Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1403/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2 w zw. z art. 7 , art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą skarżącej Spółce A. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie do gry [...] i [...] poza kasynem gry.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 z późn.zm.) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn.zm.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan sprawy:

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce A. z o.o. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie do gry [...] i [...] poza kasynem gry.

Podstawę wszczęcia postępowania stanowiły przeprowadzone przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, opisane w protokole z dnia [...] r. czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w sklepie spożywczym w W. , osiedle [...] , będącym własnością W. M. , prowadzącego działalność gospodarczą Przedsiębiorstwo [...] , W. , [...] . Kontroli poddano dwa automaty [...] i [...] . Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu nr [...] wraz z aneksem nr [...] do umowy z dnia [...] r. stwierdzono, że właścicielem urządzeń jest Spółka A. z o.o. z siedzibą w G..

W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych na przedmiotowych automatach ustalono, że gry na tych urządzeniach organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy w związku z czym należy je zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję z dnia [...] r. mocą której uznał, że gry prowadzone były poza kasynem gry, a w konsekwencji zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka, jako urządzająca gry, podlega karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu.

W odwołaniu złożonym od opisanej decyzji, Spółka domagając się jej uchylenia ewentualnie umorzenia postępowania, w szczególności zarzuciła organowi celnemu bezpodstawne przyjęcie, że Spółka urządzała gry na spornych automatach i, że gra na nich jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W tym zakresie podniosła, że organ oparł swoje ustalenia o materiały i dowody pochodzące z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niż "niecierpiąca zwłoki" i dokonanych z naruszeniem obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. Zarzuciła przy tym wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę decyzji w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów dowodowych. Nadto postępowaniu organu I instancji zarzucono nieprzeprowadzenie wskazywanych przez Spółkę dowodów tj. dowodów z przesłuchania osób posiadających wiadomości specjalne, dowodu z opinii biegłego, przesłuchania strony. Skarżąca wskazała na potrzebę dokonania ustaleń co do zasad działania ocenianych urządzeń, wskazując, że każdy ma możliwość przewidzenia rezultatu gry na przedmiotowych urządzeniach, ponieważ wynik gry nie jest uzależniony od przypadku, zawsze jest taki sam, o czym informuje się na urządzeniach – "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów"; czas gry jest stały, bowiem odpowiednio w przypadku utraty wszystkich kredytów gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku, - uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku czasu jej trwania oraz wyniku końcowego; w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej; – uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego; jeżeli zarówno wynik i czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do gry, nie można również uzyskać przez nią jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, to tym samym nie może być mowy o prowadzeniu gry hazardowej.

Zaskarżoną, powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji wymierzającą Spółce A. z o.o. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu, którego ustalenia potwierdzone zostały przez biegłego sądowego stwierdzono, że gry urządzane na automacie [...] i [...] są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku, gdyż prowadzący grę nie ma na niego wpływu, ponieważ zatrzymanie w zamierzonym przez gracza układzie obracających się bębnów z kolorowymi symbolami jest niemożliwe do przewidzenia, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, natomiast gry mają charakter komercyjny, ponieważ są prowadzone za środki pieniężne, którymi zasilono automat, po wyczerpaniu wszystkich środków automat uniemożliwia dalszą grę.

Organ zaznaczył, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na spornych automatach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W świetle powołanego przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki:

1/ są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2/ są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3/ zawierają element losowości.

Rozważając pierwszą przesłankę organ podał, iż z ekspertyzy biegłego sądowego wynika, że wygląd i działanie badanych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektromechaniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art.2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Badając kolejny warunek, tj. pojęcie wygranej rzeczowej, organ podał, iż z badań sporządzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. wynika, że w momencie uzyskania wygranej na badanych automatach grający ma możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze i poddania uzyskanej wygranej ryzyku, które polega na próbie wybrania symbolu "X2" wyświetlanego w oknie dolnego wyświetlacza. Również grający może przy wykorzystaniu przycisku WEŹ PUNKTY przelać wgraną w postaci punktów z licznika w prawym górnym rogu dolnego wyświetlacza na licznik w prawym dolnym rogu – za punkty uzyskane w wyniku wygranej grający może rozgrywać nowe gry. Zatem w grach na rzeczonych automatach można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzednich grach. Powyższe potwierdził również biegły sądowy wskazując, że grając na przedmiotowych automatach nie można uzyskać wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny oraz uzyskać bezpośrednio żadnych wygranych pieniężnych. Automaty te posiadają akceptory monet i banknotów jednak z akceptorów wpadają one bezpośrednio do pojemników znajdujących się w dolnej części obudowy i nie ma możliwości ich wypłacenia przez automat jako wygranej. Automaty nie posiadają tzw. "hoppera" – urządzenia niezbędnego do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych. Niemniej jednak posiadają one licznik "kredyt" na którym gromadzone są wykupione w wyniku zakredytowania automatu punkty, które mogą być wykorzystywane do rozegrania kolejnych gier powodując wydłużenie rzeczywistego czasu gry.

Opisane przesłanki prowadzą do jednoznacznego stwierdzenia, że gry na automatach [...] i [...] wypełniają określoną w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Powyższe powoduje, że podnoszone przez skarżącą w odwołaniu twierdzenia, że na ww. automatach nie ma możliwości osiągnięcia wygranych rzeczowych w postaci punktów są bezzasadne i pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Kolejnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartej w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Zważywszy na brak w ustawie o grach hazardowych definicji legalnych ww. pojęć, Dyrektor Izby Celnej powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., wyroki sądów administracyjnych oraz definicje zawarte w Słowniku Języka Polskiego stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza; gdy wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Zatem w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości, natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Organ wyjaśnił, iż ze sprawozdań jednostki badającej wynika, że z gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy bębny, które obracają się niezależnie od siebie z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się po kolei jeden po drugim od lewej strony. Grający nie ma wpływu na moment ich zatrzymywania, zatrzymują się one samoczynnie, niezależnie od woli gracza, który tym samym nie ma wpływu na ich ustawienie w pożądanej konfiguracji. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania bębnów, co oznacza, że wyniki rozegranych gier są dla grającego nieprzewidywalne. Opisane ustalenia potwierdził również biegły sądowy, wskazując, że wynik gry na badanych automatach nie jest uzależniony od zręczności gracza, ponieważ o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Nie ma więc elementu zręcznościowego.

Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Ponadto przeprowadzone postępowanie potwierdziło komercyjny cel prowadzonych na automatach gier. Wynika to wprost z umowy najmu, w której określono wysokość ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego za wynajem powierzchni użytkowej w wysokości 150 zł netto powiększonego o podatek VAT oraz z faktu, że automaty były udostępnione publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, jak i pozyskania większej liczby klientów sklepu, co niewątpliwie miało wpływ na wysokość osiąganych w nim przychodów.

Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że w sprawie wyjaśniono stan faktyczny sprawy w sposób pozwalający na zastosowanie przepisów prawa materialnego. Za udowodnioną należało uznać tezę, że automat do gier mieści się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Tym samym zarzut Spółki dotyczący bezpodstawnej kwalifikacji przedmiotowych automatów do gier w świetle art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie zasługuje na uwzględnienie.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że skarżąca jest właścicielem spornych automatów, nie posiadała koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. osoba prawna podlegająca karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym słusznie została wymierzona jej kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł.

Za bezzasadny organ celny uznał zarzut naruszenia Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych w toku kontroli celnej , przeprowadzonej w dniu [...] r. – ignorując fakt, że przedmiotowe materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia w określonym terminie upoważnienia do jej przeprowadzenia, wyjaśniając, że zostały one przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym materiał dowodowy zgromadzony w toku wykonywania tych czynności mógł posłużyć do ustalenia stanu faktycznego w sprawie.

Podobnie organ wypowiedział się odnośnie deprecjonowania przez skarżąca środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez urzędników celnych.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. Spółka A. z o.o. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S.. Domagając się stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji, bądź uchylenia ich w całości zarzuciła rażące naruszenie:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a§ 1-3 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem: czy urządzenia umożliwiają grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowości, czasu gier oraz funkcjonalności urządzeń. Skarżąca opisując zasady działania automatów podniosła, że opinia na której oparto decyzję Dyrektora Izby Celnej, pomija materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci opinii sporządzonych przez mgr inż. M. S., potwierdzających jej stanowisko,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 u.g.h. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej o przeprowadzenie rozprawy, uzupełniającego postępowania dowodowego, celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, że gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz wynik są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, natomiast wynik gry po upływie wykupionego czasu gry nie może być inny aniżeli 0 punktów, a tym samym nie jest możliwe osiągnięcie jakiejkolwiek wygranej pieniężnej, czy rzeczowej. Następnie skarżąca opisała przebieg gry na przedmiotowych automatach,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej w związku art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy; stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, co prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału, dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów polegające na uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy,

- art. 216 w związku z art. 180 § 1, art. 181 w związku z art. 284a § 2-3 oraz art. 235 Ordynacji podatkowej oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 36 ust. 5 , art. 54 in fine oraz art. 55 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów przeprowadzonej kontroli, ignorując fakt, że przedmiotowe dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli nieciepiącej zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej i art. 91 u.g.h. poprzez niesprostanie wymogom sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej,

- art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 235 Ordynacji podatkowej i art. 91 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który winien był ustalić, czy gra na ww. urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

- naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów art. 2 ust. 3 i 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. wbrew stanowi rzeczy, który wskazywał, że gra na spornych automatach nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., gdyż nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry – zero, oraz czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do niej, co wynika z informacji umieszczonej na urządzeniu "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów" ,

- niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. oraz 91 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. – Komisji Europejskiej na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Podstawę prawną działania organów stanowił art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015 r. poz. 612), zwanej dalej "u.g.h.".

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust.6, należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że prezentowany przez skarżącą pogląd, iż wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne, jest nieprawidłowy. Zgodzić się trzeba z organem odwoławczym, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W kontekście powyższego za niezasadny Sąd uznał zarzut zaniechania przez organ, przed wydaniem decyzji, obligatoryjnego zawieszenia postępowania z uwagi na konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na przedmiotowych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.

Nie sposób również podzielić poglądu, że organy nie wyjaśniły w sposób dokładny i rzetelny wszystkich okoliczności sprawy a także, że dokonały błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197, art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 207 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) – dalej "O.p.".

Przepis art. 180 § 1 O.p. stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinię biegłego sądowego. W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, że sporne automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Zgodzić się należy z wnioskiem organu wynikłym z analizy dowodów zgromadzonych w sprawie, że podstawową w spornych automatach była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego też mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji, na automatach, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli jak również treść dokumentów w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej Spółki, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości [....] ,00 zł.

Wskazać w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 (dostępny w internecie) odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 u.g.h. Stwierdził, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.n. ma szerszy zakres odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W efekcie podmiotem, który może popełnić delikt z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać (art. 6 ust. 4 u.g.h.). Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15 wskazując przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (DZ.U. z 2015 r., poz.1742), oceniając zgodność art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 4 K.k.s., nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela te stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty kwestionujące odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów. Organ I instancji wydał w tym przedmiocie stosowne postanowienie, wyjaśniając powody dla których odmówił uwzględnienia wniosków Spółki. Należy zgodzić się z organami, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów z oświadczenia strony, zeznań świadków, oględzin urządzenia połączonego z eksperymentem, opinii biegłego, oceny technicznej automatów – na okoliczności wskazane przez stronę – dotyczy faktów dostatecznie już udowodnionych w toku postępowania. Zasady działania przedmiotowych automatów zostały już wystarczająco wyjaśnione zebranymi dowodami w postaci protokołu kontroli, opinii biegłego oraz dokumentacji i pism składanych przez Spółkę do akt sprawy. W świetle art. 122 i 187 § 1 O.p. nie można twierdzić, że zupełność materiału dowodowego uzależniona jest od uwzględnienia wszystkich wniosków dowodowych strony postępowania. Organ jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego.

Sąd podziela także stanowisko Dyrektora Izby Celnej w zakresie wniosku dowodowego strony o przeprowadzenie rozprawy. Należy wskazać, że możliwość przeprowadzenia rozprawy, o której mowa w art. 200a § 1 O.p., nie może zastępować postępowania dowodowego prowadzonego przez organ I instancji. Obowiązek prze Obowiązek przeprowadzenia odwoławczego postępowania dowodowego w formie rozprawy należy ograniczyć do sytuacji, gdy podatkowy organ odwoławczy dokona swobodnej oceny całego materiału dowodowego zebranego przez podatkowy organ I instancji i na podstawie tej oceny stwierdzi konieczność przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego (B. Adamiak, Czy rozprawa uprości postępowanie odwoławcze? Jurysdykcja Podatkowa 2007/1/37-45). Poza tym w przypadku, gdy to strona składa wniosek o przeprowadzenie rozprawy, powinna to uzasadnić i wskazać, jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być dokonane na rozprawie. Należy zgodzić się z organem, że przeprowadzenie rozprawy miałoby odbyć się na okoliczności wyjaśnione już w toku prowadzonego postępowania. Treść złożonego wniosku wskazuje, że Spółka zmierza do powtórzenia w znacznej części postępowania dowodowego prowadzonego przed organem I instancji. Zgodnie z art. 200a § 3 O.p., organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem. Bezpodstawne okazały się zatem zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty kwestionujące legalność przeprowadzonej kontroli. Należy zauważyć, że celem jej przeprowadzenia było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 cyt. ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Przeprowadzający czynności kontrolne, w tym eksperyment procesowy okazali legitymacje, których to numery ujęte zostały w protokole. Stosownie natomiast do art. 36 ust. 5 ww. ustawy, w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2 i kontroli, o których mowa w ust. 4, gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. W przypadku braku adresu lub gdy wskazany adres okazał się nieprawdziwy upoważnienie złożone do akt kontroli uznaje się za doręczone. Realizując dyspozycje ww. przepisów upoważnienie do wykonywania kontroli wbrew twierdzeniom skargi powinno zostać doręczone dysponentowi lokalu, a nie Spółce – urządzającej gry na ww. automatach ujawnionych w tym lokalu. Tym samym pozbawione podstaw jest twierdzenie, że materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego sądowego W. K.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. trzeba odwołać się do słownikowego znaczenia pojęcia "losowości". Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Mając powyższe na uwadze podzielić trzeba pogląd, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Należy zatem uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych. Sporne urządzenie jest też urządzeniem komputerowym. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. to brak notyfikacji tej normy lub innych stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy.

W zakresie uzasadnienia do tej tezy, Skład orzekający w sprawie niniejszej

w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym

z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku

z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał,

że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Ponadto należy podkreślić, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy ich stosowania, co słusznie podkreślił organ odwoławczy.

Zgodne z treścią wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają również późniejsze wyroki NSA (vide : wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, z dnia 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z dnia 8 grudnia 2015 r., dostępne w CBOSA). Także orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych stanowią kontynuację tej linii (III SA/Wr 545/13 z 23 października 2013 r. i I SA/Po 396/13 z dnia 16 października 2013 r., I SA/Gd 910/15 z dnia 25 listopada 2015 r., I SA/Bk 1245/15, z dnia 1 grudnia 2015 r., CBOSA).

W konsekwencji powyższego należy uznać za błędne stanowisko skarżącej,

iż art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012r., poz. 270 ze zm.), oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.