Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 251/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 151, art. 183 § 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędzia WSA del. Artur Adamiec Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 28 sierpnia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Białystok od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 czerwca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1502/16 w sprawie ze skargi Miasta Białystok na decyzję Ministra Rozwoju z dnia 14 kwietnia 2016 r. nr DPP.III.0251.1.2016 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od Miasta Białystok na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1502/16, oddalił skargę Miasta Białystok na decyzję Ministra Rozwoju z 14 kwietnia 2016 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania na realizację projektu.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 25 kwietnia 2012 r. PARP zawarła z Miastem Białystok umowę o dofinansowanie realizacji projektu pn. "Przebudowa ul. Gen. Wł. Andersa w Białymstoku" w kwocie nieprzekraczającej 43.619.116,91 zł, zaś Miasto zobowiązało się do jej realizacji zgodnie z postanowieniami umowy i pozostałymi procedurami obowiązującymi przy wydatkowaniu dofinansowania.

W dniach 20-31 lipca 2015 r. PARP przeprowadziła doraźną kontrolę przedmiotowego projektu, w czasie której skontrolowała: 1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa ul Gen. Wł. Andersa w Białymstoku na odcinku od skrzyżowania z ul. Tysiąclecia Państwa Polskiego do skrzyżowania z ul. Wasilkowską; 2) dokumentację związaną z rozliczeniem dochodu incydentalnego w projekcie na podstawie Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013. W wyniku podjętych czynności stwierdzono: 1) naruszenie przez Miasto art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., dalej: p.z.p.) poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców; 2) nieprawidłowe pomniejszenie przez stronę wydatków niekwalifikowalnych projektu o dochód uzyskany z tytułu sprzedaży drewna (tzw. "dochód incydentalny").

Decyzją z 29 stycznia 2016 r. PARP zobowiązała Miasto Białystok do zwrotu kwoty 1.995.266,55 zł wraz z odsetkami.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Minister Rozwoju decyzją z 14 kwietnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję PARP z 29 stycznia 2016 r.

Organ odwoławczy przywołał podstawy prawne mające zastosowanie w sprawie i uznał, że Miasto naruszyło zasady określone w art. 7 i 22 p.z.p. Podkreślił, że sformułowane przez zamawiającego w SIWZ warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia były bardziej restrykcyjne od tych, które jak się okazało wystarczały do realizacji zamówienia, czym naruszył przepisy art. 22 ust. 4 oraz art. 7 p.z.p. w tym sensie, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków nie został dokonany w sposób proporcjonalny i wpływał na ograniczenie konkurencji.

Z zapisów SIWZ wynikało, że wykonawca przy realizacji zamówienia musiał dysponować osobami posiadającymi uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi m.in. w specjalności: 1) drogowej – min. 5-letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności, 2) mostowej – również min. 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności.

Tymczasem z materiału dowodowego wynika, że ww. wymogi określone w stosunku do opisanych stanowisk nie były przez zamawiającego przestrzegane. Pomimo wskazania wymogu 5-letniego doświadczenia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej i mostowej cztery osoby wybrane do pełnienia tych funkcji nie spełniały wymaganych kwalifikacji. Zatem skoro zamawiający uznał za wystarczający wymóg posiadania doświadczenia przez kierownika robót drogowych lub mostowych znacznie poniżej 5 lat (niemalże dwukrotnie krótszy), który pozwalał na wywiązanie się z obowiązku prawidłowego zrealizowania zamówienia, to brak było zasadności by określać go w SIWZ w tak wygórowany sposób. Tym samym zamawiający nie zastosował się do art. 22 ust. 4 p.z.p., który obligował go do opisania sposobu dokonania oceny warunków spełniania potencjału technicznego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Powyższe stanowiło przejaw złamania zasady równego traktowania wykonawców jak też wpływało na złamanie zasady uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców została naruszona poprzez obniżenie wymogów dotyczących doświadczenia po ogłoszeniu o zamówieniu. Zdaniem Ministra nie można wykluczyć sytuacji, że oferty nie zostały złożone przez wykonawców, którzy dysponowali osobami o mniejszym niż wskazane w SIWZ doświadczeniu (np. 3-letnie), a które jak się okazuje wystarczało do zrealizowania zamówienia i dawało gwarancję należytego wywiązania się z realizacji zamówienia. Nie można także wykluczyć, że na skutek ograniczenia uczciwej konkurencji nie została złożona bardziej atrakcyjna dla zamawiającego oferta a tym samym, że wydatek na realizację zamówienia został poniesiony w wyższej kwocie.

Organ odwoławczy w odniesieniu do wysokości nałożonej korekty zauważył, że w zawartej umowie (§ 14 ust. 4) skarżący dobrowolnie wyraził zgodę na stosowanie zaleceń zawartych w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy europejskich tzw. "Taryfikator". Tym samym poddał się on jego rygorowi i wskazanym w nim metodom wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych. Wskazał, że szkoda w sprawie miała charakter potencjalny i nie jest możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej i określenie wysokości potencjalnej szkody, gdyż niemożliwe jest ustalenie w jakim stopniu wskazanie nadmiernych wymogów dotyczących doświadczenia osób na ww. stanowiskach kierowniczych przełożyło się na wartość złożonych ofert. Z uwagi na powyższe koniecznym było oszacowanie wysokości szkody w oparciu o wskaźniki procentowe. W załączniku do Taryfikatora nieprawidłowość ta ujęta została w tabeli 1 poz. 19 ze stawką w wysokości 25% z możliwością obniżenia poziomu korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W związku z powyższym Minister Rozwoju zaakceptował stanowisko organu I instancji, który kierując się faktem, że strona jest jednostką samorządu terytorialnego realizującą cele publiczne, a jej działalność finansowana jest ze środków publicznych, zastosował najniższą stawkę korekty w wysokości 5%.

Na zakończenie organ odwoławczy zauważył, że skoro strona nie uczyniła zadość wezwaniu, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.) do zwrotu środków, organy zobligowane były podjąć kroki zmierzające do wydania decyzji administracyjnej określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, tj. decyzji określonej w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Miasta Białystok na powyższą decyzję.

Zdaniem WSA, istota sprawy sprowadza się do odpowiedzi napytanie, czy skarżący naruszył art. 7 i art. 22 ust. 4 p.z.p., a jeśli tak, to czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę dofinansowania.

Przytoczywszy mające zastosowanie w sprawie przepisy krajowe i wspólnotowe, Sąd I instancji stwierdził, że z art. 22 ust. 4 p.z.p. wywieść trzeba bezpośredni zakaz ograniczania dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien zatem opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Pamiętać jednak należy, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków powinien być: po pierwsze – związany z przedmiotem zamówienia, po drugie zaś – do niego proporcjonalny. Prawidłowo zatem, zdaniem Sądu I instancji organ zauważył, że oceny zastosowania się do art. 22 należy dokonywać w związku z art. 7 p.z.p.

Sąd wyjaśnił, że skarżący może postawić określone warunki przy udzieleniu zamówienia publicznego, np. dotyczące posiadania doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, po to by usługa ta została zrealizowana zgodnie z oczekiwaniami standardami. Jednakże nie może postawić warunków, które nie są niezbędne do wykonania zamówienia i ograniczają wolną konkurencję.

WSA zgodził się z organami orzekającymi, że w sprawie nie było konieczności postawienia tak wygórowanych warunków dotyczących doświadczenia dla osób kierujących robotami budowlanymi (mostowymi i drogowymi), skoro ewidentnie trzyletnie doświadczenie w tym zakresie było wystarczające do prawidłowego zrealizowania zamówienia. Ograniczenie konieczności posiadania pięcioletniego doświadczenia, w sposób istotny mogło zawęzić krąg potencjalnych zainteresowanych realizacją oferty, skoro spółka wykonawcy nie była w stanie zapewnić w toku realizacji zamówienia odpowiednio doświadczonej kadry. I co najważniejsze, postawiony warunek nie był warunkiem niezbędnym do wykonania zamówienia. Tym samym był warunkiem oczywiście nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i spowodował, że cel udzielonego zamówienie mógł zostać osiągnięty przy postawieniu innego mniej uciążliwego warunku, np. trzyletniego doświadczenia w spornym zakresie.

W związku z powyższym WSA uznał, że przyjęte przez spółkę kryterium dostępu w postaci pięcioletniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności stanowiło kryterium dyskryminujące, stojące w sprzeczności z zasadą równości podmiotów, a tym samym naruszające zasadę konkurencji.

Dalej Sąd zauważył, że mimo postawienia takiego warunku w SIWZ, zamawiający nie przestrzegał umieszczonych przez siebie warunków, którymi był związany, gdyż akceptował w toku realizacji zamówienia fakt braku spełniania przez wykonawcę warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem zasada równego traktowania wykonawców została naruszona poprzez obniżenie wymogów dotyczących doświadczenia po ogłoszeniu o zamówieniu. Zamówienie bowiem było realizowane przez wykonawcę, który nie dysponował osobami o wymaganym doświadczeniu, podczas gdy na etapie składania ofert zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców posiadania osób o takim właśnie doświadczeniu.

W tych okolicznościach WSA podzielił stanowisko organu, że naruszona została zasada uczciwej konkurencji, gdyż nie można było wykluczyć sytuacji, że oferty nie zostały złożone przez wykonawców, którzy dysponowali osobami o mniejszym niż wskazane w SIWZ doświadczeniu (np. 3-letnie), a które jak się okazuje wystarczało do zrealizowania zamówienia i dawało gwarancję należytego wywiązania się z realizacji zamówienia. Z kolei możliwość złożenia innych dodatkowych ofert mogła spowodować, że nie została złożona bardziej atrakcyjna od przyjętej, oferta.

Sąd I instancji podkreślił, że wyrazem obowiązku zachowania przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równości jest także jego związanie podanymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania. W sprawie nie została natomiast zachowana zasada równości, gdyż omówione warunki nie zostały spełnione. Tym samym skarżący naruszył także art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. 2004.134.114 ze zm.; dalej: dyrektywa), który stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Naruszył również art. 44 ust. 2 tej dyrektywy, który stanowi, że instytucje zamawiające mogą żądać od kandydatów i oferentów spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności zgodnie z art. 47 i 48. Zakres informacji, o których mowa w art. 47 i 48, oraz minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wspomniane minimalne wymogi określa się w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zdaniem WSA, wbrew twierdzeniom skarżącego, ilość złożonych ofert, nawet kilkukrotnie większa niż średnia, nie potwierdza dochowania zasady konkurencyjności. Zasada konkurencyjności zachowana zostanie wówczas, gdy krąg wykonawców nie jest ograniczony ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie realizowane przez wykonawcę wiarygodnego i zdolnego do jego realizacji.

W sprawie natomiast, jak prawidłowo wykazały organy orzekające, zamawiający określił zbyt restrykcyjne warunki, które co także istotne zostały następnie przez skarżącego obniżone po wyborze oferty, a które jak się okazało były wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia. Tym samym w zaskarżonej decyzji zasadnie wskazano, że niedopuszczalnym było z jednej strony określenie wygórowanych warunków, a z drugiej obniżenie wymogu po wyborze oferty i umożliwienie realizacji zamówienia przez wykonawcę, który nie spełniał wymogów określonych w SIWZ.

W ocenie Sądu, stwierdzenie omówionych wyżej naruszeń Prawa zamówień publicznych, wbrew zarzutom skarżącego, jest "nieprawidłowością", o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Przez "nieprawidłowość" w myśl tego przepisu należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Dalej Sąd wywiódł, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, następuje wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Zdaniem WSA, sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. Według Sądu, organ odwoławczy zasadnie uznał za udowodnione, że udzielenie spornego zamówienia przez stronę zostało dokonane z naruszeniem art. 7 i 22 ust. 4 p.z.p. i z tego względu wydatki poniesione w ramach zamówienia nie mogły zostać w całości uznane za kwalifikowalne. Organ zgodnie z orzecznictwem TSUE nie jest zobowiązany do wykazywania rzeczywistej szkody, którą w sprawie trudno jest ustalić, jednakże był zobowiązany i co też wykonał do wykazania potencjalności wystąpienia szkody. Ta potencjalność legitymowała organ do określenia sankcji z powodu naruszenia przepisów p.z.p. (a także powołanych wyżej przepisów dyrektywy). Ograniczenie uczciwej konkurencji mogło spowodować sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, o tyle że nieuzasadnionym mogłoby być poniesienie wyższej kwoty na realizację zamówienia, a tym samym budżet UE mógł ponieść szkodę. Słusznie zatem uznano, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące definicję nieprawidłowości określoną w cyt. art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006.

Tym samym zasadne było przyjęcie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Zasadne było również zastosowanie metody wskaźnikowej, która to metoda jest wykorzystywana do nakładania korekt tylko gdy nie jest możliwe określenie korekty metodą dyferencyjną. W sprawie z uwagi na fakt, że szacowany był potencjalny uszczerbek w budżecie unijnym i nie było możliwe stwierdzenie realnej szkody konieczne było zastosowanie wskaźnika ujętego w Taryfikatorze.

Sąd zwrócił uwagę, że organy orzekające, podejmując decyzję o nałożeniu korekty finansowej i określając jej kwotę, uwzględniły wszystkie okoliczności sprawy. Świadczy o tym nałożenie korekty finansowej w wysokości 5%, tj. najniższej możliwej wysokości.

WSA nie zgodził się ze skarżącym, że organy orzekające bezpodstawnie zaakceptowały zastosowanie w sprawie Taryfikatora z 27 maja 2014 r., a nie Taryfikatora obowiązującego na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie. Powołując wyrok NSA z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1243/15 Sąd wyjaśnił że do korekt finansowych znajdują zastosowanie wytyczne w sprawie taryfikatora w wersji obowiązującej w dacie stwierdzenia (wykrycia) nieprawidłowości, a Taryfikator w istocie stanowi jedynie instrukcję postępowania co do zasad wymierzania korekt.

Za bezzasadne Sąd uznał ponadto zarzuty proceduralne, gdyż w sprawie nie był sporny stan faktyczny, tylko jego ocena. Dlatego też już tylko z tej przyczyny organ nie naruszył art. 7 k.p.a. Nie naruszył również innych zarzucanych przepisów k.p.a. w tym art. 8, 9 i 11 oraz 107 § 1 i 3 k.p.a. gdyż szczegółowo odniósł się do wszystkich okoliczności sprawy, dokonał ich analizy i wyciągnął prawidłowe wnioski zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, a stosowna argumentacja znalazła swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyło Miasto Białystok, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) niewłaściwe zastosowanie art. 35 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych poprzez rozpoznanie sprawy pomimo występowania po stronie organu nienależycie umocowanego pełnomocnika, co stanowi zgodnie z art. 183 § 2 pkt 2 przesłankę nieważności postępowania;

2) niewłaściwe zastosowanie art. 135 p.p.s.a. w zw. z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. – w ocenie Sądu nie nastąpiło naruszenie prawa w stosunku do przedmiotowych decyzji, które powinno skutkować ich uchyleniem, czyli Sąd nie zastosował ww. przepisów, w sytuacji gdy w ocenie kasatora istniały przesłanki do ich zastosowania;

3) niewłaściwe zastosowanie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p..s.a., gdy w ocenie kasatora nie było przesłanek do jego zastosowania, a decyzje powinny zostać uchylone jako wydane z naruszeniem prawa.

II. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie:

1) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych;

2) art. 98 ust. 2 i art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu w wyniku przeprowadzonej kontroli legalności działania organu administracji, iż w ustalonym przez sąd stanie faktycznym sprawy zachodzą przesłanki do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi w związku ze stwierdzoną przez organy administracji nieprawidłową realizacją projektu, tj. jego realizacją niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (wskazanymi wyżej przepisami p.z.p.)

- w związku z art. 134 § 1 i art. 135 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a.-

- polegające na zaakceptowaniu w ramach sprawowanej kontroli legalności decyzji organów administracji orzekających w sprawie, że w okolicznościach faktycznych i w granicach sprawy:

a) skarżący jako beneficjent projektu finansowanego z funduszy UE w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu na przebudowę ul. Andersa w Białymstoku naruszył przepisy art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, z uwagi na to, że w trakcie realizacji zamówienia tolerował dopuszczenie do udziału w realizacji zamówienia personelu Wykonawcy – osób, które nie spełniały określonego w SIWZ wymagania w zakresie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierowników robót, a przez to:

b) w sprawie zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która powinna skutkować nałożeniem korekty finansowej;

c) prawidłowe było działanie organów administracji polegające na obliczeniu wysokości nałożonej korekty finansowej metodą wskaźnikową, bez rozważenia przez nie, czy w okolicznościach sprawy możliwo było zastosowanie metody dyferencyjnej, którą w pierwszej kolejności powinien zastosować organ zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja z 27 maja 2014 r.), mającym zastosowanie w sprawie na mocy postanowień wiążącej skarżącej miasto umowy o dofinansowanie projektu;

d) prawidłowe było działanie organów administracji polegające na wymierzeniu korekty finansowej poprzez automatyczne zastosowanie metody wskaźnikowej według wskaźnika procentowego określonego w Taryfikatorze, a zatem w oderwaniu od konkretnych indywidualnych okoliczności faktycznych dotyczących zarzucanego naruszenia przepisu p.z.p., a pozostające bez związku z uwarunkowaniami ekonomiczno-prawnymi prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie okolicznościami realizacji przedmiotu zamówienia publicznego, bez rozważenia przez organy administracji, czy nie należało, mając na uwadze indywidualne okoliczności danej sprawy, obniżyć wskaźnika korekty w stosunku do tego, który był określony w tzw. Taryfikatorze (załączniku do dokumentu "Wymierzanie korekt...") – w tabeli 1 poz. 19, która była podstawą do nałożenia kwoty korekty w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej odrzucenie jako niespełniającej wymogu z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., a ewentualnie – oddalenie skargi kasacyjnej jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Postawione w niej zarzuty zostały niewłaściwie sformułowane.

Przedstawiona w skardze kasacyjnej ich konstrukcja wymaga przypomnienia podstawowych zasad rozpoznawania spraw przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Jeżeli zatem nie wystąpią przesłanki nieważności postępowania, enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., to Naczelny Sąd Administracyjny, kontrolując zaskarżony wyrok, zobowiązany jest ograniczyć się do zbadania, czy wyrok ten uchybia przepisom wskazanym w skardze kasacyjnej w ramach podstaw z art. 174 p.p.s.a. Stosownie do ostatniego skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć dokładne wskazanie przez profesjonalnego pełnomocnika (art. 175 p.p.s.a.) przepisów, które zdaniem strony naruszył Sąd I instancji, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, itd. oraz oznaczeniem aktu prawnego, w którym są zawarte, a także wyjaśnienie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. postanowienie NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; postanowienie NSA z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; postanowienie NSA z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04; a także wyrok NSA z 25 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 705/12 oraz wyrok NSA z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 2602/14, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo wskazywać do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, iż to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Bez wątpienia skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym wysoce sformalizowanym, a jej granice wyznaczone są przez podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi więc być precyzyjne, gdyż – z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej - Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone.

Skarga kasacyjna Miasta Białystok stawia kilka zarzutów kasacyjnych, opartych na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. Jednak najdalej idącym zarzutem jest ten, który wskazuje na wystąpienie przyczyny nieważności postępowania przed Sądem I instancji. Skarżące Miasto w ramach tego zarzutu stwierdza, że poprzez rozpoznanie sprawy pomimo występowania po stronie organu nienależycie umocowanego pełnomocnika, wystąpiła w sprawie przesłanka nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a.

Tak postawiony zarzut kasacyjny jest w ocenie NSA nietrafny niezależnie od tego, iż istotnie występujący przed Sądem I instancji pełnomocnik organu pracownik organu nie legitymował się prawidłowo udzielonym pełnomocnictwem. Uzasadniając powyższe stanowisko, należy odwołać się do treści art. 21 ust 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, zgodnie z którym radca prawny może udzielić dalszego pełnomocnictwa (substytucji) innemu radcy prawnemu, adwokatowi, prawnikowi zagranicznemu wykonującemu stałą praktykę w zakresie wynikającym z ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Z przepisu tego wynika jednoznacznie, że radca prawny nie może udzielić substytucji (dalszego pełnomocnictwa procesowego) innym podmiotom niż w przytoczonym przepisie. Udzielenie dalszego pełnomocnictwa procesowego (substytucji), o którym mowa w art. 21 ust 1 ustawy o radcach prawnych jest, jak zasadnie zauważa skarżący, udzieleniem pełnomocnictwa substytutowi przez samą stronę, a nie przez jej pełnomocnika, który udzielił substytucji. Na skutek udzielonej substytucji substytut staje się pełnomocnikiem strony, a nie pełnomocnika strony, który udzielił substytucji (por. postanowienie Sadu Najwyższego z 7 listopada 2006r. I CZ 78/ 06 LEX nr 276382). Tym samym dalsze pełnomocnictwo, do udzielenia którego upoważnił pełnomocnika radcę prawnego organ, nie mogło zostać udzielone innym podmiotom aniżeli tym wskazanym w art. 21 ust 1 ustawy o radcach prawnych. Niezależnie od powyższego zgodzić należy się z Ministrem, że w sprawie niniejszej nie mamy do czynienia z nieważnością postępowania, bowiem w sprawie prawidłowo ustanowiony został przez organ pełnomocnik radca prawny, który o terminie rozprawy przed Sądem I instancji został zawiadomiony. Powyższe oznacza prawidłowe umocowanie pełnomocnika organu. W tej sytuacji przesłanki nieważności, o której mowa w art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a., nie uzasadnia udział w rozprawie w imieniu organu co prawda bez właściwego umocowania mogącego być pełnomocnikiem w sprawie – pracownika kierowanej przez organ jednostki organizacyjnej, a więc podmiotu, o którym mowa w art. 35 § 4 p.p.s.a.

Przystępując natomiast do oceny kolejnych, wskazanych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania: art. 135, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) i art. 151 p.p.s.a., zdaniem NSA nie zostały one prawidłowo skonstruowane i z tego już tylko względu nie mogą skutecznie podważać trafności wydanego rozstrzygnięcia. Szczególnie istotne jest bowiem to, że skarżący nie wskazuje, na czym konkretnie miałoby polegać uchybienie przez Sąd I instancji przepisom postępowania. Skarżące Miasto w sposób ogólnikowy i gołosłowny powołuje się na niewłaściwe zastosowanie przez Sąd wskazanych przepisów p.p.s.a. polegające na tym, że sąd nie uchylił zaskarżonej decyzji podczas gdy "w ocenie kasatora istniały przesłanki" do jej uchylenia.

Taki sposób postawienia zarzutów procesowych przesądza o tym, że jak trafnie zauważa organ, tezy skarżącego stanowią w istocie polemikę z Sądem I instancji, ale nie wskazują żadnego konkretnego uchybienia, które miałby popełnić WSA w Warszawie – w konsekwencji nie wskazując, na czym dokładnie miałyby polegać te uchybienia, mimo że precyzyjne wskazanie i opisanie zarzucanego Sądowi naruszenia prawa stanowi bezwzględny wymóg konstrukcyjny skargi kasacyjnej.

Zarzuty procesowe nie zostały też w żaden sposób uzasadnione – w poświęconej im części uzasadnienia skarżące Miasto stwierdza jedynie zdawkowo, że "w ocenie kasatora nie było przesłanek" do oddalenia skargi, a decyzja winna być uchylona. Oprócz wyrażenia innego stanowiska niż to, które zajął Sąd I instancji, skarżący poprzez stawiane zarzuty nie podważył sposobu rozumowania tego sądu, ani nie wykazał istnienia luk w tym rozumowaniu.

Jednakże przyjmując, że zarzuty procesowe zawarte w skardze kasacyjnej mogą być z formalnego punktu widzenia uznane za wymagane podstawy kasacyjne, to są one bezzasadne. Miasto Białystok zarzuca bowiem skarżonemu wyrokowi naruszenie art. 135, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) i art. 151 p.p.s.a.

Przede wszystkim nie dawał podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej podniesiony w niej zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Zgodnie z treścią tego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Mając na uwadze treść wskazanego przepisu, podnieść należy, że z punktu widzenia określonych w nim wymogów, którym czynić powinno zadość uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, nie ma podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie wymogom tym, Sąd I instancji uchybił.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie strony, uzasadnienie zaskarżonego wyroku realizuje funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia, co wbrew sugestiom skarżącego nie pozbawia NSA możliwości skontrolowania zaskarżonego wyroku w zakresie, który wyznaczony został granicami wniesionego środka zaskarżenia. Sąd II instancji stwierdza, że wymóg zawarcia w uzasadnieniu wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia należy rozumieć w ten sposób, iż uzasadnienie winno pozwalać na skontrolowanie przez strony i sąd wyższej instancji, czy sąd orzekający nie popełnił w swoim rozumowaniu błędów, tj. winna zostać w nim uwidoczniona operacja logiczna, którą przeprowadził sąd, stosując określone normy prawne w rozstrzyganej sprawie. Podkreślenia wymaga, że obowiązek szczegółowego uzasadnienia przez sąd swego stanowiska jawi się zawsze wówczas, gdy sąd podziela ocenę prawną dokonaną przez organ, nie zgadzając się z argumentami strony skarżącej. Konieczne jest w takiej sytuacji odniesienie się do wszystkich tych argumentów skargi, które identyfikują spór prawny wynikły w danej sprawie lub pozostają z nim w ścisłym związku. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji zadośćuczynił temu obowiązkowi, w szczególności wskazał zarówno podstawę prawną oddalenia skargi, jak też przedstawił obszerną argumentację wyjaśniającą, wskazując co doprowadziło Sąd do wniosku, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów, w tym również zważywszy na przedmiot orzekania Sądu I instancji w rozpatrywanej sprawie, nie ma więc podstaw, aby skutecznie zarzucać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku charakteryzuje się jakimikolwiek deficytami, ponieważ Sąd I instancji w sposób wyczerpujący i logiczny wyjaśnił podstawy swego rozstrzygnięcia.

W tym miejscu podkreślić należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Podobnie jak zarzutem naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a nie można kwestionować i podważać przyjętych ustaleń faktycznych, a do tego w istocie sprowadza się uzasadnienie powyższego zarzutu. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest ponadto, jak już wyżej wskazano uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego pierwszej instancji byłby inny. Takiej argumentacji o wpływie naruszenia art. 141 § 4 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi brak w uzasadnieniu wniesionego środka prawnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można też zasadnie twierdzić, że Sąd I instancji naruszył art. 135 p.p.s.a.

Przepis ten stanowi, że Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Istota powyższego uregulowania sprowadza się do tego, że na sąd administracyjny został nałożony obowiązek wyjścia poza granice skargi i zajęcia się wszystkimi postępowaniami prowadzonymi w granicach danej sprawy. Zatem przesłanką zastosowania unormowania zawartego w art. 135 p.p.s.a. jest stwierdzenie naruszenia prawa materialnego lub procesowego nie tylko w zaskarżonym akcie lub czynności ale także w aktach lub czynnościach je poprzedzających, jeżeli tylko były one podjęte w granicach danej sprawy. Przepis ten zawiera uprawnienie sądu administracyjnego do orzekania w głąb sprawy, pozwalające na usunięcie z obrotu prawnego wszystkich rozstrzygnięć wydanych w sprawie niezgodnie z prawem. Przyjmuje się, że nieskorzystanie przez sąd z przewidzianych w tym przepisie uprawnień nie może stanowić podstawy do zarzutu naruszenia prawa przez sąd.

Przepis art. 135 p.p.s.a. nie reguluje zatem generalnej kwestii usuwania stanu naruszenia prawa, a reguluje kwestię głębokości orzekania przy usuwaniu stanu naruszenia prawa (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2011 r., II GSK 1044/10, Lex nr 1151516).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i w doktrynie ugruntowany jest pogląd, że przepis art. 135 p.p.s.a. ma zastosowanie w razie uwzględnienia skargi, tj. w przypadku stwierdzenia przez sąd niezgodności z prawem zaskarżonego aktu (zob. R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Komentarz, wydanie 3, Warszawa 2015 r., str. 574; wyroki NSA z dnia 19 czerwca 2015 r. II OSK 2784/13, wyrok NSA z dnia 12 marca 2013 r. I OSK 1199/12, wyrok NSA z dnia 13 lipca 2010 r., I OSK 91/10, wyrok NSA z dnia 28 maja 2008 r., II FSK 1424/07, www.cbois.nsa.gov.pl). Ponadto przepis ten nie dotyczy uprawnień procesowych stron, lecz odnosząc się do fazy orzekania przez sąd administracyjny kształtuje kompetencje tego sądu w przypadku uwzględnienia skargi. W konsekwencji przepis ten w niniejszej sprawie nie może być przedmiotem skutecznego zarzutu skargi kasacyjnej. Skoro w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji uznał, że organy nie dopuściły się naruszenia prawa i oddalił skargę, to zarzut naruszenia powołanego przepisu art. 135 p.p.s.a, jako wadliwie postawiony nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Za niezasadny uznać należy też zarzut naruszenia art.145 § 1 pkt 1 lit a) i lit c) p.p.s.a. poprzez przez ich niezastosowanie i odmowę uchylenia decyzji, a w konsekwencji wadliwe zastosowanie art. 151 p.p.s.a .

Jak już wielokrotnie w orzecznictwie zostało wyjaśnione wskazane wyżej przepisy mają charakter norm kompetencyjnych i określają uprawnienia orzecznicze sądów administracyjnych, nie stanowiąc tym samym samodzielnie skutecznej podstawy kasacyjnej. Warunkiem ich zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd administracyjny, naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Oznacza to, że naruszenie tych przepisów prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom. Inaczej mówiąc właściwość tych przepisów sprawia, że strona skarżąca, chcąc powołać się na zarzut naruszenia ich regulacji powinna powiązać je z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd pierwszej instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA: z 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; z 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 229/13; z 14 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 384/13; z 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11). Tego wymogu skarga kasacyjna również nie spełnia.

Zatem z uwagi na powyższe, skoro postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania okazały się chybione, ustalony w sprawie stan faktyczny uznać należy za skutecznie nie podważony, a tym samym prawidłowy.

Przechodząc natomiast do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. przypomnieć należy, iż w art 174 pkt 1 p.p.s.a. wymieniono dwie formy naruszenia prawa materialnego, umożliwiające zaskarżenie orzeczenia sądu administracyjnego pierwszej instancji – błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie.

W orzecznictwie zwraca się uwagę, że jakkolwiek te dwie postacie naruszenia prawa materialnego w procesie stosowania prawa mogą pozostawać ze sobą w funkcjonalnym związku, to jednak nie powinny być utożsamiane, tym bardziej że ustawodawca wyraźnie je wyodrębnił.

Prawidłowo skonstruowany zarzut naruszenia prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., czyli zarzut błędnej wykładni prawa materialnego wymaga, aby wskazano w skardze kasacyjnej po pierwsze, na czym polega błędna wykładnia, którą zarzuca się Sądowi I instancji naruszenie konkretnych przepisów prawa materialnego oraz po drugie, jak powinna wyglądać w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną prawidłowa wykładnia danego przepisu (vide wyrok NSA z dnia 28.03. 2012 r., sygn. akt II FSK 1836/10). Naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię to mylne rozumienie treści określonej normy prawnej. Błąd zatem, jakiego może się dopuścić wojewódzki sąd administracyjny może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu, bądź niezrozumienia intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Natomiast uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2001 r., sygn. akt CKN 102/99). W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi jak, w jego ocenie, powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być zatem jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany.

Tymczasem formułując zarzut naruszenia prawa materialnego art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p., art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., przez ich błędną wykładnię, autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jaka powinna być w jego ocenie prawidłowa wykładnia tych przepisów i jakich błędów w tym zakresie dopuścił się Sad I instancji.

Skarżący stwierdza również, że do ich naruszenia doszło poprzez przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy do oddalenia skargi, podczas gdy Miasto Białystok domagało się jej uwzględnienia. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu wyjaśnić w tym miejscu należy, iż orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę na to, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może opierać się na wadliwym ustaleniu faktu (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2013r. sygn. akt II GSK 2391/11, wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt I OSK 541/17). Jest to dopuszczalne jedynie w ramach drugiej podstawy skargi kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Naruszenia prawa materialnego w postaci błędnego zastosowania pozostają w związku z ustaleniami dotyczącymi okoliczności faktycznych, niemniej jednak dla skuteczności zarzutu niewłaściwego zastosowania prawa materialnego niezbędne jest jednoczesne podniesienie zarzutu naruszenia przepisów postępowania przez niedostateczne czy błędne ustalenie i ocenę okoliczności faktycznych sprawy. Jeżeli w skardze kasacyjnej tego nie uczyniono, Naczelny Sąd Administracyjny jest obowiązany przyjąć, że wnoszący skargę kasacyjną nie podważa ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wykazywanie naruszenia prawa materialnego nie polega bowiem na kwestionowaniu przez stronę ustaleń w zakresie okoliczności sprawy. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych, uznanych za prawidłowe w zaskarżonym skargą kasacyjną wyroku nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego. Może być ona skuteczną tylko w ramach drugiej podstawy kasacyjnej zawartej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Wstępnie skarżący kontynuuje formułowanie tej podstawy kasacyjnej poprzez stwierdzenie, że do naruszenia ww. przepisów we wskazany sposób doszło "w związku z art. 134 § 1 i art. 135 oraz 141 § ppsa", i że całe uchybienie prawnomaterialne polegało na zaakceptowaniu przez Sąd I instancji w okolicznościach faktycznych i granicach sprawy", że skarżący naruszył ustawę Prawo zamówień publicznych, co stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006, a wymierzenie korekty było prawidłowe. Omawiana podstawa kasacyjna w zakresie prawa materialnego podsumowana została w ten sposób, że naruszenie prawa polegało na "dojściu do błędnego, nieuzasadnionego wniosku, że w stanie faktycznym sprawy organy (...) zasadnie stwierdziły nieprawidłowości (...), czyli , że wydane w sprawie decyzje są zgodne z obowiązującym prawem".

W odniesieniu do powyższego należy zgodzić się z organem, że wywody przedstawione przez skarżącego nie stanowią prawidłowo skonstruowanej podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

W ujęciu prezentowanym przez Miasto Białystok naruszenie prawa materialnego przez Sąd I instancji polega na błędnym ustaleniu stanu faktycznego, a w konsekwencji na błędnym przyjęciu, że skarga była bezzasadna.

W ramach podstawy materialnoprawnej skarżący praktycznie w ogóle nie odnosi się do norm prawa materialnego (poza ich przywołaniem), lecz kwestionuje ustalenia w zakresie stanu faktycznego sprawy, co przesądza o wadliwości tej podstawy kasacyjnej. Uwzględniając konsekwencje wynikające ze wskazanych przepisów prawa materialnego, zakwestionowanie ich zastosowania wymagałoby w tej sytuacji podważania prawidłowości stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy z punktu widzenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które nie zostały jednak postawione we wniesionym środku zaskarżenia.

Skoro jak już wyżej wskazano postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania okazały się nieuzasadnione, a zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego (np. art. 77 § 1 , art. 80 k.p.a.) w ogóle nie zostały postawione, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy przedstawione zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie.

Natomiast niezależnie od wadliwej konstrukcji podstawy kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego formułowane przez skarżącego również należy uznać za bezzasadne.

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z powyższym podkreślić należy, że oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdzić jednak należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017r. sygn. akt II GSK 1269/15).

Wobec powyższego uznać należy, że w niezakwestionowanym skutecznie stanie faktycznym sprawy zasadnie Sąd I instancji ocenił, że zastosowane przez skarżące Miasto Białystok zapisy umieszczone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) co do określenia przez zamawiającego warunków dotyczących 5-letniego doświadczenia dla osób kierujących robotami budowlanymi (mostowymi i drogowymi) nie było konieczne, skoro ewidentnie trzyletnie doświadczenie w tym zakresie było wystarczające do prawidłowego zrealizowania zamówienia. Tym samym zapisy te naruszały zasady określone w art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem warunki te mogły prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie z tego postępowania potencjalnych wykonawców zainteresowanych realizacją oferty, skoro wybrany wykonawca nie był w stanie zapewnić w toku realizacji zamówienia odpowiednio doświadczonej kadry, a co więcej mimo postawienia takiego warunku w SIWZ zamawiający nie przestrzegał umieszczonych przez siebie warunków, którymi był związany, gdyż akceptował w czasie realizacji zamówienia fakt braku spełniania przez wykonawcę warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Postawiony w SIWZ warunek nie był zatem warunkiem niezbędnym do wykonania zamówienia, a skoro tak, to był warunkiem oczywiście nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.

Skarżący w swoich wywodach pomija fakt, że w sprawie zostało wykazane na czym w polegała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, tj. na działaniu skarżącego, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda mająca charakter potencjalny jest zgodnie z powyższym przepisem równoprawną postacią nieprawidłowości, której wystąpienie wymaga zastosowania korekty finansowej. Uzasadnienie wyroku Sądu I instancji jest w tym zakresie wyczerpujące i wskazuje m.in., że poprzez określenie w SIWZ wymogów w zakresie doświadczenia personelu wykonawcy (co wyeliminowało z postępowania o udzielenie zamówienia te podmioty, które nie dysponowały personelem spełniającym ww. kryteria), a następnie przyzwolenie na to, aby wybrany wykonawca nie dysponował wcześniej wymaganym personelem, stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji, określonej zarówno na poziomie prawa UE, jak i w ustawie Prawo zamówień publicznych

W zakresie potrzeby odwołania się przy określaniu wysokości korekty finansowej do tzw. metody wskaźnikowej i progów procentowych określonych w Taryfikatorze (zamiast metody dyferencyjnej), to skarżący powielił zajmowanie dotychczas w sprawie stanowisko bez odniesienia się do odpowiednich fragmentów uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, w których Sąd ten wyjaśnił dlaczego zastosowanie metody dyferencyjnej było w niniejszej sprawie niemożliwe. NSA wskazuje na zasadność przyjętego stanowiska, iż przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Prawa zamówień publicznych oraz możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami, ani też ustalenia hipotetycznej wysokości wydatkowanych środków na sfinansowanie przedmiotowych zamówień, gdyby nie doszło do powstania naruszeń, a szkoda wystąpiła z uwagi na naruszenie przepisów prawa oraz sfinansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatków dotkniętych tym naruszeniem (tj. wydatków nieuzasadnionych) nie było możliwości zastosowania metody dyferencyjnej.

Z kolei jeśli chodzi o zarzucany przez skarżącego brak indywidualnego podejścia do stwierdzonej nieprawidłowości i nałożenie korekty zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, to jak słusznie wskazał Sąd I instancji, zastosowanie wysokości korekty na poziomie 5% stanowi właśnie wyraz uwzględnienia okoliczności tej konkretnej sprawy, ponieważ co do zasady za tego typu naruszenie wymierzana jest korekta na poziomie 25%. W zależności od wagi nieprawidłowości może ona zostać obniżona maksymalnie do 5%, co też uczynił organ w zaskarżonej decyzji i co zaaprobował Sąd I instancji. Stanowisko strony skarżącej zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jest zatem nieuprawnione. Analiza treści Taryfikatora zastosowanego w sprawie wskazuje, iż Taryfikator w postanowieniach ogólnych przewidywał instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Zgodnie z zapisami tego Taryfikatora: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe mogą być obniżane jedynie w przypadku wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie "Uwagi" zawierają informacje o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. Wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane w przypadku kategorii dla których wskazano jedna stawkę procentową bez możliwości jej obniżania. Obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości , równego traktowania i niedyskryminacji.

W Tabeli nr 1, poz. 19 dla naruszenia w postaci "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert" przyjęto wskaźnik korekty w wysokości 25%. Wskazany Taryfikator w pozycji tej zawierał jednak uregulowania korzystniejsze dla beneficjenta niż zastosowanie ogólnego postanowienia co do stawki bazowej/wyjściowej, bowiem dotyczące możliwości obniżenia korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości, Stanowisko przyjęte w tym zakresie przez organ zaakceptował WSA w Warszawie w zaskarżonym wyroku, co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie narusza prawa.

Jednocześnie brak jest podstaw do przyjęcia, że WSA nie odniósł się do sposobu rozumienia przepisów rozporządzenia 1083/2006 w kontekście wyroku TSUE w sprawie C-406/14, który to wyrok, jak trafnie zauważa uwagę organ, zapadł w odmiennym stanie faktycznym, ponieważ sposób rozumienia pojęcia nieprawidłowości przez pryzmat ww. wyroku został wyjaśniony przez Sąd I instancji.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p oraz art. 184 ust. 1 u.f.p.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Procedury określone w art. 184 u.f.p. to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p., procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p., jest wzywany do zwrotu środków.

Skoro autor skargi kasacyjnej w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie podważył skutecznie ustalenia, że wydatki dotyczące przedmiotowego zamówieniem zostały poniesione w sposób naruszający procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. (tj. z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie poprzez uchybienie przepisom p.z.p.), to w konsekwencji ustalona przez organ w wyniku zastosowanej korekty finansowej kwota środków wraz z odsetkami podlega zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).