Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 778/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 89 ust. 1 pkt  2 i ust. 2 pkt 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Maciej Kobak WSA Ewa Partyka /spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r. spraw ze skarg A. sp. z o.o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2016 r. - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg A. sp. z o.o. z/s w [.] (dalej: Spółka") są decyzje Dyrektora Izby Celnej w [.]:

1) z dnia [.] kwietnia 2016 r. nr [.],

2) z dnia [.] kwietnia 2016 r. nr [.]

w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry, które wydano w następujących okolicznościach;

Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia Spółce kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Decyzjami:

1) z dnia [.] lipca 2015 r. nr [.],

2) z dnia [.] lipca 2015 r. nr [.]

wymierzył jej kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr [.] oraz [...] nr [.].

Jak ustalono, funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili w dniu 16 marca 2015 r. kolejną kontrolę w lokalu "P." przy ul. [.] w [.], prowadzonym przez Spółkę, stwierdzając w nim tym razem 2 automaty: [...] nr [.] oraz [...] nr [.], należące do T. sp. z o.o. z/s w [.]. Urządzenia wstawiono do lokalu na mocy umowy dzierżawy zawartej pomiędzy ww. spółkami. Były to urządzenia elektroniczne, które umożliwiały przeprowadzenie (rozgrywanie) gier losowych (których wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestnika gry) i wykorzystywano je do komercyjnego organizowania gier. Urządzenia przyjmowały środki pieniężne (do rozpoczęcia gry konieczne było zakredytowanie urządzenia), posiadały też elementy pozwalające na wypłatę. Umożliwiały rozgrywanie gier z wykorzystaniem wcześniej wygranych punktów i realizowanie wygranych w postaci środków pieniężnych. Sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612) dalej zwanej: "Ugh". Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia jej kar pieniężnych, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh, w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Spółkę uznano za urządzającego gry z tego powodu, że udostępniła lokal w celu zainstalowania automatów do gier hazardowych osiągając z tego dochód w kwocie 700 zł tytułem czynszu. Stworzyła zatem warunki umożliwiające rozgrywanie takich gier. Zapewniła dostęp do sieci elektrycznej, sprawowała pieczę nad urządzeniami, ich sprawnością i dostępnością dla graczy w godzinach otwarcia lokalu, a o awariach i uszkodzeniach automatów zobowiązała się powiadamiać niezwłocznie serwisanta. Obsługa Baru miała dbać także o to, aby z automatów nie korzystały osoby niepełnoletnie. Nie posiadała zaś zezwolenia na prowadzenie takiej działalności.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z zagadnieniem wpływu braku notyfikacji projektu Ugh Komisji Europejskiej stosownie do wymagań określonych w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwanej: "dyrektywą 98/34/WE") uznano, że sankcję z art. 89 Ugh przewidziano za delikt naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ugh, a przepisy te mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie ma podstawy, aby kwalifikować je jako regulacje techniczne.

W odwołaniach Spółka zarzuciła naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 Ugh poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kar pieniężnych pomimo braku notyfikacji projektu Ugh Komisji Europejskiej stosownie do wymagań dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji były bezskuteczne i nie mogły stanowić podstawy wymierzenia kar, jak też art. 2 Konstytucji RP, art. 89 Ugh, art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięć na przepisie niekonstytucyjnym, tj. na regulacji zakładającej podwójną odpowiedzialność administracyjną i karną za ten sam czyn. Nie zostały ponadto wyjaśnione wszystkie okoliczności faktyczne sprawy, które pozwoliłyby na prawidłowe uznanie Spółki za urządzającego gry hazardowe, ponieważ nie dokonywała ona żadnych czynności związanych z organizowaniem gier i obsługą urządzeń. Same zaś decyzje skierowano do pomiotu, który nie mógł uzyskać zezwolenia na prowadzenie kasyna, a tym samym niemogącego ponieść odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżone decyzje w mocy, uznając je za zgodne z prawem.

W ocenie organu odwoławczego zatrzymane urządzenia były automatami w rozumieniu Ugh, które umożliwiały przeprowadzenie gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 5 Ugh, gdyż ich wyniki były nieprzewidywalne (zależały od przypadku). Za urządzającego gry uznano Spółkę, ponieważ swoim działaniem umożliwiła w należącym do niej lokalu zainstalowanie i eksploatację automatów oraz rozgrywanie na nich gier hazardowych. W dniu kontroli automaty były włączone do prądu i gotowe do gry. Pracownicy Baru podłączali go do instalacji elektrycznej i wyłączali, zgłaszali serwisantowi awarie, a także fakt większych wygranych. Dbali także, aby do gier nie przystępowały osoby małoletnie. Wydzierżawiając część lokalu Spółka wiedziała zaś, jakiemu celowi będzie to służyć, przyjmując tym samym na siebie ryzyko prowadzenia takiej działalności, ale jednocześnie zwiększając atrakcyjność lokalu. W sprawie zgromadzono niezbędny materiał dowodowy potwierdzający powyższe ustalenia. Nie można było podzielić zarzutów odwołania, że na Spółkę nie można było nałożyć kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzono, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach, gdyż przyjęto je do krajowego porządku prawnego przy zastosowaniu określonych w dyrektywie klauzul bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10. Nie zmniejszyły one także obrotu automatami. Brak notyfikacji, jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14, nie naruszył konstytucyjnej procedury legislacyjnej. Sama zaś dyrektywa nie określa żadnych skutków braku notyfikacji. Nie podzielono też zarzutów odnoszących się do zagadnienia podwójnej karalności tak na gruncie Ugh jak i Kodeksu karnego skarbowego, gdyż nie można go odnosić do odpowiedzialności osób prawnych, a jedynie fizycznych.

W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, którymi zaskarżono obie ww. decyzje zarejestrowane odpowiednio pod sygn. II SA/Rz 778/16 i II SA/Rz 779/16, Spółka, domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji bądź stwierdzenia nieważności zaskarżonych decyzji, a także orzeczenia o kosztach postępowania, sformułowała następujące zarzuty naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ugh poprzez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu Ugh Komisji Europejskiej stosownie do wymagań dyrektywy 98/34/WE, przez co art. 14 ust. 1 Ugh wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznany został za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i dlatego art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej,

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie w ustaleniach istotnej okoliczności dotyczącej uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków z tego płynących przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 Ugh oraz normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, i prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób budzący wątpliwości strony,

3) art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry,

4) art. 122 § 1 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh poprzez niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy związanych z ustaleniem, czy Spółka była urządzającym gry, podczas gdy wynajmowała ona jedynie powierzchnię pod automaty i nie podejmowała żadnych innych czynności związanych z ich obsługą,

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Ugh poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, na skutek czego pociągnięto ją do odpowiedzialności administracyjnej, podczas gdy prawidłowa ich wykładnia oraz ustalenia faktyczne powinny spowodować odstąpienie od wymierzenia kary z uwagi na to, że Spółka nie była urządzającym gry,

6) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 Ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 Ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn co zagrożony grzywną pieniężną czyn z art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks,

7) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry pomimo braku dowodów na okoliczność jego zgodności z ww. przepisem.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r. zarządzono o połączeniu ww. spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. II SA/Rz 778/16, stosownie do art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718) określanej dalej jako "Ppsa". Zgodnie z nim, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 Ppsa, sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 Ppsa).

Kontroli Sądu poddano decyzje w sprawie nałożenia na skarżącą Spółkę dwóch odrębnych kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wydanych na podstawie przepisów Ugh.

Z ustaleń faktycznych organów wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili w dniu 16 marca 2015 r. kolejną kontrolę w lokalu "P." przy ul. [.] w [.], gdzie Spółka prowadzi stację paliw oraz lokal gastronomiczny. Stwierdzono w nim tym razem 2 automaty należące do T. sp. z o.o. z/s w [.], które wstawiono na mocy umowy dzierżawy zawartej pomiędzy obiema spółkami. Uznano, że były to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier losowych, których wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Umożliwiały rozgrywanie gier z wykorzystaniem wcześniej wygranych punktów i realizowanie wygranych w postaci środków pieniężnych. Oba przyjmowały środki pieniężne, do rozpoczęcia gry konieczne było zakredytowanie urządzenia. Posiadały też elementy pozwalające na wypłatę takich środków. Były wykorzystywane do komercyjnego organizowania gier. Sposób rozgrywania gier odpowiadał przepisom art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh, a lokal nie był kasynem gry, Spółka nie posiadała zaś zezwolenia na prowadzenie takiej działalności. Zaistniały przeto podstawy do wymierzenia jej kar pieniężnych na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh. Uznano ją bowiem za urządzającą gry z tego powodu, że udostępniła lokal w celu zainstalowania automatów do gier hazardowych osiągając z tego dochód w kwocie 700 zł tytułem czynszu, przez co stworzyła warunki umożliwiające rozgrywanie takich gier. Zapewniła dostęp do sieci elektrycznej, sprawowała pieczę nad urządzeniami, ich sprawnością i dostępnością dla graczy w godzinach otwarcia lokalu, a o awariach i uszkodzeniach automatów zobowiązała się powiadamiać niezwłocznie serwisanta. Obsługa baru dbała o to, aby z automatów nie korzystały osoby niepełnoletnie. Spółka kwestionuje zaś zastosowaną przez organy podstawę prawną wymierzonych kar, która – z powodu uchwalenia Ugh bez poddania jej projektu procedurze notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE, nie powinna być stosowana wobec jednostki. Zarzuca też zastosowanie przepisów niekonstytucyjnych z powodu zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej za ten sam czyn zabroniony oraz niedostateczne wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy w kontekście uznania jej za urządzającą gry hazardowe. Decyzję skierowano zaś do pomiotu, który nie mógł uzyskać zezwolenia na prowadzenie kasyna, przez co w jej ocenie nie mógł znaleźć do niej zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Po przeprowadzeniu kontroli zaskarżonych decyzji zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach art. 145 Ppsa Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik którejkolwiek z kontrolowanych spraw. Stan faktyczny ustalono prawidłowo i mógł on stanowić podstawę wyrokowania. Zgromadzono niezbędny materiał dowodowy, który rozpatrzono w sposób wyczerpujący i pełny, bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Stanowisko organów w klarowny sposób przedstawiono w uzasadnieniu decyzji. Jeżeli chodzi o gromadzenie i ocenę materiału dowodowego to wystarczające zdaniem Sądu okazały się już tylko wyniki eksperymentu (doświadczenia w postaci rozegrania gier na automatach, do prowadzenia którego funkcjonariusze Służby Celnej są uprawnieni na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 7 i 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej), a opinia jednostki badającej miała poboczne znaczenie. W świetle wyników eksperymentu w okolicznościach sprawy (kolejna kontrola) nie sposób podważać podstaw do jego przeprowadzenia.

Nie ulega wątpliwości, że w lokalu należącym do Spółki stwierdzono dwa urządzenia, bez poświadczenia rejestracji, które umożliwiały rozgrywanie gier losowych w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh. W protokole kontroli z dnia 16 marca 2015 r. odnotowano, że grający nie ma wpływu na wynik gry, nie decyduje o nim. Zatrzymanie w zamierzonym układzie obracających się bębnów z kolorowymi symbolami, z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Ponadto urządzenia posiadały funkcje "autostart". Okoliczność ta zresztą nie jest przez stronę skarżącą podważana, a zarzuty skargi koncentrują się na innych kwestiach. Z akt sprawy wynika, że rzeczone automaty wstawiono do lokalu Spółki na mocy umowy dzierżawy powierzchni lokalu (w istocie, mając na względzie art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego, była to umowa najmu, ale nie ma to w sprawie istotnego znaczenia) wskazuje, że Spółka zobowiązała się oddać część powierzchni lokalu w celu zainstalowania i eksploatowania urządzeń wymienionych w załączniku do umowy w zamian za czynsz. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń wydzierżawiający zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy. Z zeznań MW wynika, że w razie problemów z automatami kontaktowano się z serwisantem. Z kolei MS i JD zeznali, że automaty samodzielnie wypłacały wygrane pieniężne. Z zeznań świadków, w tym AK, MS, JD, AF i PP wynika również, co zakomunikowano w decyzjach, że była to kolejna kontrola stacji paliw, a poprzednio funkcjonariusze służby celnej zatrzymali także dwa takie urządzenia. Ustalenia organów celnych w zakresie kwalifikacji charakteru gier są prawidłowe, potwierdzone przeprowadzonymi eksperymentami.

Na podstawie tych ustaleń jednoznacznie można stwierdzić, że zasadnie uznano skarżącą Spółkę za urządzającego gry na automatach, gdyż brała, posługując się przy tym zatrudnianymi pracownikami, za których ponosi odpowiedzialność, aktywny udział w organizowaniu gier losowych, o których mowa w Ugh. Zatrzymane urządzenia były automatami do gier, a możliwe do rozegrania na nich gry miały charakter losowy. Wynik gier był niezależny od gracza i okoliczność ta została wykazana podczas eksperymentu. Automaty umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych - w postaci możliwości kontynuowania gry przy użyciu wygranych wcześniej punktów. Sposób rozgrywania gier odpowiadał zatem definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh. Zgodnie z nimi, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Automaty były wykorzystywane do komercyjnego (czyli publicznego) organizowania gier losowych, jako że były dostępne dla każdego potencjalnego klienta lokalu, który nie był kasynem gry. Skarżąca Spółka nie dysponowała też zezwoleniem na urządzanie gier na automatach. Jeżeli chodzi zaś o status urządzającego gry w tym przypadku, to organy ustaliły, że Spółka udostępniła lokal do instalacji automatu, w którym możliwe stało się rozgrywanie gier na automatach. Pracownicy lokalu gastronomicznego sprawowali nad nimi nadzór, a w razie awarii kontaktowali się z serwisantem. "Jakiekolwiek istotne uszkodzenie urządzeń", o których mowa w umowie zawartej z T. sp. z o.o., czy zgłaszanie awarii, wymagało z pewnością rozeznania wynajmującego co do ich funkcjonowania, ale i obsługi, aby ewentualnie okoliczności takie wykluczyć. Automaty nie są bowiem prostymi przedmiotami materialnymi, lecz elektronicznymi urządzeniami technicznymi ze specjalnym oprogramowaniem, które także może ulec awarii podlegającej zgłoszeniu serwisantowi, jeżeli mogła wyłączyć ich sprawność. Ponadto pojęcie "awaria", o obowiązku zgłaszaniu której zeznawali pracownicy skarżącej Spółki, obejmuje inny zakres niż "uszkodzenie". Awaria dotyczy bowiem poprawnego funkcjonowania urządzenia. Kontakt był także nawiązywany, jak zeznał M. Ś., w razie "większej wygranej". Konieczne zatem było współdziałanie wynajmującego z najemcą w zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania urządzeń oraz wypłacania wygranych, których nie wypłacił sam automat.

Powyższe wskazuje, że organy prawidłowo wymierzyły Spółce kary pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh, przyjmując w każdym przypadku, że była ona urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 Ugh. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 Ugh to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Odpowiedzialność natomiast właściciela urządzenia nie wyłącza odpowiedzialności innych osób, jeżeli tylko współdziałają – jak Spółka, w urządzaniu nielegalnych gier hazardowych. Zarzuty skargi w kwestii uznania Spółki za urządzającego gry okazały się zatem niezasadne, skoro materiał dowodowy pozwalał na przypisanie jej pewnego "wycinka" ww. aktywnych działań.

Za niezasadny uznać należało również zarzut niekonstytucyjności art. 24 i art. 107 § 1 Kks oraz art. 89 Ugh. Przede wszystkim zagadnienie zbiegu odpowiedzialności tego samego podmiotu za ten sam czyn w tym przypadku (zakaz ponownego karania za ten sam czyn – łac. ne bis in idem) może dotyczyć osób fizycznych, podczas gdy Spółka jest osobą prawną. Niezależnie jednak od tego w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W wyroku tym zwrócono również uwagę m.in. na to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał zaaprobował stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 Ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Spółka mogła być zatem podmiotem, na który można było nałożyć karę pieniężną za popełniony delikt administracyjny, tak więc nie stwierdzono, aby decyzję skierowano do osoby nie będącej stroną w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 5 Ordynacji podatkowej. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ugh stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a Ugh. Podkreślić przy tym należy, że działalność w zakresie gier hazardowych miała i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 Ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 Ugh). W datach kontroli i decyzji automaty do gier nie mogły być lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych Ugh, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1. Naruszenie tych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Jedynie, jak wynika z art. 141 Ugh, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się. Pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 a art. 14 ust. 1 Ugh nie ma zaś ścisłego związku, gdyż karze pieniężnej podlega nawet podmiot posiadający koncesję, jeżeli tylko urządza gry na automatach poza kasynem gry.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania Ugh przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 Ppsa, istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów Ugh. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował je w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 Ugh. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 Ugh, oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. To, że określony podmiot nie ubiegał się o uzyskanie koncesji nie oznacza, że poprzez naruszenie wymagań ustawy może podjąć nielegalnie określonego rodzaju działalność bez poniesienia konsekwencji określonych w prawie. Takie bowiem zachowania są sankcjonowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Wskazać ponadto należy, że wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. w sprawie nr C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że art. 6 ust. 1 Ugh (zgodnie z którym działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie stanowi regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stąd brak było podstaw do rozważenia zasadności wniosku o zawieszenie postępowania sądowego w związku z tą sprawą.

Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 Ugh w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągnąć za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia decyzji o karach pieniężnych. Sam Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14, który ocenił zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh z Konstytucją RP stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Oznacza to, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Sankcja bezskuteczności nie wynika zaś z samej dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej innej regulacji stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi tylko środek kontroli prewencyjnej z zakresu swobodnego przepływu towarów. Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt 2 Ugh sprzeciwiałaby się zatem zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Nowelizując zaś m.in. przepisy art. 6, art. 14 i art. 89 Ugh, ustawodawca polski poddał projekt ustawy nowelizującej procedurze notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń (zob. przedłożenie z 5 listopada 2014 r. zarejestrowane pod numerem 2014/0537/PL). Została ona następnie przyjęta do krajowego porządku prawnego w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej. Nawet w razie uchylenia kontrolowanych decyzji z powodu niedopełnienia procedury notyfikacyjnej w ponownie prowadzonym postępowaniu organy ponownie musiałyby zastosować przepisy tożsame do dotychczasowych. Zmiana ustawodawcza nie miała bowiem charakteru merytorycznego, lecz redakcyjny i porządkujący; ww. przepisy Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i stanowi potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14

Z podanych względów na podstawie art. 151 Ppsa skargę oddalono jako niezasadną.