Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2049/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Joanna Zabłocka Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w I. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 12 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1846/12 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w I. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. B. z dnia [...] marca 2012 r.; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz "A." Spółki z o.o. w B. – B. 4900 (cztery tysiące dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 12 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1846/12, oddalił skargę A. sp. z o.o. w Istebnej na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2012 r., nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. B. w dniu 5 maja 2011r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" w P. w trakcie której ustalili, że znajdują się tam dwa sprawne automaty do gier, w tym urządzenie H. S.

Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B.B. wymierzył A. sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie bez koncesji gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji oraz o umorzenie postępowania. Zarzuciła organowi wady postępowania dowodowego skutkujące błędnym ustaleniem, że skontrolowane urządzenie jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.), zaś gry mają charakter losowy. Zakwestionowała ustalenie charakteru spornego urządzenia na podstawie opinii biegłego w sytuacji, kiedy ustalenia tego może dokonywać wyłącznie jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów. Zarzuciła także rażące naruszenie art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Jako podstawę prawną wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613; powoływanej dalej jako: O.p.), art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał m.in., że w świetle treści art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. oraz opinii biegłego gry komputerowe zainstalowane na spornym automacie H. S. mają charakter losowy. Zgodnie z u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniosła A.C sp. z o.o. zarzucając błędne przyjęcie, że sporne urządzenie jest automatem, do którego stosuje się regulacje u.g.h.; naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie ich naruszenia przez organizowanie gry na spornym urządzeniu, art. 14 ust. 1 jako niezgodnego z przepisami unijnymi, art. 2 ust. 1. ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację; naruszenie przepisów procesowych – tj. art. 188 O.p. poprzez odmowę powołania kolejnego biegłego; naruszenie art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. poprzez wydanie decyzji przy braku decyzji ministra rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie.

Wyrokiem z dnia 12 marca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że kwestionowane urządzenie o nazwie H. S., nie miało poświadczenia rejestracji ani regulaminu urządzania gier hazardowych wymaganego przez art. 61 ust. 4 u.g.h., a urządzający gry nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach zgodnie z wymogami art. 14 ust. 1 i art. 32 ust. 1 u.g.h.

Sąd stwierdził, że skoro Spółce A. nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry tj. osobą prawną podlegającą karze pieniężnej.

Naczelnik urzędu celnego ma obowiązek badania, czy automaty są eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach; czy automaty są zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego; czy w czasie eksploatacji zarejestrowany automat spełnia warunki określone w ustawie; czy nie zachodzi uzasadniony przypadek, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie i podmiot eksploatujący ten automat jest obowiązany poddać automat badaniu sprawdzającemu; czy nie zachodzi uzasadniony przypadek, że podmiot eksploatujący zarejestrowany automat jest obowiązany informować pisemnie naczelnika urzędu celnego o zamiarze przemieszczenia automatu, zawieszeniu lub wycofaniu z eksploatacji automatu zniszczeniu lub kradzieży automatu.

Sąd przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214, i C-217, w którym Trybunał orzekł m.in., że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L. 1998.204.37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Sąd wskazał, że w ocenie Trybunału przepis tego rodzaju jak 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Następnie Sąd stwierdził, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż jest to niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Sąd uznał, że przepisy przejściowe u.g.h., które pozwalają na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier nie stanowią przepisów pozwalających na jedynie marginalne użytkowanie automatów.

Zdaniem Sądu I instancji, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

WSA stwierdził, że wyrok TSUE przesądził o tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać "potencjalnie za przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należący do trzeciej kategorii przepisów technicznych tam wymienionej obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych. Po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co spowoduje zmianę właściwości tych automatów.

Sąd wskazał, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepisy art. 89 u.g.h. mają charakter wyłącznie represyjny, ponieważ zawierają wyraźnie określone materialne elementy czynów karalnych i przewidują sztywne kary za te czyny. Nie jest to jednak regulacja kompletna, precyzyjna i jednoznaczna z tego powodu, że całkowicie pomija problematykę winy, a w szczególności wyłączenie winy w przypadku wystąpienia określonych w ustawie okoliczności wyłączających winę. Według powołanego przepisu, zarówno urządzający gry hazardowe, jak i uczestnik w grze hazardowej podlegają karze niezależnie od tego, czy można im przypisać winę, ponieważ Ordynacja podatkowa nie zawiera regulacji dotyczących tej problematyki.

Zdaniem Sądu, Rozdział 10 Kary pieniężne ustawy o grach hazardowych (art. 89 - 91 u.g.h.) regulujący zastosowanie kar pieniężnych do przyszłych stanów materialnoprawnych powstałych po 1 stycznia 2010 r. jest zgodny z zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa oraz z zasadą racjonalności działań ustawodawcy, wypływającymi z ustanowionej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego. Polska jako Państwo Członkowskie jest uprawniona do ustalania własnej szeroko rozumianej polityki karnej, ponieważ wybór określonego modelu wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych nie jest objęty kontrolą na poziomie europejskim, pod warunkiem że wybrany system nie jest sprzeczny z zasadami konwencji. Sąd wskazał, że Rozdział 10 u.g.h. nie zawiera przepisów technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/W, zatem Polska jako Państwo Członkowskie nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie jej Rozdziału 10. Przepisy zawarte w Rozdziale 10 u.g.h., jako szeroko rozumiane przepisy karne mogły równie dobrze zostać zawarte w odrębnej ustawie, w której ustawodawca umieściłby katalog wszystkich kar administracyjnych obowiązujących w polskim porządku prawnym. Taka ustawa nie podlegałaby notyfikacji, jak i kontroli na poziomie europejskim, jeśli nie byłaby sprzeczna z zasadami konwencji. W ocenie WSA, w rozpoznawanej sprawie orzeczenie o sankcji pieniężnej za urządzanie gier na spornym urządzeniu było dopuszczalne, skoro nie posiadało ono stosownej rejestracji, a Spółka zezwolenia na jego użytkowanie.

Sąd I instancji stwierdził również, że z uwagi na nieposiadanie przez spółkę decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o tym, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, za niezasadny należało uznać zarzut postawiony w tym zakresie.

Badania kontrolne, o jakich mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946), jak również badanie sprawdzające z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczą tylko zarejestrowanych już automatów do gier i mają na celu- stwierdzenie stanu zgodności automatów do gier z warunkami rejestracji oraz weryfikację uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W oparciu o powyższe poglądy Sąd oddalił skargę.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. sp. z o.o.

Zaskarżyła wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie oraz poprzedzających go decyzji organów administracyjnych I i II instancji w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania na zasadzie art. 185 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnai 2002 r. – prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a., lub uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na zasadzie art. 188 p.p.s.a.. W obu przypadkach wniosła o zasądzenie kosztów sądowych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1. w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że mogą on znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy Sąd I instancji uznał przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34"), a pomimo to nie odmówił jego zastosowania w sprawie i stosował go jako przepis uzupełniający blankietową normę przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy;

2. w postaci art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść normy tego przepisu o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z ostała już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. S. 1-10341, pkt 61);

3. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy.

4. rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku w oparciu o normę tego przepisu, pomimo przyjęcia przez sąd, że przepis, który tą normę uzupełnia (art. 14 ust. 1) nie może być stosowany.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka podniosła, że Sąd błędnie ocenił stan prawny obowiązujący po wydaniu wyroku TSUE sygn. C 213/11, C 214/11 i C-217/11, w którym Trybunał zakwestionował m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h., który jest podstawą odpowiedzialności z art. 89 u.g.h. Kasatorka wskazała, że w świetle cytowanego wyroku, ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, zatem jej projekt powinien być zgłoszony przez Polskę Komisji Europejskiej na etapie uchwalania ustawy, czego nie uczyniono. W tej sytuacji u.g.h., jako niezgodna z prawem europejskim, nie może być stosowana. Sądy nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE.

W ocenie kasatora, charakter techniczny ma także art. 6 ust. 1 u.g.h. który stanowi, iż działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie gry. Skoro wykluczone jest stosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h., to brak też możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę nałożenia kary.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie. Organ wskazał m.in., że wyrok TSUE nie odnosił się do prowadzenia działalności niezgodnie z ustawą i nie odnosił się do art. 89 ustawy.

III

Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?".

Postanowieniem z dnia 2 września 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w sprawie niniejszej na podstawie art. 125 § 1 p 1 p.p.s.a.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Trybunał postanowił na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

Postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie.

Na rozprawie przed NSA w dniu 5 listopada 2015r. pełnomocnik A. sp. z o.o. cofnął zarzut kasacyjny nr 3 dotyczący konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów w drodze decyzji.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego kwestią zasadniczą w sprawie niniejszej jest ocena przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., w szczególności jej art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, z punktu widzenia cytowanej wyżej dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a zatem ustalenie, czy i które z tych przepisów mają charakter techniczny, skutkujący obowiązkiem notyfikacji oraz określenie skutków prawnych dla jednostek, względem których nienotyfikowany przepis miałby być stosowany.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. B. o wymierzeniu spółce A. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry i stwierdził jednoznacznie, że jest związany wyrokiem TSUE, zatem uznaje, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter "potencjalnie techniczny", zaś przepisy rozdziału 10 u.g.h., tj. art. 89-91 u.g.h. stanowią wyłącznie regulację karną, nie mają charakteru technicznego i nie podlegały notyfikacji.

Spółka początkowo kwestionowała tylko charakter automatu do gier i podnosiła, że prowadzone na nim gry nie są grami losowymi, których prowadzenie jest regulowane u.g.h., a następnie twierdziła, że niedopuszczalne jest nakładanie kar będących sankcją za niestosowanie się do przepisów mających charakter techniczny i wymagających notyfikacji, w sytuacji, gdy jest niesporne, że notyfikacji nie dokonano.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w pierwszej kolejności, jako najdalej idący, wymaga rozpoznania zarzut kasacyjny dotyczący błędnego zastosowania w sprawie niniejszej art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które stanowiły podstawę nałożenia kary, a nie mogły być stosowane, jako niezgodne z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Przystępując do oceny tego zarzutu zauważyć trzeba, że jak to wynika z decyzji I instancji podstawą nałożenia kary pieniężnej były m.in. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem przewidującym odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry poza kasynem gry. Ma zatem związek z art. 14 ust. 1 tej ustawy, z którego wynika zakaz urządzania gier (m.in. na automatach) poza kasynem gry i który powołano w podstawie prawnej decyzji o nałożeniu kary.

Jak to wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015r. o sygn. akt II GSK 1296/15 (publikowany na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), występuje funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jako przepisu sankcjonującego, od art. 14 ust. 1 u.g.h. - jako przepisu sankcjonowanego. Zależność ta sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Z tych względów rozważania na temat dopuszczalności zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. muszą być poprzedzone uwagami na temat stosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Należy przypomnieć, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Interpretacja tego wyroku może budzić wątpliwości, ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne". Z drugiej strony we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W zasadzie więc, Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny. W tej kwestii przeważa zapatrywanie, że sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenia "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, miał zapewne zamiar ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko podziela i zauważa, że nietrafnie przyjął Sąd I instancji, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku TSUE jest przepisem o charakterze "potencjalnie technicznym", bowiem przesądzone zostało, że jest to przepis techniczny.

Dyrektywa 98/34/WE została wydana w celu ochrony swobodnego przepływu towarów we Wspólnocie Europejskiej (obecnie Unii Europejskiej), przed działaniami polegającymi na wprowadzaniu krajowych ograniczeń w tym zakresie, w drodze tzw. przepisów technicznych. Ustanowiła mechanizm zapobiegawczy, polegający na zobowiązaniu państwa członkowskiego do powiadomienia Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o każdym projekcie przepisów technicznych, dotyczącym produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, zanim zostanie przyjęty w prawodawstwie krajowym. Kontrola ta jest niezbędna, ponieważ przepisy techniczne, o których mowa w dyrektywie, mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej pomiędzy państwami członkowskimi.

W Preambule dyrektywy napisano, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C - 267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189/EWG (poprzedzającej dyrektywę 98/34 WE) jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to obecnie, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Można je natomiast wyprowadzić z prawa unijnego i takie działania interpretacyjne były wielokrotnie podejmowane przez Trybunał Sprawiedliwości.

Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału).

Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), Trybunał podkreślił, że skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności omawianej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłoby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału, państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku).

Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). W tym ostatnim Trybunał orzekł, że sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania krajowych przepisów technicznych, które zostały wprowadzone i zastosowane w okresie odłożenia ich przyjęcia przewidzianym w art. 9 dyrektywy 83/189.

Z przedstawionych orzeczeń Trybunału wynika, że obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, które to naruszenie traktowane jest przez Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, to zaś oznacza, że ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania do okresu, w którym nie były notyfikowane.

Wykreowany w orzecznictwie ETS obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma zakotwiczenie w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Jak już powiedziano, w konsekwencji stosowania tych reguł kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem prawa wspólnotowego (unijnego) powinna być rozwiązana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego (unijnego), co oznacza, że w razie potrzeby sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym) także wówczas, gdy sprzeczność ta polega na naruszeniu wspólnotowych przepisów dotyczących uchwalania prawa, które w tym przypadku oznaczają obowiązek notyfikacji.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że art. 14 ust. 1 u.g.h., który w omawianym wyżej wyroku TSUE z dnia 19 czerwca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został uznany za przepis o charakterze technicznym wymagał notyfikacji, a wobec jej braku nie może być stosowany.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, błędny jest pogląd prezentowany przez Sąd I instancji o całkowicie samodzielnym, wyłącznie represyjnym, czy wręcz karnym, charakterze art. 89 u.g.h. Jak to już wskazano wyżej art. 14 ust.1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. są ze sobą ściśle funkcjonalnie powiązane. Art. 14 ust. 1 u.g.h. ustanawia z jednej strony m.in. uprawnienie do prowadzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, a z drugiej strony zakaz prowadzenia tych gier poza kasynami gry. Zakaz ten nie miałby zapewnionej realizacji, gdyby nie ustanowiona w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja karna za jego naruszenie. Zatem ustanowienie ograniczenia prowadzenia gier na automatach wyłącznie do kasyn gry powiązane jest z sankcją karną za niestosowanie się do tego ograniczenia i prowadzenie gier na automatach, wbrew ustawie, poza kasynami.

Jednocześnie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawiając karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, bazuje niejako na wynikającym z art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazie urządzania gier poza kasynem, powtarza ten zakaz i określa karę za jego naruszenie.

W tym stanie rzeczy podstawę prawną nałożenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stanowi art. 14 ust. 1 u.g.h. – przepis techniczny wymagający notyfikacji i związany z nim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny zarzut kasacyjny dotyczący błędnego zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które we wzajemnym powiązaniu stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, zatem nie mogły być stosowane wobec zaniechania ich obowiązkowej notyfikacji. Odmienny pogląd wyrażony w wyroku Sądu I instancji, będący podstawą skarżonego rozstrzygnięcia, należy uznać za błędny, co skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że okoliczność, iż Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyżej wyroku uznał kwestionowane przepisy za zgodne z Konstytucją RP, mimo zaniechania obowiązku ich notyfikacji, nie przekłada się na ich ocenę z punktu widzenia zgodności z prawem europejskim. W świetle wyżej przedstawionych rozważań, sprzeczność powołanych przepisów z prawem Wspólnoty nie może budzić wątpliwości, a polega ona na samym tylko zaniechaniu wypełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34, nie zaś na skutkach tego braku. Z jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że konsekwencją zaniechania notyfikacji jest niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów w stosunku do jednostek. Zatem nawet jeżeli uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo europejskie, co wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w sytuacji, kiedy zostało ustalone, iż przepis stanowiący podstawę prawną nałożenia kary w ogóle nie może być stosowany, sprawa, w której kwestionowano prawidłowość nałożenia kary, jest dostatecznie wyjaśniona. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał sprawę za dostatecznie wyjaśnioną, zatem działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał również skargę i uchylił obie decyzje administracyjne wydane w sprawie.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie podziela poglądu wyrażonego w skardze kasacyjnej, że także art. 6 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, z którym związany jest obowiązek notyfikacji oraz, że wobec braku notyfikacji, także ten przepis nie może być stosowany.

Naczelny Sąd Administracyjny uważa, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie można traktować na równi z art. 14 ust. 1 pod względem technicznego charakteru z powodów poniższych.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31).

Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych).

Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Trzeba zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 ustawy z 1992 r. i art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy).

Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 ustawy, ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Dlatego też, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, istnieje dość istotna różnica treściowa i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, czego nie zauważyły organy administracyjne. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi.

Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1, z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy).

Zaprezentowany pogląd, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W omawianym już wyroku w sprawie CIA Security SA (C - 194/94) Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Organy administracyjne, ponownie rozpoznając sprawę, są obowiązane zastosować się do oceny prawnej zawartej w tym wyroku (art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a.).

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a.