Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 882/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 22 ust. 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 207,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Sędziowie: Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Protokolant: specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy L. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] lutego 2014 r., Nr [...], w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu, I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej [...] ([...]) złotych kosztów postępowania; III. orzeka, że decyzja wymieniona w punkcie I nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

I

Zaskarżoną decyzją (opisaną w sentencji niniejszego wyroku) Zarząd Województwa D. – po rozpatrzeniu wniosku Gminy L. (dalej: "strona skarżąca", "Gmina" lub "skarżąca Gmina") o ponowne rozpatrzenie sprawy Gminy zakończonej decyzją tej samej Instytucji z dnia [...] grudnia 2013 r. (nr [...]), w której określono kwotę środków przypadających do zwrotu (w łącznej wysokości [...] zł) z tytułu realizacji projektu o nazwie "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. H. P. – renowacja części wspólnych wielorodzinnych budynków mieszkalnych" – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/ 1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (jednolity tekst: Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (jednolity tekst: Dz. U. z 2013 r., 885 ze zm.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (jednolity tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.).

W obszernym (58 s.) uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił niezwykle drobiazgowo cały dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie, czynności przedsięwzięte przez organ i stronę skarżącą, a także szczegółowe zarzuty podniesione przez Gminę oraz własną argumentację przesądzającą – w ocenie Instytucji Zarządzającej – o kierunku podjętego rozstrzygnięcia.

W tych ramach organ podkreślił zwłaszcza, że na podstawie umowy z dnia [...] listopada 2010 r. (czterokrotnie aneksowanej), zawartej między Instytucją Zarządzającą a stroną skarżącą o dofinansowanie wspomnianego projektu, przyznano (ostatecznie) Gminie dofinansowanie w nieprzekraczalnej kwocie [...] zł.

W dalszej części uzasadnienia rozstrzygnięcia organ wskazał, że w odniesieniu do wykonania projektu strony skarżącej została przeprowadzona planowa kontrola w trakcie rzeczowo-finansowej realizacji projektu przez zespół kontrolujący Instytucji Zarządzającej RPO WD. W odniesieniu do sześciu, następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

• "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. H. P. – renowacja części wspólnych wielorodzinnych budynków mieszkalnych" (nr [...]);

• "Wykonanie izolacji przeciwwilgociowej w budynkach w rejonie ul. H. P." (nr [...]);

• "Wykonanie remontu elektrycznych wewnętrznych instalacji zasilających i obwodów administracyjnych w budynkach w rejonie ul. H. P." [...]);

• "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. H. P. – renowacja części wspólnych wielorodzinnych budynków mieszkalnych" (nr [...]);

• "Wykonanie dokumentacji technicznej w rejonie ul. H. P." (nr [...]);

• "Wykonanie dokumentacji technicznej w rejonie ul. H. P." (nr [...]),

zakwestionowano jeden (identyczny w swojej treści) warunek zawarty w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), odnoszących się do każdego z dopiero co wyliczonych zamówień. Chodziło mianowicie o zapis w brzmieniu: "Dopuszcza się możliwość złożenia jednej oferty przez dwóch lub więcej wykonawców, w tym spółkę cywilną, pod następującymi warunkami: 1) wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia winien złożyć każdy z wykonawców z osobna...". W ocenie organu, stwierdzone naruszenie pociągało za sobą za sobą skutek finansowy w postaci konieczności zastosowania 5-cio % korekty, co spowodowało konieczność nałożenia na Gminę korekty finansowej w odniesieniu do każdego z zakwestionowanych zamówień (w łącznej kwocie [...] zł).

Uwzględniając takie realia, przyjęto – rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym – że beneficjent (Gmina) naruszył (we wszystkich wcześniej wymienionych postepowaniach na udzielenie zamówień publicznych, o których była mowa) przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 prawa zamówień publicznych, poprzez wymóg złożenia, przez wykonawców ubiegających się wspólnie (jako konsorcjum) o udzielenie zamówienia, wszystkich wymaganych specyfikacjami dokumentów, oświadczeń i zaświadczeń, co powoduje naruszenie w postępowaniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem organu rozpatrującego ponownie sprawę, zaistniały w niej okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., bowiem środki wykorzystano z naruszeniem § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie.

Organ stwierdził dalej, że zamawiający nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Zdaniem organu, taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest przecież właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, posiadanej wiedzy i doświadczenia poszczególnych podmiotów tworzących konsorcjum. Jeśli zatem, po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienie pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 prawa zamówień publicznych) w pełnej wysokości prowadziłoby do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (s. 50) skonstatowano, iż nie można wykluczyć, ze doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, po zapoznaniu się z zapisami WISZ, zrezygnowali z ubiegania się o udzielenie zamówienia, ze względu na wymóg złożenia dokumentacji potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez każdego z członków konsorcjum z osobna. To z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Organ uznał w związku z tym za konieczne zastosowanie 5-cio % korekty finansowej, na podstawie Tabeli 4 pkt 5 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej "Taryfikator"), stanowiącego załącznik do uchwały Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. ze zm. (w ramach "Wniosków końcowych", wskazano ponadto – jako drugą podstawę zastosowania korekty – uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2011 r. – s. 56 uzasadnienia). Skoro zaś Gmina nie zastosowała się do wezwania Instytucji Zarządzającej do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania, konieczne było wydanie przez Instytucję Zarządzającą decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu ([...] zł). W uzasadnieniu decyzji poddanej kontroli Sądu wskazano przy tym jedynie poszczególne kwoty korekty przypisane do konkretnych, zakwestionowanych umów oraz łączną wysokość korekty zastosowanej wobec beneficjenta, bez podania jednak wzoru, według którego wyliczono poszczególne kwoty, i bez prezentacji samego wyliczenia.

We wnioskach końcowych uzasadnienia przedstawiono również dwie metody obliczania uszczerbku w budżecie unijnym: dyferencyjną i wskaźnikową, opisując, w jakich przypadkach ma zastosowanie każda z nich.

II

Na osobną wzmiankę zasługuje to, że Zespół Kontrolny dopatrzył się jeszcze dwóch dodatkowych naruszeń prawa w postępowaniach o udzielenie przez skarżącą Gminę zamówień publicznych (zob. s. 17-19 uzasadnienia decyzji poddanej kontroli Sądu). Ostatecznie jednak uznano, że naruszenia te pozostają bez konsekwencji fiskalnych dla beneficjenta. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ zauważył ponadto kolejne naruszenie, które powinno spowodować zastosowanie dodatkowej korekty finansowej, od wymierzenia której jednak odstąpiono, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, wynikający z art. 139 k.p.a. (por wywody pomieszczone na s. 41-45).

III

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu Gmina zarzuciła decyzji Zarządu Województwa D., następujące naruszenia:

1. art. 23 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Jednolity tekst: Dz. U. z 2007 r., nr 233, poz. 1655 ze zm.) – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do wadliwego stwierdzenia, iż w zakwestionowanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych doszło do dyskryminacyjnego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego;

2. art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w projekcie, w tym we spornych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, związanej z dyskryminacyjnym traktowaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (autorka skargi sformułowała oba do tej pory wymienione zarzuty osobno względem każdego z zakwestionowanych przez organ postępowań);

3. art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia o finansach publicznych Jednolity tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) – poprzez przyjęcie, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 tej samej ustawy, skutkującym obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu, w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

4. przepisów postepowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie: art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. – poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

• brak ustalenia – w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie (bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie), że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

• brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z taryfikatora.

Na kanwie tak sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie obu decyzji wydanych w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu i o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

IV

W odpowiedzi strona przeciwna wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Organ nie podzielił zasadności zarzutów podniesionych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), Sąd nie mógł utrzymać kwestionowanego rozstrzygnięcia w zbiorze legalnych aktów administracji publicznej, choć – generalnie – z innych powodów, niż te, które naprowadzono w skardze. W tym kontekście trzeba bowiem dodatkowo zauważyć, iż – stosownie do art. 134 1 p.p.s.a. – rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd nie jest jednak związany ani zarzutami skargi, ani też wskazaną w niej podstawa prawną.

VI

Jako nieusprawiedliwiony należało w szczególności ocenić zarzut rzekomego naruszenia przez organy ferujące swoje orzeczenia w sprawie, wymienionych w skardze przepisów postępowania o istotnym wpływie na kierunek wydanych rozstrzygnięć (sposób załatwienia sprawy).

1. Wbrew odmiennemu zapatrywaniu autorki skargi, stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo. Stan ów, jest zresztą w sprawie niezwykle prosty. Istotę sporu stanowi bowiem jeden tylko zapis SIWZ, jednakowy we wszystkich sześciu postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, zakwestionowany przez organy. Chodzi mianowicie o zawarte we wspomnianych warunkach (czemu przecież strona skarżąca nie przeczy) zastrzeżenie, zgodnie z którym: "Dopuszcza się możliwość złożenia jednej oferty przez dwóch lub więcej wykonawców, w tym spółkę cywilną, pod następującymi warunkami: 1) wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia winien złożyć każdy z wykonawców z osobna..."

2. Wykładnia językowa warunku określonego jako 1) – w razie ubiegania się o sporne zamówienie publiczne przez tzw. konsorcjum – nie dopuszcza wręcz żadnego innego kierunku interpretacji, poza takim, jaki przyjęły organy. Każdy z wykonawców, z osobna (celowe podkreślenie składu orzekającego), który zamierzał ubiegać się – wyłącznie jednak w ramach konsorcjum, a nie samodzielnie – o uzyskanie zamówienia, został ewidentnie i jednoznaczny zobligowany w cytowanym zastrzeżeniu SIWZ do przedłożenia wszystkich (dalsze, celowe podkreślenie składu orzekającego) wymaganych specyfikacjami dokumentów, oświadczeń i zaświadczeń. W świetle tak jednoznacznego postanowienia SIWZ, nie można absolutnie podzielić poglądu przedstawionego w uzasadnieniu skargi, wedle którego, to całe konsorcjum (a nie poszczególni konsorcjanci) powinno było przedłożyć komplet dokumentów. Stanowisko takie nie ma żadnego oparcia w wymogu jednoznacznie sformułowanym w SIWZ.

3. Wobec tak jasno i niedwuznacznie sformułowanego warunku ubiegania się o zamówienie, organy nie musiały dokonywać – w tym zakresie – żadnych dodatkowych ustaleń faktycznych. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przy ustalaniu stanu faktycznego nie doszło do naruszenia żadnego z przepisów procesowych, wskazanych w skardze.

4. Rzetelności i wszechstronności czynności podjętych przez organy oraz ich obiektywizmu dowodzi zresztą zauważenie kilku dalszych uchybień w ramach poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz ich niewadliwa kwalifikacja. Dwa z owych uchybień, szczegółowo opisanych w uzasadnieniu decyzji weryfikowanej przez Sąd w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym, zostały prawidłowo uznane (już na wcześniejszych etapach postepowania administracyjnego w sprawie) za takie, które nie powinny skutkować wymierzeniem korekt finansowych. Z kolei trzecie naruszenie, którego waga uzasadniałyby ewentualne sięgnięcie po korekty, pozostawiono ostatecznie bez takiej konsekwencji, bowiem zastosowanie korekty naruszałoby zakaz reformationis in peius, wynikający z art. 139 k.p.a. (uchybienie zostało stwierdzone dopiero na poziomie drugiej instancji orzekającej w sprawie).

VII

Osobnym zagadnieniem, jest ocena samego spornego zapisu SIWZ – dokonywana z punktu widzenia ewentualnego naruszenia przepisów prawa materialnego i zasad z tych przepisów wynikających, a także konsekwencje wynikające z ewentualnego naruszenia przez zamawiającego (skarżącą Gminę) owych przepisów i zasad. Również jednak w tych kwestiach należało podzielić stanowisko organu, z następujących powodów.

1. Godzi się przede wszystkim zauważyć, że trafnie ocenił organ, iż zamawiający nie może wymagać (legalnie w świetle prawa), aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Słusznie zauważono przy tym, że taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, posiadanej wiedzy i doświadczenia poszczególnych podmiotów tworzących konsorcjum. Jeśli zatem, po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienie pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 prawa zamówień publicznych) w pełnej wysokości prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

2. Logicznie uprawniony jest także wniosek organu, iż przy tak jednoznacznie sformułowanym warunku, jak ten, który stanowi przedmiot sporu w rozpoznawanej przez Sąd sprawie, nie można wykluczyć, że mogło dojść do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, po zapoznaniu się z zapisami WISZ, zrezygnowali jednak z udziału w postępowaniu, właśnie ze względu na wymóg złożenia dokumentacji potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez każdego z członków konsorcjum, z osobna. Było bowiem dla nich oczywiste, że dysponując określonymi tylko możliwościami, nie wystarczającymi do skutecznego, samodzielnego ubiegania się o zamówienie, nie są w stanie spełnić tego właśnie warunku, skoro wszystkie stosowne dokumenty, oświadczenia i zaświadczenia miał przedłożyć każdy z nich odrębnie, a nie konsorcjum jako jeden podmiot, zamierzający jednak realizować zamówienie przy udziale wielu wykonawców.

3. W konsekwencji, za w pełni uprawnioną należy więc uznać konkluzję organu, w myśl której, w sprawie doszło do naruszenia, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., bowiem środki wykorzystano z naruszeniem § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie. Formułując sporny warunek, zamawiający złamał zatem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

VIII

1. Naruszenie to trzeba było zakwalifikować – i tak też zrobiły organy – do kategorii "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Pod tym pojęciem należy wszak rozumieć "naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej".

2. Z takiego ujęcia wynikają co najmniej dwie konsekwencje, istotne przy dokonywaniu oceny z perspektywy tego przepisu. Po pierwsze, do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego dochodzi bez wątpienia także wówczas, gdy zamawiający uchybił przepisom prawa krajowego (chodzi wszak o naruszenie "jakiegokolwiek" przepisu prawa wspólnotowego), co – w świetle dotychczasowych wywodów niniejszego uzasadnienia – miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Po drugie, do zastosowania fiskalnych konsekwencji naruszenia wystarczy jedynie możliwość (kolejne, celowe podkreślenie Sądu) wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie unijnym (tzw. szkoda potencjalna). Nie jest konieczne wykazanie szkody rzeczywistej.

3. W niniejszej sprawie, za słuszne należało uznać twierdzenie organu, zgodnie z którym, nie można wykluczyć możliwości wystąpienia owej szkody potencjalnej, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W realiach tej, konkretnej sprawy, wniosek taki nie może być uznany za dowolny. Przeciwnie, z powodów wyłuszczonych w punktach 1 i 2 poprzedniej części (VII) uzasadnienia Sądu, jako w pełni realny i dopuszczalny – bo oparty na logicznej budowie związku przyczynowo- skutkowego – jawi się wniosek, iż rezygnacja z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie ze względu na słusznie zakwestionowany przez organ warunek, mogła wykluczyć z tego postępowania konsorcja, które byłyby w stanie zgłosić (i należycie udokumentować) ofertę tańszą od zgłoszonych przez pozostałych uczestników tego postępowania i – co zrozumiałe – również od oferty przyjętej przez zamawiającego. W konsekwencji, nie można skutecznie zanegować twierdzenie o możliwości poniesienia przez ogólny budżet unijny uszczerbku, poprzez wydatkowanie na realizację zakwestionowanych zadań większej kwoty od tej, która byłaby wydana, gdyby nie ów dyskryminacyjny warunek, stanowiący oś niniejszego sporu sądowoadministraycjnego.

4. W warunkach rozpoznawanej sprawy mowa być może wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej. Wyrównaniu tego uszczerbku służy zaś jedynie tzw. metoda wskaźnikowa (a nie dyferencyjna, której zastosowanie wyklucza niemożliwość precyzyjnego ustalenia wysokości szkody, w jej postaci "realnej").

5. Metoda wskaźnikowa polega zaś – w dużym uproszczeniu – na stosowaniu korekt finansowych, na podstawie tzw. Taryfikatora.

IX

1. Dopuszczalność stosowania w tym celu Taryfikatora, czyli dokumentu występującego pod różnymi nazwami (w sprawie zastosowano dokument określony jako "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"), stanowiących załączniki do uchwał podejmowanych w tym zakresie przez uprawnione organy nie powinna już być kwestionowana. Należy się bowiem w pełni zgodzić z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w uzasadnieniu wyroku tego Sądu z dnia 17 grudnia 2014 r. (II GSK 1704/13), w myśl którego, dokumenty, o których teraz mowa, mieszczą się bez wątpienia w szerokim znaczeniu pojęcia "prawo", jakim posługują się przepisy regulujące proces dofinansowywania projektów. Nie będąc zatem źródłami prawa w znaczeniu konstytucyjnym, są one powszechnie zaliczane do tzw. "swoistych źródeł prawa", "nieformalnych źródeł prawa", czy też źródeł "niezorganizowanych". W konsekwencji trzeba przyjąć, iż nie było przeszkód do zastosowania dokumentu, o których mowa, w sprawie poddanej kontroli Sądu.

2. Osobnym zagadnieniem jest natomiast kwestia zastosowania przez organy tego a nie innego Taryfikatora. Prawidłowemu przyjęciu przez organy założenia o potencjalnym tylko charakterze uszczerbku, jakiego mógł doznać ogólny budżet unijny, a – w konsekwencji – konieczności zastosowania wskaźnikowej metody, sprowadzającej się do uwzględnienia stosownej korekty finansowej, musi bowiem towarzyszyć zastosowanie właściwego taryfikatora.

3. W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wskazano aż dwie uchwały: nr [...] z dnia [...]maja 2011 r. (ze zm.) i nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2011 r. (vide s. 56 uzasadnienia).

4. Skład orzekający Sądu w pełni podziela pogląd NSA, wyrażony w przywołanym już wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r. (II GSK 1704/13), zgodnie z którym konieczne jest pełne respektowanie konstytucyjnej zasady nie działania prawa wstecz, co – dla potrzeb rozpoznawanej sprawy – oznacza potrzebę zastosowania tego Taryfikatora, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty (w sprawie chodziłoby zatem o datę naruszenia przepisów, poprzez zamieszczenie wadliwych warunków w sześciu zakwestionowanych ogłoszeniach). Jak podkreślił NSA w tym samym wyroku, późniejsze Taryfikatowy mogą być stosowane tylko wtedy, gdy są korzystniejsze dla beneficjentów. Także to zapatrywanie należy w pełni podzielić.

5. W niniejszej sprawie nie poddaje się jakiejkolwiek kontroli Sądu zagadnienie zastosowania prawidłowego Taryfikatora. Z dwóch – co najmniej – powodów. Po pierwsze, z tej przyczyny, że organ powołał się aż na dwie uchwały (z różnych dat), nie kusząc się nawet o porównanie szczegółowych warunków w nich określonych. Po drugie, z "Wniosków końcowych" uzasadnienia zweryfikowanej przez skład orzekający decyzji wynika jednoznacznie, że ogłoszenia zawierające sporny warunek zaowocowały zastosowaniem 5-cio % korekty finansowej w odniesieniu do umów zawartych (na podstawie owych wadliwych ogłoszeń) w latach 2009 i 2010. W tej sytuacji, zastosowanie do ustalenia korekt finansowych uchwał (zawierających Taryfikatory), które jeszcze wtedy nie obowiązywały byłoby dopuszczalne – zgodnie ze standardem przyjętym w wielokrotnie już przywoływanym wyroku NSA z dnia 17 grudnia 2012 r. (II GSK 1704/13) – jedynie przy wykazaniu, ze któraś z nich jest względniejsza dla beneficjenta. Takiego porównania jednak brakuje w uzasadnieniu skontrolowanej decyzji. Chodziłoby przy tym nie tylko o wskazanie stawek procentowych określonych korekt finansowych przewidzianych w porównywanych aktach, ale także o uwzględnienie dodatkowych uwag, wskazujących przecież niejednokrotnie szczegółowe zasady ich stosowania.

6. Dobitnego zaakcentowania wymaga wreszcie i to, że dla legalnego, poddającego się przy tym kontroli Sądu, zastosowania korekty finansowej, nie wystarczy samo tylko wskazanie stopy procentowej, kwot cząstkowych oraz łącznej sumy korekty. Uzasadnienie powinno w tym zakresie wskazywać również sposób wyliczenia owej ostatecznej sumy (według wzoru, który ma wówczas zastosowanie), zawierającego konkretne wartosci, podstawione do wzoru.

X

Naruszenia opisane w poprzedniej części uzasadnienia obligowały Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (punkt I sentencji wyroku), stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" – vide uzasadnienie wyroku NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., II GSK 1704/13), i lit. "c" p.p.s.a.

Rozpatrując ponownie sprawę organ powinien wyeliminować wskazane uchybienia.

XI

O kosztach (punkt II) orzeczono na podstawie art. 200 tej samej ustawy. Globalnie zasądzona kwota obejmuje przy tym: zwrot [...] zł uiszczonego przez Gminę wpisu; [...] zł kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z §14 ust. 2 lit. "a" w związku z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (jednolity tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 430) oraz 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

XII

Orzeczenie pomieszczone w punkcie III znajduje swoje uzasadnienie w dyspozycji art. 151 p.p.s.a.