Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1003/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-07-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 105 par. 1, art. 127 par. 3, art. 138 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 69-72, art. 74 ust. 2, 3
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Cysek (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Joanna Zabłocka Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 20 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1978/10 w sprawie ze skargi P. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie wykonywania uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru telefonicznego przy zmianie dostawcy usług 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznanie Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 380 (słownie: trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 20 grudnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1978/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę P. S.A. z siedzibą w W. (dalej: Spółka lub strona) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) z dnia [...] czerwca 2010 r., Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] listopada 2009 r., Nr [...] o odmowie wymienionej wyżej Spółce ograniczenia do dnia [...] marca 2010 r. obowiązku wykonywania uprawnień abonentów przyłączonych do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej do przeniesienia przydzielonego numeru telefonicznego przy zmianie dostawcy usług, w zakresie realizacji żądania przeniesienia tego numeru, według zasad określonych odpowiednio w § 6 i § 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr 97, poz. 810, dalej: rozporządzenie z dnia 17 czerwca 2009 r.).

Sąd I instancji uwzględnił następujący stan sprawy.

Skarżąca Spółka działając na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: p.t. lub Prawo Telekomunikacyjne) złożyła do Prezesa UKE wniosek z dnia [...] lipca 2009 r. o czasowe (do dnia [...] marca 2010 r. ) zawieszenie opisanego wyżej obowiązku.

Tak sformułowane wystąpienie uzasadnione zostało tym, iż sieć wnioskodawcy, w momencie składania żądania - ze względów technicznych - nie umożliwiała realizowania usługi przenoszenia numerów telefonicznych przydzielonych abonentom przy zmianie dostawcy usług telekomunikacyjnych (usługi FNP) na "nowych zasadach" tzn. po nowelizacji ustawy Prawo telekomunikacyjne obowiązującej od 6 lipca 2009 r. oraz wejściu w życie nowego rozporządzenia z dnia 17 czerwca 2009 r., ze względu na brak sytemu elektronicznego wymiany danych, zabezpieczonych przed dostępem osób nieuprawnionych. Zwrócono uwagę,że w przypadku ruchomej publicznej sieci telekomunikacyjnej dostosowanie do nowych przepisów wymaga renegocjacji już istniejących porozumień z pozostałymi dostawcami usług, o tyle w przypadku sieci stacjonarnej brak jest praktycznych doświadczeń, a co za tym idzie, technicznych możliwości sieci, pozwalających skutecznie i w terminie siedmiu dni realizować uprawnienia abonenta w formie elektronicznej wymiany danych pomiędzy operatorami sieci, zgodnie z § 8 rozporządzenia.

Po rozpoznaniu wniosku Spółki P., Prezes UKE decyzja z dnia [...] listopada 2009 r. na podstawie art. 74 ust. 2 p.t. w związku z art. 71 ust. 1 pkt 1 p.t. oraz art. 206 ust. 1 p.t. odmówił skarżącej ograniczenia do dnia [...] marca 2010 r. obowiązku wykonywania uprawnień abonentów przyłączonych do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej do przeniesienia przydzielonego numeru telefonicznego przy zmianie dostawcy usług.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Prezes UKE decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że według art. 74 ust. 2 p.t. złożenie wniosku w przedmiocie zawieszenia realizacji obowiązku z art. 71 p.t. jest uzasadnione tylko wtedy, gdy "techniczne możliwości sieci wnioskodawcy nie pozwalają na realizację uprawnienia w całości lub części". W oparciu o art. 69-72 p.t. organ uznał, że "siecią wnioskodawcy" jest sieć telekomunikacyjna operatora, zaś pojęcie "techniczne możliwości sieci wnioskodawcy" dotyczy możliwości technicznych sieci telekomunikacyjnej operatora. Podkreślił, że tylko operator sieci dostarcza sieć telekomunikacyjną i tylko on w zakresie tej sieci może tworzyć warunki techniczne dla oferowania usługi przeniesienia numeru. To operator może udostępnić swoją sieć dostawcom usług w celu świadczenia przez nich usług telekomunikacyjnych. Natomiast podmiotem od którego abonent może żądać zapewnienia realizacji swoich uprawnień jest dostawca usług. Zatem od stanu sieci telekomunikacyjnej, stopnia przystosowania jej do realizacji danego obowiązku, czyli od działań operatora w tym zakresie, uzależnione jest wypełnianie obowiązku przez dostawców usług.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów organ wskazał, że wniosek skarżącej wyraźnie powoływał się na postanowienia rozporządzenia dotyczące terminów i trybu realizacji żądań w zakresie przenośności numerów zawartych w § 6 rozporządzenia oraz informował o braku systemu służącego do obsługi FNP, wymaganego przez przepis § 8 rozporządzenia. Wobec tak postawionej treści wniosku organ stanął na stanowisku, że skarżąca zainteresowana jest ograniczeniem jej obowiązku w zakresie realizacji usługi FNP poprzez de facto zwolnienie jego z obowiązku realizacji wymagań wprowadzonych przepisami rozporządzenia. W efekcie przeniesienie numeru następowałoby w terminach wynikających nie z przepisów rozporządzenia ale w terminach, jakie skarżąca zobowiązana była stosować przed datą wejścia w życie rozporządzenia, tj. wynikających z rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 1 marca 2006 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych. Prezes UKE podkreślił, że w dniu 6 lipca 2009 r. weszła w życie nowela p.t. i rozporządzenia. Spowodowało to uchylenie dotychczasowych przepisów dotyczących realizacji procesu FNP. Zatem niedopuszczalne jest przyjęcie, że skarżąca realizując usługę FNP według dotychczasowego porządku prawnego realizuje usługę świadczoną w innym trybie o podobnym skutku, której świadczenie umożliwiają istniejące porozumienia międzyoperatorskie. Przyjęcie rozumowania zaprezentowanego przez skarżącą oznaczałoby, że dopuszczalne są dwa tryby realizacji usługi FNP według "starego" i "nowego" porządku prawnego.

Ponadto organ stwierdził, że Spółka P. wniosła wprawdzie o wydanie decyzji zawieszającej realizację obowiązku przenoszenia numeru, jednak z treści uzasadnienia żądania wynikało, iż w istocie domagała się ograniczenia zakresu realizacji uprawnień abonentów w tym zakresie.

Nie podzielając zarzutu naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a. Sąd I instancji uznał, że strona dążyła do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy i nie składała wniosku o umorzenie postępowania, mimo, że jak twierdzi wydanie decyzji po 1 kwietnia 2010 r. straciło dla niej "doniosłość prawną". Poza tym merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy było także istotne z uwagi na treść art. 74 ust. 3 p.t. w przypadku ziszczenia się przesłanek zawartych w tym przepisie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 104 § 2 k.p.a. w związku z art. 74 ust. 2 p.t. wskazano, iż uchybienie związane z przekroczeniem granic wniosku i orzekania ponad żądanie nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy. Wskazał, że w art. 74 ust. 2 p.t. ustawodawca przewidział dwie możliwości uchylenia się od realizacji obowiązku poprzez ograniczenie lub zawieszenie nie definiując tych pojęć. Obie te instytucje są podobne w skutkach poza tym zarówno decyzja o zawieszeniu jak i o ograniczeniu mogą być wydawane tylko na czas określony.

Z literalnego brzmienia: "zawieszenie realizacji" wynika, że dotyczy ono zawieszenia realizacji całości uprawnień podmiotowych i przedmiotowych - wynikających z powołanych norm. Natomiast "ograniczenie zakresu realizacji", poprzez wprowadzenie słowa "zakres" oznacza, że "ograniczenie realizacji" dotyczy jedynie części tych uprawnień. Z treści złożonego wniosku i jego uzasadnienia wynikało, że Spółka P. wnosiła o "zawieszenie obowiązku" wykonywania uprawnienia abonentów przyłączonych do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej nie w całości ale w zakresie przewidzianym przez nowe przepisy, co oznacza, że jej zamiarem było wykonywanie tych uprawnień według starych zasad. Spółka wnioskowała o zawieszenie zakresu obowiązku a nie zawieszenia go w całości.

Zdaniem Sądu czasowy charakter zawieszenia i ograniczenia oznacza, że na pewien przejściowy okres dochodzi do ograniczenia uprawnień abonentów dlatego też interpretacja wniosku strony dokonana przez organ nie ma istotnego wpływu na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy.

Za prawidłową Sąd uznał dokonaną przez Prezesa UKE analizę wyrażenia " sieć wnioskodawcy". Organ w tej mierze odwołał się do przepisu art. 74 ust. 1 p.t., który przewiduje obowiązek współpracy dostawcy usług i operatora w zakresie zapewnienia realizacji uprawnienia abonenta wynikający ze świadczenia usługi przyłączenia do publicznej sieci telefonicznej. Zapewnienie przyłączenia do publicznej sieci telefonicznej oznacza przyłączenia abonenta do sieci telekomunikacyjnej operatora. W konsekwencji powyższego zawarte w przepisie art. 74 ust. 2 p.t. pojęcie możliwości "sieci wnioskodawcy" dotyczy możliwości technicznych sieci telekomunikacyjnej operatora. W art. 2 pkt 35 p.t. zawarta jest legalna definicja, z której wynika, że sieć telekomunikacyjna to ta część infrastruktury technicznej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, która odpowiada za przekazanie na odległość powierzonych operatorowi sieci przez klientów sygnałów przy wykorzystaniu środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną poprzez ich nadawanie, odbiór lub transmisję. Przepis art. 74 ust. 2 p.t. wyraźnie ogranicza możliwość do złożenia wniosku tylko do sytuacji, w której "techniczne możliwości sieci wnioskodawcy nie pozwalają na realizację uprawnienia" i to w świetle obowiązku i jego zakresu określonego w art. 74 ust. 1 p.t. W doktrynie (patrz S. Piątek Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Wyd. C.H. Beck Warszawa 2005, s. 491) wskazuje się, że przepis art. 74 p.t. osłabia uprawnienia przysługujące abonentowi na podstawie art. 69-72. Uzależnia bowiem realizację tych uprawnień od stanu sieci telekomunikacyjnej. Z tego wynika, że organ prawidłowo zinterpretował pojęcie "sieci", występujące w art. 74 ust. 2 p.t., sprowadzając je do pojęcia sieci telekomunikacyjnej.

Międzyoperatorski system elektronicznej wymiany danych jest poza siecią telekomunikacyjną jednym z elementów umożliwiających świadczenie usług telekomunikacyjnych i nie należy go włączać w zakres pojęcia "sieci" z art. 74 ust. 2 p.t.

Spółka P. zaskarżyła opisany wyrok w całości. W skardze kasacyjnej wniesiono o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. W przypadku nieuwzględnienia zarzutów naruszenia prawa procesowego a uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego wniosła o uchylenia wyroku w całości i jego zmianę poprzez uchylenie decyzji z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] listopada 2009 r.

Wnosząca skargę kasacyjną zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I. Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, dalej: k.p.a.), w związku z art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej: p.u.s.a.), w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi na decyzję w sytuacji, gdy była ona uzasadniona, co nastąpiło wskutek:

- zaniechania przez Sąd rozpoznania - w oparciu kryterium zgodności z przepisami prawa - kwestii dopuszczalności wydania przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, gdy zaistniała przesłanka bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, tj. pominięcie analizy istnienia przedmiotu postępowania zakończonego wydaniem decyzji, w dacie wydania decyzji, w oparciu o treść art. 105 § 1 k.p.a.,

- bezpodstawnego uznania, że w świetle przepisów postępowania administracyjnego na stronie spoczywa obowiązek dokonywania oceny, czy dane postępowanie jest bezprzedmiotowe, a w konsekwencji również obowiązek inicjatywy w zakresie wskazania i wykazania Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej, że doszło do bezprzedmiotowości postępowania, a w konsekwencji –

- bezpodstawnego uznania, że wydanie decyzji umarzającej postępowanie w przypadku zaistnienia przyczyn uzasadniających bezprzedmiotowość merytorycznego rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 105 § 1 k.p.a., jest uprawnieniem a nie obowiązkiem organu,

2. art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 104 § 2 k.p.a. oraz art. 74 ust. 2 p.t., poprzez uznanie, że wydanie przez organ decyzji administracyjnej w innej sprawie niż określona we wniosku strony i wbrew jej wyraźnemu żądaniu, tj. decyzję odmawiającą ograniczenia realizacji określonego uprawnienia abonenta, podczas gdy wnioskodawca żądał wydania decyzji w przedmiocie zawieszenia realizacji uprawnienia abonenta, jest uchybieniem nie mającym istotnego wpływu na wynik sprawy,

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 7 k.p.a. w związku z § 6 ust. 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2009 r. (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji), poprzez dokonanie niekompletnej, a przez to błędnej oceny faktycznych podstaw wniosku P. z dnia [...] lipca 2009 r., wszczynającego postępowanie zakończone wydaniem decyzji, polegającej na pominięciu sytuacji, w której abonent nie wyraziłby zgody na realizację usługi FNP w trybie innym niż przewiduje aktualnie obowiązujące prawo, co uniemożliwiałoby zrealizowanie uprawnienia abonenta w całości.

II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucam naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez:

1. błędną wykładnię art. 74 ust. 2 p.t. w związku z § 6 ust. 12 rozporządzenia z dnia 17 czerwca 2009 r. (w stanie na dzień wydania decyzji), polegającą na nieprawidłowym ustaleniu istoty "zawieszenia realizacji" lub "ograniczenia zakresu realizacji" określonych uprawnień, o których mowa w art. 69-72 p.t., opartą na uznaniu, że skutki prawne ograniczenia albo zawieszenia obowiązku realizacji uprawnień abonentów mogą być identyczne, co nastąpiło m.in. wskutek błędnego uznania przez Sąd, że:

a)"obie te instytucje są podobne w skutkach", bo w obu przypadkach "na pewien przejściowy okres dochodzi do ograniczenia uprawnień abonentów" i że zmiana przez Prezesa UKE przedmiotu postępowania poprzez zamienne używanie obu pojęć dla określenia żądania Skarżącej "nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy",

b) a w konsekwencji uznaniu, że dla oceny dopuszczalności wydania decyzji nie miał znaczenia fakt, iż Skarżąca już na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowczo sprzeciwiała się zmianie przedmiotu postępowania, której dokonał Prezes UKE, rozstrzygając w I instancji o innym żądaniu niż zakreślony wnioskiem Skarżącej.

2. błędną wykładnię art. 74 ust. 2 p.t., polegającą na dokonaniu interpretacji tego przepisu w kontekście dopuszczalności i celowości wydania decyzji z pominięciem oceny skutków wymogu wydania decyzji, o której mowa w tymże przepisie, "na czas określony", a w konsekwencji uznanie, że wydanie decyzji na podstawie art. 74 ust. 2 upt może nastąpić po upływie terminu, do którego obowiązywać miałoby zawieszenie lub ograniczenie uprawnień abonenta zgodnie z żądaniem wnioskodawcy,

3. błędną wykładnię art. 74 ust. 2 p.t. w zakresie interpretacji pojęć "sieć wnioskodawcy" oraz "techniczne możliwości sieci wnioskodawcy".

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej, Spółka P. uzasadniła postawione zarzuty podtrzymując swoje stanowisko wyrażone na wcześniejszych etapach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie z omówionych niżej przyczyn.

Przystąpienie do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej skargi kasacyjnej było możliwe wobec tego, iż spełniała ona warunki formalne określone w art. 175 § 1p.p.s.a., 176 p.p.s.a. i 177 § 1 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (a zatem nie w całokształcie, jak sąd pierwszej instancji), bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nieważność postępowania w ujęciu art. 183 § 2 p.p.s.a. nie występowała.

Skargę kasacyjną w myśl art. 174 p.p.s.a. można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotowy środek odwoławczy został skonstruowany w oparciu o obie podstawy kasacyjne wymienione w powołanym wyżej przepisie.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, iż wynik ich rozpoznania miał zasadnicze znaczenie dla ukształtowania wyniku postępowania kasacyjnego.

Zarzut zawarty w pkt I 1 petitum skargi kasacyjnej jest zasadny w zakresie podnoszącym obrazę 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., w związku z art. 105 § 1 k.p.a.

Zważyć należy, iż rozważania Sądu I instancji dotyczące podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., w związku z art. 105 § 1 k.p.a. były niezwykle lakoniczne i wskazywały na dążenie przez stronę do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy i niezłożenie przez nią wniosku o umorzenie postępowania mimo jej twierdzenia o braku "doniosłości prawnej" po [...] kwietnia 2010 r. Ponadto w zaskarżonym wyroku stwierdzono tylko jeszcze, iż merytoryczne rozpoznanie sprawy było istotne z uwagi na treść art. 74 ust. 3 p.t. w przypadku ziszczenia się przesłanek zawartych w tym przepisie.

Skarżąca spółka konsekwentnie zwracała uwagę, iż "przedmiotowość" postępowania administracyjnego występowała tylko do dnia [...] marca 2010 r. - skoro we wniosku wszczynającym to postępowanie strona domagała się zawieszenia obowiązku realizacji opisanych w nim uprawnień określonych podmiotów, właśnie do wskazanego dnia.

Wobec zatem bezprzedmiotowości postępowania od dnia [...] kwietnia 2010 r. konkretnego postępowania i tym samym w chwili rozpoznawania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa UKE, organ zobowiązany był zastosować art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. in fine. w związku z art. 105 §1 k.p.a.

Zważyć należy, iż w myśl art. 127 § 3 k.p.a. do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Biorąc zaś pod uwagę konstrukcję środka zaskarżenia - jakim jest wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (różniący się od odwołania brakiem dewolutywności) należy przyjąć, że nie ma podstaw do wykluczenia przy jego rozpoznawaniu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. in fine. i winien on - przy koniecznych modyfikacjach, wynikających z faktu orzekania w obu instancjach przez ten sam organ - mieć zastosowanie w sprawie. Nie może być kwestionowane, że przesłanką zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. in fine. jest bezprzedmiotowość postępowania w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. Podkreślić też trzeba, że uwzględnienie bezprzedmiotowości postępowania w ujęciu art. 105 § 1 k.p.a. następuje z urzędu.

Nie do zaakceptowania jest wypowiedź Sądu I instancji uznająca za nietrafny zarzut skargi co do braku naruszenia przy wydawaniu decyzji Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2010 r. art . 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a. skoro w wypowiedzi tej zabrakło konieczności uwzględnienia bezprzedmiotowości postępowania jako istotnej przesłanki w przedmiotowym zakresie, o charakterze bezwzględnym i obiektywnym. W zaskarżonym wyroku przeoczono niewątpliwie konieczność dokonania oceny bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. przez pryzmat istoty żądania zgłoszonego i rozpatrywanego w tym postępowaniu. Stanowisko Sądu I instancji nie dostrzega, iż bezprzedmiotowość postępowania w ujęciu art. 105 § 1 k. p. a., jako przesłankę do zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a., organ administracji publicznej winien uwzględniać z urzędu. Powoływana w zaskarżonym wyroku kwestia złożenia przez stronę wniosku o umorzenie postępowania nie mogła mieć decydującego znaczenia. Zgodzić się też trzeba ze skargą kasacyjną, gdy akcentuje brak uwzględnienia upływu terminu wskazanego w rozpatrywanym w postępowaniu administracyjnym żądaniu strony dotyczącym zawieszenia realizacji przedmiotowego rodzaju obowiązku w dacie zgłaszania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a upływ terminu przed zdecydowaniem się organu na jego załatwienie.

Odnosząc się do argumentacji zaskarżonego wyroku wskazującej na istotność merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy z uwagi na treść art. 74 § 3 p.t. w przypadku ziszczenia się przesłanek zawartych w tym przepisie należy podnieść, iż tak lakoniczna wypowiedź nie pozwala przede wszystkim prześledzić toku rozumowania Sądu I instancji i nie podważa zasad stosowania art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a.

Konsekwencją naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a., którego nie dostrzegł Sąd I instancji winno być wydanie wyroku uwzględniającego skargę w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. zamiast oddalającego skargę z powołaniem na art. 151 p.p.s.a.

Podzielając zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c w związku z art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a. odnieść się wypada negatywnie do powoływania przez skargę kasacyjną dodatkowo obrazy normy ustrojowej zawartej w art. 1 § 2 p.u.s.a. mówiącej o zasadzie sprawowania kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne pod względem zgodności z prawem ("o ile ustawa nie stanowi inaczej"). W zaskarżonym wyroku odniesiono się bowiem formalnie do kwestii zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa tj. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a. Fakt, że stanowisko Sądu I instancji (i jego uzasadnienie) było nieprawidłowe (niewłaściwie uzasadnione) jest zagadnieniem odrębnym. Podobnie nie było zasadne formułowanie zarzutu sprzeczności kwestionowanego wyroku z art. 3 § 1 p.p.s.a. Przepis ten - o charakterze kompetencyjnym - wyraża bowiem jedynie ogólnie sprawowanie przez sądy administracyjne kontroli działalności administracji publicznej i stosowanie środków przewidzianych w ustawie (p.p.s.a.). Nie może być z tego powodu wykorzystywany - nawet pomocniczo - do krytyki wyniku rozpoznania skargi przez Sąd I instancji.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego należy zgodzić się z zarzutem ujętym w pkt I 2 petitum skargi kasacyjnej, akcentującym niepodzieloną przez Sąd I instancji wadliwość decyzji Prezesa UKE, z racji orzeczenia przez organ w innej sprawie niż wynikająca z żądania strony (tj. w zakresie ograniczenia zamiast zawieszenia realizacji "określonego uprawnienia" w rozumieniu art. 74 ust. 2 p.t.). Zarzut ten koresponduje z zarzutem dotyczącym błędnej wykładni art. 74 ust. 2 p.t., stąd omówione zostaną łącznie.

Z brzmienia art. 74 ust 2 p.t. wynika dokonany przez samego ustawodawcę wyraźny rozdział kierunków wpływu na obowiązek realizacji określonego uprawnienia, o którym mowa w art. 69 – 72 tej ustawy tj. poprzez "zawieszenie realizacji lub ograniczenie zakresu realizacji określonego uprawnienia".

W ujęciu analizowanego przepisu zawieszenie to czasowe wyłączenie w całości obowiązku realizacji określonego uprawnienia, a ograniczenie to czasowe wyłączenie w oznaczonym zakresie (części) obowiązku realizacji określonego uprawnienia Ważne jest podkreślenie, że Prezes UKE może ingerować w obowiązek ciążący na dostawcy lub operatorze tylko "na wniosek". Czyni to zaś "w drodze decyzji."

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego należy zgodzić się z zarzutem ujętym w pkt I 2 petitum skargi kasacyjnej, akcentującym niepodzieloną przez Sąd I instancji wadliwość decyzji Prezesa UKE, z racji orzeczenia przez organ w innej sprawie niż wynikająca z żądania strony (tj. w zakresie ograniczenia zamiast zawieszenia realizacji "określonego uprawnienia" w rozumieniu art. 74 ust. 2 p.t.). Zarzut ten koresponduje z zarzutem dotyczącym błędnej wykładni art. 74 ust. 2 p.t. stąd omówione zostaną łącznie.

Z brzmienia art. 74 ust. 2 p.t. wynika dokonany przez samego ustawodawcę wyraźny rozdział kierunków wpływu na obowiązek realizacji określonego uprawnienia, o którym mowa w art. 69 – 72 tej ustawy tj. poprzez "zawieszenie realizacji lub ograniczenie zakresu realizacji określonego uprawnienia".

W ujęciu analizowanego przepisu zawieszenie to czasowe wyłączenie w całości określonego a ograniczenie to czasowe wyłączenie w oznaczonym zakresie (części) obowiązku realizacji określonego uprawnienia. Ważne jest podkreślenie, że Prezes UKE może ingerować w ciążący na operatorze lub dostawcy obowiązek tylko na wniosek (w granicach formułowanego przez stronę wniosku).

Z brzmienia art. 74 ust. 2 p.t. wynika, że na tle tego przepisu mogą zaistnieć dwie całkowicie odrębne sprawy administracyjne - a wybór w tym zakresie pozostawiony jest całkowicie dostawcy bądź operatorowi - skoro postępowanie jest wszczynane na wniosek i jego zakres nie może być w żadnym przypadku zmieniany z urzędu przez organ administracji publicznej przy wydawaniu decyzji.

Tak jednak nie postąpił, mimo konsekwentnej postawy Spółki w toku całego postępowania administracyjnego Prezes UKE rozstrzygając w przedmiocie "zawieszenia..." zamiast "ograniczenia". Zważyć wypada, że wniosek wszczynający postępowanie administracyjne złożył profesjonalny podmiot, który wyraźnie sprecyzował swoje żądanie (jego treść nie mogła budzić żadnych wątpliwości).

Orzeczenie w postępowaniu o charakterze wnioskowym w przedmiocie innym niż zakreślony niż żądanie wnioskodawcy dyskwalifikuje całkowicie decyzje organu administracji publicznej. W myśl art. 104 § 2 k.p.a. decyzja winna rozstrzygać sprawę co do jej istoty, a ta w postępowaniu wnioskowym jest określana przez stronę.

Sąd I instancji konkluzji tej nie uwzględnił podejmując nieskuteczną próbę usprawiedliwienia oczywiście błędnego zachowania organu administracji publicznej. Wskazywanie na argumentację dotyczącą podobnych skutków orzeczenia w przedmiocie "zawieszenia.." i "ograniczenia.." nie jest trafne. Zróżnicowanie skutków w obu przypadkach jest bowiem efektem odrębnego ukształtowania obu instytucji przez samego ustawodawcę. Nie miało żadnego znaczenia wskazywanie na czasowy charakter obu instytucji. Podkreślić również wypada, że wyrażane wprost przez stronę w podaniu żądanie (w konkretnym przypadku co do "zawieszenia...." a nie "ograniczenia") nie może być z zasady - bez porozumienia ze stroną (uzyskaniu jej zgody) – inaczej określane na podstawie samodzielnej oceny przez organ administracji publicznej podawanego uzasadnienia złożonego podania (jego zasadności). Zauważyć w końcu trzeba brak uwzględnienia w rozważaniach zaskarżonego wyroku sytuacji niewyrażenia przez abonenta zgody na realizację przedmiotowej usługi na "starych zasadach" (do tej kwestii słusznie nawiązuje zarzut sprecyzowany w pkt I 3 petitum skargi kasacyjnej).

Waga i konsekwencje uwzględnionych dotąd zarzutów dla dalszego toku postępowania (zwłaszcza zarzutów ujętych w pkt I 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej) sprawia, iż zbędne było merytoryczne omawianie pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji z mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego ma podstawę w art. 203 pkt 1 p.p.s.a.