Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 695/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2008-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 48
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Julia Szczygielska, Sędziowie Sędzia NSA Halina Kremis, Sędzia WSA Anna Siedlecka /sprawozdawca/, Protokolant Kinga Kręc, po rozpoznaniu w Wydziale II w dniu 24 stycznia 2008r. na rozprawie przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej we Wrocławiu Marii Walkiewicz sprawy ze skargi I. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 21 września 2007 r. nr [...] w przedmiocie nakazania rozbiórki obiektu gastronomicznego zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. M. [...] w L. I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącej I. M. kwotę 500,00 zł (słownie: pięćset) tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zawiadomieniem z dnia 6 listopada 2006 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wszczął z urzędu - w wyniku pisemnej interwencji Starosty [...], postępowanie administracyjne w sprawie budowy obiektu gastronomicznego o wymiarach 8m x 5m, zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. M. w L., bez pozwolenia na budowę.

W trakcie prowadzonego postępowania ustalono, że obiekt został wybudowany na płycie betonowej. Obiekt posiada konstrukcje drewnianą, dach dwuspadowy pokryty blachą trapezową. Obiekt wyposażono w przyłącze energii elektrycznej i wewnętrzną instalację elektryczną. W złożonym zeznaniu inwestorka podała, że w 2005r., przebudowała istniejący wtedy obiekt o konstrukcji stalowej pokryty plandeką i powiększyła go. Oznacza to, że w miejscu istniejącego wcześniej obiektu powstał zupełnie nowy obiekt. Inwestorka nie uzyskała wymaganego pozwolenia na budowę.

W tak kształtującym się stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], decyzją z dnia 12 czerwca 2007r., (PINB. [...]) działając na podstawie art. 48 ust. l ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz.U. Nr 156, póz. 1118 z dnia 17 sierpnia 2006r.) i art. 104 k.p.a nakazał I. M. dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego o wymiarach ok. 8m x 5m x 2,85m (restauracja "[...]"), zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. M. w L., wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w myśl przepisu art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity z 2006r. - Dz. U. Nr 156 poz.1118) sporny obiekt jako niepołączony trwale z gruntem zalicza się do obiektów tymczasowych i zgodnie z art. 28 tejże ustawy, wykonywanie robót budowlanych związanych z budową takiego obiektu wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W przypadku budowy obiektu bez pozwolenia na budowę ma zastosowanie art. 48 wymienionej ustawy. Zgodnie z tym przepisem organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany, z zastrzeżeniem ust. 2, nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Stosownie do treści art. 48 ust.2 organ winien najpierw zbadać czy budowa obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także czy budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem.

Organ I instancji wskazał też, iż dla terenu na którym znajduje się obiekt brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie wydano także decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania dotyczącej lokalizacji obiektu. Dodatkowo zdaniem organu pierwszoinstancyjnego obiekt nie spełnia kryteriów zawartych w art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w myśl którego: obiekt budowlany należy projektować i budować zapewniając spełnienie podstawowych wymagań dotyczących m.in. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród (pkt.1), natomiast warunki użytkowe winny być zgodne z przeznaczeniem obiektu, w szczególności w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów (pkt 2).

W ocenie organu l instancji brak obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmującego teren, na którym zlokalizowano obiekt oraz brak decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania - wyklucza możliwość dokonania oceny czy budowa przedmiotowego obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ponadto obiekt nie spełnia podstawowych wymagań określonych obowiązującymi przepisami, dotyczących m.in. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród, a także zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów. Zaopatrzenie obiektu w wodę i wyposażenie w kanalizację wymagałoby wybudowania odpowiednich sieci infrastruktury technicznej, natomiast spełnienie wymogów w zakresie izolacyjności obiektu byłoby możliwe praktycznie jedynie w drodze rozbiórki ścian i dachu i wykonania ich na nowo - wobec tego brak jest możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

W odwołaniach od decyzji Międzyzakładowy Klub Sportowy [...], z/s przy ul. M. [...] w L. oraz I. M. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji, podnosząc miedzy innymi zarzuty naruszenia prawa materialnego tj. art. 48 prawa budowlanego, art. 28 ust. 1 i art. 29 ust.1 pkt.12) w związku z art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane, art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo Budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U Nr 99 poz. 665 ), prawa ustrojowego tj. art. 7 Konstytucji RP. W odwołaniu I. M. zawarty został również zarzut naruszenia przepisów procesowych, ujętych w art. 7 k.p.a. w związku z art. 10 § 1 k.p.a.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. decyzją z dnia 21 września 2007 r. Nr 1511/2007 działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W głównych motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, że nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowy obiekt należy zakwalifikować jako tymczasowy obiekt budowlany, o którym mowa w art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, póz. 1118 ze zm.), przez który rozumieć należy obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. Dalej organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Analiza powyższych przepisów pozwala zdaniem organu odwoławczego stwierdzić, że budowa przedmiotowego obiektu nie została wyłączona spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Art. 29 ust. 1 pkt 12, odnosi się do tymczasowych obiektów przeznaczonych do użytkowania w danym miejscu w okresie krótszym niż 120 dni. Natomiast przedmiotowy obiekt istnieje w miejscu poprzedniego obiektu od roku 2005. Postępowanie w sprawie obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę jest prowadzone w oparciu o przepisy art. 48 -49. W świetle art. 48 "właściwy organ nakazuje z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę". Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. jeżeli budowa jest zgodna: z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów w tym techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ winien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji. Procedura legalizacji została precyzyjnie określona w art. 48 i 49 ustawy Prawo budowlane. Jeżeli zatem zachodzą przesłanki umożliwiające legalizację dokonanej samowoli organ nadzoru budowlanego zgodnie z ust. 2 art. 48 powinien w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie, wstrzymać prowadzenie robót budowlanych.

W postanowieniu, zgodnie z ust. 3, organ zobowiązany jest ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia, w wyznaczonym przez siebie terminie:

- zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

- dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2, 4 oraz ust. 3 ustawy Prawo budowlane tj. czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem o przynależności projektanta do właściwej izby samorządu zawodowego, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, (...). Należy też zauważyć, że, zgodnie z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, niespełnienie przez inwestora obowiązków opisanych w ust. 3 tego artykułu, w wyznaczonym terminie, skutkuje koniecznością wydania nakazu rozbiórki obiektu, którego dotyczy postępowanie, stosownie do treści art. 48 ust. 1. Natomiast przedłożenie tych dokumentów traktuje się jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót, jeżeli budowa nie została zakończona.

Stosownie do treści art. 49 właściwy organ, przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót, bada: 1. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, 3. wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane, oraz ustala w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, wysokość opłaty legalizacyjnej. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. W przypadku stwierdzenia uchybień w zakresie wykonania powyższych czynności, organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia nieprawidłowości, w określonym terminie, a po upływie tego terminu nakazuje rozbiórkę obiektu. W razie spełnienia wymagań organ wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót bądź o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Odnosząc treść przywołanych przepisów do okoliczności rozpoznawanej sprawy organ odwoławczy wywnioskował, że niezbędnym warunkiem zalegalizowania obiektu wybudowanego bez stosownego pozwolenia lub zgłoszenia jest zgodność tego obiektu z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wyklucza zatem zdaniem organu możliwość zalegalizowania budowy co skutkuje nakazem rozbiórki obiektu.

Ponieważ nie ma obecnie planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru na którym znajduje się przedmiotowy obiekt a inwestor nie posiadał ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, to należało zdaniem organu odwoławczego wydać decyzję nakazującą rozbiórkę przedmiotowego obiektu na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Przytoczony przepis, jak podkreślił w uzasadnieniu swojej decyzji organ II instancji jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, który nie pozostawia organowi decyzyjnemu swobody w wyborze treści rozstrzygnięcia w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek. Wobec jednoznacznej treści omawianej regulacji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają względy pozaprawne, w tym także społeczno-ekonomiczne.

Odnosząc się do zarzutu odwołujących się, naruszenia art. 3 ust.1 ustawy z dnia 10.05.2007r., o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 99 poz. 669 ), która weszła w życie z dniem 20.06.2007 r. a wyłączającej możliwość stosowania przepisów art. 48-49b ustawy Prawo budowlane, do dnia 1.01.2008r, w stosunku do samowoli budowlanej, organ odwoławczy wskazał, iż powyższa regulacja nie ma zastosowania w tym postępowaniu, gdyż przedmiotowy obiekt według oświadczenia inwestora został wybudowany w 2005r., natomiast wspomniana wyżej procedura legalizacyjna dotyczy obiektów wzniesionych w okresie od 1.01.1995r. do 11.07.1998r., co do których przed dniem 11.07.2003r., nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego.

Ustosunkowując się natomiast do podniesionego w odwołaniu przez Izabelę Maciejewską zarzutu naruszenia art. 7 i 10 § 1 Kpa, organ II instancji ocenił, iż jest on nieuzasadniony, ponieważ strona była informowana w toku postępowania o okolicznościach faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na ustalenie jej praw obowiązków w postępowaniu, oraz miała możliwość udziału w czynnościach procesowych jak również składania wniosków i wyjaśnień, o czym została poinformowana zawiadomieniem z dnia 6 listopada 2006r. Jednocześnie organ odwoławczy powołał się na uchwałę Siedmiu Sędziów NSA z dnia 25.04.2005r., w spr. sygn. akt FPS 6/04 (ONSA i WSA 2005/4/66) wydaną na tle odpowiadającego treści art. 10 § 1 Kpa przepisu art. 200 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa z dnia 29.08.1997r.(Dz. U. Z 2005r. Nr 8, póz. 60) w której wskazano, że warunkiem uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest wykazanie, że podnoszone naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Do strony stawiającej zarzut należy więc wykazanie, że podnoszone naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 15.05.2003r., w spr. sygn akt l SA/Gd 199/00, Przegląd Podatkowy 2004 nr 1 str. 43).

Wobec braku możliwości legalizacji obiektu, ze względu na brak obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, ewentualne uchybienia przepisów procedury administracyjnej pozostają bez wpływu na treść wydanego rozstrzygnięcia. Reasumując organ odwoławczy uznał zaskarżoną decyzję organu I instancji za prawidłową z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego i procedury administracyjnej, w związku z czym utrzymał ją w mocy.

Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, I. M. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji I. M. zarzuciła:

1.Naruszenie prawa procesowego w szczególności przepisów art. 7 w związku z art. l0 § l k.p.a. - poprzez przeprowadzenie wizji lokalnej w/w obiektu bez udziału w czynnościach skarżącego a ponadto nieprzeprowadzenie przez organ rzeczywistej analizy przedmiotowego obiektu.

2.Naruszenie prawa materialnego w szczególności przepisów art. 3 ust l ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy prawo budowlane oraz niektórych ustaw (Dz.U. 2007 nr 99 póz. 665) poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo wyłączenia z stosowania przepisów art. 48 - 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.U.06.156.1118) w stosunku do obiektów budowlanych, których budowa została zakończona przed dniem 11 lipca 1998 i przed dniem 11 lipca 2003 r.

3. Naruszenie prawa materialnego w szczególności przepisów art. 28 ust 1 w związku z art. 29 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.U.06.156.1118) poprzez błędne przyjęcie, iż do przedmiotowego obiektu mają zastosowanie przepisy dotyczące uzyskania zezwolenia budowlanego.

Uzasadniając podniesione w zarzuty, skarżąca wskazała, iż w obu wymienionych decyzjach błędnie został określony stan faktyczny j prawny. Zdaniem skarżącej decyzje obu organów są obarczane wadami wymienionymi na wstępie skargi, gdyż nie została poinformowana o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie, przez organ pierwszej instancji. Nadto skarżąca podniosła, iż nie została dopuszczona do czynności przeprowadzanych przez organ pierwszej instancji. W nieznanym jej dniu jak argumentowała dalej skarżąca, organ pierwszej instancji przeprowadził wizję lokalną przedmiotowego obiektu, bez udziału i poinformowania jej.

Tymczasem artykuł 10 § 1 k.p.a. ustanawia ogólną zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu. Z zasady tej wynikają dla organu obowiązek zagwarantowanie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Strona na podstawie przepisów art. 10 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego ma prawo czynnie uczestniczyć w całym toku postępowania, a zatem od chwili wszczęcia postępowania do jego zakończenia. Przywołując w uzasadnieniu skargi art. 10 § 1 k.p.a, skarżąca podniosła zarzut, iż organ pierwszej instancji naruszył wskazany przepis nie dopuszczając jej do przeprowadzonej wizji lokalnej.

Równocześnie zdaniem skarżącej organ pierwszej instancji nie przeprowadził rzetelnie postępowania tj. nie dokonał opisu obiektu zgodnego ze stanem faktycznym, ograniczając się jedynie do stwierdzenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż obiekt jest wielkości "8 x 5m x 2,80m" nie ustalając czy jest on wyposażony w instalacje. Dlatego też w uzasadnieniu znalazły się rozbieżności co do stanu faktycznego. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w jednym miejscu wskazał, że obiekt jest wyposażony w instalacje następnie w dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazał, że obiekt nie jest wyposażony w instalacje. Takie rozbieżności w ustaleniu stanu faktycznego stanowią w ocenie skarżącej rażące zaniedbanie organu, które musi skutkować nieważnością wydanej decyzji. Jednocześnie nierzetelne przeprowadzenie postępowania jest rażącym naruszeniem przepisów prawa administracyjnego.

Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia art. 3 ust 1 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy prawo budowlane oraz niektórych ustaw (Dz.U. 2007 nr 99 póz. 665) skarżąca wywodziła, iż budowa spornego obiektu została zakończona w 2002 r. Błędne jest więc ustalenie organu pierwszej instancji oraz organu drugiej instancji, iż w roku 2005 został wybudowany nowy obiekt - w roku 2005 dokonano bowiem tylko niewielkiej modernizacji obiektu. Skarżąca podniosła również w uzasadnieniu swojej skargi, iż chwili obecnej zatwierdzany jest plan zagospodarowania przestrzennego, który przewiduje funkcjonowanie na obecnym miejscu gastronomii. Dzierżawca i gospodarz terenu M.K.S. Z. wyraziło zaś zgodę na postawienie pawilonu.

Zaskarżona decyzja winna być w ocenie skarżącej uchylona w celu umożliwienia uzyskania stosownych zezwoleń zgodnie z przepisami art. 3 ust 2 z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy prawo budowlane oraz niektórych ustaw (Dz.U. 2007 nr 99 póz. 665).

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Prokurator Prokuratury Apelacyjnej we Wrocławiu wniosła o oddalenie skargi ewentualnie o uchylenie decyzji z uwagi na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007r. .

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1) przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 przywołanego przepisu). Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni nom prawa materialnego.

Godzi się również zauważyć, że rozstrzygając w granicach danej sprawy, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. W celu usunięcia naruszenia prawa stosuje przewidziane ustawą środki w stosunku do wszystkich aktów lub czynności podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, Nr 1270 z późn. zm.).

Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Po myśli przywołanych przepisów zaskarżony akt podlega uchyleniu jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit.c).

Przedmiotem oceny Sądu pod względem legalności w rozważanej sprawie była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, którą organ ten utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia 12.06.2007 r. nakazująca I. M. dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego o wymiarach ok. 8m x 5m x 2,85m (restauracja "[...]"), zlokalizowanego na działce nr 63/2 przy ul. M. w L., wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia był przepis art. 48 ust. l ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz.U. Nr 156, póz. 1118 z dnia 17 sierpnia 2006r.) który stanowi, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Ust. 2 wskazanej regulacji przewiduje natomiast, iż w przypadku gdy budowa , o której mowa w ust. 1:

- 1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo b) ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

- 2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych (ust. 2). W postanowieniu tym ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie (ust. 3):

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

Art. 49 ustawy prawo budowlane, stanowiący przepis swoiście pochodny do przepisu art. 48, (niejako jego kontynuację) reguluje dalszą procedurę legalizacji samowoli budowlanej. I tak, organ nadzoru budowlanego, który otrzymał w wyznaczonym terminie dokumenty, o których mowa w art. 48 ust. 3, traktowane jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i (lub) wydanie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

3)wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane

W razie stwierdzenia naruszeń w tym zakresie organ postanowieniem nakłada obowiązek usunięcia w określonym terminie wskazanych nieprawidłowości. Niewykonanie tego nakazu skutkuje wydaniem nakazu przymusowej rozbiórki. W przypadku natomiast gdy nie stwierdzono nieprawidłowości w wyżej wymienionym zakresie lub nieprawidłowości takie zostały usunięte w wyznaczonym terminie, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Do tej opłaty stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar (art. 59f oraz art. 59g), z tym że stawka opłaty, wynosząca obecnie - zgodnie z art. 59f ust. 2 - 500 zł, ulega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu.

Analiza wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, iż dysponowanie decyzją o warunkach zabudowy, ostateczną w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego (chodzi o dzień podjęcia przez właściwy organ działań zmierzających do zastosowania sankcji z art. 48 ust. 1 prawa budowlanego, a ściśle – o dzień zawiadomienia o wszczęciu postępowania rozbiórkowego ), ustawodawca uczynił niezbędnym warunkiem zalegalizowania samowoli dokonanej na terenie, na którym nie obowiązuje plan miejscowy. Na tej też podstawie organy nadzoru budowlanego obu instancji stwierdziły brak możliwości przeprowadzenia procedury legalizacyjnej dokonanej samowoli budowlanej, nakazując skarżącej I. M. dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego o wymiarach ok. 8m x 5m x 2,85 (restauracja ,,[...] "), wybudowanego przez nią bez wymaganego pozwolenia na budowę. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy na dzień wydania ostatecznej decyzji przez organ II instancji nie było planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru na którym znajduje się przedmiotowy obiekt zaś skarżąca nie posiadała ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Jednakże stwierdzić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007 r. (Sygn.akt P 37/06) ogłoszonym w dniu 29 grudnia 2007 r. (Dz. U. Nr 247, poz. 1844) orzekł o niezgodności przepisów art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880), w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania" uznając, iż takie sformułowania przepisów nie są do pogodzenia z przewidzianą w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji.

Powstaje zatem zagadnienie – jakie skutki prawne dla rozpoznawanej sprawy wywołał wspomniany wyrok Trybunału Konstytucyjnego.

Podkreślić przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą aktu normatywnego na podstawie którego wydano prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczną decyzję administracyjną lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania , uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania.

W świetle powołanej normy konstytucyjnej nasuwa się wniosek, że skutkiem orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niekonstytucyjności przepisu stanowiącego podstawę prawną ostatecznej decyzji administracyjnej jest, co do zasady, powinność uchylenia kwestionowanych decyzji.

Z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, albowiem przepis art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane( w brzmieniu z daty wydania zaskarżonej decyzji) stanowi jedną z podstaw wydania kwestionowanych decyzji.

Podkreślić również trzeba, że zakwestionowany przez Trybunał Konstytucyjny przepis art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego w częściach obejmujących " w dniu wszczęcia postępowania" utracił moc w tym zakresie z chwilą ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw, tj. 29 grudnia 2007r.( Dz.U. Nr 247, poz. 1844). Wyrok ten zapadł tuż przed rozpoznaniem skargi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Sąd administracyjny rozpoznając wniesioną skargę jest związany powołanym wyżej orzeczeniem trybunału Konstytucyjnego. Tym samym Sąd badając legalność zaskarżonych decyzji nie może do stanu faktycznego sprzed ogłoszenia orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stosować jako podstawy rozstrzygnięć organów administracji art. 48 Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed daty tego wyroku z dnia 20 grudnia 2007r.

W świetle powyższego należy przyjąć, że jest zasadą, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny uchyla zaskarżoną decyzję, jeżeli stwierdzi wystąpienie w sprawie przesłanek do wznowienia postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu decydujące znaczenie w procesie legalizacji samowoli (również legalizacji prowadzonej w związku z wszczęciem postępowania rozbiórkowego) winno mieć ustalenie, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa – w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Powinna zatem istnieć możliwość dokonania takiego ustalenia również po wszczęciu postępowania rozbiórkowego, bo nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi jest orzekanie rozbiórki obiektu budowlanego, mimo że inwestorzy wykazali jego zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, uzyskując ostateczną decyzję o warunkach zabudowy już w trakcie postępowania rozbiórkowego. W tym kontekście podkreślić należy, iż wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007 r. (Sygn akt P37/06) ogłoszonym w dniu 29 grudnia 2007 r. (Dz. U. Nr 247, poz. 1844) Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności przepisów art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880), w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", uznając, iż takie sformułowania przepisów nie są do pogodzenia z przewidzianą w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji.

Przywołane orzeczenie z chwilą rozpoczęcia jego obowiązywania (dzień ogłoszenia) otwiera dla inwestora przy spełnieniu innych jeszcze warunków możliwość legalizacji samowoli budowlanej a więc odstąpienia przez organ od nakazu rozbiórki poprzez dostarczenie właściwemu organowi nadzoru budowlanego także w trakcie a nie tylko w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego - ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu i tym samym wykazania, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa – w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego.

Niezależnie od podniesionych wyżej kwestii Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył naruszenie przez organ pierwszej instancji przy prowadzeniu postępowania, procesowych gwarancji realizacji zasady ogólnej czynnego udziału stron tego postępowania wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a, art.79 k.p.a. i art. 81 k.p.a., co mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.

Lektura akt sprawy jednoznacznie bowiem wskazuje, a na co trafnie zwraca uwagę w swojej skardze I. M., iż organ I instancji przeprowadził w dniu 14 września 2006r. oględziny obiektu gastronomicznego zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. M. w L., bez udziału skarżącej. Jednocześnie z akt administracyjnych sprawy nie wynika, aby o mających się odbyć oględzinach spornej inwestycji skarżąca jako strona postępowania została zawiadomiona. Jak również wynika to z akt administracyjnych sprawy I. M. pismem z dnia 18 października 2006 r. została wezwana do złożenia wyjaśnień osobiście ( dzień 30 października 2006 r.) lub na piśmie, jednakże organ I instancji prowadzący to postępowanie nie wskazał w jakim charakterze. Skarżąca złożyła wprawdzie w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego zeznania w charakterze strony postępowania w dniu 30 października 2006 r., co też zostało przez organ utrwalone w sporządzonym na wskazaną okoliczność protokole, jednakże podkreślić w tym miejscu należy, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie jest datowane na dzień 6 listopada 2006 r. a doręczone zostało skarżącej dopiero w dniu 8 listopada 2006 r. czyli blisko dwa miesiące od opisanych wyżej oględzin spornego obiektu i blisko 6 miesięcy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. W tym zaś okresie czasu nie zapewniono I. M. czynnego udziału w toczącym się postępowaniu.

W tym kontekście wskazać trzeba, iż w orzecznictwie przyjęte zostało, iż wprawdzie kodeks postępowania administracyjnego nie rozstrzyga sposobu ustalania daty wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu, niemniej jednak za datę taką można uznać dzień pierwszej czynności urzędowej dokonanej w sprawie, której postępowanie dotyczy, przez organ do tego uprawniony, pod warunkiem, że o czynności tej powiadomiono stronę /por. postanowienie NSA z dnia 4 marca 1981 r., sygn. akt SA 654/81, ONSA 1981/1/15/. Jednakże, co ma znaczenie dla tej sprawy, data dokonania pierwszej czynności urzędowej jest datą wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, gdy organ nie wystosował do strony postępowania zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Podkreślić również należy, że przepis art. 79 § 1 k.p.a. nakłada na organ obowiązek zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych i oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona zaś ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu oraz składać wyjaśnienia (art. 79 § 2 k.p.a.). Uprawnień wynikających z cytowanego wyżej przepisu art. 79 k.p.a. nie może pozbawić strony organ przez zaniechanie zawiadomienia jej o przeprowadzonym dowodzie. Czynność ta nie jest pozostawiona uznaniu organu, lecz jest to obowiązek organu, niezależnie od treści i wagi przeprowadzonego dowodu. O wzięciu bowiem udziału w przeprowadzaniu dowodu może decydować wyłącznie strona, a nie organ przed którym toczy się postępowanie administracyjne. Naruszenie zaś tego obowiązku, a co w kontekście prowadzonych przez organ nadzoru budowlanego oględzin miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mającym wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 1986 r., sygn. akt II SA 2015/85, ONSA 1986, Nr 1, poz. 13). Okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu tak istotne z punktu widzenia podjęcia przez właściwy organ trafnego rozstrzygnięcia w zakresie stosowania prawa (między innymi zakwestionowane w rozpoznawanej sprawie ustalenia poczynione bez udziału skarżącej przez organ nadzoru budowlanego a dotyczące charakteru i stanu technicznego spornej inwestycji, czy też czasookresu budowy obiektu), w którym strona nie ma zagwarantowanej realnej, nie tylko iluzorycznej możliwości wzięcia udziału i wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, nie mogą być uznane za udowodnione (art. 81 k.p.a.).

W zawiadomieniu z dnia 6 listopada 2006r. doręczonym skarżącej w dniu 8 listopada 2006 r. organ poinformował ją, że ma możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, lecz jednocześnie pozbawił stronę uczestnictwa w czynnościach oględzin, tak kluczowego z punktu widzenia dalszych losów dokonanej samowoli budowlanej i uniemożliwił tym samym stronie kształtowanie stanu faktycznego sprawy na tym etapie postępowania np. poprzez prawo żądania przeprowadzenia w tym czasie określonych dowodów.

Niewątpliwie takie działania organu w ocenie Sądu naruszają naczelną zasadę postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 10 § 1 k.p.a., zgodnie z którą organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym przejawia się w prawie do inicjowania postępowania oraz prawie wypowiadania się co do treści żądania. Nie chodzi tutaj jedynie o prawo bycia obecną, ale prawo do czynnego kształtowania stanu faktycznego przez stronę poprzez prawo żądania przeprowadzenia dowodów (art. 78 k.p.a.), a przez to - wpływ na stosowanie normy prawa materialnego lub procesowego. Przez udział w postępowaniu administracyjnym należy rozumieć nie tylko udział w czynnościach postępowania wyjaśniającego, ale też w czynnościach decydujących. Prawu strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym towarzyszy obowiązek organu prowadzącego to postępowanie zawiadomienia strony o wszczęciu bądź prowadzeniu postępowania, prawie strony dostępu w tym czasie do akt sprawy, prawie do zgłaszania dowodów, obowiązku zawiadamiania strony o terminie i miejscu przeprowadzania dowodów, prawie strony do wypowiadania się przed wydaniem decyzji. Aby zapewnić stronie możliwość realizacji tych uprawnień to organ administracji publicznej musi wykazać dostateczną aktywność, a nie strona. Zapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym nie może sprowadzać się jedynie do zawiadomienia o wszczęciu postępowania i poinformowaniu o uprawnieniach, wynikających z art. 10 k.p.a., ale musi zasada ta również znaleźć swój wyraz we wszystkich czynnościach postępowania.

Organ drugiej instancji uchybień tych nie dostrzegł i utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, tym samym wydał również decyzję naruszającą prawo.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w pkt. I i II sentencji.

Orzeczenie o kosztach znajduje swoje uzasadnienie w treści art. 200 w/w ustawy

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy w jej całokształcie i przy poszanowaniu zagwarantowanymi przepisami kodeksu postępowania administracyjnego praw stron postępowania organ nadzoru budowlanego uwzględni przedstawione w uzasadnieniu wytyczne Sądu, w szczególności konieczność wydania rozstrzygnięcia na podstawie właściwego stanu prawnego. W przypadku zaś stwierdzenia obowiązku zastosowania do okoliczności rozpoznawanej sprawy regulacji zawartej w art. 48 ust.2 pkt. 1 lit b, oceni ten przepis w kontekście wspomnianego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. (Sygn. akt P37/06; Dz.U. Nr 247, poz. 1844).

p.k