Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 489/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 i ust. 3, art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1, art. 107 § 1 i 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2, art. 87, art. 93
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant asystent sędziego Nina Pruk po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 października 2015 r. sygn. akt VIII SA/Wa 311/15 w sprawie ze skargi Powiatu [A.] na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Powiatu [A.] na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 października 2015 r. o sygn. akt VIII SA/Wa 311/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej Sąd I instancji, bądź WSA) oddalił skargę Powiatu Przysuskiego na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 19 lutego 2015 r. nr 8/2015/RF-RPO-III.433.1.1.2015.AD w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Powyższe orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 9 grudnia 2010 r. pomiędzy Powiatem Przysuskim, a Województwem Mazowieckim zawarta została umowa (trzykrotnie zmieniana późniejszymi aneksami) o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pt. "Rozwój komunikacji elektronicznej dla mieszkańców powiatu przysuskiego", na podstawie której przyznano Powiatowi Przysuskiemu (dalej: Beneficjent) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego (dalej RPOWM) dofinansowanie w wysokości 1 581 216,29 zł, stanowiące nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Dofinansowaniem objęto postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozwój komunikacji elektronicznej dla mieszkańców Powiatu Przysuskiego", wszczęte 21 grudnia 2011 r. Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 1 513 196,75 zł. W wyniku postępowania w dniu 14 marca 2012r. zawarto z wykonawcą umowę na kwotę 1 860 254,46 zł, której przedmiotem była dostawa i wdrożenie jednolitej, bezpiecznej platformy elektronicznej wymiany danych opartej o zaawansowane technologicznie systemy zarządzania informacją, realizującej zadania urzędów powiatu przysuskiego, wykonanie integracji wraz z dostawą niezbędnej infrastruktury oraz przeprowadzeniem wymaganych szkoleń. Wdrożenie obejmowało dostawę, instalację, uruchomienie i konfigurację platformy elektronicznej do zarządzania dokumentami, elektroniczną skrzynką podawczą, platformą aukcji elektronicznych i systemami dziedzinowymi. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej: organ I instancji, bądź MJWPU) przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie realizacji ww. projektu, podczas której stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenie przepisów art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej Pzp, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10%, ustalonej na podstawie tabeli 1 załącznika pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" do opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleceń dotyczących wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (poz. 19 i 20).

MJWPU nie uwzględniła zastrzeżeń Powiatu Przysuskiego co do braku naruszenia art. 29 Pzp, podtrzymując ustalenia kontroli dotyczące nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia skutkujące korektą finansową 10%, co dawało kwotę do zwrotu 150 213,04 zł obliczoną na podstawie faktury, którą rozliczano przedmiotowe zadanie. Brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe decyzją z 19 grudnia 2014 r. organ I instancji zobowiązał Powiat Przysuski do zwrotu kwoty 150 213,04 zł (wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 25 maja 2012r. do dnia zwrotu środków) z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania projektu nr RPMA.02.02.00-14-037/08 pt.: "Rozwój komunikacji elektronicznej dla mieszkańców powiatu przysuskiego" z naruszeniem procedur – w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja ta stanie się ostateczna lub w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji wydanej przez Zarząd Województwa Mazowieckiego na wskazany rachunek bankowy. W podstawie prawnej powołano art. 104 § 1 Kpa, art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 i ust. 11 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 i poz. 938), zwanej dalej ufp oraz § 3 pkt 8 Porozumienia w sprawie realizacji RPOWM 2007-2013 zawartego pomiędzy MJWPU, a Zarządem Województwa Mazowieckiego w dniu 18 września 2012 r.

Decyzją z 19 lutego 2015 r. Zarząd Województwa Mazowieckiego (dalej organ odwoławczy, bądź Zarząd), działając m. in. na podstawie art. 207 ust. 12 ufp i art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649), po rozpatrzeniu odwołania Beneficjenta, utrzymał w mocy ww. decyzji organu I instancji z 19 grudnia 2014 r. Odnosząc się do stwierdzonego naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp –poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję – Zarząd wyjaśnił, że zamawiający narusza Pzp jeżeli, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt czy system oferowany przez jednego producenta - w tym przypadku firmę M. Sp. z o.o. Organ odwoławczy wskazał, że zarówno w ocenie MJWPU, jak i instytucji zajmujących się oceną poprawności procedur przetargowych (KIO i Prezesa UZP), opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w oparciu o opis jednego produktu/technologii, co narusza równy dostęp do zamówienia. Takie działanie zamawiającego bezpodstawnie dyskryminuje innych producentów/ wykonawców. Z kolei przytoczona w zaskarżonej decyzji wypowiedź biegłego, że "określony w SIWZ zestaw komputerów i ich funkcjonalność jest zbieżny z ofertą firmy, która ten przetarg wygrała" potwierdza stanowisko organu. Zarząd uznał nałożoną korektę w wysokości 10% za zasadną, wyjaśniając szczegółowo sposób jej obliczenia. Uznając za niezasadny zarzut oparcia uzasadnienia decyzji na dokumencie, który będąc Wytycznymi Ministerstwa, nie stanowi źródeł prawa powszechnie obowiązującego, Zarząd odwołał się do orzecznictwa sądowego Konkludując, organ odwoławczy uznał, że opisane wyżej naruszenie powodowało uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody (szkoda potencjalna) w budżecie unijnym w związku z ograniczeniem konkurencyjności, co mogło mieć wpływ na ceny ofert i ich liczbę i powołał się w tym zakresie na art. 98 ust. 2 rozporządzenia UE 1083/2006.

Mając na względzie powyższe Zarząd uznał, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków UE określone w umowie o dofinansowanie, w dokumentach programowych oraz wytycznych do realizacji projektów w ramach RPO WM. Natomiast kwota do zwrotu została wyliczona na podstawie faktury rozliczonej w ramach wniosku o płatność nr FA/91/05/2012 o wartości wydatków kwalifikowalnych 1 608 104,46 zł, gdzie wysokość dofinansowania wyniosła 93,41 %, korekta 10%.

Skargę na ww. decyzję wniósł do WSA Powiat Przysuski, powołując się na naruszenie szeregu przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 1 pkt 2, art. 7 w zw. z art. 77, art. 84 § 1, art. 9, art. 11, art. 107 § 1 i 3 Kpa oraz prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 oraz ust. 11 ufp w zw. z art. 107 § 1 i 3 Kpa poprzez jego zastosowanie i zobowiązanie skarżącego do zwrotu środków finansowych bez wykazania w zaskarżonej decyzji przesłanek ich zwrotu mających oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Sąd I instancji, oddalając skargę Beneficjenta na ww. decyzję organu II instancji, stwierdził że organy orzekające w swoich rozstrzygnięciach wykazały, że zasadnym było zastosowanie obowiązku zwrotu kwoty 150 213,04 zł z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania z naruszeniem procedur. W tym zakresie WSA powołał się, podobnie jak organy, na regulacje umowy o dofinansowanie, zgodnie z którymi skarżący zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, a w szczególności zobowiązał się ponosić wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego oraz procedurami obowiązującymi w ramach RPO WM, jak również w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Skarżący zobowiązał się także do stosowania szczegółowych zasad kwalifikowalności wydatków określonych w "Zasadach kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego", ustalonych przez Instytucję Zarządzającą. Wydatki poniesione w ramach projektu mogły być uznane za kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i unijnego, w szczególności z przepisami Pzp. W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i art. 29 Pzp, co oznacza konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Dyspozycją art. 29 ust. 2 Pzp objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję.

Sąd I instancji zgodził się z organami obu instancji, że skarżący niepoprawnie opisał przedmiot zamówienia – poprzez wskazanie takich parametrów technicznych, które posiada jedynie system oferowany przez firmę M. sp. z o.o. Dodatkowo posłużył się nazwami określonych produktów firmy [...]. Podanie konkretnych rozwiązań, nawet jeśli zamawiający wskazał w SIWZ, że dopuszcza składanie ofert równoważnych o parametrach techniczno/eksploatacyjno/użytkowych nie gorszych niż te podane w opisie przedmiotu zamówienia, faworyzuje wskazane przez niego rozwiązania i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Zwłaszcza, że wykonawca, który chciał powołać się na rozwiązania równoważne opisanym przez zamawiającego, był obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Przy czym zamawiający, poza wskazaniem konkretnych rozwiązań, nie określił swoich wymagań wskazując wymagane parametry, funkcjonalności, itp. Dlatego też WSA za nietrafny uznał zarzut skarżącego, że w żaden sposób nie ograniczył wykonawców, gdyż każdy ma dostęp do rozwiązań firmy [...]. Zachowanie skarżącego polegające na faworyzowaniu konkretnych rozwiązań i wykonawców oferujących te rozwiązania Sąd uznał za przejaw nierównego traktowania i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wskazując na konkretnego producenta lub konkretne rozwiązania, zamawiający przez takie działanie może wpływać na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie, w związku z ograniczeniem udziału w postępowaniu produktów innych/równoważnych. Trafnie zatem organy orzekające uznały, że podanie znaków towarowych, nawet z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych, nie było uzasadnione ani specyfikacją zamówienia ani brakiem możliwości szczegółowego opisu.

Reasumując, zdaniem Sądu I instancji, nie istniały powody, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia we wskazany wyżej sposób. W szczególności skarżący nie wykazał, że powoływanie się na znaki towarowe uzasadnione było specyfiką zamówienia. Prawidłowo ustalone przez organy orzekające ww. naruszenia spowodowały zasadne zastosowanie korekty finansowej, prawidłowo wyliczonej w zaskarżonej decyzji. Wobec spełnienia dyspozycji normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, że niniejszej sprawie doszło do naruszenia tego przepisu.

WSA za niezasadne uznał także zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art., 77 § 1, art. 80 oraz 107 § 3 Kpa. Organy orzekające w toku postępowania odniosły się bowiem do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącego, zaś swoje stanowisko, oparte na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, szczegółowo przedstawiły i uzasadniły. Ponadto zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy, przeanalizowano dokumentację przetargową, dokonano oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, odnosząc się w uzasadnieniach podjętych rozstrzygnięć do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Skargę kasacyjną wywiódł Powiat Przysuski, kwestionując w całości wyrok WSA i zarzucając temu orzeczeniu:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r. poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej ppsa, naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ufp w zw. z art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. P ppsa poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 207 ust. 1 pkt. 2 ufp, polegającej na przyjęciu - zarówno przez Zarząd Województwa Mazowieckiego oraz Sąd I instancji - że naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie projektu oznacza to samo, co naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, podczas gdy z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w żaden sposób nie wynika, aby naruszenie umowy o dofinansowanie było tożsame z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp tj. procedur, które należy rozumieć jako procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym);

II. na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w zw. z art. 7 Kpa w zw. z art. 77 § 1, art. 84 § 1 oraz art. 80 Kpa poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi przez Sąd I instancji w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że organy administracyjne obu instancji nie przeprowadziły postępowania w sprawie w sposób wyczerpujący, rzetelny, z zachowaniem zasady wszechstronnego rozpatrzenia materiału, dowodowego, co z kolei doprowadziło Sąd I instancji do poczynienia w sprawie całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych skutkujących oddaleniem skargi;

2. art. 145 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w zw. z art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 84 § 1 oraz art. 80 Kpa, polegające na niedokonaniu przez Sąd I instancji merytorycznej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy wyrażające się w braku rozpatrzenia zgłoszonych przez skarżącego zarzutów nr 3 i 4 skargi, wskazanych jako naruszenia przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności brak odniesienia się przez Sąd I instancji do zarzutów odnośnie nieprawdziwych twierdzeń biegłego przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia zaskarżonych decyzji obu instancji, które to zaniechanie Sądu I instancji skutkowało oddaleniem skargi;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie skargi w sytuacji, w której decyzja organu II instancji została wydana z naruszeniem art. 107 § 1 i 3 Kpa;

4. ąrt. 151 ppsa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji niezasadne oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżona decyzja organu II instancji wydana została z naruszeniem art. 107 §1 i 3 Kpa;

5. art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa zw. z art. 107 § 1 i 3 Kpa w zw. z art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, polegające na braku oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy wyrażające się w braku rozpatrzenia zgłoszonego przez skarżącego zarzutu nr 9 skargi z dnia 20 marca 2015 r. - wskazanego jako naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy - kwestionującego uprawnienie organu II instancji do oparcia rozstrzygnięcia o Wytyczne z 2012 r., który to dokument nie stanowi źródeł prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej - zamiast na wykładni przepisów prawa powszechnie obowiązującego;

6. art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ppsa w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. w zw. z art. 7 Kpa w zw. z art. 77 § 1 Kpa, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, oraz przyjęcie przez organ administracji, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez wskazanie rygorystycznych wymagań nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego (skarżącego), w sposób eliminujący konkretnych wykonawców, przez co skarżący co najmniej spowodował możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji, podczas gdy czynności podejmowane przez skarżącego były uzasadnione jego potrzebami.

Mając na uwadze powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie ww. wyroku w całości, przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od Zarządu na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, wskazując w szczegółowym, obszernym uzasadnieniu na niezasadność poszczególnych przedstawionych przez stronę zarzutów. Zdaniem organu Sąd I instancji w sposób prawidłowy dokonał kontroli zaskarżonej decyzji, zasadnie oddalając skargę Beneficjenta. WSA prawidłowo ustalił, że organy orzekające w swoich rozstrzygnięciach wykazały, że zasadnym było zastosowanie obowiązku zwrotu kwoty 150.213,04 zł, właściwie przyjmując, że naruszenie warunków umowy o dofinansowanie (§ 3 ust. 7, § 7 ust. 1, 3 i, § 19 ust. 8) można uznać za naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Trafnie przy tym zauważono, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i art. 29 Pzp.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 ppsa i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 ppsa Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r. o sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym.

Przechodząc do złożonego środka zaskarżenia zaznaczyć trzeba, że wśród podniesionych zarzutów znalazło się naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego. Mając na względzie, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania zasadniczo wiążą się w niniejszej sprawie z zarzutami naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadnione łączne odniesienie się do podniesionej w tym zakresie argumentacji

Przedstawione przez skarżący kasacyjnie Powiat Przysuski stanowisko dotyczy niezasadnego, jego zdaniem, oddalenia przez Sąd I instancji skargi na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z 19 lutego 2015 r., utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji z 19 grudnia 2014 r. Tym ostatnim rozstrzygnięciem zobowiązano Powiat Przysuski do zwrotu kwoty 150.213,04 zł (wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od 25 maja 2012r. do dnia zwrotu środków) z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania projektu pt.: "Rozwój komunikacji elektronicznej dla mieszkańców powiatu przysuskiego" z naruszeniem procedur – w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja ta stanie się ostateczna lub w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji wydanej przez Zarząd Województwa Mazowieckiego na wskazany rachunek bankowy.

W rozpoznawanej sprawie spór koncentruje się zasadniczo na dwóch zagadnieniach.

Po pierwsze, czy naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie ww. projektu oznacza to samo, co naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, a zatem czy dokonano prawidłowej wykładni tego przepisu, w rezultacie stosując art. 29 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp. Zdaniem skarżącego kasacyjnie z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w żaden sposób nie wynika bowiem, aby naruszenie umowy o dofinansowanie było tożsame z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Zakwestionowano przyjęcie przez organ administracji, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez wskazanie rygorystycznych wymagań nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, w sposób eliminujący konkretnych wykonawców, przez co Beneficjent co najmniej spowodował możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji – podczas gdy zdaniem skarżącego kasacyjnie czynności podejmowane w tym zakresie były uzasadnione jego potrzebami.

Po drugie, strona zarzuciła Sądowi I instancji, że nie uchylił zakwestionowanej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa – w sytuacji, gdy – jej zdaniem – w skardze wykazano, że organy administracyjne obu instancji nie przeprowadziły postępowania w sprawie w sposób zgodny z art. 7, art. 77 § 1, art. 84 § 1, art. 80 K.p.a., a decyzje zostały wydane z naruszeniem art. 107 § 1 i 3 K.p.a. W tym zakresie Beneficjent wskazał także na brak rozpatrzenia zarzutów nr 3, 4, 9 skargi, (w tym naruszenie art. 141 § 4 ppsa), podkreślając m.in. że Wytyczne Ministerstwa z 2012 r. (na które powołują się organy) nie stanowi źródeł prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

Odnosząc się do powyższej argumentacji na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z powołanym w podstawie prawnej wydanych w niniejszej sprawie decyzji art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2).

Z kolei stosownie do art. 29 uzp:

- przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2),

- przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3).

Jak wynika bowiem z art. 7 uzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców

Przechodząc do oceny sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów należy powołać się na utrwalony w orzecznictwie pogląd, że procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp – mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania Beneficjenta (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej tego Sądu). Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ufp. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku strony zawarły w dniu 9 grudnia 2010 r. umowę o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pt. "Rozwój komunikacji elektronicznej dla mieszkańców powiatu przysuskiego" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego. Regulacja § 3 ust. 7 tej umowy precyzowała sposób postępowania Beneficjenta, nakładając nań obowiązek realizowania projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w Regionalnym Programie Operacyjnym Województwa Mazowieckiego, tj. procedurami udzielania zamówień publicznych.

Pomimo cyt. treści zawartej umowy oraz dyspozycji art. 29 ust. 2 i 3 u.z.p. skarżący opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie takich parametrów technicznych, które posiadał jedynie system oferowany przez firmę M. sp. z o.o. Dodatkowo beneficjent posłużył się nazwami konkretnych produktów firmy [...]: oprogramowanie [...] wraz z 35 lic. dostępowymi dla użytkowników [...], zainstalowany system operacyjny nie wymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie [...], dołączony nośnik z oprogramowaniem [...], oprogramowanie systemowe [...].

Mając na uwadze powyższe należy podzielić stanowisko Sądu I instancji o tym, że podanie konkretnych rozwiązań (nawet jeśli zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że dopuszcza składanie ofert równoważnych o parametrach techniczno/eksploatacyjno /użytkowych nie gorszych niż te podane w opisie przedmiotu zamówienia) faworyzuje wskazane przez Beneficjenta rozwiązania i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Zasadną była zatem konstatacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca, który chciał powołać się na rozwiązania równoważne opisanym przez zamawiającego musiał wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, przy czym zamawiający, poza wskazaniem konkretnych rozwiązań, nie określił swoich wymagań wskazując wymagane parametry, funkcjonalności, itp.

Tym samym zachowanie Beneficjenta, polegające na opisanym powyżej faworyzowaniu konkretnych rozwiązań i wykonawców oferujących te rozwiązania, zostało prawidłowo uznane za przejaw nierównego traktowania i naruszenie zasady uczciwej konkurencji – co bez wątpienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 uzp. W niniejszej sprawie podanie znaków towarowych, nawet z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych, nie było uzasadnione ani specyfikacją zamówienia ani brakiem możliwości szczegółowego opisu, zwłaszcza że – jak zauważyły organy – Beneficjent miał możliwość opisania zamawianych komponentów, podzespołów, bądź systemu operacyjnego poprzez wskazanie ich funkcjonalności za pomocą testów wydajnościowych oraz parametrów użytkowych.

Za nietrafną należy uznać argumentację skarżącego kasacyjnie, kwestionującego uprawnienie organu II instancji do oparcia rozstrzygnięcia o wytyczne Ministerstwa z 2012r., który to dokument, zdaniem strony, nie stanowi źródeł prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. W tym miejscu należy przypomnieć stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 27 października 2010 r. o sygn. akt II GSK 1097/10 (dostępne j.w.), że jakkolwiek systemy realizacji programów operacyjnych nie mieszczą się w katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, określonym w art. 2 i 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, to prawem jest jednak również tzw. prawo wewnętrzne, mające umocowanie w art. 93 Konstytucji. Doktryna prawa administracyjnego przypisuje pojęciu prawa szersze znacznie, gdyż pod pojęciem źródeł prawa administracyjnego należy rozumieć każdy akt prawotwórczy tzn. zawierający chociaż jedną normę prawną o charakterze generalno - abstrakcyjnym, mogącym stanowić podstawę indywidualnego rozstrzygnięcia, ustanowiony w drodze czynności upoważnionych organów państwa, nadających moc obowiązującą tej normie. Są to szczególnego rodzaju źródła prawa o charakterze norm technicznych, mogących przybierać postać regulaminów, statutów, programów itp. Doktryna wymienia je jako: nieformalne źródła prawa, swoiste źródła prawa czy też źródła niezorganizowane (por. L. Lewicka: Znacznie tzw. nieformalnych źródeł prawa w działaniach administracji publicznej, w: Nowe kierunki działań administracji publicznej w Polsce i w Unii Europejskiej, LexisNexis Warszawa 2009 r.). Wobec powyższego należy stwierdzić, że powołane w podjętych w niniejszej sprawie rozstrzygnięciach wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dotyczące wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE odwołują się do ustawy Pzp i spełniają kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu, stanowiąc łącznie z przepisami powszechnie obowiązującymi podstawę sprawowanej kontroli sądowej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 371/10, dostępny j.w.). Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że zgodnie z § 19 ust. 8 zawartej przez beneficjenta umowy o dofinansowanie, naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Analizując zaskarżony wyrok pod kątem zarzutów dotyczących art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 84 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 K.p.a. brak podstaw by stwierdzić naruszenie któregokolwiek z tych przepisów postępowania – odnoszących się do zasady prawdy obiektywnej, wymogów dla uzasadnienia decyzji administracyjnej oraz przepisów co do opinii biegłego – w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności okoliczności takie nie zostały wykazane w skardze kasacyjnej. To samo dotyczy zastrzeżeń strony co do uzasadnienia zakwestionowanego wyroku (art. 174 pkt 2 w zw. z art. 141 § 4 ppsa), które również nie mogły odnieść skutku.

Ustosunkowując się do argumentacji skarżącego kasacyjnie, zarzucającego Sądowi I instancji brak odniesienia się do zarzutów formułowanych pod adresem sporządzonej na potrzeby niniejszej sprawy opinii biegłego, należy stwierdzić jej niezasadność. W tym zakresie wskazać trzeba, że w uzasadnieniu orzeczenia podjętego w niniejszej sprawy WSA zawarł wystarczające dla jej rozstrzygnięcia stwierdzenie co do tego, że stanowisko biegłego potwierdza pogląd organów, iż określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zestaw komputerów i ich funkcjonalność jest zbieżny z ofertą firmy, która ten przetarg wygrała. Ponadto ekspertyza biegłego potwierdziła, że względem opisu rozwiązań dotyczących serwera, stacji roboczych, oznaczenia systemu operacyjnego oraz przy formułowaniu wymagań co do pakietu biurowego Beneficjent użył nazw określonych produktów firmy [...]. Zaznaczyć przy tym trzeba, że również instytucje zajmujące się oceną poprawności procedur przetargowych, to jest Krajowa Izba Odwoławcza oraz Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, potwierdziły że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w oparciu o opis jednego produktu/technologii, co narusza równy dostęp do zamówienia i bezpodstawnie dyskryminuje innych producentów/wykonawców. W konsekwencji powołane ustalenia znajdują oparcie nie tylko w kwestionowanej przez Beneficjenta opinii biegłego.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 ppsa, orzekł jak w pkt I sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt II wyroku – na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. art. 205 § 2 ppsa.