Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1542/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 151 a § 2, art. 145 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 32 ust 4 c w zw. z art. 28 ust. 1 i art. 48
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca: Sędzia WSA Izabela Ostrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 lipca 2018 r. sprawy ze sprzeciwu W. W. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2018 r. Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r., Nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ("[...]WINB"), działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm., "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 z późn. zm.) po rozpatrzeniu odwołania Z. Z. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] ("PINB") z dnia [...] kwietnia 2011 r., Nr [...], umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy budynku mieszkalno-handlowego, zlokalizowanego na działce nr ew. [...] w [...] przy ul. [...], w związku z uchyleniem decyzji Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2008 r., Nr [...], o pozwoleniu na budowę – uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Z akt postępowania administracyjnego wynika, że PINB decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. umorzył postępowanie w sprawie rozbudowy przedmiotowego budynku mieszkalno-handlowego, w związku z uchyleniem decyzji Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. o pozwoleniu na budowę.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył Z. Z.

[...]WINB, postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2011 r. stwierdził, że odwołanie to zostało wniesione z uchybieniem terminu.

Na postanowienie [...]WINB z dnia [...] sierpnia 2011 r. Z. Z. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt VII SA/Wa 2382/11, uchylił zaskarżone postanowienie [...]WINB oraz stwierdził, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się tego wyroku, tj. do dnia 14 kwietnia 2012 r.

[...]WINB ponownie przeprowadził postępowanie wyjaśniające i postanowieniem z dnia [...] września 2012 r., Nr [...], stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania od decyzji PINB z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Na postanowienie [...]WINB z dnia [...] września 2012 r. Z. Z. także złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 2542/12, uchylił zaskarżone postanowienie [...]WINB. Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II OSK 1251/13, oddalił skargę kasacyjną od wyroku Sądu z dnia 20 lutego 2013 r.

[...]WINB pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r. zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2009 r., udzielającej W. W. oraz I. i T. W. pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku mieszkalno-handlowego,wybudowanego na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2008 r.

[...]WINB poinformował także strony, że na podstawie art. 35 § 5 k.p.a. bieg terminu do załatwienia sprawy dotyczącej odwołania od decyzji PINB z dnia [...] kwietnia 2011 r. ulega wstrzymaniu do czasu ostatecznego zakończenia postępowania administracyjnego w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2009 r., które toczy się przed [...]WINB.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r., Nr [...],[...]WINB stwierdził nieważność decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2009 r.

Odwołanie od tej decyzji złożył W. W. ("skarżący").

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego ("GINB") utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie [...]WINB.

Skargę na ww. decyzję GINB złożył skarżący.

W dniu 5 lutego 2018 r. do [...]WINB wpłynął odpis wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 285/17, oddalającego skargę kasacyjną skarżącego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 września 2016 r., sygn. akt VII SA/Wa 2082/15, którym oddalono jego skargę na decyzję GINB z dnia [...] lipca 2015 r.

W związku z powyższym [...]WINB rozpoznał odwołanie Z. Z. od decyzji z dnia [...] kwietnia 2011 r., uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Organ odwoławczy stwierdził, że w niniejszej sprawie zapadły dwa wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, tj. z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt VII SA/Wa 2382/11 oraz z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 2542/12, uchylające postanowienia [...]WINB z dnia [...] sierpnia 2011 r. oraz z dnia 4 września 2012 r., którymi organ ten stwierdził uchybienie terminu przez Z. Z. do wniesienia odwołania od decyzji PINB z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Wyroki te wskazywały na konieczność dokładnego wyjaśnienia daty doręczenia Z. Z. decyzji PINB z dnia [...] kwietnia 2011 r.

[...]WINB przeprowadził ponownie postępowanie dowodowe w tym zakresie mające na celu ustalenie dokładnej daty nadania przez Z. Z. przesyłki pocztowej z odwołaniem od decyzji PINB z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Wobec drugiego wyroku Sądu z dnia 20 lutego 2013 r. [...]WINB stwierdził, że odwołanie Z. Z. powinno zostać rozpatrzone.

Organ odwoławczy podkreślił przy tym, że w toku prowadzonego postępowania zmianie uległ stan faktyczny sprawy. [...]WINB decyzją z dnia [...] maja 2015 r. stwierdził nieważność decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2009 r. udzielającej pozwolenia na użytkowanie rozbudowy przedmiotowego budynku mieszkalno-handlowego, rozbudowanego na podstawie decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę z dnia [...] stycznia 2008 r. Decyzja Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. została utrzymana w mocy decyzją Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2008 r., Nr [...], a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 listopada 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 608/08 uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody [...]. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 lutego 2010 r. oddalił skargę kasacyjną od ww. wyroku. Wojewoda [...] po ponownym rozpatrzeniu odwołania Z. Z. od decyzji Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2008 r., decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., Nr [...] uchylił skarżoną decyzję i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji.

Z kolei decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. GINB utrzymał w mocy decyzję [...]WINB z dnia [...] maja 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na tę decyzję. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną od ww. wyroku.

Wobec powyższego, organ odwoławczy stwierdził, że decyzja PINB z dnia [...] kwietnia 2011 r. powinna zostać uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zgodnie bowiem z zasadą dwuinstancyjności organ drugiej instancji zobowiązany jest w trakcie prowadzonego postępowania odwoławczego ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę zakończoną decyzją organu pierwszej instancji z zastrzeżeniem rozwiązania wskazanego przepisem art. 138 § 2 k.p.a.

[...]WINB podkreślił, że zgodnie z art. 153 P.p.s.a. ocena prawna wyrażona w wyroku sądu jest wiążąca w sprawie dla tego sądu oraz organu administracji państwowej zarówno, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, lak i prawa procesowego. Oznacza to, że organ administracyjny jest obowiązany sprawę rozpoznać, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku sądu.

Decyzja PINB z dnia [...] kwietnia 2011r. nr [...] została wydana na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., zgodnie z którym gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Decyzja o umorzeniu postępowania nie rozstrzyga merytorycznie sprawy, a jej wydanie zamyka drogę do konkretyzacji praw i obowiązków stron oraz kończy bieg postępowania w określonej instancji. Umorzenie postępowania nie jest przy tym pozostawione uznaniu organu administracji publicznej – organ jest zobowiązany do umorzenia postępowania wyłącznie w przypadku stwierdzenia jego bezprzedmiotowości. O bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego można mówić w sytuacji braku któregokolwiek z elementów materialnego stosunku prawnego, co sprawia, że nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę co do jej istoty. Wyróżnić można bezprzedmiotowość wynikającą z przyczyn podmiotowych (przyczyny te dotyczyć będą strony i przysługujących jej uprawnień) bądź przedmiotowych (odnoszących się do przedmiotu postępowania).

Wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na rozbudowę przedmiotowego obiektu budowlanego, zdaniem [...]WINB, determinuje konieczność prowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania w trybie art. 50-51 Prawa Budowlanego, zgodnie ze wskazaniami zawartymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 stycznia 2018 r. w sprawie II OSK 285/17. Zdaniem [...]WINB w omawianym przypadku nie może być mowy o bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego.

[...]WINB stwierdził, że PINB powinien w sprawie rozważyć zasadność nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia projektu zamiennego, który pozwoli na ocenę prawidłowości wykonanych robót budowlanych i ich zgodności z prawem. Uchylenie decyzji PINB z dnia [...] kwietnia 2011 r. umożliwi natomiast temu organowi ponowne, wnikliwe zbadanie kwestii zgodności spornej rozbudowy z przepisami szczególnymi, w tym z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynku i ich usytuowanie.

Sprzeciw od powyższej decyzji złożył W. W., wnosząc o jej uchylenie.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1.przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

-art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, podczas gdy decyzja ta nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a w sprawie nie pozostały żadne niewyjaśnione okoliczności, które miałyby istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie,

-art. 105 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że nie zachodziły przesłanki do umorzenia postępowania przez organ pierwszej instancji,

-art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak uwzględnienia faktu, że organ pierwszej instancji, wydając decyzję, wyczerpująco zebrał kompletny materiał dowodowy,

-art. 7 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie przy wydawaniu decyzji interesu społecznego i słusznego interesu obywateli,

-art. 8 k.p.a. i art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 k.p.a. poprzez brak pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej związany z dowolnością w wydaniu decyzji oraz niedostatecznym i niepełnym uzasadnieniem decyzji,

-art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i poczynienie w sprawie ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego;

2.prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

-art. 32 ust. 4a w zw. z art. 28 ust. 1 i art. 48 Prawa budowlanego poprzez niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane w przedmiotowej sprawie zostały rozpoczęte i zakończone w czasie, gdy była w mocy ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, a tym samym nie doszło do spełnienia przesłanek wynikających z ww. przepisów,

-art. 50, art. 50a i art. 51 Prawa budowlanego poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę determinuje konieczność prowadzenia postępowania w trybie ww. przepisów, podczas gdy skutkuje to koniecznością uzyskania nowego pozwolenia na budowę wydanego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.

W uzasadnieniu sprzeciwu wskazano m.in., że przedmiotowa rozbudowa została rozpoczęta i zakończona bez naruszenia przepisów prawa. W konsekwencji w sprawie nie występuje żaden obiekt budowlany, co do którego można by zastosować przepis o nakazie rozbiórki, tj. art. 48 Prawa budowlanego. W związku z powyższym, zdaniem skarżącego, dla przedmiotowej sprawy irrelewantna jest okoliczność, wskazywana w zaskarżonej decyzji, że zmienił się stan faktyczny sprawy w ten sposób, że [...]WINB stwierdził nieważność decyzji PINB udzielającej pozwolenia na użytkowanie rozbudowy.

W ocenie skarżącego, nieprawidłowe jest stanowisko [...]WINB, jakoby fakt wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę determinował konieczność prowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. Jak wskazał skarżący, jedną z możliwości, jaką przewiduje orzecznictwo w omawianym przypadku, jest uzyskanie nowego pozwolenia na budowę wydanego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.

Zdaniem skarżącego, postępowanie, które zostało umorzone przez PINB nie było postępowaniem w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, a dotyczyło nakazu rozbiórki, o którym mowa w art. 48 Prawa budowlanego. Jednocześnie w sprawie dotyczącej jego nieruchomości nie ma podstaw do tego, aby prowadzić którekolwiek z postępowań, tj. w trybie art. 50-51 ani w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Obecna sytuacja związana z brakiem w obrocie prawnym pozwolenia na rozbudowę nieruchomości oraz pozwolenia na jej użytkowanie nie jest wynikiem uchybienia po stronie skarżącego, a konsekwencją nieprawidłowości w działaniu organów administracji publicznej.

W odpowiedzi na sprzeciw [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W świetle powołanego przepisu, do kompetencji sądu administracyjnego należy badanie aktów administracyjnych pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., sąd uwzględnia skargę tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych, mających wpływ na wynik sprawy, wad w postępowaniu administracyjnym.

W niniejszej sprawie takie naruszenia i wady nie wystąpiły, dlatego sprzeciw został oddalony.

Podkreślić trzeba, że stosownie do art. 64 e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Dokonując kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia kasacyjnego sąd ocenia zatem wyłącznie to, czy zaistniała konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do istotnych uchybień procedury. Organ odwoławczy jest bowiem organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Odstępstwem od tej zasady jest wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. uprawnienie do wydania decyzji kasacyjnej. Samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest wystarczające, bowiem dodatkowo wymaga stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co do istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności.

Badając – w świetle powyższych kryteriów – zasadność wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej, Sąd stwierdził, że okoliczności jakimi kierował się organ odwoławczy uzasadniały uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Granice rozpoznania sprawy ze sprzeciwu od decyzji określa przepis art. 64e p.p.s.a., wskazując, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a.

Przepis ten stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stosownie do § 2b art. 138 k.p.a. przepisu § 2 nie stosuje się w przypadkach, o których mowa w art. 136 § 2 lub 3 k.p.a., tj. gdy organ II instancji sam przeprowadzi konieczne postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, na zgodny wniosek wszystkich stron (art. 136 § 2 k.p.a) lub na wniosek jednej ze stron, za zgodą pozostałych stron (art. 136 § 3 k.p.a.).

Przenosząc powyższe uwagi na sprawę niniejszą, należy mieć na względzie, że zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Ponieważ ocena ta i wskazania, stosownie do art. 141 § 4 p.p.s.a., formułowane są w uzasadnieniu wyroku, moc wiążącą ma nie tylko samo rozstrzygnięcie ale i uzasadnienie. W konsekwencji, przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Ocena prawna może dotyczyć zarówno samej wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, jak i braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią natomiast z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie administracyjne. Dodać należy, iż przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd orzekając ponownie w tej samej sprawie nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że decyzja Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2008r. udzielająca W. i T. W. pozwolenia na rozbudowę przedmiotowego budynku mieszkalno-handlowego , po wyrokach WSA z dnia 25 listopada 2008r. sygn.akt VII SA/Wa 608/08 oraz NSA z dnia 16 lutego 2010r. sygn.akt II OSK 331/09, została uchylona prawomocną decyzją Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2008r., a postępowanie w przedmiocie pozwolenia na rozbudowę zostało umorzone.

Pozwolenie na użytkowanie powyższego obiektu udzielone decyzją PINB w [...] z dnia [...] stycznia 2009r., zostało wyeliminowane z obiegu prawnego w drodze stwierdzenia nieważności decyzją MINB z dnia [...] maja 2015r.

Kontrolując prawidłowość decyzji z [...] maja 2015r. zarówno WSA w wyroku z dnia 8 września 2016r. sygn.akt VII SA/Wa 2082/15 jak i NSA w wyroku z dnia 9 stycznia 2018r. sygn. akt II OSK 285/15, stwierdził, że "usunięcie z obrotu prawnego np. na skutek uchylenia pozwolenia na budowę inwestycji, bez względu na jego przyczyny, powoduje konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego w stosunku do takiej inwestycji, które powinno zakończyć się wydaniem jednej z decyzji wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 – 3, ust. 3 lub 4, 5 Prawa budowlanego".

Już choćby z tej przyczyny nie zasługuje na aprobatę sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 50, art. 50a i art. 51 Prawa budowlanego poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę determinuje konieczność prowadzenia postępowania w trybie ww. przepisów, podczas gdy skutkuje to koniecznością uzyskania nowego pozwolenia na budowę wydanego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, bowiem stanowi on niedopuszczalną polemikę z wiążącą oceną prawną wyrażoną przez Sąd dotyczącą bezwzględnej konieczności prowadzenia postępowania w ramach art. 50-51 Prawa budowlanego.

W tej sytuacji stanowisko [...]WINB o wadliwości decyzji PINB w [...] z dnia [...] kwietnia 2011r. Nr [...], wyrażone w zaskarżonej decyzji kasacyjnej zasługuje w pełni na akceptację. Sprzeczne z normą art. 105 § 1 k.p.a. było umorzenie postępowania w sprawie rozbudowy budynku mieszkalno- handlowego na działce nr ew. [...] w [...], skoro w dacie jej wydania nie było w obiegu prawnym decyzji o pozwoleniu na budowę ( od 30 kwietnia 2010r.), a decyzja o pozwoleniu na użytkowanie , na którą organ się powoływał, została wyeliminowana z obrotu prawnego, co prawda ostatecznie w dniu 17 lipca 2015r., ale ze skutkiem ex tunc, co musiał i wziął po uwagę organ odwoławczy wydając decyzję kasacyjną.

Konieczność przeprowadzenia postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, przesądza o braku możliwości umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 32 ust. 4a w zw. z art. 28 ust. 1 i art. 48 Prawa budowlanego, bowiem żaden z tych przepisów nie był stosowany przez organ odwoławczy, który również w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia nie wskazywał na konieczność ich stosowania przez organ I instancji.

Sąd nie podziela także pozostałych zarzutów naruszenia przepisów postępowania przez organ odwoławczy tj. art. 7, 77 , 80 i 107 § 3 k.p.a, tym bardziej ,że jak wynika z ich uzasadnienia, skierowane one zostały do postępowania które jeszcze nie zostało przeprowadzone.

Biorąc pod uwagę formalny charakter decyzji organu I Instancji należy uznać za uzasadnione zastosowanie przez organ odwoławczy normy art. 138 § 2 kpa, wobec niemożności wydania decyzji reformatoryjnej.

Z tych względów Sąd uznał, że kasacyjna decyzja Wojewody prawa nie narusza.

Mając to wszystko na uwadze Sąd podziela stanowisko organu, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, uzasadnia wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Z tych względów Sąd orzekł na podstawie art 151 a § 2 p.p.s.a.