Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1458/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] r. [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzeń do gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania A. sp. z o.o. w J. (dalej: spółka, strona, strona skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, w związku z urządzaniem poza kasynem gier na automatach o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...].

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu [...] r. kontrolę w lokalu - kontenerze mieszczącym się na stacji paliw przy ul. [...] w D., należącej do B sp. z o.o. w D. - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej trakcie stwierdzili, że w badanym pomieszczeniu znajdowały się trzy automaty do gier (opisane na wstępie), stanowiące własność strony skarżącej. Wykonany na miejscu eksperyment wykazał, że ujawnione urządzenia wyczerpywały znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.) Funkcjonariusze ustalili ponadto, że wspomniany lokal nie był kasynem gry w ujęciu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie wobec spółki w sprawie wymierzenia jej kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h.,

z tytułu urządzania gier na automatach wbrew warunkom ustawy.

W toku postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy dokumenty z przeprowadzonej kontroli oraz dokumenty zgromadzone podczas dochodzenia karno-skarbowego, w tym opinię biegłego z zakresu informatyki.

Ostatecznie, decyzją z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

W uzasadnieniu organ celny podał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził to, że ujawnione w sprawie automaty spełniały wymogi ustawowe z art. 2 ust. 3 u.g.h., by uznać je za automaty do gier, a samą spółkę za podmiot urządzający gry wbrew warunkom ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że ustalenia te znajdują potwierdzenie w opinii biegłego

w przedmiocie charakteru spornych urządzeń oraz w treści umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] r., z późniejszym aneksem, zawartej pomiędzy spółką a B., przewidującej dzierżawę [...] m2 powierzchni kontenera postawionego na terenie stacji paliw w D. w celu prowadzenia działalności na automatach do gier.

Po rozpoznaniu odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy akt administracyjny organu pierwszej instancji.

Dyrektor Izby Celnej jako podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazał art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że, stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odwołując się do opinii biegłego sądowego i ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wynik eksperymentu procesowego), Dyrektor Izby Celnej uznał, że ujawnione w sprawie automaty (urządzenia elektroniczne) czynią zadość definicji ujętej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organizowane na automacie gry zawierały bowiem element losowości - bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego. W dodatku sam automat umożliwiał rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe. Wreszcie, przedmiotowe gry były organizowane w celach komercyjnych poza kasynem gry, albowiem spółka nie posiadała odpowiedniej koncesji.

Organ wskazał również, że wprost z treści umowy dzierżawy powierzchni użytkowej kontenera wynikało to, że właścicielem automatów oraz jednocześnie podmiotem urządzającym na nich gry była spółka.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w sprawie pozyskano dowody zgodnie

z prawem. W myśl bowiem art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli. W świetle zaś art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, którego wiedza została zweryfikowana równocześnie

z wpisem przez Sąd Okręgowy na listę biegłych z zakresu informatyki. Tym samym jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające.

Stąd też opinia biegłego jak i dokument umowy dzierżawy spełniły wszelkie warunki uznania ich za dowody w rozumieniu art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. dalej jako: o.p.) Dowody te, w myśl art. 180 § 1 o.p., należało zatem dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Wszechstronnie zaś zgromadzony i oceniony materiał dowodowy stał się podstawą swobodnej oceny dowodów, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił również, że spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na spornych urządzeniach gry prowadzone były gry losowe o wygrane pieniężne i rzeczowe.

Końcowo organ odwoławczy odniósł się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez organy celne art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołane przepisy, wspólnie z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się ze spółką, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wyjaśnił, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie potwierdził charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. i wyraził ponadto pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zaliczył do tych przepisów: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., bez przesądzania jednak o ich charakterze.

Dalej organ zauważył, że w omawianym wyroku nie ma odniesienia do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie stanowi przepisu przejściowego i jako taki nie podlegał ocenie, gdyż pytania prejudycjalne inicjujące postępowanie przed Trybunałem dotyczyły jedynie art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Przenoszenie zatem treści orzeczenia Trybunału na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest nieuprawnione.

Jednocześnie, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP.

W swoim dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał prawną dopuszczalność sankcjonowania przez ustawodawcę naruszeń różnych przepisów prawa, poprzez nakładanie przez organy administracji administracyjnych kar pieniężnych. Trybunał przyznawał również ustawodawcy bardzo szeroki margines swobody w ustalaniu czynów podlegających karze pieniężnej oraz

w kształtowaniu poszczególnych elementów struktury prawnej kary pieniężnej.

W tym kontekście organ odwoławczy wskazał, że przepisy ustawy

o grach hazardowych, zwłaszcza te dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność

w zakresie gier hazardowych, wykonują lub też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego jak i Trybunału Sprawiedliwości w zakresie ochrony konsumenta i porządku publicznego.

Zwłaszcza Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta

i porządku społecznego. Do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy

w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, ustawa o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Ustawa służy bowiem realizacji tych wartości, do których odwołuje się Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi, jak również kulturowymi. System zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę spełnia wymogi stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości, jako oparty o kryteria obiektywne

i niedyskryminacyjne. W tym sensie ustawa o grach hazardowych wykonuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w zakresie gier losowych. Wykonując to zaś orzecznictwo ustawa nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne realizujące te wytyczne są zwolnione

z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

Dodatkowo organ zaakcentował, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. zostały w istocie notyfikowane Komisji Europejskiej, aczkolwiek nastąpiło to już po ich wejściu w życie. Mianowicie, w ramach prac parlamentarnych w zakresie nowelizacji ustawy o grach hazardowych, notyfikowany do Komisji Europejskiej został projekt nowego brzmienia przepisów art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 u.g.h

Wszystko to, zdaniem organu drugiej instancji, prowadzi do wniosku, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest wcale podstawą, by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją RP.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższe rozstrzygnięcie Dyrektora Izby Celnej spółka podniosła zarzut naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u. g. h., a to z uwagi na fakt, iż posiadaczem zależnym ujawnionych automatów jest C. sp. z o. o.

we W., która jest jednocześnie najemcą lokalu przy ul. [...]

w D.;

2) prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5)

w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3) art. 120 o.p., a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4) z ostrożności procesowej naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca

2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5) naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze powyższe, spółka wniosła o uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wraz ze skargą skarżąca przedłożyła umowę leasingu operacyjnego z dnia [...] r., zawartą z C. sp. z o.o. oraz umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] roku, zawarta również z tym podmiotem.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów

administracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi, poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie

w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej: p.p.s.a.), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych

w art. 145 § 1 p.p.s.a. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 tej samej ustawy).

Kwestionowana decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 u.g.h., które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe,

w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom Ordynacji podatkowej, stosownie do postanowień art. 8 u.g.h. Wymagało to od organów rozstrzygających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 o.p. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się

z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na stronę skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności

w zakresie urządzania gier na automacie poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącego przywołaną przez organy celne, "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (ust. 1 pkt 2); "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;"

W rozpoznawanej sprawie, w oparciu o umowę dzierżawy powierzchni użytkowej, której przedmiotem było wydzierżawianie powierzchni [...] m2 kontenera postawionego na terenie stacji paliw, organ drugiej instancji przyjął, że sporne automaty do gier stanowiły własność strony skarżącej i, że jest ona podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Strona skarżąca przedłożyła w toku postępowania sądowoadministracyjnego, jako dowód w sprawie, umowę leasingu operacyjnego z dnia [...] r., zawartą pomiędzy: stroną skarżącą (leasingodawca) a C sp. z o.o. (leasingobiorca), które przedmiotem są trzy automaty do gier losowych o nazwie [...] nr [...],[...] nr [...] oraz [...] nr [...] spełniające warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Leasingobiorca oświadczył także, że automaty te są przydatne do jego planowanej działalności gospodarczej, polegającej na eksploatacji tych automatów na rynku polskim (§ 1).

Ponadto przedłożyła umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] roku, zawarta pomiędzy C. sp. z o.o. a stroną skarżącą (wydzierżawiający). Zgodnie z jej postanowieniami wydzierżawiający zobowiązuje się wydzierżawić na potrzeby dzierżawcy powierzchnię [...] m2 w lokalu użytkowym, w którym sam prowadzi działalność gospodarczą, celem prowadzenia w tym miejscu działalności również przez dzierżawcę w lokalu pod adresem: ul. [...] w D. (§ 1). Strony ustaliły, że dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz w wysokości [...] zł brutto (§ 4).

Sąd uznał, że przedłożone dokumenty, wskazują na istnienie wątpliwości co prawidłowości ustaleń faktycznych poczynionych przez organy celne, w zakresie ustalenia podmiotu urządzającego gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych

i stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. dopuścił wskazane dokumenty jako dowód w sprawie.

Niewątpliwie, co do zasady, nie jest możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, który kontrolę legalności opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżoną decyzję (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Od tej zasady istnieje wyjątek,

o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a.

Uzupełniające postępowanie dowodowe, przewidziane w powyższym przepisie, może być przeprowadzone przez sąd jedynie wówczas, gdy powstanie konieczność wyjaśnienia istotnych wątpliwości, a ich wyjaśnienie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Celem postępowania dowodowego, o którym stanowi art. 106 § 3 p.p.s.a., nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie

z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez sąd administracyjny będzie dopuszczalne wówczas, gdy postulowany (bądź dopuszczony z urzędu) dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 maja 2016 r., II FSK 998/14; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 sierpnia 2016 r.).

Z taką sytuacją, zdaniem orzekającego Sądu, mamy do czynienia

w rozpatrywanej sprawie, w świetle przedłożonych przez stronę skarżącą dokumentów.

Umowa leasingu operacyjnego z dnia [...] r. wskazuje, że przedmiotowe automaty do gier były w dyspozycji innego podmiotu – C. sp.

z o.o. Ponadto podmiot ten przejął automaty dla ich eksploatacji. Z kolei umowa dzierżawy z dnia [...], zawarta z spółką C. wskazuje, że strona skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu, w którym ujawnione w toku kontroli automaty były zlokalizowane, innemu podmiotowi. Kontrola w lokalu, w konsekwencji której stwierdzone eksploatację automatów do gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, odbyła się w dniu [...] r.

W tym miejscu należy zauważyć, że sam fakt wydzierżawienia (najęcia, użyczenia czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., zdaniem Sądu, nie przesądza jeszcze o możliwości przypisania wydzierżawiającemu statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli, nie zakazywał bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W świetle powyższych dokumentów wskazujących, że ujawnione w sprawie automaty były w dyspozycji prawnej innego podmiotu, że ten podmiot dzierżawił powierzchnię użytkową w lokalu w którym urządzenia te się znajdowały, nie można uznać, że stan faktyczny sprawy nie został ustalony właściwie, zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, co nie pozwala uznać za prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego.

Zdaniem Sądu w światle powyższego, ustalenie czy strona skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wymaga rozpoznania przez organ celny dokumentów dopuszczonych jako dowód w sprawie.

W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające, że strona skarżący podlega karze pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 u.g.h. Skoro zatem

w sprawie doszło do naruszeń procesowych, to w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów Ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 o.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 o.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak, że organy celne uchybiły wielu z przedstawionych wyżej zasad przy rozstrzyganiu sprawy. Organy nie dysponowały bowiem wszystkimi dowodami dla uznania, że strona skarżąca urządzała gry na automacie. Decyzja o ukaraniu była zatem co najmniej przedwczesna, co uzasadniało wyeliminowanie z obrotu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ponieważ strona skarżąca podniosła także zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej - brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 i II GSK 181/14, dostępne: CBOSA), w których wywiódł on między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (w sprawach w połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. we wspomnianym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 nie opisuje bowiem produktu a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; nie ustanawia też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zajęte przez TSUE, w wyroku z 19 lipca 2012 r., stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego

w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie i w wyroku z 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez Naczelny Sąd Administracyjny);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego

w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład Naczelnego Sądu Administracyjnego, rozpoznający sprawy II GSK 183/14

i II GSK 184/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu,

w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z 21 października 2015 r. (II GSK 2056/15; II GSK 2057/15; II GSK 2058/15 i II GSK 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że: "Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą cyt. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny,

w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł

w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym,

a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami

i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h

i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem,

a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone

w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy

i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca

2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład Naczelnego Sądu Administracyjnego nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sądy Administracyjny w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do wyżej wskazanej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął Naczelny Sąd Administracyjny - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Tym samym, jako chybiony, Sąd ocenił sformułowany w skardze zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec spółki postanowień art. 89 u.g.h.

Dlatego też – stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. – należało uchylić zaskarżoną decyzję (punkt I sentencji wyroku).

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania (pkt II sentencji wyroku) Sąd wydał na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 206 p.p.s.a. oraz w zw. § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października

2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800).