Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1034/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 487/16 w sprawie ze skarg A. Z. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A.Z. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 487/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargi A.Z. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z [...] lutego 2016 r. nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 27 stycznia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu obok stacji paliw [...] przy ul. [...] w K. W lokalu tym stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenia: o nazwie Kajot nr [...], o nazwie Hot Spot Platin nr [...], o nazwie Hot Spot Platin nr [...] oraz o nazwie Kajot nr [...]. W toku kontroli ujawniono umowę najmu lokalu z 2 stycznia 2015 r. zawartą pomiędzy L. Z. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] (wynajmujący) a A.Z. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] (najemca). W wyniku eksperymentu procesowego stwierdzono, że gry zainstalowane na kontrolowanych urządzeniach spełniają warunki do uznania ich za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w Rzeszowie decyzjami z [...] września 2015 r. nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613) i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612) wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości po 12 000 zł za każdy automat - łącznie 48 000 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że do akt postępowania dołączona została dokumentacja zgromadzona w postępowaniu karnym skarbowym, w tym kopie umów z 2 stycznia 2015 r. zawartych pomiędzy A. Z. (wydzierżawiający) a A.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] w K.(Dzierżawca). Ze zgromadzonych dowodów wynika, że ujawnione w toku kontroli automaty są urządzeniami elektronicznymi typu video, umożliwiającymi uzyskanie wygranych punktowych możliwych do przekazania na licznik kredytowy i zsumowania ich z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia. Automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę środków pieniężnych. Przebieg gier ma charakter losowy. Gry prowadzone na urządzeniach objętych kontrolą stanowią gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu, skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przedsiębiorca udostępnił lokal w miejscu prowadzonej działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatów do gry. Stworzył w ten sposób graczom (klientom lokalu) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych. Niezależnie od tego, kto i kiedy wstawił automat, skarżący był jego dysponentem, a uruchomienie działalności hazardowej w tym miejscu musiało odbyć się za jego zgodą.

Decyzjami z [...] lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie) utrzymał w mocy decyzje organu I Instancji.

Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, że sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na nich urządzano bez wymaganej koncesji i poza kasynem gry. Stwierdził również, że z materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy - w tym z protokołów przesłuchania świadków i z treści umów z 2 stycznia 2015 r. - wynika, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier zapewniając nieskrępowany dostęp i swobodę korzystania z automatów i ich obsługę. Powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 organ wskazał, że nałożenie na tę samą osobę sankcji karnej (grzywny) oraz sankcji administracyjnej (kar pieniężnej) nie narusza konstytucyjnego zakazu ne bis in idem.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona zarzuciła organowi:

1) naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż toczy się postępowanie karne skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn; art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry; art. 121 w związku z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy; art. 122 w związku z art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym; art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję; art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych; art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia; art. 2a Ordynacji podatkowej poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, t.j.: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że przepis ten - wobec braku notyfikacji - nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania; art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, z prawidłowo dokonanych przez organ ustaleń wynika, że gry na automatach ujawnionych w kontrolowanym lokalu, który nie był kasynem gry, zawierały element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów. Wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w wystarczający sposób dowiodły, że gry na tych urządzeniach odpowiadały definicjom z art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji uznał, że organy prawidłowo przyjęły, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Na podstawie treści umów dzierżawy ustaliły bowiem, że skarżący z tytułu dzierżawy powierzchni lokalu pobierał czynsz w kwocie 250 zł miesięcznie od każdego automatu (§ 5), w dniach i godzinach otwarcia lokalu dla klientów zobowiązał się zapewnić klientom nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodne korzystanie z nich (§ 12) oraz w przypadku zniszczenia, uszkodzenia z jakiegokolwiek powodu, awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaniknięcia urządzenia zobowiązany był niezwłocznie poinformować o tym dzierżawcę (§ 13), zobowiązał się również do powstrzymania się od prowadzenia na terenie lokalu działalności konkurencyjnej (§ 14). Skarżący był nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do dbałości o wstawione do lokalu urządzenie, jak również do jego prawidłowej obsługi. W treści umowy wskazano, że jej celem jest w szczególności zainstalowanie i użytkowanie automatu do gry. Skarżący miał więc świadomość, że swym zachowaniem umożliwia urządzanie gier na automatach. Sąd wskazał ponadto, że w myśl postanowień umowy, skarżący i jego pracownicy mieli w przypadku kontroli zachowywać się w sposób prowadzący do niewydania w sposób dobrowolny funkcjonariuszom urządzeń. W rezultacie, skarżący co najmniej godził się na podejmowanie działań chroniących proceder nielegalnego urządzania gier.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych WSA zaaprobował pogląd wyrażony w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którym wskazany przepis nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd I instancji zgodził się również z przyjętym w powołanej uchwale stanowiskiem, że dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Sąd stwierdził, że art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W związku z tym - jak wskazano w uchwale - "urządzającym gry" jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Odpowiadając na zarzut niedopuszczalności ponoszenia odpowiedzialności administracyjnej i karnej za ten sam czyn WSA powołał się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. Stwierdził, że w świetle powołanego wyroku nie może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalności ponoszenia podwójnej (administracyjnej i karnej) odpowiedzialności za ten sam czyn polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Sądu I instancji, tym bardziej nie można mówić w powyższym kontekście o naruszeniu art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, określającego jedną z podstaw stwierdzenia nieważności decyzji w sytuacji, gdy dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozstrzyganej sprawie.

Za niezasadne WSA uznał również pozostałe zarzuty powołane w skardze. Uznał, że organy orzekające prowadziły postępowanie w poszanowaniem zasad ogólnych postępowania podatkowego, w tym zasady zaufania i zasady przekonywania (art. 121 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej) należycie wyjaśniając stronom przesłanki jakimi kierowały się przy rozpoznawaniu sprawy. Sąd nie dopatrzył się także w działaniach organów naruszenia zasady prawdy obiektywnej i zasady oficjalności (art. 122 i art. 187 Ordynacji podatkowej). Organy orzekające w całości zgromadziły i wyczerpująco rozpatrzyły materiał dowodowy wyjaśniając stronom jakimi przesłankami kierowały się przy rozpatrywaniu sprawy, a prawidłowe ustalenia pozwoliły na zakwalifikowanie skarżącego jako podmiotu urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych i znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji, które podobnie jak jej prawne uzasadnienie zostało sporządzone w poszanowaniem art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 O.p. poprzez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych WSA wyjaśnił, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 ustawy o grach hazardowych) przy równoczesnym obowiązku wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych obejmując dokonywanie wszelkich ustaleń mieszczących się w obrębie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Nie ulega wątpliwości, że przy założeniu, że w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, wyłącznym dowodem w takiej, jak rozpatrywana sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna), do którego przeprowadzenia materialnoprawną podstawę stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Organy orzekające nie miały zatem obowiązku przeprowadzania dowodu z opinii jednostki badającej skoro niezbędnych i kluczowych ustaleń dokonały na podstawie czynności dowodowych do podjęcia których uprawnione były samodzielnie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 2a Ordynacji podatkowej Sąd I instancji argumentował, że bogate i ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych i TSUE rozwiało pojawiające się wątpliwości w zakresie interpretacji przepisów stanowiących podstawę prawną kontrolowanej decyzji i w pełni pozwalało na wydanie rozstrzygnięcia.

Skargę kasacyjną wywiódł A. Z. zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucił Sądowi I instancji naruszenie:

- art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy - brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze;

- art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze;

- art. 145 §1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z przepisami prawa;

- art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa;

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować art. 107 §1 Kodeksu karnego skarbowego.

Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie, ewentualnie o uchylenie tego orzeczenia i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Strona zażądała rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona argumentowała, że Sąd I instancji nie wytłumaczył w sposób należyty akceptacji dla stosowania wskazanych przepisów w stosunku do osoby fizycznej, czym naruszył art. 134 § i p.p.s.a. Sąd ten nie wywiązał się również z obowiązku wynikającego z art. 141 §4 p.p.s.a., ponieważ nie wyjaśnił wystarczająco swojego stanowiska i podstawy prawnej rozstrzygnięcia, poprzestając na stwierdzeniu, iż brak jest podstaw do uwzględnienia skargi. W szczególności, WSA pominął w swym uzasadnieniu merytoryczne odniesienie się do zarzutów skargi. Mimo, że strona skarżąca wykazała, że postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z prawem, Sąd skarżonej decyzji nie uchylił, lecz oddalił skargę.

Skarżący kasacyjnie podniósł, że organy nie przeprowadziły dowodów, które potwierdzałyby stawiane mu zarzuty. Automaty nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą lub biegłego. Okoliczności przytoczone w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji i w zaskarżonym wyroku świadczą o tym, że skarżący nie urządzał gier hazardowych, a jedynie wynajął powierzchnię podmiotowi, który prowadził gry zręcznościowe.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie tej skargi oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zaskarżony wyrok WSA w Rzeszowie nie narusza też prawa w sposób opisany tak w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Niezasadny okazał się w szczególności powołany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. W powołanym przepisie ustawodawca określił niezbędne elementy uzasadnienia, czyli: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych konsekwentnie przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r. o sygn. akt II FPS 8/09, publ. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3 poz. 39; dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływana jako CBOSA), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z wymienionych sytuacji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie. Sąd I instancji zawarł w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn - w jego ocenie - skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom kasatora, WSA odniósł się też do poszczególnych zarzutów skargi. Pozwoliło to na przeprowadzenie kontroli instancyjnej, w szczególności na merytoryczne odniesienie się do zarzutów skargi kasacyjnej. Okoliczność natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest niepełne i nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia omawianego zarzutu.

Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 134 §1 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji i wydał rozstrzygnięcie w granicach sprawy administracyjnej, w której wydano tę decyzję.

W rozpatrywanej sprawie strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała, aby przy dokonywaniu ustaleń faktycznych odnośnie do charakteru gry organ naruszył przepisy postępowania, a tym bardziej, że doszło do naruszenia, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tylko takie - w świetle art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. - mogło doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

W kwestii prawidłowości dokonania ustaleń na podstawie wyników przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie tłumaczył w swym orzecznictwie, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak rozstrzygnięcia, o którym mowa w powołanym przepisie, nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry (zob.: wyrok z 20 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 1847/14, wyrok z 22 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 595/16, wyrok z 4 października 2018 r. sygn. akt II GSK 2748/16, dostępne w CBOSA).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W stanie prawnym rozpatrywanej sprawy wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o służbie celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie nie doszło również do naruszenia objętych zarzutami skargi kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary na osobę fizyczną tj. podmiot, który nie jest uprawniony do uzyskania koncesji zauważyć trzeba, że stanowisko Sądu I instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku odpowiada treści uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale przyjęto w szczególności, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Niezasadny okazał się także zarzut ponoszenia odpowiedzialności administracyjnej i karnej za ten sam czyn. Stawiając ten zarzut strona skarżąca kasacyjnie pomija elementarne różnice pomiędzy postępowaniem administracyjnym prowadzonym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych o wymierzenie kary pieniężnej (administracyjnej sankcji finansowej), a postępowaniem prowadzonym w sprawie o przestępstwo skarbowe statuowane art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (obecnie: t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1958). W powołanym przez WSA wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (publ. OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat." W świetle tego wyroku nie ulega wątpliwości, że odpowiedzialność za naruszenie warunków urządzania gier i odpowiedzialność karna za niezgodne z prawem urządzanie gier nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, opiera się na zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej, o tyle druga opiera się już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Co więcej, główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, zatem odpłata za popełniony czyn zabroniony, zaś główną funkcją odpowiedzialności administracyjnej jest szeroko pojęta prewencja. W cytowanym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Stanowisko Trybunału - jak trafnie zauważył Sąd I instancji - jest adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Na uwzględnienie nie zasługiwał ponadto sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut błędnego zastosowania art. 89 ustawy o grach hazardowych polegającego na przyjęciu, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu kasacyjnego zastosowanie wobec skarżącego, jako urządzającego gry na automatach, przepisów sankcjonujących z art. 89 ustawy o grach hazardowych było usprawiedliwione. Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie przyjmuje w swym orzecznictwie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w brzmieniu poprzedzającym nowelizację wprowadzoną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), a więc w stanie prawnym jak w rozpatrywanej sprawie - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

W tym kontekście, ocena stanowiska Sądu I instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. Z treści znajdujących się w aktach administracyjnych umów dzierżawy powierzchni z 2 stycznia 2015 r. zawartych pomiędzy A.Z. a A.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] w K. wynika nie tylko, że ich celem było zainstalowanie urządzeń do gier, ale także, że skarżący zobowiązał się dniach i godzinach otwarcia lokalu zapewnić klientom nieskrępowany dostęp do tych urządzeń i swobodne korzystanie z nich (§ 12), był stroną wypełniającą obowiązek dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w § 13 umowy oraz zobowiązał się do powstrzymania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej na terenie lokalu (§ 14). Ponadto, zgodnie z § 6 umowy obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się wyłącznie w okresie eksploatacji urządzeń. Według dołączonej do umów "Informacji prawnej", umowy miały znajdować się w miejscu eksploatacji urządzeń, z zastrzeżeniem, że "Brak umowy oznacza próbę fałszywego powoływania się na współpracę z firmą [...]". Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżący, jak prawidłowo uznał Sąd I instancji, stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przed wynikającą z tego przepisu odpowiedzialnością administracyjną nie chroni okoliczność nieeksponowania pewnych obowiązków w pisemnej umowie pomiędzy podmiotem uprawnionym do dysponowania powierzchnią lokalu a dysponentem automatów do gier. Podmiot wydzierżawiający część lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą, mając świadomość, że zawarta umowa dotyczy działalności szczególnego rodzaju - objętej ścisłą reglamentacją państwową - powinien wykazać się należytą ostrożnością i nie podejmować takich działań, które wskazywałyby, że uczestniczy w procederze urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego NSA rozstrzygnął na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit.a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).