Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 818/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 98 ust. 1,3, art. 98a ust. 3
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 10 ust. 1 pkt 5,6,  art. 11 ust. 1,3, art. 34
journal: Dz.U. 2001 nr 79 poz 855
law: Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach - tekst jednolity.
article: art. 190 ust. 1 pkt 2a
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA, Maciej Guziński (sprawozdawca), Anna Moskała, , Protokolant Katarzyna Dziok, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi Gminy Miasto S. i A. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w S. oddala obie skargi.


UZASADNIENIE

Wojewoda D. zarządzeniem zastępczym [...] z dnia [...] r. stwierdził wygaśnięcie mandatu A. M. - radnego Rady Miejskiej S. (dalej Radny). Podstawą tego zarządzenia jest art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej także u.s.g.). Wojewoda ustalił, że radny pełnił funkcję Prezesa "A" w S. do dnia [...] r. Dalej ustalił, że "A" w S. podnajmuje "B" SA lokal, w budynku będący własnością Gminy Miasta S., który został oddany w użyczanie, ostatni aneks z dnia [...] r. do przedmiotowej umowy najmu został podpisany przez Radnego - A. M.

Na podstawie tych informacji wojewoda podjął postępowanie wyjaśniające, co do możliwości naruszenia przez Radnego art. 24 f ust.1 u.s.g. Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Celem tego przepisu jest wyeliminowanie sytuacji gdy radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy bądź zarządza działalnością z wykorzystaniem mienia gminy.

W uzasadnieniu wskazano w tym zakresie, że na podstawie umowy z dnia [...] r. zawartej pomiędzy Miastem S., reprezentowanym przez ówczesnego Prezydenta Miasta, którym była wnoszący skargę Radny, a "A" w S., reprezentowaną przez Wiceprezesa "A", Miasto S. oddało w bezpłatne użytkowanie "A" w S. nieruchomość położoną przy ulicy [...] nr [...] w S. Zgodnie z oświadczeniem Radnego, zawartym w piśmie z dnia [...] r., funkcję Prezesa "A" w S. pełnił [...] lat - do [...] r., czyli również w dniu zawarcia przedmiotowej umowy. W dniu [...] r. w imieniu "A" w S. wnoszący skargę Radny podpisał aneks do umowy najmu zawartej w dniu [...] r. przez "A" w S. z "B" S.A. w sprawie oddania części wyżej wymienionej nieruchomości w najem. Z powyższy materiału dowodowego, zdaniem organu nadzoru, wynika, że Radny zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Zdaniem organu nadzoru tym samym w sprawie miało miejsce naruszenie art. 24f ust.1 u.s.g. Radny Rady Miejskiej w S., pełniąc funkcję Prezesa "A" w S. i podpisując umowę podnajmuje "B" SA lokal, w budynku będący własnością Gminy Miasta S., a użyczonym "A", dopuścił się jego naruszenia - z powodu zarządzania działalnością gospodarczą na majątku gminy. Natomiast naruszenie tego zakazu, według art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), powoduje wygaśnięcie mandatu radnego.

Organ powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2006 r. (II OSK 753/06), w którym stwierdzono: Wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez wzglądu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności.

Organ nadzoru podniósł, że Radny zarządzał działalnością gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminy jeszcze przed rozpoczęcie wykonywania mandatu radnego, czyli na podstawie art. 24 f ust. 1a u.s.g. był obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Wojewoda wskazał, że zgodnie z art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku nie zrzeczenia się funkcji lub nie zaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu.

W uzasadnienia wskazano, że w związku z nie wywiązaniem się przez Radę Miejską w S. z ciążącego na niej ustawowego obowiązku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, mając na uwadze wystąpienie przesłanki uzasadniającej wygaśnięcie mandatu, Wojewoda D. pismem [...] z dnia [...] r. wezwał Radę Miejską w S. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego. Wezwanie do podjęcia uchwały wpłynęło do Rady Miejskiej w S. w dniu [...] r. O zamiarze wystąpienia do Rady Miejskiej z wyżej wymienionym wezwaniem organ nadzoru poinformował zainteresowanego Radnego pismem [...] z dnia [...] r. Pismo to zostało doręczone w dniu [...] r. W tej sytuacji skoro upłynął określony w art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym trzydziestodniowy termin na podjęcie przez Radę Miejską w S. uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego, zasadne jest wydanie zarządzenia zastępczego w przedmiotowej sprawie.

W tym stanie organ nadzoru wskazał na art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g, stanowiący, że w razie bezskutecznego upływu terminu - jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 Ordynacji wyborczej, w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmuje uchwały - wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a następnie, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Wojewoda stwierdził, że wystąpiła przesłanka uzasadniająca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu, a Rada Miejska mimo wezwania jej do podjęcia działania nie zrealizowała obowiązku określonego w ustawie i nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu radnego. Uzasadniło to, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydanie przez Wojewodę D. zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniosła Gmina Miasto S. i Radny, którego mandat wygaszono.

W skardze Gmina zarzuciła zarządzeniu zastępczemu Wojewody naruszenie art. 24 f ust.1 u.s.g. i art. 98a ust.2 u.s.g., art. 190 ust.1 pkt 2a Ordynacji wyborczej. W uzasadnieniu podniesiono, że zgodnie z art. 2 ust.1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. 2003 r nr 159, poz. 1547), stowarzyszenia są zrzeszeniami posiadającymi osobowość prawną o celach niezarobkowych, co oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności gospodarczej.

Stosownie do art. 34 tej ustawy stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarcza według zasad ogólnych określonych odrębnymi przepisami, z tym że dochód z tej działalności służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków. Niemniej istotą działalności gospodarczej, określonej w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jest prowadzenie jej w celach zarobkowych, co oznacza, że dochód z tej działalności może być przeznaczony do podziału dla podmiotu gospodarczego. Wskazuje to zdaniem strony skarżącej, że "A" jako stowarzyszenie nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Podniesiono w uzasadnieniu, że organ nadzoru pominął okoliczność , że Prezes Zarządu "A" nie czerpał z podnajmu korzyści osobistych, uzyskany dochód z tego tytułu był przeznaczony na działalność statutową "A", a więc nie występuje tu przesłanka prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Ponadto okoliczność, że w dniu wydania zarządzenia zastępczego sytuacja wykorzystania mienia już nie występowała, radny zrezygnował z dniem [...] r. z funkcji Prezesa Zarządu "A", dlatego zastosowanie wygaśnięcia mandatu jest naruszeniem konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

We wniesionej skardze Radny zarzucił rozstrzygnięciu zastępczemu naruszenie art. 2 Konstytucji, ponadto nie uwzględnienie wcześniejszych wyjaśnień odnośnie uwarunkowań związanych z przejęciem [...] "A" od Miasta.

W uzasadnieniu podniósł, że przepisy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików wojewódzkich, ograniczające łączenie różnych pełnionych funkcji z mandatem radnego dążył do wyeliminowania z życia społecznego patologicznych przypadków, gdy ta sama osoba przyznawała środki finansowe, a jednocześnie była ich beneficjantem. Ustawa dąży do ograniczenia łączenia różnych funkcji w spółkach samorządowych z mandatem radnego, aby to nie wykorzystywać dla osiągania własnych korzyści materialnych. Natomiast łączenie funkcji Prezesa Zarządu "A" w S. z mandatem radnego nie wyczerpuje znamion osiągnięcia korzyści z tego tytułu. Ta funkcja jest funkcją społeczną. Ponadto w momencie podjęcia sprawy nie pełnił już funkcji Prezesa Zarządu "A".

Podniesiono w uzasadnieniu, że naruszeniem zakazu z art.24f ust.1 u.s.g., jest prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek i zarządzanie taką działalnością. Aby mówić o działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, musi zaistnieć warunek zarobkowego charakteru tej działalności i swobody jej podejmowania.

Zarząd "A" otrzymał w użyczonym obiekcie czynną [...]. Przyjmując użyczenie [...] od Urzędu Miasta miał świadomość, że [...] z obiektu nie można usunąć. Zarząd "A" miał dwie możliwości, naliczyć i pobierać czynsz najmu za wynajęte pomieszczenie zgodnie z uchwałą Rady Miejskiej lub mieć postawiony zarzut niegospodarności w przypadku nie pobierania czynszu. Stąd podpisana została umowa najmu pomiędzy "A", a "B". Umowa została więc wymuszona okolicznościami i sytuacją istniejącą na obiekcie. Tym samym nie można mówić o wolnej i nieprzymuszonej woli Prezesa Zarządu "A" w podjęciu działalności gospodarczej na własny rachunek i zarządzaniu taką działalnością, o czym mówi art. 24f ust 1 u.s.g.

W odpowiedzi na skargę Rady Miejskiej S., Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie. Powołując się na doktrynę i orzecznictwo wskazał, że stowarzyszenie może prowadzić działalności gospodarczej i nie zmienia tego faktu okoliczność, że dochód z tej działalności jest przeznaczony na realizację celów stowarzyszenia i nie może być podzielony pomiędzy członków. Ponadto podniósł, że wypełnienie dyspozycji art. 24f ust.1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia działalności, zarządzania nią uzyskuje się dochód, czy inne osobiste korzyści. Wskazał także, że wygaśnięcie mandatu następuje już w skutek jednorazowego naruszenia zakazu czynienia określonej działalności.

W odpowiedzi na skargę Radnego, Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie. Podniósł, że zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji jest całkowicie chybiony, bowiem w wskazanym zakresie wykładnia art. 24 f ust. l u.s.g. nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Powołując się na orzecznictwo wskazał, że radny zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez wzglądu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, czy też nie, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. Także to, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na cele statutowe, czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności. Podkreślił, że wygaśnięcie mandatu następuje już wskutek jednorazowego naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności i nie ma znaczenie, że jej później zaprzestał. Dalej Wojewoda podniósł, że art. 24 f ust. 1 u.s.g. nie rozróżnia sytuacji, czy fakt zarządzania przez radnego działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mieniem komunalnego wynika z jego własnej inicjatywy, czy być może jest rezultatem okoliczności na które miał ograniczony wpływ. Istotne jest to, że doszło do złamania ustawowego zakazu.

W piśmie procesowy z dnia [...] r., w związku z dopowiedzią na skargę, Radny potrzymał argumentacje zawartą w swojej skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także p.p.s.a., art. 98a w zw. z art. 98 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej także u.s.g.).

Zgodnie z art. 98 ust. 1 u.s.g., rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Według art. 98a ust. 3 u.s.g., przepis art. 98 stosuje się odpowiednio do zarządzenia zastępczego, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz ustawa o samorządzie gminnym nie wprowadzają innych kryteriów oceny przez sąd administracyjny zaskarżonych aktów niż ich zgodność z przepisami prawa. W literaturze przyjmuje się, że przesłanką uchylenia aktu nadzoru powinno być istotne naruszenie prawa. Akty te są natomiast zgodne z prawem, jeżeli są zgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz z ustawami.

W badanym zarządzeniu zastępczym nie występują wady i uchybienia zarzucane w skargach. Obie skargi zatem nie zasługiwały na uwzględnienie.

W związku z treścią art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, mogła budzić wątpliwość możliwość zaskarżenia przez radnego, którego mandat wygaszono (dalej Radny), zarządzenia zastępczego Wojewody. Wskazać należy w tym zakresie, że w wyroku z dnia 17 lipca 2007 r. (sygn. P 19/04) Trybunał Konstytucyjny uznał wszakże, że art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W związku z tym, ustawą z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180 poz. 1111), znowelizowano między innymi art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym wprowadzając zapis, iż uprawnioną do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Jednocześnie w art. 6 powołanej ustawy zmieniającej wprowadzono zapis, że ma ona zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie. W ocenie Sądu ten ostatni przepis nie może się jednak odnosić do przyznanego Radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. W opinii Składu Orzekającego w tej sprawie skarga Radnego powinna być rozpatrzona merytorycznie.

Kwestią warunkującą ocenę legalności rozstrzygnięcia zastępczego Wojewody, jest ustalenie, czy w rozpatrywanym przypadku doszło do naruszenia ograniczeń i zakazów znajdujących zastosowanie do osób pełniących mandat radnego. Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Sąd podkreśla, że powołany przepis art. 24f u.s.g. ma charakter antykorupcyjny. Według tego przepisu osoba uczestnicząca w procesie podejmowania istotnych rozstrzygnięć dotyczących wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością z wykorzystaniem mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach. Radny jest osobą zaufania społecznego. Wykorzystywanie mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44). Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach. Ten charakter powyższej regulacji należy mieć na względzie interpretując przepis art. 24f ust.1 u.s.g.

Zakaz określony w treści powołanego art. 24f ust. 1 u.s.g. przedmiotowo dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej we własnym imieniu i na swoją rzecz, jak i zarządzaniu taką działalnością prowadzoną przez inny podmiot. W rozpatrywanym przypadku nie były zgłaszane zarzuty, dotyczące prowadzenia przez Radnego własnej działalności gospodarczej.

Niekwestionowaną okolicznością faktyczną sprawy jest pełnienie przez Radnego - będącego równocześnie radnym Miasta S. - funkcji Prezesa Zarządu "A" w S., "A", która podnajmuje "B" S.A. lokal w budynku będący własnością Miasta S., oddany "A" w użyczenie. W tym stanie faktycznym, według Sądu, wykładnia przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. dokonana przez organ nadzoru nie może być uznana za wadliwą. Przepis ten ma bowiem na celu wykluczenie sytuacji, w której radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Nie można mówić w tej sytuacji, jak podnosi Radny w skardze o naruszeniu art. 2 Konstytucji RP.

Niewątpliwie "A" w S. jest stowarzyszeniem funkcjonującym w oparciu o ustawę z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.). Jest więc podmiotem działającym przez swoje władze (organy), a także mogącym prowadzić działalność gospodarczą.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo o stowarzyszeniach, statut stowarzyszenia określa w szczególności władze stowarzyszenia ich kompetencje oraz sposób reprezentowania stowarzyszenia i zaciągania zobowiązań finansowych. Najwyższą władzą stowarzyszenia jest walne zebranie członków (art. 11 ust. 1). Stowarzyszenie jest obowiązane posiadać zarząd i organ kontroli wewnętrznej (art.11 ust. 3). Natomiast stosownie do art. 34 ustawy, stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą, według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków.

W przypadku osób prawnych takich jak stowarzyszenie, działających przez swoje władze (organy), za zarządzanie należy w przekonaniu Sądu uznać również członkostwo w kolegialnych organach tej osoby, ustawowo i statutowo kompetentnych w zakresie kierowania i reprezentowania oraz dokonywania innych czynności w imieniu stowarzyszenia. Oznacza to w rozpatrywanej sprawie, że wnoszący skargę Radny jako Prezes Zarządu "A" w S., był więc osobą współzarządzającą działalnością tego stowarzyszenia. Zarządzanie działalnością stowarzyszenia, należy rozumieć jako kierowanie działalnością tego podmiotu określoną w ustawie i statucie, reprezentowanie go w tym zakresie. Z zarządzaniem wiąże się więc możność decydowania o prowadzonej działalności. Przysługują one danej osobie będącej organem jednoosobowym albo członkowi kolegialnego organu zarządzającego podmiotem (np. zarządowi).

Okolicznością, która nie podlega sporowi w niniejszej sprawie jest, że Radny jako radny Rady Miejskiej w S. pełnił jednocześnie funkcję Prezesa Zarządu "A" w S. Z tego powodu, zdaniem Sądu, należy przyjąć, że jako członek kolegialnego organu zarządzającego stowarzyszenia skarżący brała udział w czynnościach zarządzania i powinien zostać uznany za osobę zarządzającą jego działalnością.

Powstaje kwestia, czy Radny zarządzał działalnością gospodarczą stowarzyszenia ("A" W S.) z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Przypomnienia wymaga, że zakresem zakazu z art. 24f ust.1 u.s.g. nie jest objęty każdy rodzaj działalności, ale działalność gospodarcza prowadzona z wykorzystaniem majątku gminy, w której radny uzyskał mandat. Z tego powodu przedmiotem rozważań w dalszej kolejności powinno być zagadnienie, czy prowadzona przez "A" w S. działalność jest działalnością gospodarczą.

Zgodnie z art. 2 ust. ustawy Prawo o stowarzyszeniach, stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności ukierunkowanej na osiąganie zysku. Jednak, jak już wskazano, zgodnie z art. 34 powołanej ustawy, stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału przez jego członków.

Te regulację wskazują, że stowarzyszenia mogą prowadzić dwojakiego rodzaju działalność: statutowa i gospodarczą. Gospodarczego celu działalności nie niweczy przy tym fakt, że dochód z jej prowadzenia jest przeznaczony na działalność statutową. Ograniczenie to bowiem wynika z regulacji ustawowej i jest jednym z warunków dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej. Należy więc wskazać, że działalność gospodarcza prowadzona przez stowarzyszenie jest działalnością gospodarczą, o której mowa w treści art. 24f ust. 1 u.s.g. Sąd Najwyższy, zajął stanowisko w tej sprawie wyjaśniając w orzeczeniach, że stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi ją na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członkami stowarzyszenia, (zob. uchwała składu siedmiu sędziów SN. z dnia 18 czerwca 1991 r., sygn. akt III CZP 40/91, OSNCP 1992 r. Nr 2, poz. 17 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2003 r., sygn. akt II CK 161/02, OSNC 2004 r. Nr 11, poz. 186). Z powyższą opinia w pełni zgadza się Skład Orzekający w tej sprawie. Nie istotny jest więc argument skargi, ze stowarzyszenie nie jest przedsiębiorcą, ważne jest, czy prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów regulujących prowadzenie działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), mającym w tym zakresie zastosowanie, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie, wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Jak wynika z akt sprawy, umową najmu z dnia [...] r. zawartą z "B" SA, "A" w S. oddała za opłatnością w najem lokal, w budynku będącym własnością Miasta S. a oddanym w użyczenie "A" w S. Umowa ta była później aneksowana, w tym w dniu [...] r.

Z powyższych ustaleń wynika, że działalność "A" w zakresie podnajmu tego lokalu jest zarobkowa, prowadzona jest w sposób ciągły i zorganizowany, jest więc działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ustawodawca w ustawie Prawo o stowarzyszeniach posłużył się sformułowaniem "działalność gospodarcza", i w ocenie Sądu brak jest uzasadnionych argumentów aby uznać, że termin ten ma inne znaczenie niż potocznie, jak również, że nie przystaje do definicji działalności gospodarczej podanej w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Należy pamiętać także, że Statut "A" w S. przewiduje prowadzenie działalność gospodarczej.

W tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, że cel na jaki osiągnięty dochód jest przeznaczony nie ma, w ocenie Sądu, wpływu na kwalifikację tego rodzaju działalności. Nie znajdują więc uzasadnienia zarzut obu skarg, że działalność prowadzona przez "A" nie jest w związku z tym działalnością gospodarczą, bo środki z niej uzyskanie służą celom statutowym.

Potwierdzenia w okolicznościach sprawy znajduje również przesłanka wykorzystywania w prowadzonej działalności mienia gminy. Jak już wskazano, "A" w S. podnajmuje lokal znajdujący się w budynku stanowiący własność Miasta S. Dodać należy, że fakt, iż skarżący sprawował zakazany zarząd działalnością gospodarczą potwierdza bardzo wyraźnie okoliczność, że aneks z dnia [...] r. do umowy najmu zawartej w dniu [...] r. z "B" lokalu w budynku stanowiącym własność Miasta S., w imieniu "A" w S. jako wynajmującym zawarł Radny jako Prezes Zarządu, będąc w tym czasie radnym Miasta S.

W tym stanie, sprawowanie funkcji członka kolegialnego organu stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą w wykorzystaniem mienia komunalnego, mieści się w zakresie ustawowego zakazu zarządzania taka działalnością przez radnego. W przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. nie określono w jaki sposób radny nie może zarządzać działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, to uznać należy, że nie może on zarządzać taką działalnością bez względu na sposób, w jaki to zarządzanie jest dokonywane (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. akt II OSK 341/09)

Nie znajduje więc uzasadnienia kolejny zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego na niewłaściwej interpretacji art. 24f u.s.g. Przedstawiona wykładnia prawa, z uwagi na antykorupcyjną regulację prawną, nie może być uznana za restrykcyjną. Celem tej regulacji jest umacnianie gwarancji rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Wbrew stanowisku skarżącego, w rozpatrywanej sprawie zaistniały łącznie dwie ustawowe przesłanki art. 24f ust. 1 u.s.g. Radny zarządzał bowiem działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat. W dniu podpisania umowy najmu z dnia [...] r. Radny, był Prezesem Zarządu "A" w S. i jednocześnie radnym Rady Miejskiej S.

Zasadnie organ nadzoru uznał, że wygaśnięcie mandatu następuje już wskutek jednorazowego naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, nie ma znaczenia, że jej później zaprzestał. Ponadto, że art. 24 f ust. 1 u.s.g. nie rozróżnia sytuacji, czy fakt zarządzania przez radnego działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mieniem komunalnego wynika z jego własnej inicjatywy, czy być może jest rezultatem okoliczności na które miał ograniczony wpływ. Istotne jest to, że doszło do złamania ustawowego zakazu.

Sankcje za złamanie zakazu określają przepisy ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w art. 190 ust.1 pkt 2a, zgodnie z którym naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji i działalności powoduje wygaśnięcie mandatu radnego. Zgodnie z art. 190 ust. 2 tej ustawy, wygaśnięcie mandatu stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyn wygaśnięcia mandatu. Natomiast w myśl art. 98a u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy wbrew obowiązkowi wynikającemu z m. in. z przepisu art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, w zakresie dotyczącym między innymi wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmie uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu, wojewoda po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej wydaje zarządzenie zastępcze. Tryb ten w rozstrzyganej sprawie został zachowany.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.