Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 370/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1a
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 czerwca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1905/16 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Ministra Rozwoju z dnia (...) nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz (...) kwotę 6790 (sześć tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1905/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę (...)(Odwołująca, Beneficjent, Skarżąca) na decyzję Ministra Rozwoju z dnia (...) nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych u Beneficjenta w dniach od 19 do 24 kwietnia 2013 r. uznano za niekwalifikowalne wydatki związane z wynagrodzeniem koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego, a także zatrudnieniem nauczycieli w ramach Zadania 3 pn. "(..)" w łącznej kwocie 1.027.207,40 zł. W związku z nałożeniem korekty finansowej zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator) łączna kwota wydatków podlegających zwrotowi wyniosła 991 207,40 zł. Informacja pokontrolna z ww. ustaleniami zespołu kontrolnego została przesłana do beneficjenta pismem z dnia (...). (...). W odpowiedzi z dnia (...). Beneficjent zgłosił pisemne zastrzeżenia do ww. ustaleń zespołu kontrolnego. Organ I instancji (dalej IP, IZ POKL) przekazała drugą Informację pokontrolną z dnia (...) (...). Natomiast, beneficjent pismem z dnia (...) ponownie odmówił podpisania Informacji pokontrolnej, ponawiając wcześniej zgłoszone zastrzeżenia.

W dniu (...)Marszałek Województwa Śląskiego wydał decyzję nr (...) zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych na kwotę 991.207,40 zł wykazanych w pierwszych dziewięciu wnioskach o płatność, tj. od (...) do (...). Od decyzji organu I instancji Beneficjent złożył odwołanie do organu odwoławczego. IZ POKL decyzją sygn.(...), z dnia (...) uchyliła w części dotyczącej zwrotu kwoty 5 000,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowe a w pozostałym zakresie utrzymała w mocy decyzję organu I instancji z dnia (...). Odwołująca w dniu (...) wniosła za pośrednictwem IZ POKL skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej: WSA), wnosząc o uchylenie decyzji IZ POKL z 12 stycznia 2015 r. a także decyzji IP z dnia 20 października 2014 r. WSA wyrokiem z 12 października 2015 r. (sygn. akt V SA/Wa 1332/15) oddalił skargę Beneficjenta. Beneficjent wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę na wyrok WSA zaskarżając go w całości.

W dniu (...) Marszałek Województwa Śląskiego wydał decyzję nr (...) zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych na kwotę 257.932,50 zł. Odwołująca nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem i wniosła do IZ POKL o uchylenie decyzji organu I instancji. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego IZ POKL wydała w dniu (...) decyzję administracyjną sygn.(...), w której utrzymała w całości w mocy decyzję organu I instancji.

Beneficjent nie zgodził się z decyzją IZ POKL z (...) i złożył skargę do WSA wnosząc o uchylenie w całości decyzji IZ POKL a także decyzji organu I instancji z dnia (...).

WSA wyrokiem z 4 listopada 2015 r. (sygn. akt. V SA/Wa 2852/15) uchylił decyzję organu odwoławczego z dn. (...) ze względu na uchybienia procesowe. WSA stwierdził, że decyzja IZ POKL została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy.

Po ponownym rozpoznaniu zaskarżoną do Sądu decyzją z (...) IZ POKL utrzymał w mocy decyzję z (...) Minister wskazał, że odwołująca udzieliła w okresie od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. zamówień na usługi edukacyjne bez stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm., dalej: p.z.p.), podczas gdy była do tego zobowiązana z uwagi na łączną wartość udzielanych zamówień w oparciu o całkowity budżet realizowanego projektu. Prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli zatrudniono w oparciu o wewnętrzne procedury naboru, a mianowicie wyłoniono ich spośród pracowników danego przedszkola i zawarto z nimi umowy zlecenia. Po dokonaniu analizy przesłanek niezbędnych dla uznania za jedno zamówienie spornych zajęć plastycznych, teatralnych i muzyczno–tanecznych, Minister stwierdził, że przedmiotowe zamówienie spełnia kryterium tożsamości czasowej (zbliżony termin realizacji wynikający wprost z okresu i harmonogramu realizacji projektu), tożsamości przedmiotowej (usługi tego samego rodzaju, oznaczone w słowniku CPV tym samym kodem) oraz tożsamości podmiotowej. Jego zdaniem oznacza to, że skarżąca gmina powinna zatem przyjąć, że zamówienia na ww. usługi stanowią jedno zamówienie.

Natomiast w celu oszacowania jego wartości należało zastosować art. 32 ust. 1 oraz art. 4 pkt 8 ustawy p.z.p. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy usług edukacyjnych w ramach przedmiotowego projektu PO KL wyniosło 448.491,79 euro (1 721 760 zł / 3,839), a zatem przekroczyło próg, o którym mowa w p.z.p.

IZ POKL zwróciła uwagę, że przepis art. 5 ust. 1a p.z.p. nie stanowi katalogu zamkniętego i należy pamiętać, że z uwagi na szczególny charakter trybu zamówienia z wolnej ręki, niedopuszczalne jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej.

Zdaniem Ministra w literaturze przedmiotu co do "dobra dziecka" zdania w przedmiotowej kwestii są podzielone i nie sposób przyjąć, że stanowisko prezentowane w opinii przedstawionej przez Odwołującą jest jedynym słusznym stanowiskiem, a tym samym, że dobro dzieci w związku z zaangażowaniem w realizację zajęć wykonawców, którzy zostaliby wyłonieni w trybie konkurencyjnym przewidzianym w p.z.p. byłoby naruszone.

Organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutu wydania decyzji bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego z zakresu pedagogiki dziecięcej. Jego zdaniem nie musiał przeprowadzić dowodu z "kontr opinii" aby zakwestionować przedstawioną przez odwołującą opinię (...) na okoliczność ustalenia znaczenia przesłanki "dobra dziecka".

Organ odwoławczy stwierdził, że należy wyraźnie wskazać różnicę pomiędzy powierzeniem realizacji danej usługi poza p.z.p., a zawarciem umowy z wykonawcą w trybie udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zaznaczył, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest przewidzianym ustawowo trybem, którego zastosowanie jest możliwe po zaistnieniu ustawowo określonych przesłanek oraz obwarowane jest szeregiem wymogów dotyczących sposobu udokumentowania realizacji takiego postępowania.

Organ zauważył, że odwołująca nie przedstawiła żadnej dokumentacji wskazującej na fakt, że udzieliła zamówienia z wolnej ręki.

Organ odwoławczy podkreślił, że ani dyrektywa 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dyrektywa Klasyczna), ani przepisy p.z.p., w omawianej sytuacji nie zwalniają Beneficjenta z obowiązku stosowania p.z.p.

Na temat zakresu stosowania art. 11 ust. 8 p.z.p. organ przyjął pogląd piśmiennictwa, że nawet publikacja nieobowiązkowego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych nie zwalnia w żadnym przypadku zamawiającego z obowiązku publikacji tego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz innych miejscach, dla których ustanowiony został taki obowiązek.

Minister stwierdził, że odwołująca udzieliła zamówienia z pominięciem przepisów p.z.p., oraz że nie była uprawniona do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a p.z.p. niezasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 66 § 2 p.z.p. Wyjaśnił, że powyższy przepis ma zastosowanie do udzielania zamówienia z wolnej ręki, a do tego odwołująca nie była uprawniona.

Organ II instancji zwrócił uwagę, że odwołująca zgodnie z art. 32 pkt 4 p.z.p. mogła dopuścić możliwość składania ofert częściowych albo udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowiłaby przedmiot odrębnego postępowania. W tym przypadku odwołująca również zobowiązana byłaby do oszacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem wszystkich części zamówienia, co oznaczałoby także, że również w tym przypadku, tj. zlecania zamówienia podzielonego na części odwołująca zobowiązana była do zastosowania trybów przetargowych wynikających z p.z.p. Zdaniem organu powyższe jednocześnie stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 pkt 1 u.f.p. i tym samym naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Minister stwierdził, że nie zasługują na uznanie zarzuty o zastosowaniu wersji Taryfikatora, która w jej ocenie nie była wersją obowiązującą. Podkreślił, że Skarżąca gmina zgodziła się na możliwość nałożenia korekty w oparciu o przedmiotowy Taryfikator zgodnie z jego treścią znajdującą się na stronie internatowej organu.

IZ POKL zwróciła uwagę, że na gruncie art. 207 u.f.p. nie jest wymagane stwierdzenie nieprawidłowości. Jednakże IZ POKL przyjmuje, że każdy wydatek poniesiony niezgodnie z procedurami, tj. z naruszeniem p.z.p. i sfinansowany ze środków projektowych stanowi nieprawidłowość. W przedmiotowej sprawie naruszenie przepisów polegało na niezastosowaniu trybu ustawy p.z.p. oraz zawarciu umów bez przeprowadzenia i udokumentowania procedury przetargowej, tym samym nie było możliwe ustalenie rzeczywistej szkody poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej. W związku z powyższym stwierdził, że zastosowanie przez organ I instancji metody wskaźnikowej było całkowicie uprawnione.

Gmina (....) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Rozwoju z (...) nr (...).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że decyzja Ministra Rozwoju jest prawidłowa, gdyż nie doszło do naruszenia art. 153 p.p.s.a.

Zgodnie ze wskazaniem Sądu I instancji organ wyjaśnił wpływ na wynik sprawy przesłanki "dobro dziecka" w kontekście art. 5 ust. 1a p.z.p., z uwzględnieniem powołanego przez Gminę dowodu z opinii biegłego. Organ powołał przy tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Organ odniósł się również do pozostałych zarzutów odwołania, w tym zarzutu nieuwzględnienia opinii biegłego (...). W decyzji wyjaśniono również skąd wynika zastosowanie 100% korekty finansowej. Odniesiono się również do zarzutów odwołującej i jednocześnie do wskazań sądu w zakresie zastosowania wersji Taryfikatora, która w ocenie Skarżącej nie była wersją obowiązującą. Organ wyjaśnił także przesłanki zastosowania korekty finansowej oraz przesłanki zastosowania metody wskaźnikowej przy ustalaniu wysokości korekty.

Zdaniem Sądu I instancji, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 5 ust. 1a p.z.p. W ocenie skarżącej przepis ten umożliwiał jej udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ponieważ wyliczenie w ww. przepisie jest przykładowe (katalog otwarty) więc "dobro dziecka" może być uzasadnionym przypadkiem, o którym mowa w tym przepisie. W ocenie Sądu I instancji uzasadnienie tego trybu wyboru wykonawcy (w oparciu o art. 5 ust. 1a p.z.p.) należy uznać za dopuszczalne jedynie wtedy, gdy zamawiający uprawdopodobni, że zastosowanie innego trybu tworzy możliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne, czy wręcz niemożliwe do przeprowadzenia. Wobec ustalenia w art. 10 p.z.p. zasady, że zastosowanie m.in. trybu z wolnej ręki jest wyjątkiem, który może zaistnieć jedynie w przypadkach określonych w ustawie, przyczyny powołane przez zamawiającego winny mieć charakter obiektywny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 533/10).

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargę, że pomimo, iż przepis art. 5 ust. 1a p.z.p. nie stanowi katalogu zamkniętego, to pamiętać należy, że z uwagi na szczególny charakter trybu zamówienia z wolnej ręki, niedopuszczalne jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej.

Sąd I instancji stwierdził, że nieuprawniony był zarzut naruszenia art. 66 § 2 p.z.p. Powyższy przepis znajduje zastosowanie jedynie do trybu zamówienia z wolnej ręki. Skarżąca starała się wykazać, że udzieliła zamówienia z wolnej ręki, a jedynie nie dopełniła wszystkich związanych z tą czynnością formalności. Powyższe stanowisko nie może jednak zasługiwać na aprobatę, gdyż poza umową strona skarżąca nie dysponowała żadnymi dokumentami potwierdzającymi spełnienie ustawowych wymogów przeprowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 207 u.f.p. z uwagi na nałożenie korekty finansowej niezgodnie z ustaleniami wiążącego strony taryfikatora. Skarżąca zawierając umowę o dofinansowanie wyraziła zatem zgodę na możliwość nałożenia korekty w oparciu o przedmiotowy Taryfikator zgodnie z jego treścią znajdującą się na stronie internetowej organu.

Odnosząc się do zarzutu, że korekta finansowa została nałożona z pominięciem wykazania szkody finansowej, którą spowodowało naruszenie przepisów p.z.p. Sąd I instancji wyjaśnił, że zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006 Nr 210, str. 25) jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Natomiast ustawodawca krajowy ustanawiając obowiązek zwrotu nie posługuje się na gruncie ustawy o finansach publicznych terminem nieprawidłowości. W kontekście brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur, a więc i opisane w decyzji naruszenia p.z.p., jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie środków. Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za "nieprawidłowość" od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów.

W ocenie Sądu I instancji, słusznie IZ wywiodła w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że stanowiący materialnoprawną podstawę tej decyzji przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie stanowi o możliwości badania charakteru szkody wywołanej naruszeniem przez beneficjenta obowiązujących go procedur czy też miarkowania wysokości zastosowanej w związku z tym sankcji. Istotne jest natomiast, że wysokość tych sankcji określona w Taryfikatorze została zaakceptowana przez beneficjenta, który podpisał umowę o dofinansowanie i tym samym wyraził zgodę na zastosowanie zasad określonych w Taryfikatorze i stanowiącym jego część załączniku. Przepisy u.f.p. nie określają, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jednak wyłącznie ogólna dyrektywa interpretacyjna. Realizacji tej dyrektywy służy natomiast Taryfikator, któremu Skarżąca zobowiązała się podporządkować w świetle zapisów zawartej przez nią umowy o dofinansowanie.

W przypadku stwierdzenia naruszenia procedur w postaci p.z.p. do ustalenia wysokości korekty zastosowanie ma jedna z metod dyferencyjna lub wskaźnikowa. Organ w sposób uprawniony zgodnie z tabelą zawierającą wskaźniki procentowe dokonał korekty z zastosowaniem 100% korekty finansowej.

Zdaniem Sądu I instancji, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wydania decyzji bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego z zakresu pedagogiki dziecięcej. Skarżąca wskazuje, że organ chcąc zakwestionować przedstawioną przez Skarżącą opinię (...) na okoliczność ustalenia znaczenia przesłanki "dobra dziecka" powinien dopuścić i przeprowadzić dowód z "kontr opinii". W powyższym kontekście, w ocenie Sądu I instancji wskazać należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, że prywatna opinia złożona przez stronę nie może być traktowana jako opinia biegłego, o której mowa w art. 84 § 1 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 4 listopada 2011 r., I OSK 1937/10). Może być zatem traktowana jedynie jako uzupełnienie wyjaśnień strony. Organ odwoławczy wykazał, że w niniejszej sprawie nie było okoliczności, których wyjaśnienie wymagałoby wiadomości specjalnych. Organ tym samym nie naruszył art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a., ponieważ wszystkie istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione w sposób wszechstronny.

W ocenie Sądu i instancji, za bezzasadny uznać należało zarzut przekroczenia kompetencji Instytucji Pośredniczącej w zakresie ustalania prawidłowości stosowania ustawy p.z.p. Należy zauważyć, że art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658 ze zm. dalej: u.z.p.p.r.) zawiera otwarty katalog kompetencji przyznanych instytucji zarządzającej. Jednym z zadań jest określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego. Przepis ten musi być interpretowany wraz z art. 25 u.z.p.p.r., który jako generalną zasadę statuuje odpowiedzialność IZ za prawidłową realizację programu operacyjnego. Zapis ten koresponduje z brzmieniem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który nakłada na IZ odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że finansowane operacje spełniają kryteria wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. Kompetencje te z kolei w myśl art. 27 u.z.p.p.r. mogą w drodze porozumienia zostać powierzone IP.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa proceduralnego w zakresie naruszenia przepisów art. 7 i art. 8 k.p.a., w ocenie Sądu I instancji, bezzasadne jest twierdzenie, że postępowanie administracyjne było prowadzone w sposób sprzeczny z jego podstawowymi zasadami. Organy wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, a organ II instancji odniósł się do zarzutów odwołania. Ponadto organ odnosząc się do wytycznych Sądu, których zakres pokrywa się w dużym stopniu z zarzutami odwołania, odniósł się jednocześnie do zarzutów odwołania. Ustalony w sprawie stan faktyczny nie budził wątpliwości.

Od przedmiotowego wyroku Gmina (...) złożyła skargę kasacyjną wnosząc o zmianę wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1905/16 i uchylenie decyzji Ministra Rozwoju z dnia (...) nr (...) oraz poprzedzającej jej decyzji nr (...) z dnia(...) lub o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:

na podstawie art. 174 pkt. 2 p.p.s.a.:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 153 p.p.s.a., przez pominięcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt: V SA/Wa 2852/15, którymi to wskazaniami Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie był bezwzględnie związany;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 153 p.p.s.a., przez niewłaściwą kontrolę legalności działania organu administracji publicznej przez Sąd, polegającą na utrzymaniu w mocy w obrocie prawnym decyzji organu z dnia (...) pomimo braku uwzględnienia przez organ II instancji oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2852/15, którymi to wskazaniami organ był bezwzględnie związany, a mimo to ich nie zastosował, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaakceptował taki stan rzeczy;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., przez niewłaściwą kontrolę legalności działania organu administracji publicznej przez Sąd polegającą na utrzymaniu w mocy w obrocie prawnym decyzji organu zobowiązującej do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu "(...)" (dalej: "Projekt") w kwocie 257 932,50 zł, będącą jednocześnie korektą finansową na poziomie 100% i nałożoną na podstawie Taryfikatora nieobowiązującego w czasie realizacji Projektu, z pominięciem wyjaśnienia jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych tak zastosowanej korekty finansowej, a także arbitralne przyjęcie, że do korekt finansowych znajdują zastosowanie wytyczne Taryfikatora w wersji obowiązującej w dacie wykrycia nieprawidłowości z powołaniem się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt: II GSK 1243/15, podczas gdy w w/w wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie stwierdził, że nieprawidłowości zaistniałe przed datą 19 grudnia 2013 r., a wykryte po dacie podjęcia decyzji Komisji z dnia (...) w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, powinny być oceniane według korekt dotychczasowych, albo wynikających z decyzji, ale tylko jeżeli są one korzystniejsze;

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, a to w art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., podczas gdy w istocie organ nie dokonał niezbędnych czynności w celu poczynienia ustaleń, co do wpływu na wynik sprawy przesłanki "dobra dziecka" w kontekście art. 5 ust. 1a p.z.p. W szczególności Sąd nie zauważył, że organ nie poczynił stosownych wyjaśnień, jednocześnie w sposób arbitralny przyjmując, iż przesłanka "dobra dziecka" nie znajduje zastosowania w sprawie, zwłaszcza w kontekście wprowadzenia przepisu 7e ustawy o systemie oświaty oraz stanowiska Ministerstwa Edukacji Narodowej zezwalającym wprost na zatrudnianie w projektach finansowanych ze środków UE nauczycieli danej placówki lub innych nauczycieli.

e) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw.135 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., przez niewłaściwą kontrolę legalności działalności organu administracji publicznej, w konsekwencji prowadzącej do braku rozróżnienia Zadania 3 projektu, polegającego na wydłużeniu czasu pracy przedszkoli, w ten sposób że przedszkola objęte programem pracowały w godz. 6.00 - 18.00 (wydłużenie o 2 godz. rano i dwie godz. popołudniu), od zajęć stricte dodatkowych, jak np. angielski i rytmika, realizowanych przez podmioty zewnętrze, wyspecjalizowane, wyłonione w trybie przetargowym. "Zajęcia dodatkowe" realizowane w ramach zadania trzeciego w godzinach od 14 -18, opisane we wniosku o dofinansowanie projektu, jako zajęcia plastyczne, teatralne muzyczno-taneczne, to w istocie zwykłe zajęcia opiekuńcze i wychowawczo-dydaktyczne, zwyczajowo sprawowane przez kadrę nauczycielską. Powyższy brak rozróżnienia w efekcie spowodował błędne ustalenie stanu faktycznego przez organ, powielony następnie przez Sąd, a objawiający się tym, że wszelkie zajęcia programowe z dziećmi winny być sprawowane przez podmioty zewnętrzne, wyłonione w trybie konkurencyjnym;

f) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 75 § 1, 77 § 1 oraz 80 k.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, a to w art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., pomimo że organ nie uzupełnił materiału dowodowego o opinię biegłego wyznaczonego przez organ, w sytuacji kiedy rozstrzygnięcie kwestii uznania przesłanki "dobra dziecka" wymagało posiadania wiadomości specjalnych, a w konsekwencji arbitralnie uznał, że dla dobra dzieci, prowadzenie zajęć opiekuńczych i dydaktyczno-wychowawczych w celu rozwijania ich zainteresowań przedszkolaków należy zlecić podmiotowi zewnętrznemu, pomimo faktu, że stanowisko Skarżącej od początku wyrażało pogląd, jaki został na obecnym etapie zaakceptowany przez Ministerstwo Edukacji Narodowej, a także w uzasadnieniu do wprowadzenia art. 7e ustawy o systemie oświaty, co do zasadności zatrudniania tych samych nauczycieli, ze względu na dobro dziecka, co tym bardziej podkreśla, że były to wiadomości specjalne, co do których organ pozostawał w błędnym przekonaniu, a WSA je zaakceptował, jako swoje.

II. na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a, naruszenie prawa materialnego, a to:

a) naruszenie art. 98 ust. 2, art. 2 ust. pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że wobec nieposługiwania się przez ustawodawcę krajowego terminem nieprawidłowości, w/w przepis rozporządzenia nie znajdzie zastosowania w niniejszej sprawie, zwłaszcza w zakresie wykazania przesłanek do zwrotu dotacji oraz charakteru i wagi rzekomych nieprawidłowości;

b) art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p., przez jego błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia, że samo naruszenie procedur - opisanie w decyzji naruszenia p.z.p., bez konieczności uprawdopodobnienia powstania choćby potencjalnego uszczerbku finansowego dla budżetu krajowego lub budżetu Unii jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie sum przekazanych ze środków europejskich;

c) art. 5 ust. 1 a p.z.p., przez jego błędną wykładnię i przyjęcie przez Sąd, że pomimo, że w/w przepis nie tworzy katalogu zamkniętego, to niedopuszczalne jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej, podczas gdy w istocie stworzenie katalogu otwartego przesłanek ma na celu dopuszczenie również innych uzasadnionych przypadków zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki.

Na podstawie art. 193 w zw. z art. art. 106 § 3 p.p.s.a, wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszej skargi.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.);

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W rozpatrywanej skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty w ramach obydwu podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, przy czym nie wszystkie zarzuty mają uzasadnione podstawy.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a. podniesionego w punkcie 1a i 1b skargi kasacyjnej należy zauważyć, że Sąd I instancji na wstępie uzasadnienia prawego, przytaczając treść art. 153 p.p.s.a., stwierdził, iż nie doszło do jego naruszenia. Wskazał, że organ wyjaśnił wpływ na wynika sprawy przesłanki "dobra dziecka" w kontekście art. 5 ust. 1a p.z.p., z uwzględnieniem powołanego przez Skarżącą dowodu z opinii biegłego, a także dokonał analizy przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p. w kontekście możliwości zastosowania w niniejszej sprawie przesłanki "dobra dziecka", jako umożliwiającej udzielenie zamówienia z pominięciem przepisów ustawy p.z.p. Sąd I instancji uznał, że organ odniósł się dalej również do zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu od decyzji, a dotyczących możliwości zastosowania przesłanki "dobra dziecka" w niniejszej sprawie, jak również do pozostałych zarzutów odwołania, w tym zarzutu nieuwzględnienia opinii biegłego (...). Zdaniem WSA organ odniósł się także do zarzutów odwołującej i jednocześnie do wskazań sądu w zakresie zastosowania wersji Taryfikatora, która w ocenie skarżącej nie była wersją obowiązującą.

Analiza treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku uzasadnia tezę, że zarówno organ jak i Sąd I instancji wypełnił wskazania zawarte w uprzednio wydanym w sprawie wyroku. Sposób sformułowania zarzutów oraz ich uzasadnienie wskazują, że Skarżąca nie zgadza się co do meritum z oceną dokonaną w tym zakresie przez organ, a zaakceptowaną przez Sąd I instancji. Dlatego wskazać trzeba, że zarzutem naruszenia art. 153 p.p.s.a. nie może być podważane merytoryczne rozstrzygnięcie. Oczywiste jest bowiem, że poza ograniczeniami wynikającymi z zasady związania oceną prawną sądu administracyjnego w ponownym postępowaniu organ i Sąd dysponują takimi samymi możliwościami w zakresie sposobu rozstrzygnięcia, jakimi dysponowałaby w pierwotnym postępowaniu. Zarzuty zawarte w punkcie 1a i 1b skargi kasacyjnej nie mogły być zatem uznane za trafne.

Przed ustosunkowaniem się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że były już one przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 604/16. Skład orzekający w niniejszej sprawie akceptuje stanowisko zajęte w wyżej wskazanym wyroku, dlatego też stwierdzić należy, że niezasadny jest zarzut z punktu 1c skargi kasacyjnej. W kontekście tego zarzutu należy zwrócić uwagę na oczywistą i niekwestionowaną okoliczność, jaką jest zmienność zapisów poszczególnych pozycji tabel dokumentu pt. "Wskaźniki procentowe do obliczania wysokości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". Jest to załącznik do dokumentu o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i jego zmiana jest warunkowana potrzebą zapewnienia chociażby zgodności sposobu wdrażania i wykonania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej jak i spełnienia wymagań określanych przez Komisję Europejską. Istotne jest jednak to, że Skarżąca nie wykazała, aby pozycja taryfikatora, na podstawie której nałożona została na nią korekta za wadliwie - zdaniem organów - zrealizowane Zadanie nr 3, ulegała zmianom w czasie. Na podstawie ogólnodostępnych w Internecie wersji tego dokumentu można stwierdzić, że podstawa nałożenia korekty w wysokości 100% nie ulegała modyfikacjom.

Nie ma również racji Skarżąca twierdząc, że Taryfikator nie może stanowić podstawy do nałożenia na nią korekty finansowej, bowiem nawiązany pomiędzy nią a właściwą instytucją stosunek prawny ma charakter stricte cywilnoprawny. Należy przypomnieć, że przyznanie dofinansowania następuje dwuetapowo i do pewnego stopnia ma charakter administracyjno-cywilny. W pierwszym rzędzie rozstrzygana jest bowiem w sposób władczy kwestia przyznania dofinansowania. W jej ramach co do zasady prowadzony jest nabór projektów do dofinansowania, które podlegają następnie ocenie. Dopiero pozytywne zakończenie tego etapu postępowania powoduje, że otwiera się droga do podpisania umowy o dofinansowanie z tak wyłonionym beneficjentem. Projekt takiej umowy jest przy tym znany stronie już na etapie starania się o wsparcie i nie ma ona - z nielicznymi wyjątkami - możliwości negocjowania jej warunków. Jest to więc swego rodzaju umowa adhezyjna, nawiązywana przez stronę bez negocjacji, na warunkach wcześniej jej zakomunikowanych. W związku zatem z przepisem § 21 ust. 2 umowy łączącej strony należy zauważyć, że do wymierzania korekt finansowych dopuszczalne było stosowanie także takiego Taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Inną natomiast kwestią jest to, czy taki zmieniony Taryfikator może zostać rzeczywiście w sprawie zastosowany. Ocena tej kwestii jest złożona i wymaga każdorazowego odniesienia się do konkretnych okoliczności danej sprawy. W tym zakresie można jednakże przyjąć ogólne założenie, bazujące na ukształtowanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przekonaniu, zgodnie z którym zastosowanie w sprawie znajduje co do zasady taryfikator w wersji względniejszej dla strony.

Nie mają uzasadnionych podstaw zarzuty określone w punkcie 1d i 1f skargi kasacyjnej. Okoliczność "dobra dziecka" nie tyle nie została bowiem we właściwy sposób ustalona, co uznana przez organy za niemającą w sprawie większego znaczenia. Przyjęły one bowiem, że nie jest możliwa w istocie rozszerzająca wykładnia przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p. dopuszczająca ograniczanie "konkurencyjnych" trybów zamówień publicznych, a do tego prowadziłoby ich zdaniem przyjęcie, że kwestia dobra dziecka wyłącza sprawowanie opieki przez osoby wyłonione np. w trybie przetargu. Ściśle powiązany z powyższym pozostaje także zarzut zlekceważenia prywatnej opinii w zakresie definiowania przesłanki "dobra dziecka", jako wymagającej powierzenie opieki w przedłużonym czasie funkcjonowania przedszkola osobom znanym dzieciom, a więc ich wychowawcom. Skoro organy przyjęły (inna sprawa czy słusznie), że przesłanka "dobra dziecka" nie jest dla sprawy kluczowa, to konsekwencją tego była zbędność jej dowodzenia.

Nie można uznać za zasadne także zarzuty z punktu 2a i 2b skargi kasacyjnej. Kwestia zastosowania art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 a także art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. była już przedmiotem oceny w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. W rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 istotne jest ustalenie, czy działanie lub zaniechanie beneficjenta spowodowało szkodę lub mogło ją spowodować. W tym ostatnim przypadku chodzi więc o wystąpienie stanu szkody potencjalnej, której nie można precyzyjnie ustalić, jednakże z pewnością można przyjąć, że przez działanie/zaniechanie beneficjenta doszło do zaburzenia sytuacji na rynku usług, przez ograniczenie szans innych podmiotów na złożenie ofert na wykonanie danej usługi/dostawy, co mogło się przełożyć na wydatki budżetu UE tj. zwiększyć je. W niniejszej sprawie podkreślenia więc wymaga, że organy wiążą powstanie szkody nie tyle z faktem wadliwego wydania kwot przyznanego dofinansowania na wynagrodzenia wychowawców dzieci z tytułu zawartych umów zlecenia (a de facto prawidłowego wykonania tych umów), a z faktem zaniechania przeprowadzenia prawidłowej procedury zamówień publicznych na wykonanie Zadania nr 3, przez co została naruszona zasada konkurencyjności (nie stworzono warunków do złożenia przez podmioty potencjalnie tym zainteresowane ofert na realizację tego zadania). Inaczej mówiąc, niepodanie do publicznej i szerokiej wiadomości faktu, że możliwe jest - w ocenie organów - świadczenie usługi na rzecz Gminy (...) przez nieograniczoną grupę podmiotów, przełożyło się na wydatki budżetu UE (a przez to budżetu krajowego), bowiem brak ogłoszenia mógł wpłynąć na niezgłoszenie oferty, która mogłaby być tańsza względem środków wydanych ostatecznie przez Skarżącą na sfinansowanie znaczącej części Zadania nr 3 projektu. Organy widzą bowiem naruszenie art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. właśnie w zaburzeniu konkurencji na rynku, gdzie zaniechanie opublikowania ogłoszenia o możliwości świadczenia określonej usługi spowodowało, że nie zostały stworzone warunki do zgłoszenia się podmiotów, które mogłyby przystąpić do wykonania Zadania nr 3 i zaproponować ostatecznie niższe wynagrodzenie, niż założone przez Beneficjenta we wniosku i później sfinansowane. Takie stanowisko organów - co do wykładni wskazanego przepisu rozporządzenia unijnego - Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za, co do zasady, prawidłowe. Natomiast jest inną rzeczą, czy organy zasadnie przyjmują, że po stronie Skarżącej istniał w ogóle obowiązek publikacji takiego ogłoszenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafne są zarzuty zawarte w punkcie 1e i 2c skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 9 pkt 2 u.f.p., jednostki samorządu terytorialnego współtworzą sektor finansów publicznych. Z kolei z art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wynika, że ustawę tę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, przez jednostki sektora finansów publicznych. Zasadą jest więc to, że do działalności jednostek samorządu terytorialnego w sferze nabywania dóbr i usług, co do zasady stosuje się przepisy prawa zamówień publicznych. Obowiązki tego rodzaju podmiotów w zakresie stosowania prawa zamówień publicznych należy zatem wykładać w taki sposób, aby tam gdzie jest to możliwe stosować jak najbardziej konkurencyjne metody wyłaniania wykonawców/dostawców towarów lub usług. Chodzi bowiem o jak najbardziej efektywne wykorzystanie środków publicznych. Nie jest to jednak zasada bezwzględna, bowiem ustawodawca, pod pewnymi warunkami, dopuszcza możliwość swoistego złagodzenia reżimu stosowania zamówień publicznych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie zarówno organy administracyjne, jak i WSA wadliwie oceniły istotę Zadania nr 3 projektu. Analizując wniosek o dofinansowanie w wersji z dnia 30 listopada 2010 r., zwłaszcza zaś w zakresie założonych celów i opisu zadań, w sposób niewątpliwy należy wywieść, że Zadanie nr 3 zmierza do wydłużenia czasu pracy przedszkoli w gminie(...). Wnioskodawca wprost w nim wskazał, że wydłużenie czasu pracy funkcjonujących na terenie gminy przedszkoli oznacza, iż będą one - względem sytuacji dotychczasowej - pracowały w godz. 06:00-18:00 (tj. 2 godziny dłużej z rana i 2 godziny dłużej po południu). Nadto, w ramach tego zadania przewidziano, że w godzinach 14:00-18:00 odbywać się będą zajęcia z przedszkolakami w celu rozwijania ich zainteresowań i talentów, tj. zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno-taneczne. Wnioskodawca wyraźnie wskazał także, co nie pozostaje bez wpływu na ocenę motywów jego działania, że największym problemem w zakresie funkcjonowania przedszkoli jest niedostosowanie czasu ich pracy do oczekiwań i potrzeb rodziców. Z uwagi więc na aktywność zawodową rodziców niezbędne jest uelastycznienie i wydłużenie czasu pracy przedszkoli oraz zapewnienie w tym czasie dzieciom opieki, tak aby rodzice mogli swobodnie zostawić je przed pracą, a po niej je bez zbędnego pośpiechu odebrać.

Według NSA czym innym jest zatem Zadanie nr 3, którego istotą jest wydłużenie czasu pracy przedszkoli z jednoczesnym zaoferowaniem dzieciom - właśnie z uwagi na ten wydłużony czas pozostawania ich pod opieką przedszkola - pakietu zajęć plastycznych, teatralnych czy muzyczno-tanecznych, a czym innym zajęcia dodatkowe z Zadania nr 4, z zakresu języka angielskiego i rytmiki. Organy i Sąd pierwszej instancji nie dostrzegają różnic cechujących oba zadania, niejako zrównując Zadanie nr 3 i Zadanie nr 4, sprowadzając je do tego samego czyli li tylko zajęć dodatkowych. Tymczasem wydłużenie czasu pracy przedszkoli (Zadanie nr 3) wymaga zapewnienia dzieciom przede wszystkim opieki (to jest jego istota), zaś dodatkowe zajęcia z języka obcego i rytmiki (Zadanie nr 4) mają na celu rozszerzenie oferty edukacyjnej i profesjonalne przygotowanie dzieci do edukacji na szczeblu szkolnym. Oczywiście można sobie wyobrazić zajęcia np. teatralne, które mogłyby zostać realizowane jako samodzielne zajęcia zlecone, na równi ze wskazanymi już zajęciami np. językowymi. Niemniej jednak te okoliczności należało przede wszystkim badać na etapie postępowania kwalifikującego projekt Gminy (...) do dofinansowania. Zaznacza należy, że oceniając dane przedsięwzięcie organizowane w przedszkolu (zajęcia dodatkowe) należy uwzględnić to, czy dziecko w ich czasie pozostaje pod pełną opieką osoby je prowadzącej, np. czy uzyskuje pomoc w zakresie wykonywania zwykłych, codziennych czynności obsługowych, czy też jest tylko ich uczestnikiem, zaś wszelką pomoc w sprawach normalnego funkcjonowania dziecka zapewnia nadal personel przedszkola. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma wątpliwości, że tak jest w przypadku zajęć dodatkowych z Zadania nr 4.

Wskazać trzeba, że gdyby przyjąć (hipotetycznie), iż rzeczywiście prowadzone w godzinach 14:00-18:00 zajęcia plastyczne, teatralne czy muzyczno-taneczne powinny były zostać zlecone "na zewnątrz" np. w trybie przetargowym, to nie zostają w ten sposób pokryte koszty związane z wydłużonym czasem pracy przedszkoli w godzinach 06:00-08:00 i 16:00-18:00. W tych warunkach zakwestionowanie całego dofinansowania w ramach Zadania nr 3 (wobec zaakceptowania projektu i opisu jego zadań), nie mogłoby zostać uznane za działanie sprawiedliwe.

W konsekwencji błąd w ustaleniu istoty Zadania nr 3 przekłada się na wadliwe zastosowanie art. 5 ust. 1a w zw. z art. 5 ust. 1 p.z.p. (obowiązujących w dacie realizacji zadań). Należy zauważyć, że organy i WSA błędnie przyjęły, iż przesłanka "dobra dziecka", z uwagi na istotę przepisów regulujących zamówienia publiczne i potrzebę ścisłego wykładania wyjątków, nie może stanowić - na tle niniejszej sprawy - dostatecznej przesłanki do rozszerzenia katalogu wyłączeń z art. 5 ust. 1a p.z.p.

Podkreśla trzeba, że z treści art. 5 ust. 1 p.z.p. wynika, iż do postępowań o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym (...) nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących:

- terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert,

- obowiązku żądania wadium,

- obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

- zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz

- przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

Innymi słowy, jeżeli chodzi o usługi niepriorytetowe (a to w sprawie nie było przez żadną ze stron kwestionowane) ustawodawca zezwala, we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (tj. we wszystkich ich trybach), na stosowanie wyliczonych odstępstw. Dodatkowo, art. 5 ust. 1a wskazuje, że w przypadku zamówień usług niepriorytetowych, możliwe jest wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1 p.z.p., w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;

2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;

4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Należy podzielić ogólne uwagi Sądu I instancji co do tego, że wyjątków z art. 5 ust. 1a p.z.p. nie należy rozumieć zbyt szeroko, a przy ich ocenie uwzględniać istotę całego systemu zamówień publicznych i gospodarowania środkami publicznymi. Nie jest jednak zasadne twierdzenie, że w niniejszej sprawie kwestia dobra dziecka nie może uzasadniać zastosowania wskazanego przepisu i zawartych w nim odstępstw. Uwzględniając zatem dokonaną błędnie ocenę istoty Zadania nr 3 projektu (jego zakresu), zauważyć należy, że bez uszczerbku dla dochowania dbałości o finanse publiczne, wśród przesłanek zastosowania złagodzonych trybów zamówień publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 1a p.z.p. może się znaleźć również kwestia dobra dziecka uzasadniająca sprawowanie nad nim opieki i prowadzenie z nim zajęć przez osoby, które już zna. NSA uznaje taką sytuację za mieszczącą się w katalogu przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wśród przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p. znajduje się także przesłanka naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, jako uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia np. z wolnej ręki. Naczelny Sąd Administracyjny z doświadczenia życiowego wywodzi przekonanie, że jest niezwykle mało prawdopodobne, aby w granicach wyznaczonych Zdaniem nr 3, zaakceptowanym przez organ dokonujący oceny projektu, na które składa się przede wszystkim opieka nad dziećmi oraz towarzyszące temu zajęcia plastyczne, teatralne czy muzyczno-taneczne, uzyskać cenę wykonania takiej usługi niższą, niż poniesiona przez Skarżącą w drodze zlecenie wychowawcom przedszkolnym, znającym dzieci i stale z nimi przebywającym. NSA nie może takiej okoliczności nie dostrzegać, zwłaszcza, że potencjalne zyski z uzyskania oszczędności w trybie przetargowym mogą nawet nie zostać zrównoważone przez koszty przeprowadzenia trybu zamówienia publicznego. Jest to tym bardziej widoczne, jeżeli uwzględni się dodatkowo podkreślany przez organy obowiązek publikacji ogłoszenia w europejskim biuletynie. To również mieści się w przesłance celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków. Nie spełnia jej bowiem zbyt sztywne "trzymanie się trybów" przetargowych w sytuacji, gdy ich prowadzenie wygeneruje koszty, które nie zrównoważą potencjalnych zysków.

Ponownie rozpoznając sprawę, WSA w Warszawie uwzględni powyższe uwagi, w szczególności co do istoty Zadania nr 3. Oceni to przez pryzmat podjętych przez Skarżącą działań, w szczególności poziomu wydatków poniesionych na sfinansowanie wynagrodzeń osób opiekujących się dziećmi.

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U z 2020 r, poz. 1842), orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 z późn. zm.) przyjmując, że w ich skład wchodzą należności z tytułu uiszczonego wpisu od skargi kasacyjnej, opłaty kancelaryjnej za sporządzenie uzasadnienia wyroku WSA, a także wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika.