Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 533/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 145  par. 1  pkt 1  lit. c
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: Art. 40  ust. 12
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko (spr.) Sędziowie WSA Katarzyna Marasek-Zybura WSA Jakub Makuch Protokolant starszy sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2022 r. sprawy ze skargi C Sp. z o.o. w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia 10 stycznia 2022 r. nr SKO.Dr./4122/309/2021 w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie na rzecz strony skarżącej C Sp. z o.o. w W. kwotę 597 zł (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie (dalej: SKO lub Kolegium) decyzją z dnia 10 stycznia 2022 r. nr SKO.Dr./4122/309/2021 działając na podstawie art. 38 ust. 1, art. 40 ust. 12 pkt 1, ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj: Dz.U.2021.1376) § 5 ust. 1 pkt 8 Uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2019r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (nadany Uchwałą Nr XLVIII/2809/18 Rady Miasta Krakowa z dnia 18 listopada 2020r. Dz. Woj. Małop. z 2020 r. poz. 7324) oraz art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 735), po rozpatrzeniu odwołania C Sp. z o.o., utrzymało w mocy decyzję wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 25 października 2021 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 2053,40 zł (słownie dwa tysiące pięćdziesiąt trzy złote 40/100), za zajęcie bez zezwolenia zarządu drogi pasa drogowego ulicy [...] (dz. nr [...], obr. [...] j. ewid. K.) powierzchnią reklamową o zmiennej treści zmiennej, w dniach od 16 czerwca 2021r. do 12 lipca 2021r. wraz ze wskazaniem sposobu zapłaty w/w kary na rachunek Zarządu Dróg Miejskich w K.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Decyzją z dnia 25 października 2021 r., nr [...] Prezydenta Miasta Krakowa nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 2053,40 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządu drogi pasa drogowego ulicy [...] (dz. nr [...], obr. [...] j. ewid. K.) powierzchnią reklamową o zmiennej treści zmiennej w dniach od 16 czerwca 2021r. do 12 lipca 2021r.

W uzasadnieniu stwierdzono, że podczas kontroli ul. [...] w dniu 16.06.2021 r. stwierdzono zajęcie pasa drogowego przez jednostronną tablicę reklamową o treści zmiennej o wymiarach: szerokość 1,12 m, wysokość 1,74 m (o całkowitej powierzchni reklamowej 1,95 mkw.) zlokalizowaną w pasie drogowym ul. [...] (działka nr [...], obr. [...] jedn. ewid. K.) bez zezwolenia zarządcy drogi, co udokumentowano sporządzonym protokołem z podjętych czynności kontrolnych oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach. Wymiary jednostronnej tablicy reklamowej ustalone zostały na podstawie przeprowadzonego pomiaru przy pomocy urządzenia mierniczego - dalmierza laserowego [...]. Ustalono, że właścicielem przedmiotowej jednostronnej tablicy reklamowej jest spółka C Sp. z o.o. Dalej organ stwierdził, że działka nr [...], obr. [...] jedn. ewid. K. w ewidencji gruntów oznaczona jest symbolem "dr" i stanowi pas drogowy drogi publicznej, jaką jest ul. [...]. Granica pasa drogowego została wkreślona na mapie wygenerowanej z systemu ewidencji dróg i obiektów mostowych EDIOM, przez Dział Geodezji Zarządu Dróg Miasta K. Ulica [...] jest drogą gminną, której zarządzającym jest Zarząd Dróg Miasta K., będący podmiotem właściwym do wskazania granic pasa drogowego. Na skutek ustaleń inspekcyjno-kontrolnych podejmowanych bez udziału Strony, w dniu 16.06.2021 r. wszczęte zostało postępowanie administracyjne w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, o czym skarżąca spółka została poinformowana

Następnie organ postanowieniem dopuścił wnioski dowodowe skarżącej spółki dotyczące dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z wypisu i wyrysu z rejestru gruntów oraz z Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia 20.09.2019 r. i 02.07.2020 r., w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy. Natomiast Zarząd Dróg Miasta K. odmówił uwzględnienia wniosku skarżącej spółki dotyczącego powtórzenia przez Organ czynności kontrolnych - oględzin nośnika reklamowego, a także dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z dokumentów zawartych w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezji i Kartografii oraz opinii biegłego geodety na okoliczności ustalenia czy nośnik reklamowy znajduje się w granicach pasa drogowego.

W uzasadnieniu postanowienia, organ stwierdził, że przeprowadzenie dowodu z dokumentów zawartych w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezji i Kartografii nie spełnia przesłanki zawartej w art. 78 § 1 k.p.a. z uwagi na fakt, iż w przypadku dróg publicznych stan ujawniony w operacie ewidencji gruntów jest wtórny dla stanu faktycznego i utrwalonego w gruncie. Dodatkowo wniosek Strony o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie.

W trakcie przeprowadzania dowodu przedstawionego przez skarżącą spółkę w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia 20.09.2019 r. i 02.07.2020 r. w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy, Organ stwierdził, że przedstawiona w opinii sytuacja nie może zostać przełożona na niniejsze postępowanie, z uwagi na fakt, iż przedstawia specyficzne uwarunkowania oraz charakter sprawy, które nie zostały przedstawione w kontekście postępowania o zajęcie pasa drogowego ul. [...].

Wysokość kary została przez organ ustalana jako dziesięciokrotność opłaty za zajęcie pasa drogowego, o której mowa w art. 40 ust. 6 cyt. ustawy. Opłata ta stanowi iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 mkw. pasa drogowego, natomiast wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 mkw. pasa drogowego w odniesieniu do dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, określa uchwała organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego. Stawka za zajęcie pasa drogowego została ustalona na podstawie uchwały Rada Miasta Krakowa nr XXX/789/19 z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budowa, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg.

W trakcie postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie organ zbadał możliwość zastosowania art. 189f k.p.a. i stwierdził, że w niniejszej sprawie nie zostały spełnione jego przesłanki.

Od powyższej decyzji odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie wniosła skarżąca spółka. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1) ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ("u.d.p.") oraz (§) 75 - 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowania i przekazywania tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego

- art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. oraz § 5 ust. 1 pkt 8 Uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. Małop. z 2019 r. poz. 9305 ze zm.("Uchwała"), poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie jakoby urządzenie reklamowe było umiejscowione w pasie drogowym, a reklama była wyświetlana w dniach od 16 czerwca do 12 lipca 2021 r., w sytuacji gdy kontrole były przeprowadzone w wybiórcze dni, a w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego jakoby urządzenie reklamowe było umieszczone i jakoby reklama była wyświetlana pomiędzy dniami kontroli;

- art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zawiadomienia Skarżącego (lub jego przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzinach nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału Skarżącego (jego przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych;

- art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. [...] nie znajdował się w granicach pasa drogowego;

- art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez Organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklam wyświetlanych na tym nośniku.

Ponadto, zaskarżonemu postanowieniu skarżąca spółka zarzuciła naruszenie art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 78 § 1 oraz art. 79 § 1 k.p.a., poprzez odmowę dopuszczenia i przeprowadzenia (i) dowodu z opinii biegłego geodety oraz (ii) dowodu z dokumentów zawartych w operatach technicznych PZGiK i przyjęcie przez Organ, że przeprowadzenie wyżej wymienionych dowodów nie miałoby żadnego znaczenia dla sprawy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy nie wyjaśnia w sposób jednoznaczny, czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego.

W związku z powyższymi zarzutami skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania przed Organem I instancji w całości, jak również o przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego.

Opisaną we wstępie decyzją SKO w Krakowie utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy streścił przebieg dotychczasowego postępowania oraz powołał przepisy mające zastosowanie w niniejszej sprawie.

Kolegium uznało, że decyzja wydana przez organ I instancji jest prawidłowa. Kolegium nie dopatrzyło się również uchybień przepisom kpa i stwierdziło, że stanowisko zaprezentowane w decyzji znajduje odbicie w materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu.

SKO stwierdziło, iż z akt sprawy wynika, iż przyjęta przez organ I instancji powierzchnia tablicy reklamowej, nośnika o zmiennej treści zlokalizowanego przy ul. [...] w K, ujawniona podczas kontroli ulicy tej ulicy w dniu 16 czerwca 202lr., a która została wyliczona jako tablica jednostronna o powierzchni całkowitej wynoszącej 1,95 m kw., o wymiarach 1,12 m x 1,74 m, jest prawidłowa. Okoliczność ta została wykazana w materiale dowodowym, tj. w protokole z dnia 16 czerwca 202lr. gdzie wskazano wyniki pomiarów tablicy reklamowej oraz sposób jej wymierzania tj. za pomocą dalmierza laserowego [...]. Nadto sporządzono rysunek techniczny z którego szczegółowo wynikają poszczególne wymiary nośnika reklamowego (karta nr 11 akt sprawy). Kolegium nie podzieliło także zarzutów odwołania w zakresie błędnego wymierzenia nośnika reklamowego. Poszczególne czynności zostały bowiem szczegółowo udokumentowane przez organ, co również poparte zostało zgromadzonymi zdjęciami. Z kolei stanowisko, iż winny być poddane wymiarom jedynie powierzchnia wyświetlanej reklamy tj. uwzględnienie nośnika reklamowego "bez ramki", SKO uznało za niezasadne.

Kolegium stwierdziło także, iż w aktach sprawy znajduje się dokumentacja kartograficzna, z której wynika niewątpliwie, iż zajęcie danego terenu nastąpiło w granicach pasa drogowego. Jak wynika z materiału dowodowego, ulica [...] jest własnością Gminy Miejskiej Kraków i w całości jest użytkowana jako droga gminną (w rozumieniu przepisów art. 7 ustawy o drogach publicznych) oraz znajduje się w zarządzie Zarządu Dróg Miasta K. Kolegium wskazało, że Organ zamieścił w materiale dowodowym mapy ewidencyjne z zaznaczonym pasem drogowym wraz z przedmiotową reklamą, co także szczegółowo widać na zdjęciach znajdujących się w aktach sprawy.

Dalej Kolegium podniosło, iż organ I instancji prawidłowo określił stawkę za umieszczenie tego typu nośnika reklamowego. Kolegium dokonało przy tym weryfikacji wysokości kary ustalonej na mocy zaskarżonej decyzji i stwierdziło, iż została ona wymierzona w sposób prawidłowy.

Kolegium wyjaśniło, iż każdorazowo, w wypadku ujawnienia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia właściwy organ ma obowiązek wszcząć postępowanie i nałożyć karę pieniężną. Jednocześnie Organ I instancji w decyzji rozważył możliwość odstąpienia od nałożenia kary na podstawie przepisów kpa tj. art. 189f § 1 pkt 2 kpa oraz art. 189f § 2 kpa. Ocenił wagę naruszenia, skutki ewentualnego odstąpienia, cele nałożonej kary oraz uwzględnił takie okoliczności jak podmiot dokonujący naruszenia oraz konieczność ochrony interesów podmiotów przestrzegających przepisów prawa i występujących każdorazowo do organów administracyjnych o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Na podstawie tych rozważań organ wywiódł, iż brak jest podstaw do odstąpienia od nałożenia kary. Kolegium oceniając te rozważania, stwierdziło iż są wyczerpujące, tym samym nie można im przypisać naruszenia art. 189fkpa.

Odnosząc się zaś do pozostałych zarzutów podnoszonych przez Stronę w zakresie naruszenia przepisów postępowania, Kolegium uznało, iż nie znajdują one uznania przed tut. organem odwoławczym. Materiał dowodowy jest kompletny, naruszenia zostały wykazane w sposób niewątpliwy, a przepisy uchwały oraz ustawy o drogach publicznych zastosowane w sposób prawidłowy.

Co do zarzutów w zakresie braku dokonania oględzin przy udziale przedstawiciela skarżącej spółki oraz kwestii związanych w przebiegiem pasa drogowego, Kolegium wyjaśniło, iż przyjęte i całkowicie akceptowalne przez sądy administracyjne jest przeprowadzanie kontroli pasa drogowego przed wszczęciem postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero wskutek stwierdzonych dzięki kontroli nieprawidłowościom, właściwy organ wszczyna z urzędu postępowanie administracyjne. Z czynności przedprocesowych, polegających na dokonaniu oględzin kontrolowanego pasa drogowego, sporządza się natomiast protokół w myśl ąrt. 67 § 2 pkt 3 k.p.a., który stanowi dowód w sprawie. Na podstawie tych protokołów, ustala się okres zajęcia pasa drogowego, z czego data "pierwszego’' protokołu w którym ujawniono okoliczność zajęcia pasa, rozpoczyna bieg terminu, od którego liczona jest kara. Dalej Kolegium wskazało, iż w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia to organ ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Strona może, ale nie musi podejmować obronę. Jeżeli organ środkami przewidzianymi przez kpa dowiedzie wskazanych wyżej okoliczności, a strona nie przedstawi żadnego przeciwdowodu, ustalenia organu dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary można uznać za poprawne (tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 7 lipca 2021r., sygn. akt: III SA/Kr 63/21). Kolegium stwierdziło, iż postępowanie w sprawie było prowadzone w sposób prawidłowy.

SKO stwierdziło, że organ prawidłowo nie dopuścił dowodu z opinii biegłego geodety, który nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie. Z kolei w zakresie wnioskowanego dowodu z opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia 20 września 2019r. i z 2 lipca 2020r., trafnie wywiedziono, iż zawarte tam twierdzenia nie mogły znaleźć przełożenia w niniejszym postępowaniu, z uwagi na fakt, iż przedstawia specyficzne uwarunkowania oraz charakter sprawy, które nie zostały przedstawione w kontekście postępowania o zajęcie pasa drogowego ul. [...]. Zdaniem Kolegium stan faktyczny, na który powołuje się skarżąca spółka przy dopuszczeniu dowodów, nie jest analogiczny, jak w przedmiotowym postępowaniu, także wyroki WSA w Warszawie powoływane przez Spółkę w odwołaniu, nie przemawiają by zastosować analogiczne rozwiązania w badanej sprawie. Kolegium w świetle map oraz zdjęć zalegających w aktach sprawy, podzieliło stanowisko, iż nośnik reklamowy znajdował nad chodnikiem, zaś jak wywiedziono w decyzji chodnik jest częścią składową pasa drogowego (granice pasa zaznaczono na mapie wraz z legendą), wobec czego, nośnik reklamowy zajmuje przestrzeń pasa drogowego ul. [...], co uzasadniało konieczność uzyskania zgody o której mowa w art. 39 i 40 ustawy, a którą Spółka się nie legitymowała.

Na powyższą decyzję skarżąca spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji. Podniosła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1,136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1) ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego,

2. art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. oraz § 5 ust. 1 pkt. 8 Uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. Małop. Z 2019 r. poz. 9305 ze zm.) ("Uchwała") poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby urządzenie reklamowe było umieszczone w pasie drogowym, a reklama była wyświetlana w dniach 17 czerwca -1 lipca, 3-4 lipca, 6-7 lipca i 9-11 lipca 2021 r. w sytuacji gdy kontrole miały miejsce jedynie w dniach 16 czerwca, 2, 5, 8 i 12 lipca 2021 r. zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, jakoby urządzenie reklamowe było umieszczone i jakoby reklama była wyświetlana pomiędzy dniami kontroli;

3. art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zawiadomienia Skarżącego (lub jego przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzinach nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału Skarżącego (jego przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych;

Skarżąca spółka podniosła również naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. [...] oraz brak funkcjonalnego związku z ruchem drogowym nie znajdował się w granicach pasa drogowego.

W skutek powyższego skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, jak również o umorzenie postępowania administracyjnego oraz o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 p.p.s.a. wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.)

Przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia 10 stycznia 2022 r. utrzymującą zaskarżaną decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 25 października 2021 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 2053,40 zł (słownie dwa tysiące pięćdziesiąt trzy złote 40/100), za zajęcie bez zezwolenia zarządy drogi pasa drogowego ulicy [...] (dz. nr [...], obr. [...] j. ewid. K.) powierzchnią reklamową o zmiennej treści zmiennej, w dniach od 16 czerwca 2021r. do 12 lipca 2021r. wraz ze wskazaniem sposobu zapłaty w/w kary na rachunek Zarządu Dróg Miejskich w K, pod kątem kryterium legalności, wykazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną wyżej wymienionych rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej jako u.d.p.).

Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Z kolei art. 40 ust. 2 u.d.p. stanowi, iż zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1.

Zgodnie z art. 40 ust. 3 u.d.p. za zajecie pasa drogowego pobiera się opłatę. Z kolei za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 art. 40 u.d.p.

Okolicznościami istotnymi więc w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia są: ustalenie faktu zajęcia pasa drogowego przez dany obiekt, podmiotu, który dokonał zajęcia, braku stosownego zezwolenia oraz powierzchni zajętego pasa i liczby dni zajmowania pasa bez zezwolenia. Okoliczności te winny być ustalone w sprawie przez organ zgodnie z zasadami postępowania administracyjnego w tym zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.), zasadą informowania stron (art. 9 k.p.a.) i z zasadą szybkości i ograniczonego formalizmu postępowania (art. 12 k.p.a.).

Na gruncie rozpoznawanej sprawy skarżąca spółka w okresie od 16 czerwca 2021r. do 12 lipca 2021r. nie miała zezwolenia na zajmowanie pasa drogowego ulicy [...] (dz. nr [...], obr. [...] j. ewid. K.) powierzchnią reklamową o zmiennej treści zmiennej. Należy także wskazać, że nigdy o takowe zezwolenie się nie starała, umieszczając tablicę reklamową na ścianie budynku.

Definicję reklamy zawiera art. 4 u.d.p. Zgodnie z powołanym przepisem pod pojęciem reklamy należy rozumieć umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r. poz. 293) także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55).

Należy więc zauważyć, że zastosowana w ustawie o drogach publicznych definicja reklamy odbiega od innych definicji funkcjonujących w systemie prawnym. W ustawie o drogach publicznych definicja reklamy została ujęta bardzo szeroko. Nie ma bowiem na gruncie tej ustawy znaczenia co dana reklama promuje, czy o czym informuje, czy to są towary lub usługi, czy też są to sprawy i idee (reklama społeczna). Z punktu widzenia stosowania tego aktu normatywnego istotne jest jedynie, czy tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe pozostają w ramach wyodrębnionego pasa drogowego. Z tego względu ustawodawca zdefiniował reklamę jako każdy nośnik informacji wizualnej, który nie jest znakiem drogowym, ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, ani znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody. A contrario reklamą nie będzie nośnik informacji audialnej. Co więcej z tak sformułowanej definicja należałby wprost wnosić, że nie ma znaczenia, czy na takim nośniku reklamowym lub na tablicy reklamowej jakakolwiek informacja realnie się znajduje. Istotne jest bowiem jedynie, że taki nośnik wraz z elementami konstrukcyjnymi nie jest znakiem drogowym, znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody. Potencjalnie więc może to być sam nośnik lub tablica pusta. Tym niemniej interpretując tę definicje Naczelny Sąd Administracyjny w licznych orzeczeniach przyjął, że z normatywnego pojęcia reklamy wynika, że jej istota zawiera się w kierowanych na zewnątrz treściach, podanych w dowolnej wizualnej formie, a nie w rodzaju konstrukcji, na której te treści są prezentowane (wyroku NSA z dnia 6 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 2749/15). Z kolei w wyroku z dnia 6 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 2749/15) NSA stwierdził, iż: reklama są wszystkie nośniki, które nie są znakami i sygnałami lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę, bez względu na ich treść, tzn. nie musza zawierać informacji o przedmiocie prowadzonej przez podmiot działalności czy sformułowań mających na celu wpływanie na kształtowanie się popytu, zwiększenia zbytu czy rozszerzenia klienteli na dany produkt lub usługę. Wystarczającym jest, by nośniki zawierały nazwę własną podmiotu i jego logo. (zob. wyrok NSA z 9.11.2021 r., II GSK 1910/21, LEX nr 3278695, wyrok NSA z dnia 24 kwietna 2012 r., sygn. akt II GSK 410/11, zob. także wyrok NSA z dnia 20 marca 2012 r., sygn. akt II GSK 252/11 oraz wyrok NSA z dnia 21 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2321/14, wyrok z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt II GSK 811/08, wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 71/08). Sąd w niniejszej sprawie akceptuje wyżej wymienione orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przyjmując, że na nośniku lub tablicy reklamowej musi wystąpić jakaś treść jednocześnie należy podkreślić, że nie ma znaczenia co ona komunikuje. Może więc zawierać jedynie numer telefonu podmiotu oferującego usługę reklamową, a już będzie reklama w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. W niniejszej sparwie nie ma przy tym znaczenia, czy reklama skarżącej spółki została umieszona na tablicy reklamowej, czy też na nośniku reklamowy.

Należy także podkreślić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie przyjęto, że powierzchnię ramki należy uwzględnić w wyliczeniach powierzchni reklamy przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (zob. wyrok NSA z 1.03.2022 r., II GSK 2664/21, LEX nr 3338157, Wyrok NSA z 13.12.2021 r., II GSK 859/20, LEX nr 3273195, wyroki NSA z 9 kwietnia 2015 r. sygn. II GSK 325/14, z 24 marca 2009 r. sygn. II GSK 811/08;). Stąd nietrafny jest zarzut skarżącej spółki w tym zakresie.

W myśl art. 1 u.d.p. z drogi publicznej może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Możliwość korzystania z drogi publicznej, co do zasady nie jest objęta żadnym postępowaniem administracyjnym. Wyjątkiem jest tu m.in. korzystanie z pasa drogowego dla celów niezgodnych z jego funkcją i przeznaczeniem, gdyż wówczas zajęcie pasa wymaga uzyskania stosowanego zezwolenia w formie decyzji. Zezwolenie takie wymagane jest w sytuacji lokalizowania w pasie drogowym reklam. W związku z powyższym istotne dla nałożenia tej kary jest, czy faktycznie dana reklama znajduje się w pasie drogowym.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Organ powinien więc wykazać, czy faktycznie miało miejsce wkroczenie w pas drogowy. Co więcej pas drogowy musi więc odrębną nieruchomością. Trafnie bowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie przyjął, że pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt stanowiący własność właściwej jednostki samorządu terytorialnego. Istotne jest więc czyją własnością jest grunt, na którym znajdują się obiekty nie związane z funkcjonowaniem drogi (wyrok WSA w Szczecinie z 7.05.2008 r., II SA/Sz 86/08, LEX nr 522505, tak również Wyrok WSA w Krakowie z 4.02.2014 r., II SA/Kr 1294/13, LEX nr 1429571). Także Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt stanowiący własność właściwej jednostki samorządu terytorialnego. Nie jest zatem trafne stanowisko, że nie ma znaczenia czyją własnością jest grunt na którym znajdują się reklamy, a znaczenie ma tylko to, że były umieszczone w pasie drogowym (Wyrok NSA z 15.05.2013 r., II GSK 300/12, LEX nr 1327918).

W niniejszej sprawie do akt administracyjnych zostały załączone takie dokumenty jak: mapa zasadnicza, na której grubym flamastrem została zaznaczona granica pasa drogowego, mapa ewidencyjna, na której również została zaznaczona granica pasa drogowego, z którego wynika, że działka nr [...] ul. [...], na której znajduje się sporna reklama jest własnością Gminy Kraków. Z kolei z dołączonych zdjęć wynika, że ściana kamienicy, na której została umieszczona przez skarżącą spółkę reklama ma gzyms. poza który przedmiotowa reklama nie wychodzi. Z załączonych przez skarżącą spółkę zdjęć wynika również, że kamienica, na której znajdowała się reklama ma szeroki okap. Nie jest więc jednoznaczne, że granica pasa drogowego biegnie po ścianie budynku i bynajmniej nie świadczy o tym chodnik, który z nią graniczy. Chodnik jest wprawdzie urządzeniem drogowym, ale wcale nie oznacza to, że musiał zostać wybudowany na nieruchomości, której właścicielem jest Gmina Miasta Kraków. Należy przy tym zauważyć, że skarżąca spółka wnioskowała o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety. Organ I instancji w swoim postanowieniu z dnia 11.08.2021r. oddalając wniosek dowodowy stwierdził jedynie, że chodnik jest częścią drogi i jest oczywiste, że granica pasa biegnie po ścianie budynku.

Stąd zdaniem Sądu nie została przez organ jasno wskazana granica pasa drogowego.

Granica pasa drogowego może zostać precyzyjnie określona między innymi poprzez dokładne wyrysowanie mapy dla celów prawnych przez biegłego geodetę, a więc de facto skorzystanie z opinii biegłego.

W licznych orzeczeniach sądów administracyjnych wskazuje się, iż w ramach sprawy dotyczącej zajęcia pasa drogowego kluczowymi są takie dowody, jak mapy sporządzone przez uprawnionego geodetę z wyraźnym wskazaniem linii granicznych pasa drogowego i zaznaczeniem usytuowania reklamy oraz zdjęcia tejże reklamy (tak między innymi WSA w Opolu w wyroku o sygn. akt II SA/Op 72/19, czy też WSA w Szczecinie w wyroku o sygn. akt II SA/Sz 455/18). Tymczasem w rozpoznawanej sprawie nie został przedstawiony żaden urzędowy dokument geodezyjny, czy też opinia biegłego geodety, określająca, z jednej strony, linię graniczną pasa drogowego, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tą linią, pozwalająca stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego (por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05, wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08, Wyrok WSA w Warszawie z 23.03.2021 r., VI SA/Wa 2518/20, LEX nr 3209301, wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 1414/19) (wyrok NSA z 23.02.2022 r., II GSK 2680/21, LEX nr 3349526).

W niniejszej sprawie możliwe jest także wykazanie na podstawie księgi drogi, gdzie dokładnie biegnie granica pasa drogowego. W książce drogi podawane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Wprawdzie w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że skoro "książka drogi" jest dokumentem przewidzianym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. Nr 67, poz. 582). wydanym dla zupełnie innych potrzeb niż wyznaczanie pasa drogowego i ustawa o drogach publicznych nie odsyła do tego aktu w zakresie definicji pasa drogowego to znaczy, że "książka drogi" nie może być traktowana jako dokument przesądzający kwestię wyznaczenia granic pasa drogowego i zajęcia tego pasa (por. wyrok NSA z dnia 16 lipca 2015 r., II GSK 2129/14, wyrok NSA z 11.10.2018 r., II GSK 2929/16, LEX nr 2585783). Tym niemniej jest to dokument urzędowy o pomocniczym znaczeniu dla oceny, czy doszło do zajęcia pasa drogowego (por. wyrok WSA w Gliwicach z 20.03.2014 r., II SA/Gl 1642/13, LEX nr 1734432), zwłaszcza w sytuacji, gdy w stanie faktycznym sprawy okazuje się, że nie jest do końca jasne, w którym dokładnie miejscu przebiega granica pasa drogowego z uwagi na konstrukcję fasady budynku, do której przymocowana była reklama. Na organach spoczywa obowiązek jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej na co zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, wyrok WSA w Warszawie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1062/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy przy tym podkreślić, że z uwagi na sama szerokość przedmiotowej reklamy należałoby wykazać się daleko idącą precyzyjnością. Nie można bowiem wykluczyć, że przedmiotowy nośnik reklamowy tylko w części mieści się w pasie drogowym. Stąd należy co do centymetra wykazać dokładnie przebieg granicy pasa drogowego i zakres jego ewentualnego zajęcia przez konkretny nośnik reklamowy.

Podsumowując, należy stwierdzić, że dokumenty zgormadzone w aktach postępowania administracyjnego przede wszystkim, nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych. Nie pozwalają one na dokonanie przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawę jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń. Brak w nich bowiem obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy istotnie opisana w decyzji tablica reklamowa znajduje się w pasie drogowym., biorąc pod uwagę fakt, że sam budynek na którym tablica się znajdowała posiada gzymsy i okap, a ona sam poza te elementy konstrukcyjne budynku nie wychodzi. Stąd zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji narusza art. 7, art. 7 § 1 i art. 80 k.p.a.

W odniesieniu do zarzutów skarżącej spółki, iż organ administracyjny nie wykazał, aby przez cały okres od 16 sierpnia do 12 lipca 2021r. tablica reklamowa była umieszona na działce nr [...] obr. [...] j. ew. K., gdyż na podstawie zebranego materiału dowodowego można jedynie stwierdzić, że znajdowała się ona tam w ściśle określonych dniach przeprowadzania kontroli, należy stwierdzić, że jest on bezzasadny. Organ administracyjny nie ma bowiem możliwości ciągłego monitorowania tablic i nośników reklamowych. Musiałby bowiem umieścić przed taką tablicą, czy nośnikiem reklamowym kamerę, która by rejestrowała istnienie danej reklamy w okresie, za który wymierzona została kara pieniężna. Zdaniem Sądu z ilości przeprowadzonych kontroli, które wykazały istnienie tablicy reklamowej jasno wynika, że reklama ta faktycznie znajdowała się tam przez cały okres, za który została wymierzona kara pieniężna. Także świadczy o tym fotografia wykonana już po usunięciu przez skarżącą spółkę tejże tablicy, z uwagi na różnicę w kolorze ściany budynku. Należy więc przyjąć, że wprowadzenie systemu ciągłego monitoringu wszystkich tablic i nośników reklamowych umieszczonych w pasie drogowym byłoby nieopłacane dla gminy, stąd wymaganie ścisłego udowodnienia że w każdym dniu danego okresu tablica czy nośnik reklamowy faktycznie znajdował się na gruncie jest za daleko idące. Z zasad doświadczenia życiowego wynika bowiem, że tablica ta znajdował się w tym ściśle określonym miejscu, skoro przypadkowo przeprowadzone kontrole wykazały tenże fakt. Trafnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu administracyjnego wskazuje się, że nie ulega wątpliwości, że na organie administracji publicznej spoczywa ciężar udowodnienia faktów związanych z naruszeniem przepisów. Zauważyć jednak trzeba, że z zasady oficjalności postępowania dowodowego nie wynika, że strona może zachowywać się biernie w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Strona, która z danych faktów zamierza wywodzić dla siebie korzystne skutki prawne, zobowiązana jest wskazać organowi te okoliczności i zaoferować dowody, które mogą potwierdzić jej stanowisko (zob. wyrok NSA z 1.03.2022 r., II GSK 2664/21, LEX nr 3338157).

Co więcej należy zauważyć, że na załączonych do notatek z kontroli pasa drogowego fotografiach wyraźnie widać, że zmienia się treść reklamy na nośniku reklamowym skarżącej spółki. Znowu należy podkreślić, ze hipotetycznie jest możliwe, że w jakimś okresie tablica reklamowa była pusta, tym niemniej z doświadczenia życiowego wynika, że w niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Z kolei wykazania przez organ, że w czasie wszystkich dni okresu za który wymierzono kare pieniężną faktycznie znajdowała się na tej tablicy jakaś treść jest niemożliwe, gdyż wiązałoby się znowu z koniecznością zainstalowania systemu monitoringu. Należy też wskazać, że to skarżąca spółka mogła wykazać, że w ściśle określonych okresach tablica reklamowa była pusta, na przykład poprzez dostarczenie zawartych z klientami umów reklamowych. Skarżąca spółka nie dostarczyła jednak na te okoliczność żadnych dowodów w trakcie postępowania administracyjnego. Trafnie więc organ założył na podstawie przeprowadzonych przez siebie licznych kontroli, jak również z uwagi na różne wyświetlane treści reklamowe, że w tym okresie tablica reklamowa wraz z reklamami znajdowała się w pasie drogowym.

W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest również pogląd, że dopuszczalne jest uznanie za dowód notatek urzędowych. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie dokument zatytułowany jako "protokół" w niniejszej sprawie nie jest faktycznie protokołem, ale notatką urzędową, co nie wyklucza faktu, że może ona być dowodem w sprawie. Art. 67 § 1 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że czynność została w inny sposób utrwalona na piśmie. Ponadto przepis ten w § 2, wśród przykładowych czynności, z których sporządza się protokół, wymienia oględziny. Z kolei zgodnie z art. 72 k.p.a. czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności. Tym niemniej chociaż czynnościom kontrolnym organu nie można przypisać charakteru oględzin, to jednak nie oznacza, że takie notatki nie mogą być przedmiotem dowodu (zob. wyrok NSA z 4.12.2012 r., II GSK 1763/11, LEX nr 1367156). Katalog bowiem środków dowodowych określonych w art. 75 § 1 k.p.a nie jest zamknięty, a tym samym także inne nie wymienione w tym przepisie środki dowodowe mogą być dopuszczone jako dowód w sprawie. W świetle tej regulacji istotne jest to, aby dowód mógł się przyczynić do wyjaśnienia sprawy. Notatka służbowa sporządzona w ramach realizacji ustawowych zadań zarządcy drogi polegających na obowiązku ochrony dróg jest środkiem dowodowym, o którym mowa w art. 75 § 1 k.p.a. i podlega ocenie w trybie i na zasadach przewidzianych w kodeksie postępowania administracyjnego (wyrok NSA z 15.06.2012 r., II GSK 699/11, LEX nr 1244808).

W świetle powyższych okoliczności, nie można zarzucić organom wadliwej ocenę materiału dowodowego w zakresie wielkości tablicy reklamowej, okresu, w którym była ona umieszczona na ścianie budynku, a także tego, że była ona wypełniona treścią.

Zdaniem Sądu nie jest konieczny również udział skarżącej spółki w czynnościach inspekcyjno-kontrolnych, gdyż zasada czynnego udziału strony odnosi się do toczącego się postępowania administracyjnego i sprowadza się w tym przypadku do umożliwienia skarżącemu zapoznania się z materiałem dowodowym oraz przeprowadzenia przeciwdowodów, czy złożenia wniosków dowodowych.

Wadą postępowania administracyjnego przeprowadzonego przez organ w niniejszej sprawie jest brak precyzyjnego wykazania granicy pasa drogowego.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł o uchyleniu decyzji organów obu instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c uwzględniając wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika skarżącego zgodne z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 z późn. zm.).