Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 416/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2018-12-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 24 ust. 1, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 26 ust. 2, art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 995
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - tekst jedn.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Danuta Kuchta, Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi Powiatu S. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa Ś. na rzecz Powiatu S.kwotę 4359 (cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Świętokrzyskiego (Zarząd, IZ, organ), jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego (RPOWŚ) na lata 2014-2020, decyzją z [...]2018 r. nr [...] określił Beneficjentowi - Powiatowi S. (Powiat, beneficjent) przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania.

W uzasadnieniu wskazano, że w ramach RPOWŚ dla Europejskiego Funduszu Społecznego realizowany był konkurs nr RPSW.09.02.01-IZ.00-26-008/15 Rozwój wysokiej jakości usług społecznych. W dniu 7 czerwca 2016 r. została zawarta pomiędzy Województwem Świętokrzyskim, reprezentowanym przez Zarząd, a Powiatem umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Razem w dorosłość". W ramach projektu beneficjent zaplanował trzy zadania, w tym zadanie nr 3 polegające na wsparciu wychowanków pieczy zastępczej i usamodzielnianych wychowanków pieczy zastępczej w ramach poradnictwa, terapii i specjalistycznego wsparcia, w tym zajęć rozwijających uzdolnienia i zapobiegającym niepowodzeniom szkolnym (korepetycje). Na podstawie § 26 ust. 3 ww. umowy, w przypadku wydatków o wartości od [...]zł netto do [...]zł netto włącznie oraz w przypadku zamówień publicznych, dla których nie stosuje się procedur wyboru wykonawcy, o których mowa w podrozdziale 6.5 Wytycznych, istnieje obowiązek dokonania i udokumentowania rozeznania rynku co najmniej poprzez upublicznienie zapytania ofertowego na stronie internetowej beneficjenta oraz innej powszechnie dostępnej stronie przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych w celu wybrania najkorzystniejszej oferty.

Wydatki poniesione na prowadzenie indywidualnych porad psychologicznych w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. stanowiły kwotę [...]zł brutto, a więc zawierały się w kwocie od [...]zł netto do [...]zł netto. Realizator projektu zawarł co prawda dwie umowy (po [...]zł każda) na prowadzenie indywidualnych porad psychologicznych w 2017 r., niemniej zdaniem organu, okoliczność ta nie może mieć znaczenia i nie daje to możliwości niestosowania wymogów przewidzianych w § 26 ust. 3 umowy. Beneficjent zobowiązany był do realizacji projektu m.in. zgodnie z wytycznymi, o których mowa w § 1 pkt 24 umowy, tj. Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Zgodnie z wytycznymi każdy beneficjent ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający w szczególności zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wytyczne w wersji z 19 września 2016 r., tj. w brzmieniu aktualnym na dzień 30 grudnia 2016 r. - właściwym dla podpisanych umów na prowadzenie indywidualnych porad psychologicznych w 2017 r. - w pkt 6.5.1 podpunkt 1 jednoznacznie wskazują, że rozeznania rynku dokonuje się w przypadku zamówień o wartości od [...]zł netto do [...]zł netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Rozeznanie rynku ma na celu potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa. W przypadku wydatków o wartości poniżej kwoty [...]zł netto możliwe jest stosowanie wewnętrznej procedury dotyczącej udzielania zamówień, opracowanej przez beneficjenta w postaci np. instrukcji, regulaminów wraz ze wskazaniem poszczególnych czynności i stanowisk odpowiedzialnych za ich realizację. W celu wyboru właściwego trybu postępowania (zasada konkurencyjności, rozeznanie rynku) w przedmiocie przeprowadzenia zamówienia realizowanego w trakcie realizacji projektu współfinansowanego ze środków UE, beneficjent zobowiązany jest do prawidłowego przeprowadzenia oszacowania wartości zamówienia. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością z uwzględnieniem ewentualnych zamówień uzupełniających na dostawy, usługi lub roboty. Szacowanie powinno zostać udokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie przez zmawiającego wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej. Zamawiający może z przyczyn gospodarczych czy ekonomicznych udzielać zamówienia w częściach lub dopuścić składanie ofert częściowych, jednakże wartością zamówienia jest wówczas łączna wartość poszczególnych części, a tryb zamówienia powinien być adekwatny do łącznej wartości tych zamówień. Odrębne zamówienia następują w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy.

Twierdzenia realizatora projektu, jakoby usługi świadczone w 2017 r. przez dwóch psychologów w ramach dwóch zawartych umów (każda po [...]zł) stanowiły odrębne zamówienia i w związku z tym realizator projektu był zwolniony ze stosowania w takiej sytuacji § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie, nie zasługują na uwzględnienie. Twierdzeniom tym przeczy również okoliczność, że w 2016 r. dokonał wyboru ofert po przeprowadzeniu rozeznania rynku. Ponadto z wyjaśnień złożonych przez realizatora projektu wynika, że powodem podpisania umów na prowadzenie indywidualnych porad psychologicznych w 2017 r. był fakt, że wybrani psychologowie zostali zaakceptowani przez wychowanków i dla dobra wychowanków zasadne było kontynuowanie współpracy z tymi samymi osobami.

Organ wskazał, że dla wydania decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: "u.f.p."), wystarczające jest naruszenie zarówno wytycznych jak i postanowień zawartej umowy o dofinansowanie. Na poparcie powyższego twierdzenia powołano wyroki WSA w Lublinie z dnia 30 stycznia 2018r., sygn. akt III SA/Lu 646/17 oraz WSA w Krakowie z dnia 21 marca 2018r., sygn. akt I SA/Kr 143/18. Beneficjent naruszył zapisy umowy o dofinansowanie oraz wytycznych i stwierdzenie tej okoliczności determinowało konieczność wezwania go do zwrotu dofinansowania. W związku z niedokonaniem zwrotu określonej kwoty, zaszła konieczność wydania decyzji administracyjnej, w myśl art. 207 ust 9 u.f.p.

Na powyższą decyzję Powiat złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wnosząc o uchylenie decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 7a, art. 8 i art. 77 k.p.a., albowiem:

1) organ sprzecznie z dyrektywa płynącą z art. 77 k.p.a. nie dokonał całościowej, wszechstronnej oceny okoliczności sprawy, w tym zwłaszcza jej indywidualnych uwarunkowań w kontekście założonego celu realizacji projektu, tym samym błędna interpretacja treści umowy oraz występującego stanu faktycznego spowodowała bezzasadne ustalenie, że strona dopuściła się nieprawidłowości w zakresie wykorzystania przyznanego dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. (w tym wypadku postanowienia § 26 ust. 3 umowy) przy realizacji projektu, pomimo, że stan faktyczny nie uzasadniał takiej oceny;

2) decyzja wydana została z naruszeniem zasady praworządności jak też zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony, organ orzekł bowiem o obowiązku zwrotu dofinansowania w oparciu o wadliwą podstawę prawną, stosując niezasadnie normę art. 207 u.f.p. posiadającą charakter normy ogólnej, tymczasem w sprawie (w przypadku ustalenia, że faktycznie, co do zasady, występuje nieprawidłowość w wydatkowaniu dofinansowania) znajduje zastosowanie jako norma szczególna przepis art. 24 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz wydane na jego podstawie (ust. 13) rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień;

3) wskutek pominięcia normy art. 24 ustawy z 11 lipca 2014 r. organ zobowiązał stronę do zwrotu w całości udzielonego dofinansowania, co do którego ustalił nieprawidłowość w wydatkowaniu, pomimo, że w świetle powołanego art. 24 ustawy z 11 lipca 2014 r. winien był w pierwszym rzędzie rozważyć czy i w jakim wymiarze zastosować ewentualną korektę przy uwzględnieniu dyrektyw interpretacyjnych płynących z art. 143 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (zgodnie z którym co prawda: Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, jednakże: Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę) jak też ocenić sprawę i uwzględnić zapisy rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r.

Tym samym organ w jaskrawy sposób naruszył zasadę praworządności, proporcjonalności i rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony stosując możliwie najdotkliwszą, najdalej idącą sankcję prawno-finansową bez właściwej podstawy prawnej i należytego rozpoznania sprawy - co godzi w fundamentalne zasady unormowań postępowania administracyjnego (art. 6-8 i art. 77 k.p.a.) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP).

W następstwie wskazanych naruszeń proceduralnych, zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa materialnego:

1) poprzez oparcie wydanej decyzji wyłącznie na art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, art. 207 ust. 9 u.f.p. organ pominął i nie zastosował kluczowej w przedmiotowej sprawie normy szczególnej, a to przede wszystkim przepisu art. 24 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. oraz zasad określonych w rozporządzeniu z 29 stycznia 2016 r.;

2) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 207 u.f.p. w zw. z art. 184 tej ustawy i postanowieniem § 26 umowy; organ nieprawidłowo przyjął, że wystąpiły okoliczności powodujące obowiązek zwrotu przez skarżącego środków dofinansowania w ustalonej sumie, ponieważ zdaniem organu skarżący przy wykorzystaniu środków na wykonanie projektu dopuścił się naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a w tym wypadku naruszenia § 26 umowy. Nieprawidłowość, zdaniem organu, polegała na naruszeniu zasady zamówień publicznych w zakresie przeprowadzonego rozeznania rynku na udzielenie indywidualnych porad dla wychowanków pieczy zastępczej. Organ stwierdził, że w 2016 r. postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z treścią § 26 ust. 3, tj. z zastosowaniem rozeznania rynkowego, natomiast na rok 2017 realizator projektu tj. Powiatowe Centrum Pomocy Rodzinie w Starachowicach podpisało nowe umowy o świadczenie usług psychologicznych z tym samymi osobami (psychologami) - jako kontynuację umów zawartych w 2016 r. bez przeprowadzenia procedury rozeznania rynku. Procedurę taką winien był natomiast zastosować zgodnie z treścią § 26 ust. 3 umowy, ponieważ zamówienie obejmowało kwotę pozostająca w przedziale 20.000 zł do 50.000 zł. Organ nie uwzględnił, że w specyficznych uwarunkowaniach przedmiotu projektu (aktywizacja i powrót do ról społecznych oraz przeciwdziałanie wykluczeniu społecznemu osób w szczególnie trudnej sytuacji osobistej i rodzinnej) dokonanie zmiany psychologów pracujących z podopiecznymi wpłynęłaby niekorzystnie na samą zasadę procesu pracy terapeutycznej z beneficjentami końcowymi i w efekcie doprowadzić mogło do wycofania się beneficjentów z projektu W ten sposób realizator w jaskrawy sposób naruszyłby fundamentalną zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p., albowiem mógłby dopuścić do udaremnienia i zaprzepaszczenia w całości efektów osiągniętych w pracy psychologicznej w roku 2016 .

W uzasadnieniu skargi Powiat podniósł ponadto, że ustalając wartość zamówienia zgodnie z wytycznymi beneficjent zobowiązany jest stosować się do zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Utrzymany jest tam zakaz dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy oraz zaniżania wartości zamówienia, (art. 32 ust. 2 ustawy). W konsekwencji podział zamówienia z powodów innych niż chęć uniknięcia właściwych procedur udzielania zamówień jest dopuszczalny. W stanie faktycznym analizowanej sprawy realizator zawarł dwie umowy z psychologami na kwoty nie przekraczające 20.000 zł. Charakter świadczonej usługi psychologicznej (różnorodność problemowa i wielość podopiecznych) uniemożliwiał świadczenie usługi tylko przez jednego psychologa. W efekcie problematyczne jest samo stanowisko organu o obowiązku stosowania § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie z uwagi na wartość zamówienia.

Dalej Powiat zarzucił, że decyzja nie zawiera wskazania w sposób wyczerpujący i właściwy podstawy prawnej jej wydania i nie przytacza w jej komparycji faktycznych norm prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie - które stanowiłyby podstawę tak ustalenia obowiązku prawnego co do zasady oraz jego kwotowego wymiaru. Norma art. 207 u.f.p. posiada bowiem wyłącznie charakter kierunkowy. Właściwymi przepisami, jakie powinny mieć zastosowanie w sprawie, a które zostały pominięte, są bowiem regulacje ustawy z dnia 11 lipca 2014 r., a w szczególności jej art. 24. Stosownie do art. 1 ustawy określającego jej zakres przedmiotowy ta właśnie ustawa określa zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności, finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz współpracy między nimi.

Przepis art. 24 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości powstaje obowiązek zwrotu dofinansowania (ust. 1). Równocześnie jednak w dalszych regulacjach (np. ust. 5, 6 i 13) wskazuje na mechanizm miarkowania wskaźnikowego korekt finansowych, które uszczegółowione zostały w rozporządzeniu z 29 stycznia 2016 r. Organ w ogóle nie rozważył tej okoliczności w kontekście właściwych przepisów prawa wraz z ewentualnym miarkowaniem tejże kary.

W odpowiedzi na skargę Zarząd uznał zarzuty skargi za nieuzasadnione, podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł

o oddalenie skargi. Wyjaśnił ponadto, że nie są prawdziwe twierdzenia skarżącego jakoby nie zastosował norm określonych w art. 24 ustawy wdrożeniowej. Na podstawie bowiem tego przepisu organ, po uzyskaniu informacji o wykrytych nieprawidłowościach przez inny podmiot kontrolujący projekt skarżącego wszczął własną kontrolę doraźną przedmiotowego projektu. Ponadto na podstawie przedmiotowego przepisu nałożył na beneficjenta korektę finansową obejmującą wartość kwoty uznanej za niekwalifikowalną.

Na rozprawie w dniu 20 grudnia 2018r. pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi, ewentualnie jej odrzucenie.

Pełnomocnik skarżącego złożył natomiast w trybie art. 104 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi załącznik do protokołu rozprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2018.2107) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U.2018.1302), dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym jak i procesowym, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Realizując wyżej określone granice kontroli, Sąd stwierdził, że skarga jest zasadna, jednakże nie uwzględnił wszystkich podniesionych w niej zarzutów.

Przedmiotem kontroli sądowej w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa, działającego jako Instytucja Zarządzająca, z [...]2018 r. nr [...] określająca Powiatowi S. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania.

W pierwszej kolejności rozważenia wymaga zasadność wniosku pełnomocnika organu o odrzucenie skargi, związanego z – jego zdaniem – niewłaściwym umocowaniem pełnomocnika skarżącego.

Wniosek ten zdaniem Sądu nie zasługuje na uwzględnienie.

Z akt przedmiotowej sprawy wynika, że w dniu 19 września 2018 r. adwokatowi K.Z., zostało udzielone pełnomocnictwo do reprezentowania Powiatu S. m.in. w postępowaniu sądowoadministracyjnym (przed WSA i NSA) związanych ze złożeniem skargi od wyżej opisanej decyzji (k.7). Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez Wicestarostę M. P., z upoważnienia Starosty. W konsekwencji wezwania Sądu do usunięcia braków formalnych skargi pełnomocnik wyjaśnił, iż w dacie udzielania mu pełnomocnictwa Starosta Powiatu S. przebywał na zwolnieniu lekarskim, a Wicestarosta przejął w tym czasie wszystkie zadania i kompetencje Starosty, co znajduje oparcie w treści § 11 pkt 2 Regulaminu.

W ocenie Sądu, pełnomocnictwo dla adwokata K. Z. zostało udzielone prawidłowo. Zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, starosta organizuje pracę zarządu powiatu i starostwa powiatowego, kieruje bieżącymi sprawami powiatu oraz reprezentuje powiat na zewnątrz: "(...) starosta, z mocy art. 34 ust. 1 u.s.p., jest osobą powołaną do reprezentowania powiatu na zewnątrz, chodzi o reprezentację prawną i propagandowo-społeczną." (Komentarz do ustawy o samorządzie powiatowym, pod. red. P. Chmielnickiego, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 208). Pogląd doktryny można wesprzeć poglądami judykatury: "Stosownie do brzmienia art. 8 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym organami powiatu są rada i zarząd. Przy czym starosta wchodzi w skład zarządu i jest jego przewodniczącym (art. 26 ust. 2 tej ustawy), organizuje pracę zarządu i starostwa powiatowego, kieruje bieżącymi sprawami powiatu i reprezentuje powiat na zewnątrz (art. 34 ust. 1 tej ustawy). Pojawiają się zatem glosy, że jest on również organem powiatu, mimo że nie został jako taki wymieniony w przywołanej ustawie (por. Czesław Martysz w Komentarzu do art. 34 ustawy o samorządzie powiatowym, System Informacji Prawnej LEX)." - stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt I OSK 2475/12. Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Po 4031/17, zauważył: "Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym starosta, członkowie zarządu wchodzą w skład kolegialnego organu, jakim jest zarząd powiatu. Ustrojowa pozycja starosty uprawnia go do podejmowanie wszelkich czynności mających na celu sprawne wykonywanie zadań i kompetencji należących do właściwości zarządu, jako organu wykonawczego powiatu (art. 34 ust. 1 tej ustawy)".

Należy także podnieść, że zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, oświadczenie woli w sprawach majątkowych w imieniu powiatu składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu i osoba upoważniona przez zarząd. Jednakże w przekonaniu Sądu udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania powiatu w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie jest oświadczeniem woli w sprawach majątkowych.

W świetle powyższego przyjąć należy, że adwokat K. Z. został prawidłowo umocowany do występowania w sprawie jako pełnomocnik skarżącego Powiatu S..

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym jak i procesowym należy podnieść co następuje.

Podstawą materialnoprawną kwestionowanego skargą aktu jest m.in. przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust 9 u.f.p.

W myśl art. 24 ust 1 ustawy wdrożeniowej stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej nieprawidłowościami, powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję działań, o których mowa w ust 9 lub 11. Natomiast w art. 24 ust. 5 i ust. 8 – 11 ustawy wdrożeniowej uregulowano zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej , zgodnie z art. 207 u.f.p.

Stosownie natomiast do art. 207 ust 1 ustawy o finansach publicznych środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Powołany wyżej przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury - jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak: NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Przypomnieć w tym miejscu należy, że w myśl art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu albo decyzja o dofinansowaniu projektu.

Art. 207 ust 9 ustawy o finansach publicznych stanowi, iż po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu o zwrot środków, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Z regulacji powyższych wynika, że warunkiem wszczęcia procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p. jest stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej.

Definicję nieprawidłowości indywidualnej odnajdziemy w art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej, w myśl którego jest nią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 – zwanego dalej rozporządzeniem ogólnym..

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażania EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy podnieść, co następuje.

W dniu 7 czerwca 2016r. zawarto umowę o dofinansowanie projektu pn. "Razem w dorosłość". Zgodnie z treścią § 26 ust. 3 umowy, w przypadku wydatków o wartości od 20.000 zł netto do 50.000 zł netto włącznie oraz w przypadku zamówień publicznych, dla których nie stosuje się procedur wyboru wykonawcy, o których mowa w podrozdziale 6.5 Wytycznych, istnieje obowiązek dokonania i udokumentowania rozeznania rynku co najmniej poprzez upublicznienie zapytania ofertowego na stronie internetowej beneficjenta oraz innej powszechnie dostępnej stronie przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych w celu wybrania najkorzystniejszej oferty.

Nadto zgodnie z treścią § 4 ust. 1 umowy beneficjent oświadczył, że zapoznał się z wytycznymi, o których mowa w § 1 pkt 24 umowy, tj. Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 i zobowiązuje się do realizacji projektu zgodnie z ich zapisami.

Z wytycznych w wersji z 19 września 2016 r., tj. w brzmieniu aktualnym na dzień 30 grudnia 2016 r. - z pkt 6.5.1 podpunkt 1 wynika, że rozeznania rynku dokonuje się w przypadku zamówień o wartości od 20.000 zł netto do 50.000 zł netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Rozeznanie rynku ma na celu potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa. W celu wyboru właściwego trybu postępowania (zasada konkurencyjności, rozeznanie rynku) w przedmiocie przeprowadzenia zamówienia realizowanego w trakcie realizacji projektu współfinansowanego ze środków UE, beneficjent zobowiązany jest do prawidłowego przeprowadzenia oszacowania wartości zamówienia. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością z uwzględnieniem ewentualnych zamówień uzupełniających na dostawy, usługi lub roboty.

W ramach realizacji zadania numer 3 ujętego w projekcie strona przewidziała w budżecie w roku 2017 wydatek na usługi psychologiczne – indywidualne porady psychologa. Wydatek poniesiony na prowadzenie indywidualnych porad psychologicznych w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. stanowił kwotę 35.000 zł brutto, a więc zawierał się w kwocie od 20.000 zł netto do 50.000 zł netto.

Pomimo tego strona nie dokonała i nie udokumentowała rozeznania rynku przed zawarciem umów z psychologami, na łączną w/w kwotę.

Zdaniem Sądu organ słusznie przyjął, iż doszło tym samym do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i do których nawiązuje art. 207 ust 1 pkt 2 tej ustawy. Strona bowiem uchybiła postanowieniom umowy o dofinansowanie projektu (§ 26 ust. 3) oraz wytycznym, do których stosowania zobowiązała się także w umowie.

Podkreślenia jednocześnie wymaga, iż dla stwierdzenia istnienia naruszenia wskazanych procedur nie jest istotna motywacja strony, która do niego doprowadziła, a jedynie obiektywny fakt dopuszczenia się tego naruszenia. Zatem w tym kontekście organ słusznie pominął wyjaśnienia koncentrujące się na specyficznych uwarunkowaniach przedmiotu projektu, zaakceptowaniu poznanych już psychologów przez wychowanków.

Bez znaczenia dla wyników kontroli zaskarżonej decyzji pozostaje również okoliczność, iż w 2016 roku strona przeprowadziła rozeznanie rynku, pomimo niższej kwoty wydatku. Skoro wolą samego wnioskodawcy poszczególne wydatki zostały przyporządkowane do konkretnego roku, a następnie zgodnie z tym harmonogramem strona zawarła na dany rok – 2017 – stosowne umowy na łączną kwotę zaplanowanego wydatku, powinna zadośćuczynić procedurze rozeznania rynku przed dokonaniem tego wydatku, do czego się zobowiązała zawierając umowę o dofinansowanie.

Powyższego stanowiska nie może również zmienić okoliczność, iż zostały zawarte dwie umowy (po 17.500 zł każda) na prowadzenie indywidualnych porad psychologicznych w 2017 r., zatem jak wywodzi skarżący, każda z nich opiewała na niższą niż 20.000 zł kwotę.

W tym zakresie Sąd podziela argumentację organu, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem o łącznej wartości ponad 20.000zł netto. O słuszności tego wniosku świadczą takie okoliczności jak: tożsamość przedmiotowa zamówienia – usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, tożsamość czasowa zamówienia – możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie i tożsamość podmiotowa – czyli możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.

Nie można również podzielić zarzutu błędnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Jak wynika z treści przywołanych przepisów prawa w ustawie wdrożeniowej (art. 24 ust 9 pkt 2) zawarto wyraźne odesłanie do art. 207 ustawy o finansach publicznych, znajdującego zastosowanie w procesie odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej. Zatem powołanie w podstawie prawnej zaskarżonego aktu, w którym określono przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania wraz z odsetkami, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust 9 u.f.p. jest prawidłowe.

Dlatego też Sąd nie uwzględnił zarzutów naruszenia prawa procesowego opisanych w punktach 1 i 2 oraz zarzutów naruszenia prawa materialnego opisanych w punktach 1 i 2.

Reasumując powyższe rozważania podkreślić należy, że aby orzec o zwrocie dofinansowania niezbędne jest w pierwszej kolejności wykazanie, że doszło do naruszenia procedur, a naruszenie to wynikało z działania lub zaniechania podmiotu. Zdaniem Sądu organ powyższemu obowiązkowi sprostał.

Jednakże, mając na względzie definicję nieprawidłowości indywidualnej, wywieźć należy, że dla orzeczenia o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek: naruszenia procedur (o czym była mowa powyżej) oraz okoliczności, że naruszenie to ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii. Nawiązując do treści uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2018r., sygn. akt I GSK 2162/18 podać należy, iż wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty – a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków - jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (por. wyrok SN z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt IV CSK 327/16, LEX nr 2312225).

Analiza uzasadnienia decyzji organu prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż nie zawarto w niej koniecznych rozważań w powyższym zakresie. Skutkuje to stwierdzeniem naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, oraz naruszenia art. 107 § 3 k.p.a.

Nadto podniesienia wymaga, iż zgodnie z art. 143 rozporządzenia ogólnego odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Organ orzekający nakładając korektę był zatem zobowiązany rozważyć czy w stanie faktycznym sprawy, charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości czyli naruszenie umowy oraz wytycznych polegające na nieprzeprowadzeniu procedury rozeznania rynku w stosunku do wydatku dotyczącego usług psychologa w 2017 roku nie uzasadniały obniżenia ustalonej korekty. Nie ustalił również strat finansowych w kontekście zastosowania proporcjonalnej korekty.

Zarząd miał obowiązek rozważyć te okoliczności i jednocześnie dać tym rozważaniom wyraz w treści uzasadnienia decyzji. Obowiązku tego jednak organ zaniechał.

Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że organ nie dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, nie omówił jego charakteru, nie rozważył wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Brak jest zatem ustaleń organu co do okoliczności rozpoznawanej sprawy, które mogły przemówić za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej.

W świetle powyższego za uzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 143 ust 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i niedokonanie ustalenia charakteru i wagi stwierdzonego naruszenia procedury.

Jakkolwiek art. 24 ust 5 ustawy wdrożeniowej stanowi, iż wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE, to już w ust. 6 tego artykułu wskazano, iż wartość korekty finansowej, o której mowa w ust 5 może zostać obniżona, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.

Nadto organ w treści zaskarżonej decyzji nie rozważył możliwości zastosowania przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień. Rozporządzenie powyższe określa warunki obniżenia wartości m.in. korekt finansowych, o których mowa w art. 24 ust 5 ustawy wdrożeniowej, związanych z udzielaniem zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów, zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu. Stosownie do § 3 ust 1 i 2 wskazanego aktu prawnego wartość korekty finansowej może zostać obniżona jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

Powyższe doprowadziło do naruszenia przez organ art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., skutkując wadliwością uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając sprawę ponownie organ uzupełni uzasadnienie decyzji co do rozważań dotyczących nieprawidłowości indywidualnej, w kontekście spowodowania poprzez naruszenie procedur rzeczywistej bądź potencjalnej szkody, następnie dokona wskazanych przez Sąd ustaleń, w szczególności oceni wagę i charakter nieprawidłowości oraz rozważy możliwość obniżenia nałożonej korekty. Zarząd omówi również możliwość zastosowania rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Orzeczenie o zwrocie kosztów (wpis od skargi – 759 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 3.600 zł) wydano w oparciu o art. 200 oraz art. 205 § 2 w/w ustawy.