Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1037/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi K.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez K. K. (dalej: strona lub skarżący) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z ... lutego 2016r., nr ... utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z ... listopada 2015r. nr ... wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. wykonując ... września 2015r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: k.k.s.) przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie ... mieszczącym się w G. przy ul. W. i ujawnili cztery automaty do gier w tym m.in.: ... nr ... oraz ... nr ... W toku czynności dokonano: przeszukania, przesłuchania świadka (skarżącego), oględzin zewnętrznych i wewnętrznych, w trakcie których stwierdzono, że posiadają one m.in. wrzutniki monet i akceptory banknotów, przyciski. Przeprowadzono również eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach, który wykazał, że mogą na nich być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm., dalej: "u.g.h.").

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z ... października 2015r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W toku postępowania strona przesłała umowę współpracy numer ... zawartą w dnia ... maja 2015r. pomiędzy M., a K. Sp. z o.o. w G.

Decyzją z ... listopada 2015r. Naczelnika UC wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wydał w dniu ... lutego 2016 r. decyzję, o wskazanym wyżej numerze, którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC z 20 listopada 2015 r.

W uzasadnieniu tej decyzji Dyrektor IC wskazał na treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., który definiuje, co jest grą na automatach wskazując, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Następnie organ odwoławczy przypomniał ustalony stan faktyczny, zgodnie z którym bezspornie m.in. przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z akt sprawy zdaniem organu odwoławczego wynikało, że posiadają one m.in.: monitory, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i były zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że były to urządzenia elektroniczne (komputerowe).

Zdaniem Dyrektora IC gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie w lokalu o nazwie ... mieszczącym się w G. przy ul. W. objętym postępowaniem, posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automatach o nazwie ... (2 szt.), ustalono, że nie było możliwości prowadzenia gier bez wpłaty kwot pieniężnych czyli zabankowania urządzenia banknotami lub monetami. Urządzenia zostały zabankowane banknotami o łącznym nominale 30 złotych każde. Ustalono, że ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli nie zależy od zręczności grającego, którego rola sprowadza się jedynie do jednokrotnego wciśnięcia przycisku START, lecz od losowego wytypowania symboli przez program gry zainstalowany w automacie. Zatrzymywanie się wszystkich bębnów następuje w sposób niejednolity, przewidziany przez program gry i w momencie wyznaczonym przez program. Gracz nie jest w stanie przewidzieć jakie symbole pojawią się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Ponadto przeprowadzający eksperyment, jako potencjalny gracz, nie ma możliwości w żaden sposób wpłynąć na wynik gry, tj. aby uzyskać odpowiednia konfigurację wygrywającą. Zdaniem organu II instancji poczynione ustalenia wynikające z przeprowadzonego eksperymentu wskazują, że gry na tych urządzeniach nie mają charakteru zręcznościowego, zawierają natomiast elementy losowość. Dyrektor IC zauważył również, że w związku z wydaniem kluczy do automatów funkcjonariusze celni przeprowadzili oględziny wewnętrzne tych automatów, które po raz kolejny potwierdziły przypuszczenia, że automaty są na bieżącą opróżniane ze środków pieniężnych, a wypłaty realizowane są bezpośrednio przez obsługę lokalu. Podkreślił powołując się na protokół z kontroli, że kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach (o którym mowa w art. 6 lub art. 129 u.g.h.), a także sporne automaty do gier nie posiadały oznaczeń numerem świadectwa rejestracji, o którym mowa w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów (DZ. U z 2003 r. poz. 946).

Wobec powyższego organ II instancji stwierdził, że gry na ww. automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się symboli graficznych następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie znaków graficznych w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Organ odwoławczy wskazał, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. Ustalono bowiem, na podstawie oględzin zewnętrznych i eksperymentu procesowego, że sporne automaty były przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (hopper z tunelami transportowymi).

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Wyjaśnił, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że urządzającym gry jest skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. Strona w dniu ... maja 2015 r. zawarła umowę z K. w G., której przedmiotem jest urządzanie i prowadzenie gier na urządzeniach, zwanych "automatami". Zauważył, że zgodnie z treścią § ... umowy współpracujący (skarżący – dopisek sądu) zobowiązuje się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce (K. – dopisek sądu) lub osobom wyznaczonym i upoważnionym przez spółkę swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, (...) niezwłocznego powiadomienia spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz danych dotyczących lokalu.

Spółka w § ... zobowiązała się do zapłaty współpracującemu miesięcznego, ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości ... zł.

Dyrektor IC zauważył, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry, żaden z urządzających nie miał stosownej koncesji na prowadzenie kasyna gry i że urządzającym gry była zarówno osoba fizyczna, jak i spółka, co potwierdza zawarta przez te podmioty umowa o wspólnym przedsięwzięciu, z której wynika m.in., że zyski z urządzanych na spornych automatach gier czerpią oba podmioty (spółka, z tytułu wspólnej eksploatacji urządzeń, będzie wypłacała stronie od chwili uruchomienia urządzeń do gier miesięczną opłatę ryczałtową w wysokości ... zł). Zatem organ odwoławczy stanął na stanowisku, że to strona w wyniku umowy współpracy, wyraziła zgodę na prowadzenie przez ten podmiot działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Czerpała z tej działalności korzyści finansowe. Dlatego też stwierdził, że to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż to ona zorganizowała tę działalność. Zapewniła warunki lokalowe, personel i media. Tak ustalony stan faktyczny pozwolił Dyrektorowi IC na przyjęcie, że w sprawie zaszły przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Dyrektor IC uznał je za niezasadne.

Strona złożyła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Dyrektora IC, wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji lub ewentualnie uchylenie decyzji organów obydwu instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o S.C. w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 23 września 2015 r. Ignorując fakt, że przedmiotowe materiały — dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki;

2) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych: "czy gra na urządzeniu stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.", bowiem żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami O.p.,

3) art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm., dalej: "Konstytucja RP") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydania zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP. Wydanie zaskarżonej decyzji stanowi oczywiste naruszenie prawa, albowiem podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi przepis niezgodny z Konstytucją RP,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do strony - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry — a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. W okolicznościach niniejszej sprawy doszło do całkowitego zignorowania przez organ zasadniczej kwestii — mianowicie, iż do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., nie może być zobowiązana osoba fizyczna prowadząca indywidualną działalność gospodarczą,

5) z najdalej posuniętej ostrożności procesowej zarzuciła naruszenie prawa materialnego - poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec strony przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Stanowiącego, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Obowiązku wynikającego z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej: "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora IC z 24 lutego 2016 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto zaś, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kontrolowanej sprawie w pierwszej kolejności ocenie podlegała zgodność działania organów celnych z przepisami postępowania. Zdaniem sądu, materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu sądowi wraz ze skargą został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 23 września 2015 r.

Należy przede wszystkim zauważyć, że jak wynika z notatki urzędowej i z protokołu z przeprowadzonej w lokalu kontroli, celem tej kontroli było wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o S.C. W świetle zaś art. 36 ust. 4 ustawy o S.C., w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej, po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o S.C. Należy dodać, że wszystkie dokonane podczas tej kontroli czynności procesowe znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy o S.C., a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 O.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie.

Nie budzi także zastrzeżeń sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż oferowane w automatach gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty), a same sporne automaty zostały konstrukcyjnie wyposażone w urządzenia pozwalające wypłatę pieniędzy (protokół oględzin wewnętrznych oraz protokół z eksperymentu procesowego – karty ...-..., ...-... akt administracyjnych ). Co więcej w tym kontekście sam skarżący potwierdził powyższe, gdyż przesłuchiwany zeznał (karta ... akt adm.), że automaty samodzielnie wypłacają pieniądze. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Za nieuprawniony uznać przy tym należy, podniesiony w skardze, zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Jak trafnie bowiem wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępny pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Tym samym organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia były automatami do gier hazardowych. Zauważyć należy, że decyzja na podstawie tego przepisu może być wydana na wniosek strony bądź z urzędu (ust. 7), a organy celne nie są uprawnione ani do złożenia wniosku ani też do wszczęcia postępowania w tym przedmiocie. Co więcej sam skarżący, czy też dysponenci automatów nie wystąpili o wydanie takiej decyzji (na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia). W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (zob. wyrok NSA z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15). Co więcej w tym wyroku NSA zasadnie wskazał, że "w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu". Wypada także wskazać na wyrok NSA z 1 października 2015r., II GSK 688/15 w którym sąd kasacyjny jednoznacznie wskazał, że nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6 ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego.

Zatem brak jest podstaw aby twierdzić, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Chybiony jest wreszcie zarzut strony dotyczący rażącego naruszenia przez organ odwoławczy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. W powołanej już wyżej uchwale siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 wskazano - w odniesieniu do zagadnienie odnoszącego się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry – że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

W związku z powyższym z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wynika, że jest on adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W ocenie sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15). Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku).

Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 k.k.s. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn). Dlatego też zarzuty w tym zakresie wskazane w skardze są nieuzasadnione.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymowała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionych w lokalu automatach możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że strona nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionych w lokalu automatach urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie stronie kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Z uwagi na związanie sądu oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za prawidłowe uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12 000 zł od automatu).

W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty skarżącego o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W tym miejscu podnieść także trzeba, o czym zdaje się zapominać skarżący, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., która to nowelizacja – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Równie ważnie jest także to, że notyfikowana w Komisji Europejskiej zmiana art. 14 u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015r., a więc przed datą kontroli (23 września 2015r.). Tym samym brak jest usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem dokonania kontroli w niniejszej sprawie.

Wbrew także twierdzeniom strony art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Wielokrotnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15) było wskazywane, że przepis ten (art. 6 ust 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry) nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Ma on charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższe ostatecznie potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 13 października 2016r., C-303/15 wskazując w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r., że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h. – dopisek sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Tym samym TSUE jednoznacznie wskazał, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego.

Za nieuprawniony uznać należało także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy powołany przepis u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP. Należy bowiem podkreślić, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej.

W okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

Należy, po pierwsze, zauważyć, że żaden z przepisów ustawy hazardowej nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier, o których mowa, potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) w realiach sprawy okoliczność wynajmu pomieszczenia, to dodatkowo trzeba mieć również na uwadze pozostałe ujawnione okoliczności.

Umowa współpracy numer ... z ... maja 2015r. zawarta w sprawie, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie.

Umowa z ... maja 2015r. zawarta przez skarżącego (w roli udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) ze Spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową współpracy. W umowie tej, strona została określona jako współpracujący. Z § ... tej umowy jasno wynika, że chodzi o współpracę w zakresie prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej w przedmiocie urządzania i prowadzenia gier na urządzeniach, zwanych automatami, w przedmiotowym lokalu.

Z postanowień umowy wynika, że Spółka zobowiązuje się do montażu automatu w lokalu w sposób uzgodniony ze Współpracującym. Natomiast współpracujący (skarżący) zobowiązał się do: stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów; ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem; umożliwienia Spółce lub osobom wyznaczonym i upoważnionym przez spółkę swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu (o nazwie ... mieszczącym się w G. – dopisek sądu); powiadamiania Spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem, powiadamiania spółki o zamiarze przerwania pracy lokalu z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem; niezwłocznego powiadamiania Spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczącym lokalu; niezwłocznego powiadomienia Spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem, zawieszeniem lub zmianą charakteru funkcjonowania lokalu; niezwłocznego powiadomienia spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem lub zawieszeniem eksploatacji automatów.

Te wskazane poszczególne elementy tej umowy niewątpliwie wskazują, że ma ona rzeczywiście charakter umowy o współpracy w zakresie urządzania i prowadzania gier na przedmiotowym automacie, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o wypłatę czynszu.

Zdaniem sądu, z postanowienia umowy, wynika, że "celem" tej umowy a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie uruchomienia i prowadzenia gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne - organy trafnie uznały skarżącego co najmniej za podmiot współurządzający gry.

Na marginesie należy także wskazać, że skarżący mimo pierwotnych zeznań wskazujących, że nie posiada kluczy do automatów, to w toku czynności podjętych przez funkcjonariuszy te klucze ujawniono. Zostały one bowiem ujawnione w wyniku przeszukania lokalu (strona dobrowolnie je wydała). Ponadto stwierdzono znaczną kwotę pieniędzy o różnym nominale (monety, banknoty) a także w różnej walucie (PLN i EURO), która znajdowała się w różnych miejscach (... zł i ... EURO), co w kontekście dokonania oględzin wewnętrznych automatów uzasadnia podejrzenie, że automaty były sukcesywnie opróżniane ze środków pieniężnych (w spornych automatach ujawniono ... złotych, pozostałe pieniądze stanowiły własność Izby Celnej w Warszawie i zostały użyte do przeprowadzenia eksperymentów przez funkcjonariuszy celnych; w pozostałych dwóch automatach, nie będących przedmiotem sporu ujawniono łącznie ... zł). Ponadto z zeznań strony wynika, że lokal o nazwie ... jest otwarty 24 godziny na dobę od poniedziałku do soboty, natomiast w niedzielę od 10.00 do rana. Oprócz skarżącego w lokalu pracuje jeszcze jedna osoba (nieobecna podczas kontroli). Zatem z powyższego wynika, że skarżący dokonywał również szeregu czynność nie mieszczących się w kodeksowej definicji najmu (lokalu), a mieszczących się w pojęciu "urządzanie gier".

Za konstatacją taką przemawia również fakt, że skarżący wynajął lokal wyłącznie na prowadzenie działalności w zakresie hazardu (patrz § ... umowy współpracy) i miał wiedzę, a przynajmniej winien taką wiedzę posiadać, że urządzanie gier hazardowych dozwolone jest w szczególnych miejscach (kasynie). Z powyższego wynika, że skarżący w istocie przystąpił do wspólnego przedsięwzięcia urządzania gier na automatach, profesjonalnie przygotowując się do tej działalności.

Tym samym zdaniem sądu prawidłowe jest stanowisko organu wskazujące, że strona była oprócz spółki K. podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wynajmujący bowiem przyjął dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Wskazane w § ... umowy obowiązki w kontekście ustalonych faktów (pilnowanie automatów – ochrona automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, powiadamianie Spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy, wyjmowanie z automatów pieniędzy, dysponowanie kluczami do automatów), ewidentnie wykraczają poza obowiązku wynajmującego. W świetle bezspornych okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową współpracy, Spółka angażowała skarżącego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy (dodatkowe świadczenia najemcy odrębne od świadczenia czynszu (art. 670 k.c.). Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego (por. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8, 2. wydanie, wyd. C.H.BECK, W-wa 2011, s. 28).

W ocenie sądu, w kontekście "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, była niewątpliwie strona. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącego.

Co ważne i co wymaga odnotowania w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016 r. sygn. akt: II GSK 2736/16 orzekł (teza), że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Oznacza to, że organy mogły nałożyć karę pieniężną nie tylko na Spółkę, z którą skarżący współpracował (wynajął powierzchnię pod automaty), ale także na skarżącego. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automatach urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Reasumując w sprawie organy orzekające prawidłowo uznały stronę za podmiot urządzający gry na automatach.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.