. 37 tej ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Zatem w świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c u.z.p.p.r. w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, a później jego realizacji ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 p.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zostały zawarte szczególne regulacje dotyczące kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią w szczególności przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r., art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych, art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.). Nie można także pominąć przepisy umowy z dnia [...] r. [..] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Adaptacja budynku przy ul. [...] na potrzeby dydaktyczno-edukacyjne Wydziału Organizacji i Zarzadzania Politechniki [...]" wraz z aneksami.

Na wstępie należy rozważyć zarzut skargi dotyczący wydania decyzji w wyniku rozpoznania wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy z naruszeniem art. 27 § 1 w związku z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. poprzez udział w wydaniu decyzji tych samych osób, które brały udział w wydaniu pierwszej decyzji. W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

W przepisie art. 25 § 1 k.p.a. jest mowa o kierowniku organu administracji publicznej, który podlega wyłączeniu od załatwienia sprawy dotyczącej jego własnych interesów majątkowych lub osób pozostających z tym kierownikiem w stosunkach określonych w art. 24 § 1 pkt 2 i 3 k.p.a. Zdaniem Sądu chodzi o osobę lub osoby piastujące funkcję organu administracji, zatem w przedmiotowej sprawie o zarząd województwa. Kodeks postępowania administracyjnego wyraźnie rozróżnia wyłączenie pracownika od udziału w postępowaniu (art. 24 k.p.a.) oraz wyłączenia organu administracji państwowej od załatwienia określonej sprawy (art. 25 k.p.a.). Rozróżnienie podstaw wyłączenia "pracownika organu", od sytuacji w jakich następuje wyłączenie od załatwienia sprawy "organu administracji" jest istotne nie tylko ze względu na przesłanki takiego wyłączenia, ale i konsekwencje dokonania takiego ustalenia. W przypadku osób piastujących kolegialnie funkcję zarządu województwa nie zaistniały przesłanki o jakich mowa w art. 25 § 1 pkt 1 k.p.a. Organ administracji publicznej podlega wyłączeniu od załatwienia sprawy, która spełnia łącznie dwie przesłanki - dotyczy:

a) interesów majątkowych,

b) osób wymienionych w art. 24 § 1 pkt 2 i 3 k.p.a.

Treść art. 24 k.p.a. w zestawieniu z treścią art. 25 k.p.a. wskazuje, iż nie każde wyłączenie organu, jest tożsame z wyłączeniem pracownika.

Ponadto art. 207 u.f.p. stanowi, że od decyzji, o której mowa w ust. 9, tj. określającej kwotę przypadająca do zwrotu, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy. Wskazać także należy, że o tym, jaki organ, jak instytucja pełni funkcję instytucji zarządzającej w ramach programu regionalnego decydują zapisy samego programu. W przypadku Programu Operacyjnego dla Województwa [... ] na lata 2007-2013 instytucja nim zarządzającą został Zarząd Województwa [... ]. Sam program został zatwierdzony decyzją Komisji Europejskiej. Zatem nie jest możliwe przeniesienie tej kompetencji na inny organ, nie będący instytucją zarządzającą w ramach tego konkretnego programu..

Ponadto wyłączenie organu od załatwienia sprawy z przyczyny nie wymienionej w art. 25 k.p.a., a następnie wydanie decyzji załatwiającej sprawę przez inny organ oznaczałoby wydanie decyzji z naruszeniem przepisów o właściwości.

Odnosząc się do zarzutu przedwczesności wydania zaskarżonej decyzji z uwagi na niewydanie decyzji nakładającej na skarżącą korektę finansową wskazać należy, że spory powstałe na tle ustalenia prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na stronę skarżącą korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 r. sygn.. akt II GPS 2/14. Stwierdził w niej, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej."

Takie stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny również w wyroku z 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w uzasadnieniu którego Sąd stwierdził w szczególności, iż "niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.

W świetle powyższej uchwały zarzut skarżącej o braku uprzedniej decyzji nakładającej na skarżąca korektę finansową okazał się niezasadny.

Korektę finansową należy zatem traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.

Dalej zauważyć należy, że zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Skutkiem nałożenia korekty finansowej jest zatem anulowanie całości lub części wkładu publicznego, przy czym wkład ten, zgodnie z definicją wydatku publicznego (art. 2 rozporządzenia 1083/06) obejmuje współfinansowanie unijne i krajowe. Oznacza to, że skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości. Może ona mieć charakter pojedynczy lub systemowy. Nieprawidłowość pojedyncza dotyczy naruszeniem prawa, które odnosi się do konkretnego podmiotu i nie wynika z wad systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli. (J. Łacny, Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 4, opubl. w systemie LEX).

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Do nakładania korekt finansowych zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.zp.p.r. uprawniona, a zarazem zobowiązana jest. instytucja zarządzająca. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 wymienionej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Powyższy przepis jest skorelowany z normą art. 207 u.f.p.

Rozważając zarzut naruszenia art. 207 u.f.p. poprzez jego niezasadne zastosowanie wskazać należy, że artykuł ten w ust. 1 pkt 1-3 zawiera trzy podstawy faktyczne, przy zaistnieniu których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10". I tak, środki podlegają zwrotowi, gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

W rozpatrywanej sprawie Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do strony skarżącej pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapisy w umowach. W § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie z 25 marca2010 r., jak i w aneksie nr 2 z 16 grudnia 2011 r., zastępującym w istocie pierwszą umowę beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.

Zdaniem Sądu Instytucja Zarządzająca nie wykazała w sposób przekonujący braku dopełnienia należytej staranności przez Beneficjenta na etapie opracowania SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego udzielenia dwóch dodatkowych zamówień z wolnej ręki. Sam fakt rozpisania takich zamówień nie świadczy o zaistnieniu nieprawidłowości. To nie Beneficjent ma wykazywać, że nie złamał prawa, lecz to instytucja nakładająca korektę ma wykazać zaistnienie przesłanki z art. 207 ust. 1 u.f.p. w powiązaniu z art. 2 pkt 7 rozporządzenia, w niniejszej sprawie, jak to przyjęto w zaskarżonej decyzji, złamania procedur przewidzianych ustawie Prawo zamówień publicznych. Zauważyć przy tym należy, że Prawo zamówień publicznych nie wyklucza możliwości i konieczności udzielenia kolejnego zamówienia temu samemu wykonawcy bez naruszenia zasady konkurencji i przejrzystości.

Zwrócić należy w tym miejscu uwagę na to, że w bardzo obszernym, ale w znacznym stopniu opisowym, referującym przebieg kontroli przeprowadzonej przez zespól kontrolujący IŻ RPO WSL, opis jej wyników, zastrzeżenia skarżącego, uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest jednoznacznych ustaleń dokonanych przez organ wydający decyzję czyli Zarząd Województwa [... ]. Podsumowano je jednym zdaniem, że Instytucja Zarządzająca, po analizie dokumentów znajdujących się w aktach potwierdziła wcześniejsze ustalenia poczynione w trakcie kontroli projektu (st.13 zaskarżonej decyzji, czy str. 24 i 25 decyzji z 28 stycznia 2014r.). W konsekwencji brak jest w decyzji szerszych rozważań na temat tego, dlaczego uznano, że Beneficjent nie zachował warunków uprawniających go do zamówienia z wolnej ręki. Czy i jakie prace objęte dodatkowymi zamówieniami z uwzględnieniem faktu, że Beneficjent przejął projekt przygotowany przez Politechnikę [...] i to już z zatwierdzonym projektem budowlanym i udzielonym pozwoleniem na budowę, na etapie opracowywania warunków zamówienia można było, czy też nie, przewidzieć. Nie wyjaśniono, czy np. wykonanie stopnic kominiarskich, zamurowanie otworów, wykonanie izolacji pionowej attyki, skucie gzymsu było do przewidzenia już na etapie opracowywania zamówienia, czy też nie. Brak w tej mierze jasnego stanowiska.

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że zastosowany w sprawie Taryfikator daje możliwość obniżenia poziomu wskaźnika korekty o 50% (czyli z 25 % do 12,5 %) tylko w odniesieniu do tych nieprawidłowości, którym nie przypisano stawek korekt w postaci przedziałów. W niniejszej sprawie stawkę korekty wyrażono stawką 25%, co powodowało konieczność rozważenia wystąpienia przesłanek jej obniżenia w odniesieniu do zamówień z wolnej ręki , czego IZ nie uczyniła. Skorzystała natomiast z tej możliwości w odniesieniu do naruszeń związanych z zamówieniem nr [...] stosując najniższą stawkę 5% (tabela IV pkt 3) z uwagi na to, ze zamawiający nie odrzucił oferty, która nie przewidywała stosowania materiałów równoważnych w stosunku do tych wskazanych w warunkach technicznych zamówienia. Ściślej biorąc, takie rozwiązanie zaproponował Referat ds. kontroli Projektów w piśmie-notatce z dnia [...] r. skierowanym do Dyrektora Wydziału Rozwoju Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego. Do Beneficjenta wysłano pismo z dnia [...] r. zawierające informację o zastosowanej korekty, lecz bez informacji o tym, czy i jakie zastosowano obniżenia. W zaskarżonej decyzji także nie zawarto stosownego wyjaśnienia.

Rozważając naruszenie prawa zamówień publicznych w części dotyczącej użycia w opisie warunków technicznych sposobu wykonania zamówienia z użyciem materiałów określonych szczegółowo z użyciem nazw produktu i nazw producentów bez zastrzeżenia, że można zastosować materiały równoważne zauważyć należy, że ocena Instytucji Zarządzającej została dokonana wyłącznie w oparciu o protokół kontroli Projektu dokonanej przez zespól kontrolujący z pominięciem oceny całego tekstu zamówienia. Do akt nie włączono ani fragmentów zamówienia, zawierającego kwestionowane zapisy, ani całego tekstu zamówienia. Zatem oceny dokonano na podstawie dowodu pośredniego, chociaż dowód bezpośredni istniał i był zapewne dostępny. W ten sposób także sądowi uniemożliwiono pełną kontrolę wniosków wyartykułowanych w zaskarżonej decyzji. W szczególności uniemożliwiono rozstrzygnięcie, czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia rzeczywiście zawarto zapisy, tak, jak twierdzi skarżący Beneficjent, pozwalające na uznanie, że nie naruszono zakazu z art. 29 ust. 3 P.z.p.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Wreszcie organ musi wskazać, na podstawie jakich dowodów, dopuszczonych w sprawie, dokonał takich, a nie innych ustaleń faktycznych. W zaskarżonej decyzji jedynie z opisu chronologii zdarzeń można jedynie domniemywać, jakie dokumenty przeanalizowała Instytucja zarządzająca.

Zdaniem Sądu motywy IZ zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KO UZP nie odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego i warunków Porozumienia o finansowaniu.

Na koniec za poprawne uznał stanowisko Instytucji Zarządzającej w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności zapisem o legitymowaniu się przez wykonawcę doświadczeniem w budowie budynków użyteczności publicznej. Rzeczywiście ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy i doświadczenia przy budowie, przebudowie, remoncie, adaptacji budynków użyteczności publicznej zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co winni byli przedstawić stosowne dokumenty, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnie Instytucja Zarządzająca uznała, że ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej i to w ciągu ostatnich 5 lat poprzedzających złożenie ofert. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.

Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia wynikający z art. art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. należy interpretować ściśle. Oznacza to, że z jednej strony niedozwolone jest postawienie warunku, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, a który - z drugiej strony - w sposób nieuprawniony preferuje określony zakres tego przedmiotu. Przekładając powyższe na stan faktyczny w przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że do prawidłowego wykonania zamówienia, nie jest konieczne posiadanie doświadczenia w realizacji wcześniejszych zamówień konkretnie w budynkach użyteczności publicznej.

Z uwagi na fakt, iż w rozpoznawanej sprawie organ w decyzji nie wykazał zasadności zastosowania korekty i to w pełnej wysokości korekty (25% w odniesieniu do zamówień z wolnej ręki), nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, nie przeanalizował w pełni kwestii zapisów o stosowaniu określonych materiałów w kontekście całego tekstu zamówienia, koniecznym stało się uchylenie zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) P.p.s.a. w zw. z art. 30e) u.p.p.r., w związku z naruszeniem art. 107 § 3 K.p.a. i art. 25 ust. 1 u.z.p.p.r. Zastosowano również art. 152 i art. 200 P.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.r.