Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 773/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: par. 4 ust. 1, par. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędzia WSA Waldemar Inerowicz(spr.) Protokolant: st.sekr.sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

"X." Sp. z o. o. z siedzibą we [...] wnioskiem z dnia [...] kwietnia 2012 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w [...] o przedłużenie na okres kolejnych sześciu lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] października 2006 r., nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...], odmówił Spółce wnioskowanego przedłużenia zezwolenia.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że zgodnie z regulacjami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - w skrócie: "u.g.h."), zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r.) zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia (art. 117). Natomiast w myśl art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia łych zezwoleń według przepisów dotychczasowych (o ile ustawa nie stanowi inaczej), czyli według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jednoznacznie, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Ponadto organ zwrócił uwagę na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 i stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, charakter, użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Z powyższego organ celny wywiódł, że skoro art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.K.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"), i nie został za taki uznany również przez TSUE, to nie ma przeszkód do tego, by go stosować.

W odwołaniu z dnia [...] lutego 2013 r. Spółka zarzuciła powyższej decyzji rażące naruszenie: art. 120, 121 § 1 oraz art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - w skrócie: "O.p.") w zw. z zastosowaniem art. 138 ust. 1 u.g.h. Ponadto Spółka podniosła zarzuty naruszenia m.in.: art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy 98/34/WE, art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej, zasad wynikających z orzecznictwa TSUE, w szczególności z wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Odwołująca się stanęła na stanowisku, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., jako przepis oczywiście sprzeczny z prawem wspólnotowym, a także z przepisami Konstytucji RP, nie powinien znaleźć zastosowania w sprawie.

W trakcie postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...], uznał za dowody i włączył do akt sprawy uwierzytelnione kserokopie stosownych dokumentów. Dodatkowo, od naczelników urzędów celnych pozyskał informacje dotyczące ilości eksploatowanych przez Spółkę automatów do gier o niskich wygranych w ramach zezwolenia, którego przedłużenia Strona żądała. Ponadto organ pozyskał i wykorzystał informacje wygenerowane z Krajowego Rejestru Automatów do Gier. Materiały wykorzystano w sprawie na potwierdzenie tego, iż istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych, jak również, że w kasynach eksploatowane są urządzanie umożliwiające grę za stawki porównywalne z tymi, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h.

W piśmie z dnia [...] marca 2014 r. Spółka zawnioskowała o włączenie do akt sprawy szeregu dokumentów potwierdzających jej stanowisko. Jednocześnie Spółka wskazała na brak możliwości dostosowania automatów do gier o niskich wygranych, gdyż, jej zdaniem, nie jest możliwe przeprogramowanie urządzenia, z powodów przeszkód prawnych, technicznych i ekonomicznych. Stwierdziła przy tym, że nawet gdyby istniała możliwość dostosowania automatów do gier o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry, to nadal nie byłoby miejsca na eksploatację w kasynach, co najmniej 93% (tj. około 50 tys.) automatów do gier, które były na rynku jeszcze w 2009 r.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w [...] - działając jako organ II instancji - decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] stycznia 2013 r.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności podniósł, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził o technicznym charakterze przepisów u.g.h., a orzekł jedynie, że przepisy tej ustawy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie organu celnego, art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości i użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Podkreślono, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. dotyczy zaprzestania przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, czego nie można bezpośrednio utożsamiać z zaprzestaniem eksploatowania automatów do gier o niskich wygranych, które działały w punktach gier objętych takim zezwoleniem, jak również rejestrowania i wprowadzania na rynek hazardowy nowych automatów. Stwierdzono, że automaty do gier o niskich wygranych nie są "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier. Mogą one być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa. Automaty takie mogą być wycofywane z danego punktu gier i wprowadzane - po zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych (lub zmian do takich akt) - do innego punktu gier. Dla przykładu podano, że z historii eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych o nr poświadczenia rejestracji [...], należącego do "X." Sp. z o.o., wynika, że automat ten przez jakiś czas działał w punkcie na terenie województwa warmińsko-mazurskiego, później na terenie województwa wielkopolskiego, a następnie w punkcie na terenie województwa podkarpackiego. Ponadto wskazano, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wywiera istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Na podstawie danych uzyskanych z systemu INTRASTAT ustalono, że wielkość obrotu automatami do gier w latach 2009 - 2012, z wyjątkiem 2010 r., systematycznie rosła i to zarówno w zakresie automatów sprowadzanych do kraju, jak i z niego wywożonych. Podniesiono również, że ustawodawca, nie przewidując możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stworzył możliwość przesunięcia gier m.in. na tego typu urządzeniach do kasyn gry. W porównaniu z poprzednio obowiązująca ustawą z 1992 r. maksymalną liczbę automatów do gier eksploatowanych w kasynach zwiększono do 70 sztuk. Zaznaczono, że z systemu KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier) wynika, że aktualnie na terenie Polski funkcjonują 52 kasyna i w wielu z nich jest wystawionych mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. Oznacza to, że istnieje nie tylko prawna (nie ma zakazu ustawowego), ale również faktyczna (są wolne miejsca) możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn. Ponadto Dyrektor Izby Celnej w [...] zaakcentował, że Spółka w ramach zezwolenia, o którego przedłożenie wystąpiła, eksploatowała tylko 98 automatów do gier o niskich wygranych. Ilość eksploatowanych automatów, w porównaniu do tej, którą Spółka faktycznie mogłaby eksploatować (zezwolenie obejmuje 267 punktów gier, przy założeniu, że maksymalnie w punkcie gier mogą być eksploatowane 3 automaty do gier o niskich wygranych) to zaledwie 12,2 % (98 automaty eksploatowane na 801 możliwych). Zaznaczono, że automaty te mogą zmieniać miejsce ich użytkowania i być eksploatowane w innych punktach gier objętych tym lub innym zezwoleniem. Stwierdzono także, że skoro istnieje prawna i faktyczna możliwość wstawiania automatów do gier o niskich wygranych na teren kasyn, a w kasynach są miejsca, to nic nie stoi na przeszkodzie, by automaty te po wygaśnięciu ich rejestracji mogły być rejestrowane i eksploatowane w kasynach. Zwrócono również uwagę, że taki proces nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie do gier o niskich wygranych - 0,50 zł. Organ odwoławczy, opierając się na włączonym do akt postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r. materiale dowodowym, stwierdził także, że istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, a przy tym nie dojdzie do istotnej zmiany właściwości tego produktu, oraz że nie wymaga to dużych nakładów finansowych, czasu pracy, a przede wszystkim, że wskutek takiego przeprogramowania nie powstanie nowy produkt.

Organ II instancji ponadto podniósł, że nawet gdyby uznać, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i wpływa w sposób istotny na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych (z czym organ absolutnie się nie zgadza), to w świetle orzecznictwa wspólnotowego istnieje możliwość wprowadzenia przepisów technicznych z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Podkreślono bowiem, że nawet stwierdzenie, iż jakiś przepis jest techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo członkowskie na którąkolwiek z klauzul bezpieczeństwa, zdrowia publicznego itp., czyli wartości nadrzędnych, które państwo członkowskie chroni, jednocześnie chroniąc swoich obywateli przed niepożądanymi zjawiskami, do których niewątpliwie trzeba zaliczyć hazard. Nie ma wątpliwości co do tego, iż hazard jest uzależnieniem, które prowadzi m.in. do pozbawienia środków do życia, upadłości, samobójstw, rozpadu więzi rodzinnych czy szerzenia się przestępczości.

W konkluzji Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić podstawę wydania decyzji o odmowie przedłużenia Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W skardze z dnia [...] czerwca 2014 r. Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła rażące naruszenie:

1. art. 120, art. 121 § 1 oraz w szczególności art. 122 i art. 124 O.p. w zw. z zastosowaniem art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z naruszeniem:

- art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1 O.p.,

- art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. - w skrócie: "u.g.z.w.").,

- art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej, zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – tj. wyroków: z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11; z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi; z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji; z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL; z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengre i inni v. Riksaklagaren; z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano; z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C- 62/00 Marks & Spencer pic Commissioners of Customs & Excise,

- poprzez odmowę przedłużenia zezwolenia - w oparciu o przepis (art. 138 ust. 1 u.g.h.), który nie powinien znaleźć zastosowania, jako przepis oczywiście sprzeczny z prawem wspólnotowym;

- nie zastosowanie się do wytycznych wynikających z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.;

- poprzez oczywiście błędne w świetle dostępnych danych (w tym danych urzędowo publikowanych przez Ministerstwo Finansów) oraz zasad logicznego rozumowania przyjęcie, że ww. przepis nie ma (aktualnego lub potencjalnego) istotnego wpływu na obrót automatami do gier;

- niespójne, nieracjonalne, obarczone rażącymi błędami logicznymi i merytorycznymi uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi Spółka zarzuciła, że konsekwencją zastosowania przez organ w sprawie przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., wbrew wytycznym zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz nieuwzględnieniu poglądów prawnych w utrwalonym już orzecznictwie sądowo-administracyjnym, jest naruszenie zarówno przepisów Dyrektywy 98/34/WE, jak i przepisów Konstytucji RP. Zdaniem Skarżącej, wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów u.g.h., sporny przepis narusza przepisy prawa wspólnotowego, które to naruszenie, świetle orzecznictwa TSUE skutkuje bezskutecznością art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz zobowiązaniem organów państwa (w tym organów administracji) do odmowy jego stosowania. Ponadto autorka skargi uważa, że zaskarżona decyzja ma w istocie arbitralny charakter i że Dyrektor Izby Celnej w [...] nie dokonał merytorycznego rozpoznania sprawy. W ocenie Skarżącej, organ nie przeprowadził postępowania dowodowego w istotnym dla sprawy zakresie, ponieważ m.in. powielił nieaktualne już twierdzenia prawne nie uwzględniając dostępnych organowi obiektywnych danych (w tym danych liczbowych) i nie dokonał analizy wytycznych wynikających z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z orzecznictwa NSA (m. in. wyrokach NSA z dnia 20 lutego 2013 r. w sprawach o sygn. akt: II GSK 322/11, II GSK 334/12, II GSK 150/11, II GSK 99/11) oraz wyroków WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. w sprawach o sygn. akt: III SA/Gd 525/12, III SA/Gd 557/12 i inne). Spółka wyraziła także przekonanie, że organ nie prowadził postępowania dowodowego w istotnym dla sprawy zakresie, gdyż, jej zdaniem, przy analizie stanu faktycznego organ winien dodatkowo uwzględnić takie uwarunkowania gospodarcze jak opłacalność punktów gier, rozwiązywania umów przez właścicieli lokali, w którym mieściły się punkty gier, zamykania tych punktów gier, zmiany ich lokalizacji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...], podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. W bezspornych okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, kluczową dla jej rozstrzygnięcia jest kwestia, czy będące podstawą odmowy "X." Sp. z o.o. przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] października 2006 r., nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie Skarżącej, przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie. Innego zdania jest Dyrektor Izby Celnej w [...], który w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w świetle Dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości, jak również obrót automatami do gier o niskich wygranych.

Na wstępie niniejszych rozważań wskazać należy, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Na mocy art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. – w skrócie: "Rozporządzenie") oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Odnosząc się do kwestii spornej należy wobec tego wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE). Podkreślić jednak należy, że odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Wynika to jasno z orzecznictwa TSUE, przy rozważaniu zagadnień związanych z ustaleniem prawnych konsekwencji uchybienia przez państwa członkowskie ciążącemu na nich obowiązkowi notyfikacji. Jak stwierdził na przykład TSUE w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA) naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek (punkt 54 uzasadnienia wyroku).

Uzasadnione wątpliwości, co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (publ. www.curia.eu). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-214/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ?".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu rozstrzygając niniejszą sprawę i przystępując do oceny, czy sporny przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, przede wszystkim odwołał się do powołanego wyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że - "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie.

W takiej sytuacji niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że – "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że – "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE może - wobec przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że - "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza jednak, że - "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia).

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, mimo, że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Przystępując do analizy i rozstrzygnięcia spornej między stronami kwestii technicznego charakteru przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., zwrócić należy uwagę, że WSA w Poznaniu podobnej analizy dokonał już w odniesieniu do art. 135 ust. 2 u.g.h. uznając, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (np. wyroki wydane w sprawach o sygn. akt: I SA/Po 243/13, I SA/Po 422/13, I SA/Po 467/13).

We wskazanych wyżej sprawach tutejszy Sąd stwierdził m.in., że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak przepisy znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie u.g.h. przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznawanych spraw, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Skoro bowiem przepisy te nie znajdują w sprawie zastosowania - co do zasady - to nawet ustalenie, że są one przepisami technicznymi nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na to, że skutkiem tego rodzaju ustalenia byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane co w okolicznościach sprawy ma miejsce właśnie ze względu na analizowane przepisy przejściowe. Na marginesie można jedynie zauważyć, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry.

Wobec powyższego tut. Sąd rozważał, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Innymi słowy, zbadania wymagało, czy ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Sąd uznał m.in., że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Podkreślono jednak, że taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE

Uznając za zbędne zbadanie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sądy orzekające w powołanych sprawach podkreślały, że wnioski skarżących podmiotów zmierzały do zmiany ostatecznej decyzji organów polegającej na zastąpieniu jednej z dotychczasowych lokalizacji nową lokalizacją, a nie zmierzały zaś, do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządami u.g.h., co właśnie wymagałoby zbadania, czy przepisy tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Istotnymi argumentami w kontekście analizy technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. były odesłania do stanowiska zajętego przez Trybunał Konstytucyjny, który badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 r., poz. 1002). Jak wskazał m.in. Trybunał Konstytucyjny, prawna dopuszczalność zmiany ostatecznej decyzji w zakresie zmiany punktu lokalizacji automatu do gier o niskich wygranych, stała się przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych u.g.h.) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Szczególnego podkreślenia wymaga stwierdzenie Trybunału Konstytucyjnego, w którym zauważył, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier, takie prawo podmiotowe nie wynikało też z normy zawartej w art. 155 k.p.a.

Wyraźnie odmienna jest sytuacja w przypadku, będącego przedmiotem analizy w niniejszej sprawie, art. 138 ust. 1 u.g.h. Różnica w stosunku do przedstawionej wyżej analizy dotyczącej art. 135 ust. 2 u.g.h. dotyczy dwóch podstawowych kwestii.

Po pierwsze, wniosek Spółki zmierzał do przedłużenia zezwolenia na dalszy okres. Po drugie, uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych 6 lat wynikało wprost z ustawy dawnej, tj. powołanej wyżej u.g.z.w. z 1992 r. (art. 36 ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 tej ustawy). Tego rodzaju uprawnienie nie przysługuje już podmiotom w związku z badanym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Z tych względów zasadne było rozważenie przez organy obu instancji, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Sądu, mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE w omawianym wyroku, stwierdzić należy, że przepis ten może ograniczać, a w konsekwencji może uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego.

Zgodnie zatem ze wskazaniami zawartymi w analizowanym tu wyroku TSUE, mającymi na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku. Ustalenia te powinny być dokonane w kontekście skutków stosowania przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w odniesieniu do istotnego wpływu tej regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów), skoro, jak podniesiono wyżej, podstawową konsekwencją naruszenia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek.

Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności faktycznych sprawy należy podkreślić, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organy dokonały ustaleń, o których mowa w tezach 37-39 wyroku TSUE. Powołując się na dane z systemu KRAG, Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że obecnie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonują 52 kasyna, przy czym w kasynach znajduje się mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. Przykładowo, organ celny wskazał, że w Kasynie Gry [...], znajdującym się w [...] (koncesja Ministra Finansów nr [...] z dnia [...]), działa 49 automatów na 70 możliwych. Natomiast w Kasynie Gry mieszczącym się w [...] (koncesja Ministra Finansów nr [...] z dnia) są jeszcze 32 wolne miejsca do tego, by móc wstawić tam automaty. Trafnie zatem, mając na uwadze powołane powyżej dane, organ stwierdził, że istnieje nie tylko prawna, ale również faktyczna możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono ponadto, że Skarżąca eksploatuje obecnie tylko 98 automatów do gier o niskich wygranych z czego 34 sztuki na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w [...], 54 sztuki na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w [...], 1 sztuka na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w [...], a 9 sztuk na obszarze podległym miejscowo Naczelnikowi Urzędu Celnego w [...]. Ilość eksploatowanych przez Spółkę automatów, w porównaniu do tej, którą faktycznie mogłaby eksploatować (zezwolenie dla Spółki obejmuje 267 punktów gier, przy założeniu, że maksymalnie w punkcie gier mogą być eksploatowane 3 automaty do gier o niskich wygranych) to zaledwie 12,2 % (98 automaty eksploatowane na 801 możliwych).

W takiej sytuacji należy stwierdzić, że konkluzja organu odwoławczego, że istnieje prawna i faktyczna możliwość wstawiania automatów do gier o niskich wygranych na teren kasyn, a w kasynach są miejsca, to nic nie stoi na przeszkodzie, by po wygaśnięciu rejestracji w/w automatów do gier o niskich wygranych automaty te mogły być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn, znajduje potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Ponadto organ wyjaśnił, że proces taki nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie do gier o niskich wygranych - 0,50 zł, czego potwierdzeniem są włączone do materiału dowodowego opinie dotyczące automatów eksploatowanych w kasynach gier. Ponadto organ odwoławczy przytoczył dane z systemu INTRASTAT, dotyczące wielkości obrotu automatami do gier w latach 2009 - 2012, z których wynika, że, z wyjątkiem 2010 r., wielkość obrotu w/w urządzeniami systematycznie rosła i to zarówno w zakresie automatów sprowadzanych do kraju, jak i z niego wywożonych. Organ II instancji, opierając się na informacji zawartej w piśmie z dnia [...] listopada 2013 r., sporządzonym przez B. B. - biegłego Sądu Okręgowego w [...], zwrócił uwagę, że automaty do gier o niskich wygranych są standardowo wyposażone w urządzenia, które po zmianie programów gier mogą być wykorzystane jako automaty do gier. Zmiana programu gier sprowadza się do zainstalowania właściwej dla automatu do gier wersji programu gry, albo do zmiany nośnika danych na nośnik z właściwą dla automatu do gier wersją gry (np. zmiana [...]). Koszty dla dokonania takich zmian to kilkanaście złotych, zaś czas prac na przeprogramowaniem mieści się w granicach jednej do dwóch godzin. Z powyższego organ słusznie wywiódł, że istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, a przy tym nie dojdzie do istotnej zmiany właściwości tego produktu, oraz że nie wymaga to dużych nakładów finansowych, czasu pracy, a przede wszystkim, że wskutek takiego przeprogramowania nie powstanie nowy produkt.

Mając na względzie poczynione przez organ odwoławczy ustalenia oraz wytyczne sformułowane przez TSUE w tezach 37-39 wyroku, Sąd stwierdza, że w poddanej sądowej kontroli sprawie przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

W konsekwencji nie są zasadne podniesione w skardze zarzuty dotyczące naruszenia zasad prowadzenia postępowania, a w szczególności art. 120, art. 121 § 1, art. 122 i art. 124 O.p. W ocenie Sądu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jednoznacznie, że organ poczynił ustalenia w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności do ustalenia, czy w okolicznościach danej sprawy art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia bezpodstawny jest również zarzut dotyczący wadliwego zastosowaniem art. 138 ust. 1 u.g.h. Raz jeszcze należy bowiem powtórzyć, że w świetle ustaleń poczynionych przez Dyrektora Izby Celnej w [...], nie istniały podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie poddanej sądowej kontroli.

Nie znajduje uzasadnienia również zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.w.z., gdyż przepisy te nie obowiązywały już w dacie wszczęcia postępowania w związku z wnioskiem skarżącej Spółki z dnia [...] kwietnia 2012 r. Przepisy te nie mogły zatem być stosowane w sprawie poddanej kontroli sądowej ze względu na zasadne zastosowanie przez organ przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji - wbrew twierdzeniom skargi - nie doszło do naruszenia art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej. Z uwagi na poczynione powyżej wyjaśnienia, Sąd rozpatrujący sprawę, aprobuje stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji, że nie istniały przesłanki do odmowy stasowania art. 138 ust. 1 u.g.h., nie było zatem podstaw do stosowania powołanych w skardze przepisów Konstytucji.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.