Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 739/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: par. 4 ust. 1,  par. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c,  art. 152,  art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2,  art. 129,  art. 138
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11,  art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2,  art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.),, Sędzia NSA Iwona Tomaszewska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej, uwzględniając wniosek Spółki A., udzielił zezwolenia wskazanej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w zgłoszonych we wniosku punktach na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji.

Spółka A. wnioskiem z dnia [...] zwróciła się, w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.) zwanej w dalszej części uzasadnienia: "K.p.a.", do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę opisanej wyżej decyzji polegającą na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych nową lokalizacją.

Decyzją z dnia [...] Nr [...] wydaną na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) Dyrektor Izby Celnej odmówił wnioskowanej przez Spółkę zmiany decyzji z dnia [...] nr [...].

W motywach rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), zwana w dalszej części uzasadnienia "u.g.h." mocą której została uchylona uprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych (w dalszej części uzasadnienia zwana "u.g.z.w.").

Powołując się na przepis art. 118 u.g.h. który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, organ wskazał, że wniosek który wpłynął w dniu [...] podlegał rozpatrzeniu według przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił brak możliwości stosowania przepisów proceduralnych Kodeksu postępowania administracyjnego, wobec odesłania zawartego w art. 8 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) zwanej w dalszej części uzasadnienia: "O.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej.

Organ oceniając przepisy zawarte w Ordynacji podatkowej stwierdził, że przepis art. 253a § 1 traktuje, analogicznie jak art. 155 K.p.a., tryb wzruszenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo, która może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednocześnie organ zwrócił uwagę, że przesłanki wymienione w powyższym przepisie muszą być spełnione łącznie.

Powołując się na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. organ podkreślił, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wobec stwierdzenia, że wolą strony jest zmiana zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu organ uznał brak możliwości uwzględnienia wnioskowanej zmiany jako sprzecznej ze wskazanym wyżej przepisem.

Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją Spółka A. złożyła od niej odwołanie wnosząc o jej uchylenie. Wskazanej decyzji odwołująca zarzuciła naruszenie:

- art. 2 w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 O.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 u.g.h., w zw. z art. 155 K.p.a. w zw. z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów państwa, nieefektywnie i wolno, naruszając elementarne zasady racjonalności i praworządności, poprzez nierozpoznanie w ustawowym terminie wniosku strony złożonego w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych pod rządami tej ustawy, w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy oraz właściwych przepisów wynika, że organ mógł, a nawet powinien to uczynić, natomiast brak prawidłowego (efektywnego i szybkiego) działania organu doprowadził w konsekwencji do tego, że w wyniku zmiany prawa, tj. wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, wniosek został oddalony,

- art. 8 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 5 O.p. w zw. z art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125 § 1, art. 139 § 1

i § 2, art. 140 § 1, art. 120 O.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 u.g.h.,

w zw. z art.155 K.p.a. w zw. z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, poprzez oparcie przez organ swojej decyzji wyłącznie o fakt zmiany stanu prawnego

w sprawie, w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania nastąpiło w czasie, w którym nie uchwalono nowej ustawy o grach hazardowych, natomiast strona składając wniosek mogła zasadnie spodziewać się, że zostanie on rozpoznany w terminie, przed zmianą stanu prawnego, pozytywnie dla strony,

- art. 2 w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 121 § 1, art. 125 § 1,

art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120 O.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 u.g.h., w zw. z art. 155 K.p.a. w zw. z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności poprzez uznanie, że bezpośrednie działanie nowo obowiązującej ustawy o grach hazardowych może prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej strony, która pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych wystąpiła o realizację przysługujących jej wówczas uprawnień, przy czym do dnia zmiany prawa, strona nie doczekała się ich realizacji wskutek przewlekłego prowadzenia przez organy postępowania,

- art. 120 O.p. w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 oraz art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 16 ustawy o organizacji pracodawców w zw. z art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 u.g.h.

w szczególności przez oparcie decyzji w oparciu o przepisy grach hazardowych,

tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji

z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie oprawnym.

W uzasadnieniu odwołania spółka stanęła na stanowisku, że przepisy ustawy

o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zwanej w dalszej części uzasadnienia: "Dyrektywą 98/34/WE", zatem winny być notyfikowane stosownie do art. 8 ust. 1 ww. Dyrektywy.

Decyzją z dnia [...] nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia [...].

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił argumenty zaprezentowane w zaskarżonej decyzji oraz stwierdził, że nie można w niniejszej sprawie zastosować przepisu art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, bowiem istnieje przepis szczególny art. 135 ust. 2 u.g.h., który sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego przedłużania postępowania,

z naruszeniem art. 35 K.p.a. organ wyjaśnił, że sprawa była skomplikowana i wymagała analizy materiału dowodowego wykraczającego poza ramy złożonego wniosku. Spółka była informowana, w formie postanowień, o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy wraz podaniem przyczyny. Ponadto organ zaznaczył, że naruszenie terminu załatwienia sprawy umożliwia stronie złożenie ponaglenia do organu podatkowego wyższego stopnia, z której to możliwości odwołująca się nie skorzystała.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów i zasad Konstytucji RP organ wyjaśnił, że wynikająca z art. 2 Ustawy Zasadniczej zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Ustawa wprowadza bowiem jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei możliwość przedłużenia ważności takiego zezwolenia nie miała charakteru promesy. Był to przepis fakultatywny, a samo przedłużanie wymagało spełnienia wszystkich przewidzianych prawem warunków, co w rezultacie rodziło obowiązki, które obecnie narzuca ustawa o grach hazardowych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach, a jedynie przenosi tę działalność do kasyn.

Podobnie za nieuzasadniony organ uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa.

Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania organ argumentując swoje stanowisko stwierdził, że powołany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", który opisuje wymagane cechy produktu bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, wprowadzonego zakazu zmiany lokalizacji punktów gier nie można zakwalifikować, jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych takich jak "inne wymagania", które to pojęcie również ma zastosowanie do produktu.

Odnosząc się do przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych, czyli "zasad dotyczących usług" organ podkreślił, że dotyczy on działalności usługowej stwierdzając jednocześnie, że zmiana miejsca urządzania gry, uregulowana w art. 135 ust. 2 u.g.h. może być rozpatrywana jako zmiana miejsca wykonywania "usługi", a skoro usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlega zatem jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy te, chociaż budzą zastrzeżenia sfery gospodarczej zajmującej się hazardem, to - powołując się na stanowisko organów unijnych - wartością nadrzędną w tym względzie pozostaje dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami oraz ochrona konsumentów.

Kwestionując powołaną decyzję Spółka A. złożyła na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc przy tym

o jej uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 120 O.p. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji,

- art. 120, art. 121 § 1 w zw. z art. 139 § 1 O.p.,

- art. 6, art. 8 w zw. z art. z art. 35 § 1 i 2 K.p.a.,

- art. 135 ust 2, art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem zakaz zmiany miejsca urządzania gry, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotyczyć może jedynie sytuacji, w których wniosek w tym zakresie został złożony po dniu wejścia w życie tej ustawy, a więc po dniu 1 stycznia 2010r.,

- 140 § 1 i 2 w zw. art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 8, art. 9 w zw.

z art. 36 ust. 1 i 2 K.p.a. poprzez wyznaczenie nowego terminu na załatwienie sprawy na datę, w której złożony w sprawie wniosek strony z uwagi na wejście

w życie przepisów ustawy o grach hazardowych mógł być wyłącznie oddalony,

tj. poprzez wyznaczenie nowego terminu na załatwienie sprawy w sposób rażąco godzący w zasadę zaufania do organów prowadzących postępowanie,

- art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez zastosowanie tego przepisu, pomimo iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji RP.

Ponadto Spółka wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach spraw Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 267/10 oraz III SA/Gd 268/10 w szczególności ze znajdującego się w aktach tych spraw dokumentu zawierającego pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na okoliczność zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie. Dodatkowo skarżąca Spółka wniosła o zawieszenie toczącego się postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 267/10 oraz

III SA/Gd 268/10, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych

z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie oraz do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami Konstytucji w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 7 lutego 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Szczecinie w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 33/11, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10.

Wobec wydania orzeczeń zarówno przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie

P 4/11, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-213/11 postanowieniem z dnia 17 lipca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie podjął z urzędu postępowanie zawieszone postanowieniem sądu z dnia 7 lutego 2011 r., a następnie zarządził wpisanie sprawy pod nową sygnaturę akt

II SA/Sz 739/13.

Pismem procesowym z dnia [...] Spółka podtrzymała stanowisko wyrażone w skardze. Skarżąca podkreśliła, że wytyczne sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. odnośnie regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych są jednoznaczne oraz konkretne. Treść zaskarżonego rozstrzygnięcia wyraźnie potwierdziła, że organ nie dokonał należytej weryfikacji w zakresie m.in. czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier i czy takie przeprogramowanie wpłynęłoby w sposób istotny na właściwość tych automatów. Dlatego też zdaniem Spółki, zaskarżone rozstrzygnięcie winno zostać uchylone.

W piśmie z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej zwrócił się do sądu z wnioskiem o połączenie stosownie do art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi spraw rozpoznawanych w sądzie w następstwie złożenia skarg przez Spółki A..

Na rozprawie, w dniu [...] sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił wniosek o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w piśmie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Zarzuty skargi dotyczą niezgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa europejskiego oraz prawa krajowego.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zgłoszonych zarzutów stwierdzić należało, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie,

że wprowadzenie zakazu zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania takich gier narusza zasadę trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych. W wyroku z dnia

23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 (Dz. U. z 2013 r., poz. 1002) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że: "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że skarżąca Spółka zwróciła się do organu administracji z wnioskiem o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia

[...] w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Odmawiając uwzględnienia złożonego wniosku organ administracji wyjaśnił, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wskazuje, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem istotę sporu w przedmiotowej sprawie stanowi rozstrzygnięcie, czy organ celny zasadnie odmówił zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, powołując się na ww. przepis.

Zdaniem skarżącej, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37, powoływanym jako "Dyrektywa 98/34/WE").

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), dalej zwane "rozporządzenie", oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U.

Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Bezsporne w sprawie jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane w Komisji Europejskiej oraz to, że za utrwalony można przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE).

Oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych,

a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, dokonał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym

w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int).

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich

w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39 wyroku).

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając jako wiążącą dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Stwierdzenie przez organ, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, musi być zatem poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku Trybunału. Dyrektor Izby Celnej powinien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustalając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt III) na podstawie art. 200.