Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 3058/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 302 ust 1 pkt 4, arrt. 315 ust 1, art.318 ust 1 i ust 2 pkt 2, art. 319 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Rząsa, Sędziowie sędzia WSA Kaja Angerman, sędzia WSA Anna Falkiewicz-Kluj (spr.), Protokolant sekr. sąd. Robert Dudek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2017 r. sprawy ze skargi D. S. i S.P. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w E. z dnia [...] marca 2016 znak [...]; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz D. S. kwotę 797 ( siedemset dziewięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz S. P. kwotę 300 ( trzysta ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lipca 2016 r., znak: [...], na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2, art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. poz. 1650 oraz z 2014 r., poz. 463 z późn. zm.) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 23), dalej "K.p.a", po rozpatrzeniu odwołania D.S., dalej "skarżącego" i S.P. od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...].03.2016r. Nr [...] orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia w/w decyzji oraz zakazie ponownego wjazdu na:

- terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania w/w decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego, w przypadku braku informacji o wykonaniu w/w decyzji;

- terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania w/w decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie w niej określonym nie opuści on terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa, Szef Urzędu ds. Cudzoziemców, dalej "organ II instancji",

1. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu;

2. orzekł o:

- określeniu terminu dobrowolnego powrotu do 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji;

- zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub w przypadku braku informacji o jej wykonaniu, od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego;

- zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji strona nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa;

3. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji podał, że w dniu [...].03.2016r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu pana D.S. W tym samym dniu decyzją nr [...] w/w organ orzekł o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia w/w decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na:

- terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania w/w decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego, w przypadku braku informacji o wykonaniu w/w decyzji;

- terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania w/w decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie w niej określonym nie opuści on terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Organ stwierdził, iż w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, gdyż cudzoziemiec wykonywał pracę w ramach "[...]" spółki z o.o. z siedzibą w [...] w okresie od dnia 21.11.2015r. do dnia 13.12.2015r., bez wymaganego prawem zezwolenia na pracę, bądź oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy, zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy, właściwym ze względu na miejsce pobytu stałego lub siedzibę podmiotu powierzającego wykonywanie pracy, jak również bez stosownej umowy o pracę lub innej umowy cywilnoprawnej. Jednocześnie organ I instancji stwierdził, iż wobec strony nie zachodzą okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach niepozwalające na wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu, w tym przesłanki do udzielenia jej zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Skarżący i S.P. złożyli odwołania od powyższej decyzji do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców i o tożsamej treści, zarzucając organowi I instancji naruszenie przepisów rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę, poprzez jego niezastosowanie, naruszenie prawa materialnego art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, gdyż cudzoziemiec był zwolniony z konieczności posiadania zezwolenia na pracę, przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów w zakresie uznania, iż skarżący obowiązany jest do powrotu w terminie 15 dni, naruszenie art. 7 Kpa oraz "obciążenie skarżącego negatywnymi konsekwencjami zaniechań legislacyjnych ustawodawcy, który nie przewidział w stosownych przepisach możliwości wykonywania w sposób legalny pracy przez cudzoziemca na rzecz polskiego pracodawcy na okres trwania postępowania administracyjnego o wydanie zezwolenia na pracę przez właściwego wojewodę po upływie terminu 6 miesięcy na jaki powierzono wykonywanie pracy cudzoziemcowi na podstawie oświadczenia zarejestrowanego w Powiatowym Urzędzie Pracy, lecz przed wydaniem zezwolenia na pracę".

Ich zdaniem, skarżącemu przysługiwało prawo wykonywania pracy bez zezwolenia jako cudzoziemcowi wykonującemu funkcję nadzorczą, doradczą lub wymagającą wysokich kwalifikacji, gdyż cudzoziemiec jest koordynatorem i współautorem biznesplanu oraz projektu inwestycyjnego realizowanego przez "[...]" spółkę z o.o. w ramach działań Unii Europejskiej.

Organ II instancji ustalił, że skarżący przebywał w Polsce na podstawie wizy krajowej o symbolu 05 (w celu wykonywania pracy na podstawie oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy) wydanej przez konsula w [...] z terminem ważności od dnia 21.05.2015r. do dnia 16.11.2015r. na czas pobytu 180 dni. Cudzoziemiec posiada także [...] wizę Schengen z terminem ważności od dnia 21.03.2015r. do dnia 20.03.2018r.

W dniu 05.10.2015r. cudzoziemiec wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy. W dniu 14.12.2015r. Wojewoda [...] udzielił cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy z uwagi na wykonywanie pracy (art. 114 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach) na stanowisku specjalisty do spraw marketingu i handlu w ramach "[...]" spółki z o.o. z siedzibą w [...], z terminem ważności do dnia 05.11.2018r.

W dniach 16.02, 17.02 i 19.02.2016r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...] przeprowadzili kontrolę legalności wykonywania pracy i powierzenia wykonywania pracy przez cudzoziemców i prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców w ramach "[...] " spółki z o.o. z siedzibą w [...] przy ul. [...]. Jak wynika z protokołu kontroli sporządzonego w dniu [...].02.2016r. przez funkcjonariuszy Placówki SG w [...], pan D.S. posiadał oświadczenie o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy przez w/w spółkę na stanowisku specjalista do spraw marketingu i handlu w okresie od dnia 20.05.2015r. do dnia 20.11.2015r., zarejestrowane w PUP w [...] w dniu 15.05.2015r.

W wyniku kontroli stwierdzono, że skarżący posiadał umowę o pracę zawartą w dniu 15.05.2015r. z w/w spółką, na mocy której miał wykonywać pracę od dnia 20.05.2015r. na czas nieokreślony w pełnym wymiarze czasu pracy, na stanowisku specjalista ds. marketingu i handlu. W dokumentacji spółki znajdowały się także raporty ZUS za okres od maja 2015r. do stycznia 2016r. potwierdzające uiszczanie składek przez pracodawcę na rzecz cudzoziemca.

Pracodawca skarżącego złożył zastrzeżenia do protokołu kontroli w którym podniósł, że cudzoziemiec ubiegał się o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i po upływie terminu oświadczenia o zamiarze wykonywania pracy, nie mógł on przerwać pracy, gdyż nie uzyskałby wnioskowanego zezwolenia i z tego powodu nie rozwiązano z nim umowy o pracę. Natomiast od dnia 20.11.2015r. do dnia 15.12.2015r. pan D.S. przebywał na urlopie wypoczynkowym. W ocenie pracodawcy, zarówno on, jak i cudzoziemiec dochowali wszelkich formalności, aby praca odbywała się zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na potwierdzenie powyższej okoliczności dołączono wniosek urlopowy cudzoziemca obejmujący w/w okres. W trakcie postępowania odwoławczego dołączono także kopię listy obecności z firmy "[...]" spółki z o.o. za listopad i grudzień 2015r., mającej potwierdzać fakt pozostawania cudzoziemca na urlopie wypoczynkowym we wskazanym okresie.

Organ II instancji stwierdził że zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania mu pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

Zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a-1c, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy).

Uwzględniając posiadane przez stronę obywatelstwo organ przytoczył § 1 pkt 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę, zgodnie z którym powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę jest dopuszczalne w przypadku cudzoziemców będących obywatelami [...], [...], [...], [...], [...] lub [...], wykonującymi pracę przez okres nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, niezależnie od liczby podmiotów powierzających im wykonywanie pracy, jeżeli przed podjęciem przez cudzoziemca pracy powiatowy urząd pracy, właściwy ze względu na miejsce pobytu stałego lub siedzibę podmiotu powierzającego wykonywanie pracy, zarejestrował pisemne oświadczenie tego podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy temu cudzoziemcowi, określające nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy oraz wysokość wynagrodzenia brutto za pracę, informujące o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych w oparciu o lokalny rynek pracy oraz o zapoznaniu się z przepisami związanymi z pobytem i pracą cudzoziemców, a praca ta wykonywana jest na podstawie pisemnej umowy na warunkach określonych w oświadczeniu.

Zgodnie z art. 114 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zezwolenia na pobyt czasowy i pracę udziela się, gdy celem pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest wykonywanie pracy oraz spełnione są łącznie określone warunki.

Jak stanowi art. 87 ust. 1 pkt 11 a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - na warunkach określonych w tym zezwoleniu. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 w/w ustawy, cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: a) na podstawie wizy, z wyjątkiem wizy wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 1, 22 lub 23 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach, lub b) na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 lub art. 206 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach lub na podstawie umieszczonego w dokumencie podróży odcisku stempla, który potwierdza złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej, jeżeli bezpośrednio przed złożeniem wniosku był uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 5 ustawy o promocji zatrudnieniu i instytucjach rynku pracy, z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę jest zwolniony cudzoziemiec przebywający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 lub art. 206 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach lub na podstawie umieszczonego w dokumencie podróży odcisku stempla, który potwierdza złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej, jeżeli bezpośrednio przed złożeniem wniosku był zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę na podstawie pkt 1-4. Jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 1-4 w/w ustawy, z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę jest zwolniony cudzoziemiec:

1) posiadający w Rzeczypospolitej Polskiej zezwolenie na pobyt czasowy udzielone w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 144, art. 151 ust. 1 lub 2, art. 158 ust. 2 pkt 1 lub 2, art. 161 ust. 2, art. 176 lub art. 186 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach;

2) będący małżonkiem obywatela polskiego lub cudzoziemca, o którym mowa w pkt 1 i ust. 1 pkt 1-6, posiadający zezwolenie na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udzielone w związku z zawarciem związku małżeńskiego;

3) będący zstępnym, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 8 lit. b, obywatela polskiego lub cudzoziemca, o którym mowa w pkt 1 i 2 oraz ust. 1 pkt 1-6, posiadający zezwolenie na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

4) posiadający zezwolenie na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udzielone na podstawie art. 159 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Ponadto, zgodnie z art. 88g ust. 1a ustawy o promocji zatrudnienia i promocji rynku pracy, jeżeli termin na złożenie wniosku o wydanie przedłużenia zezwolenia na pracę u tego samego pracodawcy i na tym samym stanowisku został zachowany i wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalna od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja o udzieleniu przedłużenia zezwolenia na pracę stanie się ostateczna.

Do cudzoziemca, który złożył wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1, art. 126 ust. 1, art. 127 lub art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuowania pracy wykonywanej zgodnie z posiadanym przez siebie zezwoleniem na pracę lub zezwoleniem na pobyt czasowy stosuje się przepis ust. 1a (art. 88g ust. 1b w/w ustawy).

Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy oraz brzmienie obowiązujących przepisów, organ ostatecznie uznał że skarżący od dnia 21.11.2015r. do dnia 13.12.2015r. wykonywał pracę w ramach "[...]" spółki z o.o. niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Cudzoziemiec był uprawniony do wykonywania pracy na podstawie posiadanej wizy i oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy w ramach w/w spółki do dnia 20.11.2015r. Jak podano wyżej, pan D.S. w dniu 05.10.2015r. złożył wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, co zostało potwierdzone zamieszczeniem w jego dokumencie podróży stosownego stempla. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, jego pobyt od dnia 21.11.2015r. uważany był za legalny, jednak jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, aby mógł wówczas wykonywać pracę zgodnie z przepisami, powinien posiadać także zezwolenie na pracę. Jednak od dnia 21.11.2015r. do dnia 13.12.2015r. cudzoziemiec nie posiadał zezwolenia na pracę, jak również nie był zwolniony z obowiązku posiadania tego zezwolenia (por. art. 87 ust. 2 pkt 1-4 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 5 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Cudzoziemiec złożył wprawdzie wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy na podstawie art. 114 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, jednak posiadał wówczas jedynie oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy i przebywał na podstawie wizy, a zatem nie może mieć wobec niego zastosowania przepis art. 88g ust. 1 b ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, który stanowi o zamiarze kontynuowania pracy, wykonywanej zgodnie z posiadanym przez siebie zezwoleniem na prace lub zezwoleniem na pobyt czasowy.

W trakcie postępowania odwoławczego, do tut. organu wpłynął odpis wyroku nakazowego Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...].03.2016r. sygn. akt [...], na mocy którego pan S.P. został uznany winnym zarzucanego mu czynu tj. powierzenia nielegalnego wykonywania pracy panu D.S. bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w okresie od dnia 21.11.2015r. do dnia 13.12.2015r., co stanowi wykroczenie określone w art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (j.t. Dz.U. z 2015r. poz. 149 z późn. zm.) i został skazany na karę grzywny. Następnie, do organu wpłynęła kopia wyroku w/w Sądu z dnia 21.06.2016r., z którego wynika, że pan S.P. został uniewinniony od stawianych mu w/w zarzutów. Wyrok w chwili obecnej nie jest prawomocny.

Jednak ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z obowiązującymi przepisami, czym wypełnił przesłankę, określoną w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Natomiast fakt, iż pracodawca został uniewinniony, nie oznacza, że pan D.S. nie naruszył przepisów dotyczących legalnego wykonywania pracy. Ponadto należy zauważyć, iż uniewinnienie pracodawcy cudzoziemca mogło nastąpić z różnych przyczyn, także niepodważających wykonywania pracy przez cudzoziemca niezgodnie z obowiązującymi przepisami. W postępowaniu w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu w sytuacji, gdy podstawa zasadniczego orzeczenia wynika z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, organy administracji publicznej nie mają kompetencji do kwestionowania orzeczeń sądów właściwych w tych sprawach, jednakże orzeczenia te nie są wiążące dla organu rozpatrującego sprawę dotyczącą zobowiązania do powrotu, lecz podlegają ocenie jako dowód w sprawie.

Poza tym, zgodnie z art. 302 ust. 4 w/w ustawy, przepisu ust. 1 pkt 4 nie stosuje się w przypadku, o którym mowa w art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W/w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi, że kto za pomocą wprowadzenia cudzoziemca w błąd, wyzyskania błędu, wykorzystania zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania doprowadza cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy, podlega karze grzywny do 10 000 zł.

Z materiału dowodowego nie wynika jednak, aby w sprawie zachodził przypadek, o którym mowa wart. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, wyłączający stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, gdyż pracodawca został uniewinniony. Jednocześnie, jak wskazano wyżej, fakt uniewinnienia pracodawcy nie podważa zasadności wydania niniejszego rozstrzygnięcia.

Organ stwierdził także że nie zachodzą w stosunku do skarżącego przesłanki z art. 303 ust. 1 ustawy p cudzoziemców, których istnienie skutkuje odstąpieniem od orzeczenia w przedmiocie zobowiązania do powrotu.

Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji art. 318 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowi, że zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której określono termin dobrowolnego powrotu - na wypadek jeżeli cudzoziemiec w tym terminie:

a) nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub

b) przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Zgodnie z art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, określa się na następujące okresy: od 1 roku do 3 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 4 lub 5. Należy zauważyć, iż skarżący w trakcie niniejszego postępowania nie powoływał się na jakiekolwiek okoliczności, mogące wskazywać, że zachodzą wobec niego przesłanki, wskazane w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach oraz, że zobowiązanie go do powrotu będzie stanowiło ingerencję w jego życie rodzinne, czy też życie prywatne podlegające ochronie.

Stwierdzenie, że w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach i nie zachodzą okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy obliguje organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji.

Organ stwierdził, że w stosunku do skarżącego nie ma zastosowanie przepis wskazany w § 1 pkt 1 w/w rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015r., zgodnie z którym powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę jest dopuszczalne w przypadku cudzoziemców (...) pełniących funkcje doradczą, nadzorczą lub wymagającą szczególnych kwalifikacji i umiejętności w programach realizowanych w ramach działań Unii Europejskiej (...). Z materiału dowodowego wynika, że cudzoziemiec został zatrudniony na stanowisku specjalisty do spraw marketingu i handlu i na tej podstawie otrzymał zezwolenie na pobyt czasowy. Z akt sprawy nie wynika natomiast, że skarżący pełni jakąkolwiek funkcję nadzorczą lub doradczą w "[...]" spółce z o.o., czy też funkcję wymagającą szczególnych kwalifikacji i umiejętności. Poza tym, w przypadku ewentualnego prowadzenia przez cudzoziemca działalności gospodarczej, powinien on uzyskać stosowne zezwolenia na pobyt czasowy z uwagi na tą okoliczność. Ponadto, podjęcie pracy wymagającej wysokich kwalifikacji, także jest określone jako odrębna przesłanka pobytu cudzoziemca w Polsce. Z akt sprawy nie wynika, że w niniejszym przypadku nie zachodzi okoliczność, o której mowa w § 1 pkt 1 w/w rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej, w związku z czym zarzuty wskazane przez skarżących organ uznał za niezasadne.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiedli skarżący i S.P. zaskarżając decyzję organu II instancji w całości i wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie w przedmiocie należnych stronie kosztów postępowania. Zarzucili jej naruszenie prawa materialnego:

- przepisu § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. 2015., poz. 588), poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której spełnione zostały przesłanki jego zastosowania w stosunku do osoby skarżącego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania i wydaną decyzję,

2) przepisu art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2003r. o cudzoziemcach (tj. Dz. U. 2013r., poz. 1650 ze zm.), poprzez jego zastosowanie w sytuacji, w której brak było podstaw do uznania, iż skarżący wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy, albowiem skarżący był zwolniony na podstawie § 1 pkt 1 powołanego wyżej rozporządzenia, a ponadto nie został ukarany karą grzywny,

3) naruszenie prawa procesowego, przepisu art. 7 k.p.a., poprzez brak wnikliwej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w zakresie funkcji jaką wykonywał D.S. jako pracownik "[...] " Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...],

4) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż D.S. wykonywał w ramach "[...] " Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] w okresie od dnia 21.11.2015 roku do dnia 13.12.2015 roku pracę bez wymaganego prawem zezwolenia na pracę,

5) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż D.S. jako pracownik zatrudniony na stanowisku m.in. "specjalisty" nie wykonywał pracy wymagającej szczególnych kwalifikacji i umiejętności,

6) co w konsekwencji przyczyniło się do wydania decyzji w oparciu o niepełny i niedostatecznie ustalony stan faktyczny sprawy i pominięcie roli skarżącego jaką pełni on jako pracownik,

7) obciążenie skarżącego negatywnymi konsekwencjami zaniechań legislacyjnych ustawodawcy, który nie przewidział w stosownych przepisach możliwości wykonywania w sposób legalny pracy przez cudzoziemca na rzecz polskiego pracodawcy, w okresie trwania postępowania administracyjnego o wydanie zezwolenia na pracę przez właściwego wojewodę po upływie terminu 6 miesięcy na jaki powierzono wykonywanie pracy cudzoziemcowi na podstawie oświadczenia zarejestrowanego w Powiatowym Urzędzie Pracy, lecz przed wydaniem tego zezwolenia na pracę.

W uzasadnieniu skargi, podobnie jak w odwołaniu skarżący podkreślali, że D.S. jest koordynatorem i współautorem biznesplanu oraz projektu inwestycyjnego realizowanego przez tę Spółkę w ramach działań Unii Europejskiej pn. "Technologia wysokojakościowych prozdrowotnych wyrobów cukierniczych o podwyższonej wartości odżywczej", gdzie wartość projektu wprowadzanego przez Programy Pomocowe Unii Europejskiej wynosi 5,2 min złotych. Skarżący został zatrudniony przez Spółkę "[...]" właśnie w celu opracowania i wdrożenia tego projektu. Kwalifikacje i doświadczenie D.S. są niezbędne pracodawcy do dalszego doradztwa i nadzoru nad wdrażaniem projektu. Firma [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] w dniu 30.06.2016r. wygrała Konkurs na projekt w Programie Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020, poddziałanie 3.2.2, Kredyt na innowacje technologiczne, pt. Wdrożenie innowacyjnej technologii wysokojakościowych prozdrowotnych wyrobów cukierniczych o podwyższonej wartości odżywczej. Autorem, koordynatorem, nadzorcą i wykonawcą w 80% jest pracownik Spółki [...] - D.S. , co wchodzi w zakres jego obowiązków, jako szefa marketingu. Z tego wynika, że osoba D.S., jego wiedza, wysokie kwalifikacje, wykształcenie, znajomość rynku wschodniego, oraz znajomość 4 języków jest nam niezbędna w realizacji Programu unijnego. Organ nie wziął pod uwagę tych okoliczności a ich analiza i weryfikacja jest potrzebna i istotna dla rozstrzygnięcia. W szczególności istotne jest, iż Spółka [...] zatrudniła Pana S. jako wysokiej klasy fachowca i specjalistę i przy jego pomocy wdraża projekt realizowany w ramach działań Unii Europejskiej. Właściwości osobiste pracownika oraz jego rola w działalności pracodawcy jest kluczowa i pozwala na zastosowanie wobec jego osoby wskazanego przepisu § 1 ust. 1 powołanego rozporządzenia. Spełnia on bowiem przesłanki określone tym przepisem. W ocenie skarżących gdyby organ prawidłowo ustalił rolę D.S. jaką odgrywa on u pracodawcy, cel w jakim został zatrudniony, a także gdyby organ prawidłowo ustalił fakt, że "[...]" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością realizuje projekt w ramach Programów Pomocowych Unii Europejskiej to w sposób prawidłowy odstąpił by od wydania zaskarżonej decyzji w oparciu i przepis § 1 pkt 1 powołanego w petitum rozporządzenia. Zastosowanie powołanego wyżej przepisu powoduje bowiem, iż nie zostają spełnione przesłanki wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Brak wówczas przesłanki nieposiadania przez cudzoziemca wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy.

Ustawodawca w żaden sposób nie zawęża pojęcia osoby pełniącej funkcję doradczą, nadzorczą lub wymagającą szczególnych kwalifikacji i umiejętności w programach realizowanych w ramach działań Unii Europejskiej. Pojęcie to należy zatem traktować szeroko. W szczególności nie wskazuje jakimi osoby te mają wykazywać się kompetencjami czy doświadczeniem, a także nie określa jakich działań ma to dotyczyć. W takim przypadku należy zastosować wykładnię językową a następnie celowościową dla ustalenia zakresu danej normy. Przeprowadzenie takiego wnioskowania doprowadza do konstatacji, iż przepis ten może być zastosowany także do osoby skarżącego.

Niezrozumiałym jest stanowisko organu, który wskazuje, iż w zakresie zadań D.S. nie widnieje sprawowanie funkcji nadzorczych czy kierowniczych. Organ bezpodstawnie wskazuje, iż D.S. został określony jako "koordynator" do współpracy z inną firmą. Oczywiście w ramach wdrażania projektu pracownik miał za zadanie także współpracę z firmą E-doradca, która przygotowywała kwestie formalne związane ze złożeniem wniosku o dotację, jednakże była to tylko nikła część zadań pracownika. Jego stanowisko zostało opisane w umowie o pracę jako kierownik do spraw marketingu, sprzedaży i eksportu, jednakże nazwa stanowiska pracy nie zawsze musi odzwierciedlać zarówno zakres obowiązków pracownika, jak również jego uprawnienia w ramach wewnętrznej działalności firmy. To określone jest zakresem obowiązków, które pracodawca powierza pracownikowi, a zakres ów może być wskazany w dowolnej formie, również ustnej, co nie oznacza, iż jeśli zakres ten nie został spisany, to pracownik nie wykonuje poleceń pracodawcy nim objętych. Na dotychczasowym etapie postępowania żaden z organów nie wezwał Spółki "[...]" do przedłożenia zakresu obowiązków nałożonych na D.S., stąd dokument takie nie został złożony do akt postępowania (złożono go przy skardze). Zdaniem skarżących, wynika z niego bezspornie, iż pracownik obowiązany był do nadzoru nad wdrażaniem projektu, kierowanie zespołem opracowującym biznesplan. Wszystkie te zadania wymagały wiedzy i szczególnego doświadczenia, które D.S. posiada. Między innymi znajomość czterech języków obcych, znajomości rynku wschodniego, oraz wyższe wykształcenie techniczne. Jest to zgodne z zapotrzebowaniem zgłoszonym do Powiatowego Urzędu Pracy w [...], na które żaden polski pracownik nie odpowiedział z uwagi na brak wymaganych kwalifikacji.

Skarżący wskazali na rozbieżność stanowiska organu, która wskazuje na niezbyt dokładną analizę stanu faktycznego oraz błędne ustalenia w tym zakresie, albowiem organ wielokrotnie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż D.S. uzyskał od wojewody zezwolenie na pobyt czasowy z uwagi na wykonywanie pracy na stanowisku "specjalisty" do spraw marketingu i handlu w ramach "[...]" Sp. z o.o. Organ również wskazał, iż oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy złożone we właściwym starostwie zawierało określenie stanowiska pracy jako "specjalisty". Niezrozumiałym jest zatem dalsze stanowisko organu, jakoby z zakresu zadań pracownika nie widniało, iż sprawuje on stanowisko wymagające wysokich kwalifikacji.

Skarżący S.P. wyrokiem z dnia 21.06.2016 roku został uniewinniony od zarzucanych mu wnioskiem o ściganie czynów. Wyrok jest prawomocny. Istotne jest, iż od zarzucanych czynów S.P., jako prezes Zarządu Spółki będącej pracodawcą, został uniewinniony na podstawie materiału dowodowego tożsamego z tym, który został przedstawiony w toku niniejszego postępowania oraz poprzedzającego je postępowania administracyjnego.

Do wydania zaskarżonej decyzji nie doszłoby, gdyby organ administracji - Wojewoda [...] w [...] wydał decyzję w terminie określonym w art. 35 § 3 k.p.a., tj. w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku. Wówczas D.S., który złożył wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w dniu 05.10.2015 roku, dysponowałby stosownymi dokumentami legalizującymi jego pracę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej przez cały okres zatrudnienia. Opóźnienie jakie spowodowała zwłoka z rozpoznaniu jego sprawy - która na koniec została załatwiona w sposób pozytywny, a organ ze względu na orzeczenie w całości zgodnie z wnioskiem odstąpił od uzasadnienia decyzji - doprowadziło do powstania sytuacji, w której dotychczas legalnie zatrudniony cudzoziemiec na podstawie zarejestrowanego oświadczenia o powierzeniu mu wykonywania pracy, stał się pracownikiem wykonującym pracę bez wymaganego zezwolenia przez okres od dnia 21.11.2015 do dnia 13.12.2015r. - tj. do dnia wydania decyzji wojewody o zezwoleniu na pracę.

W ocenie skarżącego powyższe jest zaniedbaniem legislacyjnym ustawodawcy, który nie uwzględnił w stosownych przepisach okoliczności, iż w czasie gdy upłynie okres 6 miesięcy, podczas których cudzoziemiec może wykonywać pracę na podstawie oświadczenia pracodawcy o powierzeniu mu pracy, a toczy się postępowanie administracyjne przed wojewodą o wydanie zezwolenia na pracę należy zalegalizować pracę takiego cudzoziemca na czas do zakończenia postępowania administracyjnego przed wojewodą. Regulacje ustawowe doprowadzają bowiem do sytuacji, gdy osoba w całkowicie poprawny i zgodny z prawem sposób usiłuje doprowadzić do zalegalizowania swojego pobytu i pracy na terytorium Polski, natomiast przepisy traktują ją w sposób bezwzględny powodując, iż traktuje się ją tak samo jakby nigdy nie wystąpiła o zezwolenie na pracę, bądź pracowała mimo odmownej decyzji wojewody w tym zakresie. Wydaje się, iż organ oceniając sytuację cudzoziemca winiec wziąć pod uwagę okoliczność, iż nie zawinił on w żaden sposób, a konsekwencje jakie ma ponieść są nadto surowe.

Również zaniedbaniem legislacyjnym jest brak w art. 88g ust. 1 b ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tj. Dz. U. z 2016, poz. 645 ze zm.), który nie przewiduje legalizacji wykonywania pracy do czasu rozpoznania wniosku o wydanie zezwolenia na pobyt stały i wykonywanie pracy dla osoby, która pracę wykonuje na podstawie oświadczenia o zamiarze powierzenia jej pracy zgłoszonego od właściwego starosty.

Takie traktowanie obywateli innych państw jest krzywdzące i dalece nieuzasadnione. Narusza prawo do równego traktowania, a ponadto podważa zaufanie do władzy publicznej w demokratycznym państwie prawa urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, co sprzeczne jest z art. 2 Konstytucji RP. Powyższe wymaga uregulowań de lege ferenda i pochylenia się ustawodawcy nad powyższym problemem w przyszłości.

Ponadto zwrócono uwagę na prezentowane w doktrynie stanowisko, iż decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się, gdy wykonywał on pracę niezgodnie z przepisami, ale rzeczywistą winę za taki stan rzeczy ponosi pracodawca (tak: Białas Jacek, Ustawodawca posłuchał organizacji pozarządowych, Opublikowano: Rzeczposp. PCD 2014/3/13). Stanowisko takie podziela skarżący, albowiem rzeczywistą winę za pracę niezgodnie z przepisami ponosi w przedmiotowej sprawie jedynie pracodawca.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Skarga jest częściowo zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Przedmiotem oceny pod względem legalności jest decyzja Szefa Urzędu ds. Cudzoziemców z [...] lipca 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] w przedmiocie zobowiązania skarżącego do powrotu, wydana na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 315 ust. 1 pkt 1, art. 318 ust. 1 i 2 pkt 2, 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Organ ustalił, że cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodne z obowiązującymi przepisami i jednocześnie organ nie znalazł podstaw do odstąpienia od orzeczenia o powrocie.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że organ dopuścił się naruszenia art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, co w świetle art. 145 § 1 pkt 1c P.p.s.a. uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji.

Ma rację organ wywodząc, że przepis art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie daje organowi żadnej swobody w zakresie orzekania. Jeżeli skarżący spełnia przesłanki wynikające z tej normy organ wydaje stosowną decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, chyba że da się ustalić że zachodzą ustawowe wyjątki pozwalające na odstąpienia od takiego rozstrzygnięcia. Wyjątki te określone są w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z nim w przypadkach o których mowa w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy: posiada status uchodźcy, korzysta z ochrony uzupełniającej lub

1) udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia, lub

2) udzielono mu zezwolenia, o którym mowa w art. 187 pkt 6 lub 7, lub

3) jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że celem zawarcia związku małżeńskiego lub jego istnienia jest obejście niniejszej ustawy, lub

4) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 23, upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i pobytu na tym terytorium, zezwolenia, o którym mowa w art. 181 ust. 1, albo zezwolenia, o którym mowa w art. 176, lub

5) udzielono mu zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub

6) posiada zezwolenie pobytowe lub inne zezwolenie uprawniające do pobytu, udzielone przez inne państwo obszaru Schengen, i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że cudzoziemiec nie udał się niezwłocznie na terytorium tego państwa obszaru Schengen po pouczeniu go o obowiązku wyjazdu na terytorium tego państwa, o którym mowa w art. 314, lub

7) jest czasowo oddelegowany w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej oraz jest uprawniony do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa, jeżeli decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu miałaby zostać wydana z uwagi na przebywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim lub ze względu na przekroczenie lub usiłowanie przekroczenia granicy wbrew przepisom prawa, lub

8) może zostać niezwłocznie przekazany do państwa trzeciego na podstawie umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób po uprzednim zatrzymaniu go w związku z przekroczeniem granicy wbrew przepisom prawa, lub

9) może być niezwłocznie doprowadzony do granicy, jeżeli został zatrzymany w strefie nadgranicznej bezpośrednio po nieumyślnym przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa, lub

10) może zostać niezwłocznie przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej na podstawie obowiązującej w dniu 13 stycznia 2009 r. umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób, lub

11) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zaświadczenia, o którym mowa w art. 170.

12) może zostać przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia kryteriów i mechanizmów ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca (wersja przekształcona) (Dz. Urz. UE L 180 z 29.06.2013), zwanego dalej "rozporządzeniem 604/2013.

W ocenie Sądu z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika aby skarżący spełniał przesłanki z art. 303 ust. 1 pkt 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13. Skarżący nie powołuje się zresztą na te okoliczności.

Jednakże organ nie rozważył w sposób wystarczający spełnienia przez skarżącego przesłanki z art. 303 ust., 1 pkt 2 tej ustawy w zakresie ustalenia czy skarżący nie spełnia przesłanek do udzielenia mu zgody na pobyt humanitarny lub tolerowany (to że taka decyzja nie została wydana nie budzi wątpliwości). Organ co prawda powołał ten przepisy i warunki w jakich zgoda na pobyt ze względów humanitarnych może być udzielona jednakże nie dokonał w tym zakresie żadnych ustaleń ani ocen, stwierdzając, że skarżący nie powoływał się na przesłanki zwalniające od wydania decyzji o powrocie.

W ocenie sądu orzekającego organy pominęły w ogóle sytuację rodzinną osobistą skarżącego, nie uwzględniły tego że skarżący od kilku lat jest w Polsce, nie ustaliły czy jest z nią związany, gdzie koncentruje swe sprawy życiowe, osobiste, gdzie obecnie znajduje się centrum życiowe jego rodziny skoro małoletnia córka otrzymała pozwolenia na pobyt czasowy, czy to centrum życiowe jest teraz w Polsce czy w Rosji podczas gdy z wyjaśnień złożonych na rozprawie wynika, że co najmniej od 2 lat centrum życiowym skarżącego jest Polska, tu jest jego małoletnia córka, która wykazuje duże zainteresowanie sportem i ma w tym pewne osiągnięcia a żona stara się o pobyt czasowy w Polsce. Organy w ogóle to okoliczności natury osobistej, rodzinnej pominęły podczas gdy skarżący powinien być na te okoliczności szczegółowo przesłuchany.

O ile ustalenia organu co do braku podstaw do uznania, że skarżący nie spełnia przesłanek do udzielania zgody na pobyt tolerowany nie budzą zastrzeżeń, gdyż ani w skardze ani na rozprawie takiego rodzaju zarzutów nie stawiał, to jednak tej samej opinii nie można wyprowadzić z ustaleń w zakresie spełnienia lub nie do udzielenia zgody na pobyt art. 348 ust. 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach. W decyzji tych ustaleń brak. Fakt, że skarżący sam nie powołał się na te okoliczności nie oznacza że nie mogą one występować. To rolą organu było wyczerpujące ustalenie istotnych z punktu widzenia zastosowanych przepisów okoliczności faktycznych, do czego zobowiązują art. 7, 77 §1 i 80 K.p.a.

Sąd w pełni podziela natomiast wywody decyzji, że organ nie dopuścił się naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 21 kwietnia 2015 r. zgodnie z którym powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę jest dopuszczalne w przypadku cudzoziemców pełniących funkcję doradczą, nadzorczą lub wymagającą szczególnych kwalifikacji i umiejętności w programach realizowanych w ramach działań Unii Europejskiej. Jak bowiem wynika z materiału dowodowego skarżący został zatrudniony na stanowisku specjalista ds. marketingu i handlu i to było podstawą do otrzymania zezwolenia na pobyt czasowy. Umowa o pracę została zawarta w dniu 15 maja 2015 r. z wynagrodzeniem miesięcznym 2 500 zł brutto. Niskie wynagrodzenie skarżącego, bynajmniej nie świadczy o tym, aby skarżący był pracownikiem o szczególnych umiejętnościach i kwalifikacjach. Oczywiście Sąd nie kwestionuje, tak zresztą jak organ, że skarżący bierze udział w projekcie unijnym jednakże nie oznacza to, że spełnia wymogi o jakich mowa w tym rozporządzeniu.

Skarżący w skardze wskazuje na zaniechania legislacyjne ustawodawcy który nie przewidział w stosownych przepisach możliwości wykonywania w sposób legalny pracy przez cudzoziemca na rzecz polskiego pracodawcy w okresie trwania postępowania administracyjnego o wydanie zezwolenia na pracę, po upływie 6 miesięcznego terminu na jaki powierzono wykonywanie pracy. Skarżący wywodzi, że gdyby Wojewoda wydał decyzję o zezwoleniu na pobyt czasowy w 30 terminie o jakim mowa w art. 35 § 3 K.p.a. tj. 30 dni to nie doszłoby do sytuacji w której skarżący stał się pracownikiem wykonującym pracę bez stosownego zezwolenia.

Skarżący był bowiem uprawniony do wykonywania pracy na podstawie posiadanej wizy i oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy przez spółkę [...] do dnia 20 listopada 2015 r. 5 października 2015 r. złożył wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, co zostało potwierdzone zamieszczeniem w jego dokumencie podróży stosownego stempla. Decyzję w tym przedmiocie uzyskał dopiero 13 grudnia 2015 r. a więc znacznie z przekroczeniem ustawowego terminu o jakim mowa w art. 35 § 1 i 3 K.p.a

Nie sposób się z tą argumentacją nie zgodzić. Gdyby organ wydał rozstrzygnięcie bez naruszenia art. 35 § 1 i 3 K.p.a. tj. w ustawowym 30 dniowym terminie to skarżący w sposób ciągły posiadałby stosowne pozwolenie na pracę.

W związku z tym organ, który nie wydał w ustawowym terminie decyzji naruszył nie tylko ww. przepisy ale i art. 8 K.p.a. (zasada pogłębiania zaufania obywatela do organów Państwa.

Sąd nie podziela jednocześnie wywodów organu co do braku podstaw do oceny zapadłego wyroku w sprawie [...]. Po pierwsze, wyrok ten jest dokumentem urzędowym i powinien podlegać stosownej ocenie organu. Po drugie, jeżeli organ miał wątpliwości z jakich powodów zapadł wyrok uniewinniający powinien zwrócić się do sądu o nadesłanie jego odpisu albo do S.P., który jest stroną w sprawie administracyjnej i był obwinionym w postępowaniu przed sądem powszechnym. Po trzecie, jak wynika z twierdzeń strony skarżącej, wbrew wywodom organu, wyrok ten jest prawomocny. W związku z tym organ nie może pominąć ustaleń dokonanych w sprawie karnej. Nie może bowiem dojść do takiej sytuacji gdy ten sam stan faktyczny jest oceniany przez 2 niezależne organy (administracyjny i sądowy) odmiennie w sytuacji w której orzeczenie sądu jest prawomocne (o ile tak jest). Jak wynika z uzasadnienia decyzji w sprawie tej S.P. obwiniony był o popełnienie wykroczenia z art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (D.U. 2015, poz. 149 ze zm.). Art. 120 ust. 1 tej ustawy stanowi o odpowiedzialności podmiotu który powierza cudzoziemcowi nielegalne wykonywanie pracy. Uznanie przez sąd powszechny, że pracodawca nie jest winny tego wykroczenia (o ile oczywiście zarzut dotyczył tego samego okresu jaki został wskazany przez organ (tj. od 21 listopada 2015 r. do 13 grudnia 2015 r.), oznacza że w zakresie tej okoliczności (nielegalnego wykonywania pracy) kwestia ta została prawomocnie przesądzona w postępowaniu karnym. Jeżeli bowiem pracodawca nie jest winny temu że zatrudniał nielegalnie cudzoziemca to oznacza, że praca była wykonywana legalnie. Oczywiście powodem uniewinnienia mogą być inne okoliczności, jednakże ta kwestia nie została należycie wyjaśniona przez organ.

Zgodnie z art. 75 § 1 i 80 K.p.a. organ ma obowiązek oceny każdego istotnego dowodu w sprawie a w odniesieniu do dokumentów urzędowych, zgodnie z art. 76 § 1 K.p.a. ocena ta dotyczy okoliczności urzędowo stwierdzonych w dokumencie. W związku z tym organ powinien ocenić rzetelnie i w całości dowód z wyroku sądu karnego. Przepis art. 76 § 3 K.p.a. daje mu możliwość przeprowadzenia kontrdowodu.

Samo stwierdzenie, że organ nie zgadza się z tym dowodem to za mało aby uznać, że organ w sposób rzetelny ten dowód ocenił.

Co do zarzutu związanego z zaniechaniem legislacyjnym, sąd nie jest władny w zakresie orzekania o zgodności z Konstytucją aktu normatywnego. Kompetencja w tym przedmiocie przysługuje Trybunałowi Konstytucyjnemu.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ będzie miał na względzie zaprezentowane wyżej oceny a nadto:

1. Zwróci się do sądu karnego lub S.P. o przestawienie wyroku sądu karnego z informacją o jego ewentualnej prawomocności i uzasadnienia o ile zostało sporządzone a następnie dowód ten w sposób rzetelny oceni w kontekście istnienia podstaw prawnych do uznania że skarżący pracował w okresie od 21 listopada 2015 r. do 13 grudnia 2015 r. nielegalnie;

2. W przypadku uznania, że skarżący mimo wszystko pracował bez stosownego zezwolenia organ oceni czy istnieją przesłanki do udzielania skarżącemu zgody na pobyt humanitarny.

Z tych względów i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c i 135, 200 i 205 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku. W zakresie rozstrzygnięcia o kosztach Sąd zasądził od organu na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania (wpis po 300 zł) a nadto na rzecz skarżącego D.S. koszty udziału w sprawie pełnomocnika, zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (D.U. 2015, poz. 1800).