Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 554/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 107 par. 3,  art. 136,  art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c,  art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Asesor WSA Wojciech Śnieżyński Protokolant: asystent sędziego Andżelika Abramowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 listopada 2018 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie budowy czterech budynków inwentarskich zrealizowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 1014 zł (słownie: tysiąc czternaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej PINB) działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy czterech budynków inwentarskich, zlokalizowanych na działce nr [...] w [...] bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że M. W. (dalej także jako skarżący) w styczniu 2002 r. nabył od Skarbu Państwa opisaną wyżej działkę (powstałą w wyniku podziału działki nr [...]), jako mienie po zlikwidowanym Państwowym Gospodarstwie Rolnym [...]. Znajdowały się na niej obiekty budowlane, w tym m.in. przedmiotowe budynki inwentarskie - 4 budynki jałowniki w których PGR prowadziło chów jałówek (młodych krów). Fakt istnienia tych budynków potwierdziły przeprowadzone przez organ oględziny podczas których skarżący oświadczył, że poprzedni właściciel nie przekazał mu żadnych dokumentów związanych z ich budową i użytkowaniem tych obiektów.

PINB podał także, że w poczet materiału dowodowego zaliczył dowody uzyskane w prowadzonym równolegle postępowaniu dotyczącym zmiany sposobu użytkowania przedmiotowych obiektów. Realizując zalecenia z decyzji organu odwoławczego oraz poprzedzającego ją wyroku WSA we Wrocławiu (zapadłych w tym postępowaniu), PINB zwracał się do organów właściwych w różnym czasie w sprawie wydawania pozwoleń na budowę o przekazanie wszelkich dokumentów m.in. związanych z budową i użytkowaniem przedmiotowych budynków oraz, w przypadku ich braku - o przekazanie informacji z jakiego powodu w zasobach archiwalnych brak jest tych dokumentów. W odpowiedzi uzyskano informacje, że bądź to zapytani nie posiadają dokumentów z tego okresu bądź są one niekompletne. Archiwum Państwowe wyjaśniło ponadto, że zgodnie z obowiązującymi wykazami akt w latach 70-80-tych XX wieku, akta spraw pozwoleń na budowę i użytkowanie stanowiły niearchiwalną kategorię B5, które podlegały po upływie 5 lat brakowaniu, czyli procedurze mającej na celu zniszczenie dokumentacji niearchiwalnej (posiadającej kategorię B, BE lub C).

Po zakończeniu czynności wyjaśniających organ ocenił, że tylko na podstawie okoliczności, że nie odnaleziono decyzji o pozwoleniu na budowę, nie można stwierdzić, że decyzja ta nie została nigdy wydana a co za tym idzie, że budynki

zostały wybudowane bez wymaganego pozwolenia na budowę. Uznał także, że brak podstaw do żądania od obecnego właściciela obiektów udowodnienia legalności wykonania przedmiotowych robót. Obowiązujące bowiem w czasie ich budowy, przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane nie zobowiązywały do przechowywania dokumentacji budowy, dokumentacji powykonawczej czy też innych dokumentów i decyzji związanych z obiektem budowlanym, jak to ma miejsce w obecnym stanie prawnym. Wobec braku dowodów stanowiących przesłankę do stwierdzenia że przedmiotowe budynki inwentarskie zostały wybudowane bez pozwolenia na budowę, PINB stwierdził bezprzedmiotowość postępowania i orzekł jego umorzeniu postępowania.

W wyniku rozpatrzenia odwołania S. S., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego (dalej DWINB) uchylił tę decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Organ II instancji odwołał się do postępowania sprawie robót budowlanych prowadzonych przy przedmiotowych obiektach związanych ze zmianą sposobu ich użytkowania wskazując, że w wydanej w tym postępowaniu decyzji z dnia [...] czerwca 2013 r. stwierdził już, że budynki te stanowią samowolę budowlaną. Świadczy o tym fakt, że pomimo intensywnych wysiłków PINB, jak i S. S. nie udało się uzyskać dokumentacji potwierdzającej legalne powstanie obiektów, przede wszystkim pozwoleń na budowę i pozwoleń na użytkowanie lub dowodów potwierdzających ich istnienie. Zasadność tej argumentacji potwierdził także WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 19 listopada 2013 r. sygn.akt II SA/Wr 627/13.

DWINB zgodził przy tym z organem pierwszej instancji, że przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane nie zobowiązywały właściciela lub zarządcy obiektu budowanego do przechowywania dokumentacji związanej z budową i użytkowaniem obiektów, wywiódł jednak, że obowiązek przechowywania przez okres istnienia obiektu planu realizacyjnego i projektu ze wszystkimi rysunkami zamiennymi lub naniesionymi zmianami wprowadzonymi w toku wykonywania robót budowlanych, obciążał właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego na mocy § 34 ust. 2 oraz § 55 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 2014 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz. 48 ze zm.). Błędne zatem jest twierdzenie organu powiatowego, że nie można żądać od obecnego właściciela obiektu budowanego udowodnienia legalności jego wykonania. Właściciel obiektu miał obowiązek dysponować dokumentacją projektową związaną z jego budową. Nabywając obiekt budowany jego obecny właściciel, powinien uzyskać od zbywającego dokumenty świadczące o jego legalnym powstaniu. Brak jakiejkolwiek dokumentacji potwierdzającej legalne powstanie czterech budynkach inwentarskich karze przyjąć, że powstały one samowolnie bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Zdaniem organu odwoławczego przedstawione okoliczności oznaczają, że PINB wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem art. 80 k.p.a., który nakazuje organowi dokonywanie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Wprawdzie organ uprawniony jest do swobodnej oceny materiału dowodowego jednak ta swoboda nie może przybrać charakteru dowolności. Ustalenia faktyczne muszą korespondować z materiałem dowodowym. Oran II instancji ocenił, że w przypadku, gdy brak jest jakichkolwiek dokumentów świadczących o legalnym powstaniu obiektu budowlanego nie można mówić o braku przesłanek do prowadzenia postępowania legalizacyjnego. Nie można tym samym mówić o bezprzedmiotowości postępowania stanowiącej przesłankę do jego umorzenia w trybie art. 105 § 1 k.p.a. Bezprzedmiotowość nie istnieje, gdy istnieje stan faktyczny podlegający konkretyzacji przez organ administracji publicznej we właściwej formie przewidzianej prawem. Zdaniem organu w niniejszej sprawie takie normy istnieją. Wybudowanie bez pozwolenia na budowę obiektu budowlanego wymaga bowiem przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego we właściwym trybie. Postępowanie w sprawie budowy bez wymaganego pozwolenia obiektu budowlanego prowadzone jest bowiem w trybie art. 48-49 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane. Jeżeli zaś budowa obiektu została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995 r., na mocy art. 103 ust. 2 tej ustawy postępowanie legalizacyjne prowadzi się na podstawie przepisów ustawy - Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r.

Opisane rozstrzygnięcie kasacyjne oprotestowane zostało przez M. W., który w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie przepisów:

1. postępowania, tj. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki uprawniające organ odwoławczy do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego

rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, podczas gdy w przedmiotowej sprawie powyższe przesłanki nie zachodzą;

2. postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. polegające na braku podjęcia działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez rozpatrywanie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, co skutkowało uchyleniem decyzji organu pierwszej instancji, a także błędnym przyjęciu, że sporne obiekty stanowią samowolę budowlaną;

3. materialnego, a to art. 37 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w niniejszej sprawie przesłanki uzasadniające wdrożenie procedury legalizacyjnej dla przedmiotowych budynków inwentarskich zachodzą w sytuacji, gdy obecny właściciel nieruchomości nie legitymuje się dokumentami na okoliczność zgodnego z prawem ich wykonania, podczas gdy ani obecny, ani wcześniejszy właściciel nieruchomości nie mieli obowiązku przechowywania tejże dokumentacji, wobec czego jej brak nie może stanowić samoistnej przesłanki do nakazania rozbiórki lub wdrożenia procedury legalizacyjnej, a organ drugiej instancji nie wskazał żadnych innych okoliczności uzasadniających ustalenie, że spełnione zostały przesłanki uznania danych obiektów za samowolę budowlaną.

W związku z powyższymi zarzutami skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania administracyjnego, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, oraz o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono przede wszystkim, że organ pierwszej instancji wyjaśniając czy sporne obiekty zostały wybudowane bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub niezgodnie z warunkami wydanego pozwolenia na budowę, podjął wszechstronne czynności obejmujące m.in. zwracanie się do innych organów administracji publicznej i instytucji o przekazanie znajdującej się w ich posiadaniu dokumentacji związanej z budową przedmiotowych obiektów. Na dzień zakończenia postępowania nie było możliwe podjęcie żadnych innych czynności, które mogłyby się przyczynić do wyjaśnienia sprawy. Decyzja kasacyjna musi wiązać się z poważnymi brakami w zakresie postępowania dowodowego, których wyjaśnienie może mieć wpływ na wynik sprawy. Tymczasem organ drugiej instancji nie podaje w ogóle na czym owe braki polegają. Nie wskazuje również na potrzebę przeprowadzenia dodatkowych czynności, co potwierdza fakt, że organ pierwszej instancji podjął wszystkie czynności zmierzające do wyjaśnienia istoty sprawy. To z kolei każe stwierdzić, że materiał dowodowy zabrany w niniejszej sprawie jest kompletny i rozstrzygnięcie sprawy powinno nastąpić na jego podstawie. Nie zachodzi zatem przesłanka konieczność przeprowadzenia przez organ pierwszej, instancji postępowania wyjaśniającego w zakresie, który może mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dodatkowo, zgodnie z brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a. przekazując sprawę organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tymczasem w niniejszej sprawie organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozpoznana, narzuca organowi pierwszej instancji treść rozstrzygnięcia. Jak wynika bowiem z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji pozostaje w przekonaniu, że przedmiotowe budynki stanowią samowolę budowlaną. Jednocześnie organ odwoławczy przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania "celem wdrożenia właściwej procedury legalizacyjnej". Powyższe stanowi rażące naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy wydając decyzję na podstawie tego przepisu nie może się wypowiadać o istocie sprawy, a w szczególności przesądzać o zasadności żądania strony , Jeżeli organ odwoławczy uznał, że w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do uznania budynków za samowolę budowlaną, a na to wskazuje jednoznacznie treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji, powinien był wydać decyzję merytoryczną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Niezależnie od powyższych uchybień skarżący podniósł, że w niniejszej sprawie nie ma podstaw do uznania budynków za samowolę budowlaną, a wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Sąd w wyroku z dnia 19 listopada 2013 r. nie wypowiedział się co do zasadności twierdzeń organu drugiej instancji o rzekomej samowoli budowlanej. Cytowany fragment wyroku został wyrwany z kontekstu, a Sąd odnosił się do sytuacji hipotetycznej.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we [...] wniósł o jej oddalenie.

W wyniku rozpoznania powyższej skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2015 r. (sygn. akt II SA/Wr 151/15), uchylił

zaskarżoną decyzję. Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej wniesionej przez S. S., Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę sądowi I instancji do ponownego rozpoznania (wyrok z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15). Sąd kasacyjny uwzględnił zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit.c u.p.p.s.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a oraz art. 3 § 1 u.p.p.s.a. i art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. wskazując, że z jednej strony sąd pierwszej instancji kwestionował legalność kontrolowanej w sprawie decyzji kasacyjnej, uchylając ją, a z drugiej strony, w konkluzjach uzasadnienia wyroku stwierdza wprost, że "organ nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a., skoro wyraził i uzasadnił pogląd o dopuszczeniu przez organ pierwszej instancji istotnego uchybienia procesowego oraz zlecił przeprowadzenie postępowania w celu wydania decyzji merytorycznej, dla której istotne okoliczności pozostały niewyjaśnione". Tym samym zaprezentowana przez Sąd pierwszej instancji ocena, czy zaistniały w okolicznościach niniejszej sprawy podstawy do wydania decyzji kasacyjnej nie daje jednoznacznych odpowiedzi, przez co wymyka się kontroli kasacyjnej wobec nie zajęcia w kontrolowanym wyroku jednoznacznego stanowiska. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył również, że ocena konieczności umorzenia postępowania prowadzonego w sprawie samowoli budowlanej na tym etapie jest przedwczesna, podobnie jak ocena zastosowania w sprawie art. 48 Prawa budowlanego, czy też regulacji wskazanych w Prawie budowlanym z 1974 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał także aby przedmiotem ponownej analizy sądu pierwszej instancji w pierwszej kolejności była kwestia ziszczenia się przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a w zestawieniu z decyzją organu pierwszej instancji, a także przebiegu postępowania poprzedzającego wydanie tej decyzji.

Wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II SA/Wr 426/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję. Oceniając prawidłowość zastosowania w niniejszej sprawie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zauważył, że nie można się zgodzić z narzucaniem - jak to czyni DWINB - organowi pierwszej instancji swojej interpretacji zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci stwierdzenia, że w przypadku gdy brak jest jakichkolwiek dokumentów świadczących o legalnym powstaniu obiektu budowlanego, nie można mówić o braku przesłanek do prowadzenia postępowania legalizacyjnego. Jeżeli z powyższą oceną zebranego materiału dowodowego dokonaną przez organ pierwszej instancji organ

odwoławczy się nie zgadzał, winien był rozstrzygnąć sprawę co do jej istoty. Zdaniem Sądu, w świetle zasady dwuinstancyjności postępowania DWINB naruszył przepisy procedury administracyjnej zawarte w art. 7, art. 107 § 3, art. 9, art. 11 oraz art. 77 § 1 k.p.a co w konsekwencji spowodowało również naruszenie art. 138 i art. 136 kpa. Sąd wyraził także pogląd, że nie można z faktu, że nie istnieją dokumenty świadczące o legalnym powstaniu obiektu budowlanego, wywodzić, że budynki inwentarskie są samowolą budowlaną, gdyż wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść strony. Brak dokumentacji związanej z powstaniem spornych obiektów nie uzasadnia zatem stwierdzenia - za organem odwoławczym - że stanowią one samowolę budowlaną.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej S. S., Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 czerwca 2018 r. (sygn akt II OSK 3237/17) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi wojewódzkiemu. Sąd II instancji za zasadny uznał zarzut nieważności postępowania sądowadministracyjnego oparty na przesłance z art. 183 § 2 pkt 5 u.p.p.s.a. stwierdzając, że skarżąca kasacyjnie została pozbawiona możliwości obrony swoich praw ze względu na przeprowadzenie rozprawy i wydanie wyroku pomimo, że nie została w sposób prawidłowy zawiadomiona o terminie rozprawy. Wobec uchylenia wyroku sądu wojewódzkiego z powodu nieważności postępowania pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej pozostały poza rozważaniami NSA.

Na rozprawie w dniu 8 listopada 2018 r. pełnomocnik skarżącego poparł skargę wraz z zawartą w niej argumentacją. Uczestniczka postępowania S. S. wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako: u.p.p.s.a.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. Co do zasady, w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 u.p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 u.p.p.s.a.).

Przy kontroli zaskarżonej decyzji istotne było także, że przedmiotowa sprawa dwukrotnie poddana była pod ocenę Naczelnego Sądu Administracyjnego a tym samym, zastosowanie znajduje w niej przepis art. 190 u.p.p.s.a, zgodnie z którym sąd któremu sprawa została przekazana po uchyleniu przez Naczelny Sąd Administracyjny, związany jest wykładnią dokonaną w tej sprawie przez NSA. W kontekście tego przepisu w szczególności istotny jest zapadły w niniejszej sprawie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r. sygn.akt II OSK 2219/15, gdyż wyrok z dnia 20 czerwca 2018 r.(sygn.akt II SA/Wr 3237/17) uwzględniał jedynie zarzut nieważności postępowania i do uzasadnienia tego zarzutu ograniczony był wywód prawny i ocena sądu kasacyjnego.

Natomiast w wyroku z dnia 9 maja 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie kształtuje stosunku materialnoprawnego ale stanowi wręcz przeszkodę do jego ostatecznego ukształtowania. Następstwem tej decyzji jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem pierwszej instancji. Nie jest to jednak dalszy ciąg postępowania odwoławczego ani jego przedłużenie . Na nowo ukształtowany bowiem zostaje stan faktyczny i prawny sprawy. Z tego względu oceny wyrażone w decyzji uchylającej decyzję i kierującej sprawę do ponownego rozpatrzenia nie wiążą organu pierwszej instancji w omawianym aspekcie. Organ odwoławczy nie może ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, jak i nie jest on związany poglądem prawnym sformułowanym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej dotyczącym ewentualnego zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego. Z tego też względu Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że wszelkie kwestie dotyczące sposobu wszczęcia postępowania, zaistnienia w sprawie samego stanu samowoli i sposobu zakończenia postępowania w świetle przepisów Prawa budowlanego z 1974 i 1994 r. wykraczają poza granice kontroli sądowoadministracyjnej. Jednocześnie sąd kasacyjny zalecił, aby przedmiotem kontroli sądu pierwszej instancji była w pierwszej kolejności analiza ziszczenia się przesłanej z art. 138 § 2 k.p.a. w zestawieniu z decyzją organu pierwszej instancji a także przebiegu postępowania poprzedzającego wydanie tej decyzji.

Mając na uwadze powyższe wskazania i ocenę prawną stwierdzić należy, że zaskarżone orzeczenie DWINB podjęte zostało w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a., który stanowił procesową podstawę do wydania decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy mógł uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Ustawowym warunkiem dopuszczalności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia jest zatem łączne wystąpienie dwóch przesłanek: 1) naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów procesowych oraz - stanowiące konsekwencję tego naruszenia - 2) zaniechanie wyjaśnienia przez ten organ okoliczności faktycznych sprawy w stopniu wykraczającym poza uprawnienia organu odwoławczego, o których mowa w art. 136 K.p.a. Użyte w art. 138 § 2 k.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności można stwierdzić, że nawiązuje ono do pojęcia "nieprzeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części", co - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. Zaznaczyć jednak należy, że w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 k.p.a., to również braki dowodowe nie mogą co do zasady stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Dopiero gdy wykazane zostanie, że prowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 k.p.a., okaże się niewystarczające, należy uchylić zaskarżoną decyzję oraz przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Art. 136 k.p.a. uprawnia bowiem organ odwoławczy do przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wydanie decyzji kasatoryjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. Podkreślić bowiem należy, że organ odwoławczy, w przeciwieństwie do sądu administracyjnego, jest organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, decyzja kasacyjna oparta o art. 138 § 2 k.p.a. jest rozstrzygnięciem procesowym. Nie kształtuje ona i nie może kształtować, przy prawidłowym stosowaniu tego przepisu, stosunku materiaInoprawnego. Wydając decyzję kasacyjną organ odwoławczy wskazuje jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy powtórnym rozpoznaniu sprawy, dyscyplinuje organ pierwszej instancji do zbadania uznanych za istotne dla wyniku postępowania kwestii, zagadnień (wykazanych w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej), odnoszących się wyłącznie do stanu faktycznego konkretnej, indywidualnej sprawy. Skorzystanie z możliwości wydania decyzji kasacyjnej zobowiązuje zatem organ odwoławczy z mocy art. 107 § 3 k.p.a. do jednoznacznego wykazania w uzasadnieniu tej decyzji przyczyn, dla których uznał, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (por. także wyrok NSA z dnia 7 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1270/14 CBOISA).

W ocenie Sądu, użycie trybu określonego w art. 138 § 2 K.p.a. jest zatem dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy organ odwoławczy przekonująco i w sposób wyczerpujący uzasadni istnienie przesłanek zawartych w tym przepisie. Ponadto, organ odwoławczy powinien wykazać, że przeprowadzenie przez niego dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2016 r., sygn. akt II OSK 65/15, Baza NSA). W sytuacji bowiem, gdy uzupełniające postępowanie wyjaśniające, przewidziane w art. 136 K.p.a., umożliwiłoby organowi odwoławczemu prawidłowe załatwienie sprawy, wydanie decyzji kasacyjnej jest równoznaczne z naruszeniem zarówno tego przepisu, jak i art. 138 § 2 K.p.a.

Reasumując, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do

merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (v. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15).

Kontrolując decyzję kasacyjną, sąd administracyjny ocenia, czy organ odwoławczy nie przekroczył swoich uprawnień określonych w art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę.

W realiach przedmiotowej sprawy organ odwoławczy uzasadnił skorzystanie z art. 138 § 2 K.p.a. naruszeniem przez organ pierwszej instancji art. 80 k.p.a. Wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazują, że organ odwoławczy nie podzielił oceny organu stopnia powiatowego co do tego, że jeżeli nie odnaleziono decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącej przedmiotowych obiektów, to nie można stwierdzić, że decyzja ta nie została wydana a co za tym idzie, że obiekty wybudowane zostały bez pozwolenia na budowę (co uzasadniać ma bezprzedmiotowość postępowania). Zdaniem organu odwoławczego, brak jakiejkolwiek dokumentacji potwierdzającej legalne powstanie czterech obiektów inwentarskich karze przyjąć, że powstały one samowolnie bez wymagane pozwolenia. W związku z tym konieczne jest wdrożenie odpowiedniej procedury legalizacyjnej. Organ naruszył zatem art. 80 k.p.a. gdyż w przypadku braku jakichkolwiek dokumentów świadczących o legalnym powstaniu obiektu nie można mówić o bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania legalizacyjnego.

W ocenie Sądu, wskazane przez DWINB okoliczności nie uzasadniały jednak zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Organ pierwszej instancji podjął bowiem wszechstronne czynności wyjaśniające - przy udziale strony - zmierzające do ustalenia stanu faktycznego i zbadania budowa przedmiotowych obiektów poprzedzona była stosownym pozwoleniem. Zakresu tych czynności organ drugiej instancji nie zakwestionował i jednocześnie nie podał, czy w zakresie postępowania dowodowego i wyjaśniającego prowadzonego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym występują braki i na czym one polegają. Nie wskazał w ogóle na potrzebę przeprowadzenia dodatkowych czynności dowodowych. Zarzuty organu odwoławczego związane z naruszeniem przepisów postępowania dotyczą w istocie tylko oceny zebranego materiału dowodowego i konsekwencji tej oceny dla prawidłowości wydanej decyzji. DWINB nie wskazał natomiast zarzutów naruszenia

przepisów dotyczącego braków postępowania dowodowego uniemożliwiających rozstrzygnięcie sprawy. Powyższe oznacza, że DWINB zanegował ocenę prawną dokonaną przez PI NB a nie stan faktyczny stanowiący podstawę dokonania tej oceny. Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika natomiast, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/GI 439/06, LEX nr 930299). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, "gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88).

Stwierdzić zatem należy, że jeżeli organ II instancji nie zgadzał się tylko z oceną dokonaną przez PINB to powinien rozstrzygnąć sprawę co do jej istoty. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie znajduje zasadniczo zastosowania, gdy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy materiał jest zgromadzony a kwestią sporną jest jego ocena. Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której organ odwoławczy odmiennie ocenia materiał dowodowy i nie wskazuje czy i w jakim zakresie powinien on jeszcze być uzupełniony. Organ stopnia wojewódzkiego nie wyjaśnił nadto i nie wykazał w uzasadnieniu decyzji aby w przedmiotowej sprawie nie było możliwe wydanie decyzji merytorycznej, gdyż nie wskazał braków w zebranym materiale dowodowym, które uniemożliwiłyby rozstrzygnięcie sprawy. Nie podał również żadnych przyczyn, które stałby na przeszkodzie do ewentualnego zastosowania w sprawie art. 136 k.p.a. i nie wykazał, że ewentualne zastosowanie tego przepisu nie byłoby wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 138 § 1, art. 136 w związku z art. 107 § 3 k.p.a., co zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a skutkować musiało jej uchyleniem.

Zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja 2017 r., rozpoznając skargę na przedmiotową decyzję kasacyjną Sąd nie może weryfikować

kwestii wkraczających zakres prawa materialnego tj. w proces od kodowania z treści przepisu prawa materialnego hipotezy normy w nim zawartej uzasadniającej jego zastosowanie, W konsekwencji Sąd nie oceniał też, czy organ II instancji trafnie zidentyfikował okoliczności istotne dla sprawy i dokonał prawidłowej oceny skutków prawnych poczynionych ustaleń faktycznych, albowiem w ten sposób wkroczyłby w materię z zakresu prawa materialnego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach swoje wsparcie znalazło w art. 200 ww. ustawy.