Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1713/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 57 ust. 5
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 174 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Arkadiusz Tomczak Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Lu 833/16 w sprawie ze skargi [A] Sp. z o.o. w W. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Sp. z o.o. w W. na rzecz Zarządu Województwa Lubelskiego 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 833/16, oddalił skargę [A] Sp. z o.o. w W. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z [...] kwietnia 2016 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania unijnego.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] grudnia 2008 r. Spółka zawarła z Województwem Lubelskim umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" w ramach Działania 1.3 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013. Kwota dofinansowania została określona na 970 770 zł. Zgodnie z aneksem do umowy z dnia [...] października 2011 r., finansowe zakończenie realizacji projektu miało nastąpić do dnia 30 listopada 2011 r. Płatności w ramach umowy były przekazywane na rachunek beneficjanta w okresie od 23 czerwca 2009 r. do 16 marca 2012 r.

W okresie od grudnia 2012 r. do lutego 2013 r. kierowano do Spółki pisma i upomnienia dotyczące niezrealizowanego obowiązku złożenia raportu rocznego dotyczącego wypełnienia obowiązki utrzymania trwałości projektu. W związku z bezskutecznością wezwań, pracownicy Agencji przeprowadzili kontrolę w miejscu, w którym zgodnie z wnioskiem projekt miał być realizowany. Kontrola wykazała, że właściciel nieruchomości wypowiedział Spółce umowę najmu lokalu.

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. Lubelska Agencja Wspierania Przedsiębiorczości (LAWP) ustaliła skarżącej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi w wysokości 593.322,93 zł wraz z odsetkami.

Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. Zarząd Województwa Lubelskiego uchylił decyzję organu I instancji oraz na nowo określił kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu, przyjmując ją wysokości tożsamej jak organ I instancji, modyfikując natomiast rozstrzygnięcie co do okresu naliczania odsetek.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Zarząd wskazał, że jednym z najbardziej istotnych powinności beneficjenta, warunkujących utrzymanie wsparcia finansowego jest zachowanie tzw. trwałości projektu. Spółka natomiast zaprzestała prowadzenia działalności w ramach projektu. Wskazują na to ustalenia poczynione przez Agencję, a także wyjaśnienia przedstawiane przez Beneficjenta. Elementem spornym w tym zakresie jest jedynie termin zaprzestania prowadzenia działalności w ramach projektu. Agencja ustaliła iż jest to 31 sierpień 2012 r., tj. data rozwiązania umowy najmu lokalu użytkowego w budynku, gdzie miał być realizowany projekt.

Organ odwoławczy nie zgodził się z argumentacją Spółki, że termin zaprzestania prowadzenia działalności w ramach projektu powinien być ustalony na dzień 31 sierpnia 2013 r., tj. dzień wystawienia faktury końcowej na rzecz [B]. Zdaniem organu fakt wystawiania faktur, w dodatku na rzecz podmiotów, których zasięg działania obejmuje cały kraj, nie może być, w kontekście okoliczności sprawy, dowodem na kontynuowanie realizacji projektu na terenie województwa lubelskiego.

W ocenie organu, utrata prawa do lokalu, w połączeniu z podzieleniem i dekompozycją infrastruktury projektu, złożeniem jej w różnych lokalizacjach, przy czym częściowo pod nadzorem innej osoby niż strona, i częściowo poza terenem województwa lubelskiego, spowodowała zaprzestanie realizacji projektu. Sama Spółka w swoich pismach w toku postępowania wskazywała na zaprzestanie realizacji projektu i zamiar podjęcia działań w celu jej wznowienia. Tym samym nie może budzić wątpliwości, iż zaprzestanie działalności w ramach projektu miało miejsce od dnia 1 września 2012 r. Ewentualne inne usługi świadczone przez Spółkę, ujęte w fakturach z okresu po 31 sierpnia 2012 r. w żadnym zakresie nie świadczą o dalszej realizacji projektu, lecz dotyczą innej działalności operacyjnej strony niż związana z realizacją projektu.

Zdaniem Zarządu Województwa, zaprzestanie działalności produkcyjnej przez beneficjenta miało wpływ na warunki realizacji projektu. Projekt polegał na stworzeniu w oznaczonej lokalizacji zorganizowanej całości gospodarczej, która miała służyć wprowadzeniu na rynek usługi "Zewnętrzne biuro Obsługi Klienta". W tym celu beneficjent przewidział zakup i połączenie w funkcjonalną całość szeregu elementów infrastruktury (m.in. komputerów, serwerów, oprogramowania, wyposażenia biurowego). W związku z zaprzestaniem działalności produkcyjnej, projekt przestał funkcjonować jako zorganizowana całość gospodarcza. Wobec powyższego począwszy od dnia 1 września 2012 r. Spółka nie zachowała trwałości projektu, do czego była zobowiązana zgodnie z art. 57 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006.210.25 ze zm.) oraz § 18 umowy o dofinansowanie.

W odniesieniu do przesłanki strat finansowych poniesionych przez fundusze, organ odwoławczy wskazał, że w razie niedotrzymania okresu trwałości, dofinansowanie już z mocy art. 57 ust. 3 rozporządzenia nr 1083/3006 staje się dofinansowaniem nienależnie wypłaconym, gdyż jego wypłata wyrządza szkodę realną i rzeczywistą szkodę w budżecie UE o wartości odpowiadającej kwocie wypłaconych nienależnie środków. Dofinansowanie bowiem nie spełniło postawionego przed nim celu.

Rozważając kwestię zakresu, w jakim wypłacone beneficjentowi środki stały się nienależne, organ uznał za właściwe przyjęte przez Agencję kryterium proporcjonalne, które polegało na zakwalifikowaniu dofinansowania jako nienależnego oraz na nałożeniu korekty w wymiarze proporcjonalnym do okresu, w którym beneficjent utrzymał okres trwałości, przewidziany dla projektu. Zdaniem organu odwoławczego prawidłowo uwzględniono relację okresu faktycznego utrzymania trwałości (9 miesięcy) do okresu trwałości określonego w umowie o dofinansowanie (36 miesięcy). Kwota korekty obliczona w powyższy sposób wyniosła 593.322,93 PLN (co stanowi 75 % kwoty wypłaconego dofinansowania).

W ocenie Zarządu Województwa w sprawie nie ma podstaw do zastosowania art. 57 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006, wyłączającego konieczność zwrotu dofinansowania w przypadku naruszenia trwałości projektu w związku z zaprzestaniem przez beneficjenta działalności produkcyjnej, o ile nie wynika ona z "oszukańczego bankructwa". Zdaniem organu II instancji, zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w stosunku do przedsiębiorców, w stosunku do których prowadzono postępowanie upadłościowe i ogłoszono upadłość. Tymczasem wobec Spółki nie została ogłoszona upadłość, a zatem przepis ten nie mógł mieć zastosowania. Spółka bowiem zaprzestała działalności usługowej z wykorzystaniem środków trwałych zakupionych w ramach projektu, a zaprzestanie tej działalności nie zostało spowodowane upadłością niewynikającą z oszukańczego bankructwa. Wprawdzie co do Spółki toczyło się postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości, jednakże postanowieniem Sądu Rejonowego dla Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 12 lutego 2013 r. wniosek o ogłoszenie upadłości został oddalony z uwagi na fakt, że majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarczał na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Również o tym fakcie Spółka nie poinformowała Agencji.

Organ podkreślił ponadto, że Spółka miała pełną świadomość istnienia obowiązku zachowania trwałości projektu oraz konsekwencji związanych z jego naruszeniem. Informacja w tym zakresie znalazła się bowiem w umowie o dofinansowanie. Spółka wiedziała także o istnieniu obowiązku niezwłocznego informowania LAWP o wszelkich okolicznościach mogących spowodować znaczącą modyfikację projektu oraz przedstawiania rocznych raportów z osiągniętych efektów projektu. Spółka nie wykonała obowiązku przedstawiania rocznych raportów z osiągniętych efektów projektu, pomimo otrzymania od Agencji czterech wezwań. Przez takie działanie dopuściła się rażącego i wielokrotnego naruszenia obowiązku, wynikającego z umowy o dofinansowanie. Ponadto, wbrew obowiązkowi, nie poinformowała Agencji ani o utracie tytułu prawnego do lokalu przy ul. [...], o usunięciu infrastruktury projektu z tego lokalu, ani wreszcie o oddaniu części infrastruktury projektu (złożonej w miejscowości H.) w zastaw na rzecz [C] Sp. z o.o., w celu zabezpieczenia zadłużenia czynszowego. Spółka nie poinformowała wreszcie o rozwiązaniu stosunku pracy prawie ze wszystkimi pracownikami. Poza tym, wbrew obowiązkowi wynikającemu z umowy o dofinansowanie, nie poinformowała organu o złożonym w stosunku do niej wniosku o ogłoszenie upadłości. Całokształt okoliczności uprawnia do przyjęcia poglądu, iż celem takiego działania było uniknięcie rozwiązania umowy o dofinansowanie. W rezultacie, dopiero w wyniku działań kontrolnych podjętych w kwietniu 2013 r. Agencja pozyskała wiedzę, że Beneficjent zaprzestał realizacji projektu w miejscu, wynikającym z treści wniosku o dofinansowanie.

Podsumowując, organ uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia trwałości projektu skutkującego obowiązkiem zwrotu wypłaconych środków na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.; dalej jako: u.f.p.), w zakresie objętym nałożoną przez Agencję korektą finansową. Naruszenie obowiązku zachowania trwałości powoduje, iż przekazane Spółce środki (w części objętej korektą) należy traktować jako wypłacone nienależnie. Ponadto działania Strony tj. naruszenie szeregu obowiązków określonych w umowie o dofinansowanie oraz przepisach prawa należy kwalifikować jako naruszenie procedur, o których mowa w art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 208 ust. 1 u.f.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę spółki na powyższą decyzję.

Sąd wskazał, że sam fakt niezrealizowania projektu w pełnym wymaganym okresie trwałości jest niesporny, bowiem niesporne jest, że Spółka zaprzestała prowadzenia działalności. Sporne są natomiast trzy kwestie: po pierwsze, data zaprzestania realizacji projektu; po drugie, możliwość potraktowania zaprzestania realizacji projektu jako nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu dofinansowania; po trzecie, zastosowanie w sprawie przepisów zwalniających z obowiązku zwrotu dofinansowania, pomimo niedochowania wymogu trwałości projektu.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych spornych kwestii, Sąd podzielił stanowisko organu, że za datę zaprzestania realizacji projektu należy przyjąć 31 sierpnia 2012 r. Trafna jest argumentacja organu, że ustalając datę zaprzestania realizacji projektu, należy odnosić się do tego konkretnego projektu, a nie do całej działalności prowadzonej przez Spółkę. Niewątpliwie skarżąca utraciła tytuł prawny do lokalu, w którym miała być prowadzona działalność objęta dofinansowaniem w dniu 31 sierpnia 2012 r. Ponadto, zakupiona w ramach projektu infrastruktura (wyposażenie biura) zostały zajęte w ramach zastawu przez właściciela nieruchomości, w której lokalach projekt miał być realizowany. Skoro zaś elementem wniosku było wskazanie lokalizacji, w której projekt miał być realizowany, ewentualna zmiana lokalizacji wymagała zmiany umowy w formie aneksu (§ 17 ust. 1 umowy). Skarżąca nie dość, że nigdy nie występowała o zmianę umowy, to na dodatek nie poinformowała o utracie tytułu prawnego do lokali, w których projekt miał być realizowany. W tej sytuacji fakt wystawienia w dniu 31 sierpnia 2013 r. faktury końcowej na rzecz [B] nie ma znaczenia w sprawie, gdyż czynność ta nie stanowiła już elementu realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie.

Dalej Sąd I instancji podkreślił, że trwałość operacji jest jednym z najważniejszych elementów mechanizmu dofinansowania projektów ze środków funduszy europejskich. Obowiązek zachowania trwałości projektu ma swoje podstawy również w treści umowy o dofinansowanie. W sprawie nie ulega wątpliwości, że skarżąca nie dochowała podstawowego wymogu realizacji projektu, jakim jest zachowanie jego trwałości przez okres 3 lat od zakończenia finansowej realizacji projektu. Zdaniem WSA, waga omawianego wymogu jest tak duża, że bezsprzecznie jego naruszenie musi być uznane za nieprawidłowość skutkującą koniecznością zastosowania korekty finansowej. Na gruncie rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 2 pkt 7) nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Niezachowanie wymogu trwałości projektu stanowi naruszenie art. 57 ust. 1 rozporządzenia, jest zatem nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7. Obowiązek zwrotu dofinansowania przez beneficjenta, który nie dochował wymogu trwałości projektu znajduje oparcie również w przepisach krajowych (art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r.).

Odnosząc się natomiast do ostatniej spornej kwestii, tj. wyłączenia obowiązku zwrotu ze względu na bankructwo, Sąd I instancji zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 57 ust. 5 rozporządzenia nr 1086/2005, ustępów 1 do 4 (wprowadzających obowiązek zwrotu dofinansowania ze względu na niedochowanie wymogu trwałości projektu) nie stosuje się do operacji poddanej zasadniczej modyfikacji w wyniku zaprzestania działalności produkcyjnej spowodowanego upadłością niewynikającą z oszukańczego bankructwa. Zdaniem Sądu, termin "upadłość" użyty w analizowanym przepisie prawa unijnego powinien być interpretowany z uwzględnieniem przepisów ustawy – Prawo upadłościowe. Pojęcie niewypłacalności, bankructwa, czy upadłości należy kwalifikować w kategoriach prawnych, a nie faktycznych. Nie chodzi tu zatem o obiektywny czy faktyczny stan niewypłacalności, ale o prawną sytuację beneficjenta potwierdzoną formalnie w drodze przewidzianej odpowiednimi przepisami prawa procedury przez uprawniony do tego sąd upadłościowy (postanowienie o ogłoszeniu upadłości). Muszą bowiem istnieć pewne jasno sprecyzowane, obiektywne i weryfikowalne przesłanki i procedury stwierdzania upadłości. W przeciwnym razie mogłoby dochodzić do nadużyć. Ani organ, ani tym bardziej beneficjent nie jest uprawniony do samodzielnej oceny przesłanki upadłości. Kompetencję do tego posiada jedynie właściwy sąd upadłościowy. WSA podkreślił, że przyjęcie restrykcyjnej wykładni pojęcia "upadłości" na gruncie art. 57 ust. 5 rozporządzenia pozwoli na utrzymanie instytucji zwolnienia z obowiązku zwrotu środków w granicach uwzględniających zarówno interes indywidualny zobowiązanego (wnioskodawcy), jak i interes publiczny. Taki kierunek interpretacji znajduje wsparcie w okolicznościach badanej sprawy.

Sąd I instancji stwierdził, że niezastosowanie przez sąd upadłościowy przepisu art. 13 ust. 3 Prawa upadłościowego nie ma przełożenia na ocenę zastosowania art. 57 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006. Funkcja art. 13 ust. 3 Prawa upadłościowego polega na umożliwieniu otwarcia postępowania upadłościowego (mimo wstępnej oceny, że majątek dłużnika jest zbyt mały, aby zrealizować cel upadłości), po to, aby przeciwdziałać podjętym przez dłużnika czynnościom mającym na celu wyzbywanie się majątku w celu pokrzywdzenia wierzycieli. Fakt, że sąd upadłościowy nie zastosował w sprawie skarżącej tej regulacji oznacza, że nie widział możliwości zastosowania przepisów o bezskuteczności i zaskarżaniu czynności Spółki jako potencjalnego upadłego. Ponadto, wobec braku uzasadnienia postanowienia Sądu Rejonowego dla Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 12 lutego 2013 r., wywodzone przez skarżącą wnioski, że sąd upadłościowy nie dopatrzył się w jej sytuacji przesłanek oszukańczej upadłości, stanowią zdecydowanie nadinterpretację tego orzeczenia.

Zdaniem Sądu, nawet gdyby zgodzić się ze skarżącą, że przy wykładni art. 57 ust. 5 rozporządzenia organ powinien uwzględnić postanowienie sądu upadłościowego oddalające wniosek o upadłość, wydane na podstawie art. 13 ust. 1 Prawa upadłościowego, to w takiej sytuacji trzeba byłoby przyjąć oszukańczy charakter upadłości skarżącej. Pojęcie to wprowadzono, aby uniemożliwić nadużywanie ochrony beneficjenta, jaką daje zwolnienie od obowiązku zwrotu dofinansowania w przypadku jego upadłości. Zastosowanie pojęcia upadłości oszukańczej wymaga odniesienia do okoliczności konkretnej sprawy. Spółka nie podważyła skutecznie argumentów organu, że nie realizowała podstawowych obowiązków informacyjnych wynikających z umowy (§ 18) – nie składała w terminie raportów z trwałości projektu (pomimo wezwań organu), nie poinformowała niezwłocznie o okolicznościach wskazujących na zaniechanie realizacji projektu (utrata prawa do lokalu, odejście pracowników, utrata posiadania infrastruktury – m.in. wyposażenia biurowego).

Zdaniem WSA, jeżeli beneficjent nie realizuje podstawowych obowiązków informacyjnych, w szczególności nie informuje o zaprzestaniu realizacji projektu, to taki stan stanowi podstawową przesłankę przy ocenie, czy ewentualna upadłość beneficjenta ma charakter oszukańczy.

W ocenie Sądu I instancji zastosowany przez organ sposób ustalenia wysokości korekty finansowej jest prawidłowy. Szczegółowa kalkulacja organu odpowiada przesłankom wyrażonym w art. 98 ust. 2 rozporządzenia. Tym samym jak najbardziej racjonalne i zgodne z tym przepisem było przyjęcie, że skoro Spółka faktycznie utrzymała trwałość projektu przez 9 z 36 miesięcy określonych w umowie, zwrotowi powinno podlegać 75% udzielonego wsparcia.

W pełni uzasadniona, w ocenie Sądu była również korekta decyzji organu I instancji poprzez jej uchylenie i prawidłowe rozstrzygnięcie w przedmiocie ustalenia okresu naliczania odsetek.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię art. 211 ust. 1 pkt ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych w zw. z art. 208 tej ustawy w zw. z art. 57 ust. 5 i art. 57 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz w zw. z art. 11 ust. 1 i 3 oraz 13 ust. 1, 2 i 3 Prawa Upadłościowego – poprzez ich błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że użyte w art. 57 ust. 5 rozporządzenia pojęcie upadłości niebędącej oszukańczym bankructwem w rozumieniu wskazanych przepisów odnosi się wyłącznie do sytuacji legitymowania się postanowieniem o ogłoszeniu upadłości i przyjęcie zbyt wąskiej wykładni, wykluczającej jako stan nieoszukańczego bankructwa stanu niewypłacalności potwierdzonego postanowieniem oddalającym wniosek o ogłoszenie upadłości i przyjęciem, że naruszenie obowiązków - w szczególności informacyjnych, wynikających z umowy o dofinansowanie – wyklucza zastosowanie art. 57 ust. 5 rozporządzenia.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

W skardze kasacyjnej należy zatem wskazać konkretny przepis, naruszenia którego to przepisu, zdaniem kasatora, dopuścił się Sąd I instancji. Ponadto skarga kasacyjna musi zawierać precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało - w ocenie jej autora - w danym przypadku uchybienie przez zaskarżony wyrok konkretnemu przepisowi, gdyż Sąd kasacyjny nie może sam skargi kasacyjnej ani poprawiać, ani orzekać na zasadzie domyślania się (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2018 r., sygn. akt I OSK 1288/16, LEX nr 2501107). Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 2073/16, LEX nr 2531102).

Powołany w skardze kasacyjnej zarzut należało uznać za nieusprawiedliwiony.

W zarzucie tym wskazano na naruszenia przepisów art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. w zw. z art. 208 tej ustawy w zw. z art. 57 ust. 5 i art. 57 ust. 1 rozporządzenia (Rady WE) nr 1083/2006 oraz w zw. z art. 11 ust. 1 i 3 oraz art. 13 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.u.n., poprzez błędną ich wykładnię skutkującą przyjęciem, iż użyte w art. 57 ust. 5 rozporządzenia pojęcie upadłości nie będącej oszukańczym bankructwem w rozumieniu wskazanych przepisów odnosi się wyłącznie do sytuacji legitymowania się postanowieniem o ogłoszeniu upadłości, i przyjęcie zbyt wąskiej wykładni, wykluczającej jako stan nieoszukańczego bankructwa stanu niewypłacalności potwierdzonej postanowieniem oddalającym wniosek o ogłoszenie upadłości i przyjęciem, że naruszenie obowiązków – w szczególności informacyjnych wynikających z umowy o dofinansowanie – wyklucza zastosowanie art. 57 ust 5 rozporządzenia.

W myśl art. 57 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2005r. mającego kluczowe dla sprawy znaczenie, ustępów 1 do 4 nie stosuje się do operacji poddanej zasadniczej modyfikacji w wyniku zaprzestania działalności produkcyjnej spowodowanego upadłością niewynikającą z oszukańczego bankructwa.

Odnotować zatem przyjdzie, że z art. 57 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia nr 1083/2006 dotyczącego trwałości operacji wynika, że Państwo członkowskie lub instytucja zarządzająca zapewniają, aby operacja obejmująca inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne zachowała wkład funduszy wyłącznie jeżeli w terminie pięciu lat od jej zakończenia nie zostanie poddana zasadniczej modyfikacji wynikającej ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej i mającej wpływ na charakter lub warunki realizacji operacji lub powodującej uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny. Z akapitu drugiego wynika zaś, iż uznaje się, że działania wchodzące w zakres pomocy z EFS nie zachowały tego wkładu wyłącznie wtedy, gdy są one zobowiązane do utrzymania inwestycji w ramach mających zastosowanie przepisów dotyczących pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i jeśli zostały one poddane zasadniczej modyfikacji spowodowanej zaprzestaniem działalności produkcyjnej w terminie określonym w tych przepisach. Natomiast akapit trzeci stanowi, że Państwa członkowskie mogą skrócić termin określony w akapicie pierwszym do trzech lat w przypadkach dotyczących utrzymania inwestycji przez małe i średnie przedsiębiorstwa. Zgodnie z ust. 2 Państwo członkowskie i instytucja zarządzająca informują Komisję o wszelkich zmianach, o których mowa w ust. 1, w rocznym sprawozdaniu z realizacji, o którym mowa w art. 66. Komisja informuje pozostałe państwa członkowskie. Ustęp 3 przewiduje, że kwoty nienależnie wypłacone podlegają procedurze odzyskiwania zgodnie z art. 98-102. Z kolei z ust. 4 wynika, że Państwa członkowskie i Komisja zapewniają, że przedsiębiorstwa, które są lub zostały objęte procedurą odzyskiwania zgodnie z ust. 3 w następstwie przeniesienia działalności produkcyjnej w obrębie państwa członkowskiego lub do innego państwa członkowskiego, nie korzystają z wkładu funduszy.

Odnosząc się zatem do art. 57 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 stwierdzić należy, że wskazany wyjątek usprawiedliwiający niedochowanie trwałości projektu zachodzi w sytuacji, gdy zaprzestanie działalności produkcyjnej spowodowane jest upadłością niewynikającą z oszukańczego bankructwa. W ocenie NSA, w ramach tego wyjątku wyłączającego trwałość operacji nie mieści się przypadek, w którym dochodzi do oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu braku środków na koszty postępowania upadłościowego. Tym bardziej w sytuacji, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości składany jest przez wierzyciela tego podmiotu, a nie samego dłużnika. Nie można uznać, że taki przypadek mieści się w zakresie nieoszukańczego bankructwa. Podkreślić wypada, że oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu braku środków na przeprowadzenie postępowania upadłościowego oznacza, że działalność tego podmiotu prowadzona była co najmniej z nienależytą starannością, bez dbałości o interesy Spółki, jej członków zarządu, którzy w takim przypadku ponoszą osobistą odpowiedzialność za długi Spółki zarówno te o charakterze cywilnoprawnym, jak i zobowiązania publicznoprawne, a także interesy wierzycieli. Brak możliwości przeprowadzenia postępowania upadłościowego z uwagi na brak majątku, z którego można by zaspokoić choćby w części wierzycieli Spółki, implikuje stwierdzenie o prowadzeniu działalności na szkodę tych wierzycieli. Nie ma bowiem w takiej sytuacji możliwości zaspokojenia wierzycieli Spółki zgodnie z regułami postępowania upadłościowego. W ocenie NSA, taki stan rzeczy uprawnia do konstatacji, iż działania Spółki miały znamiona oszukańczego bankructwa, co słusznie zresztą zauważył Sąd I instancji.

Wskazać dalej należy, że zaprzestanie działalności przez skarżącą kasacyjnie Spółkę w okolicznościach faktycznych sprawy, które nie zostały podważone zarzutami procesowymi skargi kasacyjnej i są w konsekwencji wiążące dla NSA podczas oceny legalności zaskarżonego orzeczenia przez pryzmat postawionego zarzutu naruszenia prawa materialnego, miało miejsce wcześniej niż zaistnienie stanu stwarzającego podstawę faktyczną do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Podnieść bowiem w tym zakresie należy, że zasadnie ustalając stan faktyczny sprawy organy rozstrzygające uznały, że w przedmiotowej sprawie zaprzestanie działalności w ramach projektu nie było wynikiem upadłości, ale nastąpiło wcześniej jeszcze przed oddaleniem wniosku o ogłoszenie upadłości.

Niepodważone skutecznie ustalenia organu dowodzą, iż z dniem 31 sierpnia 2012r. Strona zaprzestała realizacji projektu, a ewentualne, inne usługi świadczone przez spółkę ujęte w fakturach po tej dacie dotyczą innej działalności operacyjnej strony. Zasadnie Sąd I instancji uznał, że spółka nie podważyła skutecznie argumentów organów, że nie realizowała podstawowych obowiązków informacyjnych wynikających z umowy, nie składała w terminie raportów z trwałości projektu (pomimo wezwań organu), nie poinformowała niezwłocznie o okolicznościach wskazujących na zaniechanie realizacji projektu. Organ dopiero na skutek własnych działań kontrolnych w kwietniu 2013 r. odkrył fakt zaprzestania realizacji projektu.

W tym stanie rzeczy lakoniczne twierdzenie zawarte w skardze kasacyjnej jakoby naruszenie obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie było "skutkiem, a nie przyczyną niewypłacalności" nie znajduje żadnego uzasadnienia.

Rację należy też przyznać organowi, który zauważa, iż podnoszona w skardze kasacyjnej przez Spółkę "zdolność" do wypełniania obowiązków o charakterze informacyjnym – poinformowania o zaprzestaniu realizacji projektu, o utracie prawa do lokalu stanowiącego miejsce realizacji projektu, złożenia sprawozdania z trwałości projektu, czy też poinformowania o toczącym się postępowaniu upadłościowym nie są w jakimkolwiek zakresie związane z "wypłacalnością" czy też "niewypłacalnością " beneficjenta dofinansowania. Jednakże ich niedopełnienie świadczyć może o zamiarze uniknięcia obowiązku zwrotu dofinansowania lub zminimalizowania zakresu zwrotu, poprzez wprowadzenie organu w błąd co do rzeczywistego zakresu realizacji projektu.

Mając na względzie przedstawiony i niepodważony stan faktyczny, w tym uznanie przez organy zaakceptowane przez Sąd I instancji, że w sprawie występuje stan wyłączający zastosowanie art. 57 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006, stwierdzić dodatkowo należy, że stan ten uniemożliwia Instytucji Zarządzającej odzyskanie chociażby części środków przyznanych beneficjentowi w ramach dofinasowania. Instytucja ta w bowiem razie naruszenia trwałości projektu staje się jednym z wierzycieli beneficjenta.

W konsekwencji przyjąć trzeba, że w ustalonym stanie faktycznym sprawy środki unijne zostały przeznaczone na cele nie objęte wsparciem. Tym bardziej zatem usprawiedliwiona jest konstatacja w zaistniałych okolicznościach faktycznych tej sprawy, że działania Spółki miały znamiona oszukańczego bankructwa.

Zauważyć przy tym należy, że oddalenie wniosku przez Sąd upadłościowy wywiera w zasadzie takie same skutki prawne, jak nie złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie. Zatem w niniejszej sprawie nie zachodzi stan upadłości, który wyłącza konieczność odzyskiwania środków, a jedynie niewypłacalność, która stanowi przesłankę do ogłoszenia upadłości. Podkreślić w tym miejscu należy, że z przepisu art. 57 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 jednoznacznie wynika, iż zwrot środków unijnych nie powinien mieć miejsca w sytuacji, gdy doszło do zaprzestania działalności produkcyjnej w wyniku upadłości beneficjenta niewynikającej z oszukańczego bankructwa. Zatem zaprzestanie działalności musi być wynikiem upadłości podmiotu, który otrzymał dofinansowanie, a upadłość ta nie nastąpiła w wyniku oszukańczego bankructwa.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na przepisy unijne dotyczące transgranicznego prawa upadłościowego, a mianowicie rozporządzenia Rady z dnia 29 maja 2000 r. (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego ((Dz. U. UE. L. z 2000 r. Nr 160, str. 1 z późn. zm.). Przepisy te ujednolicają rozumienie pewnych instytucji z zakresu postępowania upadłościowego, w tym stanowią o orzeczeniu wszczynającym to postępowanie. W motywie drugim preambuły tego aktu postanowiono, że prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego wymaga skutecznego i sprawnego funkcjonowania transgranicznych postępowań upadłościowych; przyjęcie niniejszego rozporządzenia jest konieczne dla osiągnięcia tego celu, który wchodzi w zakres współpracy sądowej w sprawach cywilnych w rozumieniu art. 65 Traktatu.

W myśl art. 2 "postępowania upadłościowe" oznaczają postępowania zbiorowe określone w art. 1 ust. 1. Wykaz tych postępowań znajduje się w załączniku A (lit. a). W załączniku A w zakresie postępowań dotyczących Polski wskazano na: postępowanie naprawcze, upadłość obejmującą likwidację, upadłość z możliwością zawarcia układu, upadłość, przyspieszone postępowanie układowe, postępowanie układowe, postępowanie sanacyjne. "Sąd" oznacza organ sądowy lub każdy inny właściwy organ Państwa Członkowskiego uprawniony do wszczęcia postępowania upadłościowego lub do wydawania orzeczeń w toku tego postępowania (art. 2 lit. d). "Orzeczenie", o ile chodzi o wszczęcie postępowania upadłościowego lub powołanie zarządcy, oznacza orzeczenie każdego sądu właściwego do wszczęcia takiego postępowania lub powołania zarządcy (art. 2 lit. e). "Chwila wszczęcia postępowania" oznacza chwilę, z którą orzeczenie o wszczęciu postępowania staje się skuteczne, niezależnie od tego, czy orzeczenie jest ostateczne (art. 2 lit. f).

Zgodnie zaś z przepisem art. 16 ust. 1 wszczęcie postępowania upadłościowego przez sąd Państwa Członkowskiego właściwy zgodnie z art. 3 podlega uznaniu we wszystkich pozostałych Państwach Członkowskich z chwilą, gdy orzeczenie stanie się skuteczne w Państwie wszczęcia postępowania. Natomiast z art. 17 ust. 1 tego rozporządzenia wynika, że wszczęcie postępowania określonego w art. 3 ust. 1 wywołuje w każdym innym Państwie Członkowskim, bez potrzeby dopełnienia jakichkolwiek formalności, skutki, które wynikają z prawa Państwa wszczęcia postępowania, o ile niniejsze rozporządzenie nie stanowi inaczej oraz dopóki w tym innym Państwie Członkowskim nie zostanie wszczęte postępowanie określone art. 3 ust. 2.

Z przywołanych regulacji rozporządzenia nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego wynika zatem, że wszczęcie postępowania upadłościowego w Państwach Członkowskich następuje na podstawie wydanego orzeczenia przez sąd lub każdy inny właściwy organ Państwa Członkowskiego uprawniony do wszczęcia postępowania upadłościowego. Chwilą wszczęcia takiego postępowania jest moment, w którym orzeczenie to jest skuteczne, niezależnie od tego czy jest ono ostateczne. Przyjąć zatem należy dokonując wykładni przepisu art. 57 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 z uwzględnieniem przywołanych przepisów rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego oraz regulacji prawa krajowego normującego postępowanie upadłościowe, że uwolnienie się od zwrotu środków unijnych, o którym mowa jest w art. 57 ust. 3 rozporządzenia nr 1083/2006 w przypadku niedochowania trwałości operacji, może nastąpić w sytuacji wydania przez Sąd Gospodarczy postanowienia o ogłoszeniu upadłości, a upadłość ta nie może wynikać z oszukańczego bankructwa.

W związku z przedstawioną argumentacją postawiony zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznając zarzut skargi za niezasadny, oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).