Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 640/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Adam Nita, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r., nr [...], na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2017r. poz. 201),w zw z art. art. 208 ust.1 pkt 2a ustawy z dnia z 16.11.2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r. poz. 1948), art., 2 ust. 3, ust. 4, i ust. 5, art. 3, ust.4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 612 z późn. zm.) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., po rozpatrzeniu odwołania od decyzji wydanej przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...]r., wymierzającej Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości [...] zl z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry utrzymał sporna decyzje w mocy.

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "B" mieszczącym się w K. przy ulicy [...], dysponowanym przez "A" sp. z o.o.

Z kontroli sporządzono protokół kontroli nr [...] w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych którego integralną część stanowi m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych.

W chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych w lokalu znajdowało się 4 automaty do gier, o nazwie:, Hot Spot nr [...], Hot Spot Admiral nr [...], Kajot nr [...] Hot Spot Platin nr [...] włączone do sieci i gotowe do gry.

Urządzenia te nie posiadały poświadczenia rejestracji oraz nie były oznaczone numerami rejestracji. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach: zezwolenia na urządzanie gier na automatach eksploatowanych w lokalu i regulaminu gier.

Powyższe okoliczności stanowiły podstawę do zbadania w drodze eksperymentów trybu działania w/w automatów do gier eksploatowanych w ww. lokalu. Szczegółowy opis przebiegu eksperymentów zawarty jest w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania czynności kontrolnych .

Przeprowadzona kontrola dała podstawę do stwierdzenia, że w lokalu "B" w K. urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, gry na automacie toczyły się o wygarne pienieżne oraz zawierały elementy lodowości.

W wyniku dokonanego eksperymnetu stwierdzono, że gry na ww. automatach są organizowane na urządzeniach elektronicznych w celach komercyjnych, w których gry miały charakter losowy. Automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji i były eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna. Powyższe narusza przepisy art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 z późn. zm.).

Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce "A" sp. z o.o. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry które zakończono wydaniem decyzji w [...]r. wymierzającej Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Od powyższej decyzji Strona, reprezentowana przez pełnomocnika radcę złożyła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła:

Pismem bez numeru z dnia [...]r. "A" Sp. z o.o., działając za pośrednictwem pełnomocnika radcy prawnego W.K., w dniu [...]r. ( data nadania pisma) złożyła odwołanie od ww. decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła:

1. rażące naruszenie procedury, to jest art. 145 par.2 Ordynacji podatkowej, a to poprzez oczywiście wadliwe doręczenie kwestionowanej decyzji jedyne Stronie, chociaż w dacie orzekania w sprawie działał już jej pełnomocnik, któremu rozstrzygnięcia nigdy jednak nie doręczono;

2. rażące naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej ( zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego K. z dnia [...]r. ( sygn. [...] ), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego;

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

4. Poza powyższym, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 ust.l pkt 2 i ust.2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacja art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016r., wobec czego w dniu wydania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

5. nadto także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Strona wskazała również w pkt 6 odwołania, iż w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzać na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Strona podniosła, że wyrokiem z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inne) TSUE stwierdził między innymi, w tezie nr 25 swojego orzeczenia, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.1 1.2009 roku o grach hazardowych, faktycznie zabraniający, między innymi, urządzania na automatach poza kasynem gry jest nprzepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Art. 10 owej dyrektywy stanowi, iż państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej, zawsze gdy w czasie krajowych prac legislacyjnych przygotowane uregulowania mają charakter "przepisów technicznych". Dodała przy tym, iż art. 14 ust. 1, nigdy Komisji Europejskiej notyfikowany nie został oraz wskazała, że w chwili obecnej przywołany na wstępie zakaz, ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie - jej zdaniem - ocenić należy też praktycznie bliźniaczy mu w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust.l ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu.

Strona zarzuciła w odwołaniu skarżonej decyzji rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust.7u.g.h., a to poprzez samowolne przejęcie i wykonanie przez organ I instancji kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. Organ celny wykonując - zdaniem Strony - bezprawnie i samozwańczo kompetencje Ministra Finansów, dokonał w procedurze innej niż narzucona w ustawie droga decyzji administracyjnej, faktycznego rozstrzygnięcia o rzekomo hazardowym charakterze gier na spornych urządzeniach, chociaż nie miał kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. W ocenie Strony, prawidłowym tokiem sprawy, uwzględniającym omawiane uregulowania u.g.h., byłoby wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, uzasadnione wątpliwościami organów celnych co do sposobu działania urządzenia. Brak takiego postępowania, a w szczególności brak co najmniej ostatecznej decyzji rozstrzygającej o charakterze spornych gier, oznacza iż kwestionowana decyzja wydana jest bez wątpienia przedwcześnie. Oparto ją bowiem na własnych, formalnie niedopuszczalnych działaniach, których realizacja zastrzeżona została w ustawie wyłącznie dla Ministra Finansów.

Strona podkreśliła, że organ I instancji wyselekcjonował tylko dowody mu wygodne ( tj. protokół kontroli), a pominął wszystkie te, które kategorycznie i autorytarnie przeczą tezom forsowanym w toku postępowania. Przy tej okazji Strona wskazała na postanowienie Sądu Rejonowego w B. o sygn. [...] z dnia [...]r.

Strona podkreśliła także, że gdyby nawet nie akceptować treści prawa Unii Europejskiej i opartego na nim, przedstawionego wyżej wywodu, to i tak nakładanie kary za eksploatację automatów do gier jest od dnia 03.09.2015r. prawnie niedopuszczalne, a tym samym nielegalne. Wynika to - jak podkreśliła - z faktu wejścia w życie art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, który dla podmiotów między innymi takich jak Skarżąca ustanowił wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej. Oznacza to - jak podniosła - że zgodnie z wyraźnie wyartykułowaną wolą ustawodawcy działalność Spółki, polegająca na eksploatacji automatów do gier, jest tolerowana do dnia 01.07.2016r.

Złożonym odwołaniem Strona wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24.04.2015r. w sprawie V Kz 142/15 a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotylikowanych przepisów technicznych.

W pierwszej kolejności Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. zauważYŁ, że Strona argumentując zarzut wskazany w pkt.l odwołania dotyczący rażącego naruszenia art. 145 par. 2 Ordynacji podatkowej poprzez wadliwe doręczenie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. Stronie, chociaż w dacie orzekania w sprawie - jak zaznaczyła - działał już jej pełnomocnik podniosła, że orzeczenie obarczone tego rodzaju wadą nie weszło nawet do obrotu prawnego.

Ustosunkowując się do powyższego wyjaśnił, że zarzut ten w związku z zapadłym w niniejszej sprawie prawomocnym wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 14 grudnia 2016r. o sygn. akt III SA/G1 917/16 stał się bezzasadny. Albowiem jak już wskazano w treści niniejszej decyzji, Sąd uchylając ww. wyrokiem zaskarżone postanowienie Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie niedopuszczalności odwołania, zajął w nim następujące stanowisko, a mianowicie, że sporna decyzja weszła do obrotu prawnego i w konsekwencji nie można twierdzić, iż wniesione odwołanie jest niedopuszczalne.

Po przeanalizowaniu pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Dyrektor wyjaśniŁ, że obowiązujące na dzień kontroli przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016r. poz. 471 ze zm. ), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r.

W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy - w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przepis art. 3 ustawy stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia urządzanie na automacie gier w rozumień przepisów ww. ustawy oraz ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem gry.

Jak wynika z opisu oględzin zewnętrznych automatów do gier zawartych w protokole z kontroli nr [...] oględzinom poddane zostały kolejno automaty do gry: HOT SPOT oznaczony nr [...] (dodatkowo oznaczony nr 1), HOT SPOT ADMIRAŁ oznaczony nr [...] (dodatkowo oznaczony nr 2), KAJOT oznaczony nr [...] (dodatkowo oznaczony nr 4) i HOT SPOT PLATIN oznaczony nr [...] (dodatkowo oznaczony nr 3).

W tych tychże opisach stwierdzone zostało, że cyt.: " (...). Pod panelem z przyciskami podświetlony baner z napisem Hot Spot na którym naklejka z adresem właściciela automatu: tj. "A" Sp. z o.o., adresem spółki, nr kontaktowym serwisanta oraz nr urządzenia: ", (...) automat KAJOT nr [...] ... . Obok monitora naklejka z adresem właściciela automatu tj. "A" Sp. z o.o. ...

Z całości materiału dowodowego wynika w ocenie organu II instanjcji - jak słusznie stwierdził Naczelnik Urzędu Celnego w K. w zaskarżonej decyzji - że w dniu kontroli "A" Sp. z o. eksploatowała, dysponowała i rozporządzała ww. automatami będącymi przedmiotem kontroli.

Organ podkreślił, że ustaleń kontrolnych w szczególności faktu urządzania gier na automatach Strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Stronę określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Za drugi, niemniej istotny element niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej organ uznał ustalenie, czy urządzenia HOT SPOT oznaczony nr [...] ( dodatkowo oznaczony nr 1), HOT SPOT ADMIRAŁ oznaczony nr [...] ( dodatkowo oznaczony nr 2), KAJOT oznaczony nr [...] ( dodatkowo oznaczony nr 4) i HOT SPOT PLATIN oznaczony nr [...] ( dodatkowo oznaczony nr 3) spełniają wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy.

Jak wynika z akt sprawy, gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w lokalu "[...]" na ww. urządzeniach, których przebieg przedstawiony został w protokole z kontroli z dnia [...]r. o nr [...] pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1. ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi przeznaczonym do rozgrywania gier losowych

2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych

3. wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

4. gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranych punktów

5. gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce ( bębny). Walce zatrzymując się samoczynnie. Gracz nie ma możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania kręcących się walców, co oznacza, iż wyniki rozegranych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne.

6. w przypadku automatu do gry KAJOT oznaczony nr [...] w czasie rozgrywania na nim gier kontrolnych stwierdzono, że gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce ( bębny). Walce zatrzymują się samoczynnie. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na walcach oraz określonego ustawienia w momencie ich samoczynnego zatrzymania. Gry mają charakter losowy, w związku z czym zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze całość materiału dowodowego Dyrektor stwierdził, że słuszne jest stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego że gry zainstalowane na przedmiotowych w sprawie automatach, spełniają definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust.3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Ponadto Dyrektor zauważył, że w przypadku gier rozgrywanych na automacie do gry KAJOT oznaczony nr [...] gry te spełniały - jak opisano powyżej - definicje gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust.5 ww. ustawy.

Dyrektor podkreślił, że w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)".

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku TSUE z dnia 19.07.2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) zauważył organ, że z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora, norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Powyższe stanowisko potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE.

Organ wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. Zatem organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest kompetentny samodzielnie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach i dopiero w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej.

Organ odwoławczy na skuteczność zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych przywołał uchwałę NSA z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 i treść wyroku TSUE Z 13.10.2016R. sygn. akt C-303/15.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz do przedstawionej przez Stronę interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) wskazał, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik postawił zarzut 1. rażącego naruszenia przepisu art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu, 2 rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej to jest art.8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 3.rażącego naruszenia art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 4 rażącego naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze powyższe, wniesiono o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Wniesiono również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej Skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego  orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania i wniesiono o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Na końcu wniesiono by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust.1 punkt 2) u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych oraz pominięcie przez organy ustawowo określonego okresu dostosowawczego.

Strona kwestionuje ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowościWygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust . 4).

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter mają gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranych punktów, gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce ( bębny). Walce zatrzymując się samoczynnie. Gracz nie ma możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania kręcących się walców, co oznacza, iż wyniki rozegranych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne. W odniesieniu do automatu do gry KAJOT nr [...] gracz dawał wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce ( bębny) a bębny zatrzymują się samoczynnie. Gracz nie miał wpływu na wybór symboli na walcach oraz określonego ustawienia w momencie ich samoczynnego zatrzymania. Gry mają zatem charakter losowy, ( art. 2 ust.5 ugh).

Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla nich poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W ocenie Sądu organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn. akt 784/15 (baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). W ocenie NSA brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na skarżącą kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm. ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi.

Na zakończenie odnosząc się do wniosku o wystąpienie do TSUE z kolejnym pytaniem prejudycjalnym tut. Sąd nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia wobec powyżej przedstawionych rozważań. Także dołączone do skargi opinie prawne, glosy i postanowienie Sądu Najwyższego nie mogły odnieść pożądanego skutku wobec powoływanych orzeczeń.