Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 63/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 25i 38
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Walentek (spr.) Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 27 sierpnia 2009 r. Zarząd Województwa[...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej zwany w skrócie "IZ RPO WSL") zawarł z beneficjentem, tj. Gminą C., umowę nr [...] na dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w C. wraz z zagospodarowaniem terenu". Umowa była zmieniana kolejnymi aneksami, zaś wartość dofinansowania, zgodnie z ostatnim aneksem wynosiła 3 210 173,38 zł, co stanowiło 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W trakcie realizacji projektu IZ RPO WSL dokonała w dniach od 15 do 17 lutego 2012 r. kontroli na miejscu realizacji projektu w zakresie m.in. oceny prawidłowości przeprowadzenia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego:

– nr [...] na wykonanie robót budowlanych pn. "Budowa hali sportowej w C. wraz z zagospodarowaniem terenu",

– nr [...] na wykonanie zamówienia pn. "Pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami remontowo-budowlanymi, drogowymi, mostowymi, instalacyjnymi i odwodnieniami oraz sporządzanie przedmiarów i kosztorysów inwestorskich w gminie C. w roku 2010".

W wyniku przeprowadzonej kontroli IZ RPO WSL zauważyła uchybienia polegające na:

– żądaniu od wykonawcy złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez wykonawcę oferty (zamówienie nr[...]),

– dokonaniu przez zamawiającego zmiany terminu składania i otwarcia ofert z 15 października na 20 października 2009 r., która to zmiana nie została uwzględniona w ogłoszeniu o zamówieniu (zamówienie nr[...] ),

– żądaniu od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, tj. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień; odpisami uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, instalacyjno-inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych; odpisami uprawnień rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego (zamówienie nr [...]).

W oparciu o powyższe Zespół Kontrolujący nałożył na beneficjenta korektę finansową:

- wyliczoną zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikatorem - wersja aktualna z 28 kwietnia 2011 r. - tabela 4 poz. 5 (kategoria nieprawidłowości: stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: 1. Naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców) w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr nr [...] za naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, dalej jako "P.z.p." lub "ustawa P.z.p.");

- wyliczoną zgodnie z ww. Taryfikatorem - tabela 4 poz. 5 (kategoria nieprawidłowości: stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: 1. Naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców) w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr [...]za naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p.;

- wyliczoną zgodnie z ww. Taryfikatorem - tabela 4 poz. 8 (kategoria nieprawidłowości: nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: 1. Naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania) w wysokości 2% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr [...] za naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odstąpiono od zastosowania korekty za naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...] albowiem ustalono dwa naruszenia odpowiadające tabeli 4 poz. 5 tzw. Taryfikatora. W konsekwencji powyższego nałożona została korekta finansowa w wysokości 5% zamówienia nr [...] oraz 2% zamówienia nr[...], co w łącznej kwocie wyniosło 160 972,74 zł. Jednakże w wyniku pomniejszenia wniosku o płatność końcową nr [...] tj. o kwotę 8.089,00 zł, do zwrotu pozostała kwota 152 883,74 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Ponieważ IZ RPO WSL, pomimo wniesionych przez Gminę C. zastrzeżeń, podtrzymała swoje stanowisko co do stwierdzonych uchybień i nałożonych korekt finansowych, natomiast beneficjent odesłał Informacje Pokontrolne i pisemnie poinformował o odmowie ich podpisania to w konsekwencji IZ RPO WSL wydała decyzję z dnia [...] nr[...], zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 152.883,74 zł w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymywanych ze środków europejskich w ramach RPO WSL na lata 2007-2013.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem pismem z dnia 2 listopada 2012 r. pełnomocnik Gminy C. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję z [...] nr [...]

Wyżej wymieniona decyzja została zaskarżona przez Gminę C. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 603/13 oddalił skargę.

W wyniku wniesionej przez Gminę C. skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 31 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 2727/14 uchylił ww. wyrok WSA w Gliwicach oraz decyzję z dnia [...] nr [...] i z dnia [...] nr [...]

W uzasadnieniu NSA wskazał, że zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (u.f.p.) wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. (tzn. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi na mocy decyzji administracyjnej. W związku z powyższym podstawą wydania decyzji o zwrocie dofinansowania może być stwierdzenie przez organ naruszenia procedur realizacji zamówienia związanego z wykonywaniem projektu wynikających z przepisów prawa krajowego, wykładanego i stosowanego z uwzględnieniem prawa europejskiego, a także w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie. Wskazał, że na podstawie § 13 ust. 1 i ust. 7 umowy z dnia 27 sierpnia 2009 r., beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu ustawy Prawo zamówień publicznych a w razie naruszenia jej przepisów Instytucja Zarządzająca RPO WSL mogła zastosować korekty finansowe.

Następnie odnosząc się do stwierdzonych uchybień NSA nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że uzależnienie przez zamawiającego granicy wysokości ubezpieczenia od wartości składanej oferty stanowi naruszenie zasady równości wyrażonej w art. 7 ust 1 P.z.p. W ocenie NSA brak było podstaw, żeby żądać od wykonawcy, który zobowiązał się zrealizować zamówienie, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w innej wysokości niż wartość zamówienia ustalona na podstawie oferty.

Natomiast w kwestii zarzutów co do pozostałych stwierdzonych uchybień NSA uznał, że nie zasługują one na uwzględnienie. W ocenie Sądu organ, a w ślad za nim Sąd I instancji, prawidłowo przyjął że nie umieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p., bowiem taka zmiana powinna zostać uwzględniona zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 P.z.p.), jak i w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 10 P.z.p.).

Ponadto za niezasadne Sąd ten uznał zarzuty w zakresie żądania przez skarżącą gminę od potencjalnych wykonawców przedstawienia dodatkowych dokumentów. Wskazał, że jak wynika z treści treść art. 25 ust. 1 P.z.p., wydane na podstawie tego przepisu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które weszło w życie 31 grudnia 2009 r., zawiera zamknięty katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że o ile ustawa nie stanowi inaczej, zamawiający nie może w celu weryfikacji spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, żądać innych dokumentów, niż te, które zostały wymienione w rozporządzeniu. Sąd stwierdził, że do zamówienia nr [...] winny być stosowane przepisy ww. rozporządzenia, gdyż w dacie wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego tj. 12 stycznia 2010 r. (ogłoszenie o zmówieniu) rozporządzenie to już obowiązywało. Natomiast zgodnie z § 7 tego rozporządzenia przepisy dotychczasowe stosuje się jedynie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie tego rozporządzenia.

Ponadto NSA podzielił stanowisko zawarte w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2004 r., Sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Sąd wskazał, że decyzja zobowiązująca do zwrotu dofinansowania została wydana w związku z łącznym stwierdzeniem przez organ szeregu naruszeń i z tej przyczyny Zarząd Województwa[...] powinien ponownie przeprowadzić postępowanie administracyjne w zakresie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] zobowiązał beneficjenta - Gminę C., realizującego projekt pn. "Budowa hali sportowej w C. wraz z zagospodarowaniem terenu" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 do zwrotu części dofinansowania w kwocie 152.883,74 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO WSL nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych.

Jako podstawę rozstrzygnięcia wskazał m.in. art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm. dalej u.f.p.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 z późn. zm. dalej u.z.p.p.r.), art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320).

W uzasadnieniu decyzji organ w pierwszej kolejności przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, treść wydanych w sprawie decyzji, oraz zapadłych wyroków WSA w Gliwicach z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 603/13 oraz NSA z dnia 31 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 2727/14. Następnie wskazał, że strona została poinformowana o przystąpieniu do ponownego rozpoznania sprawy oraz o uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. Dalej organ przytoczy treść art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz stwierdził, że stosując się do oceny prawnej i wskazań zawartych w wyroku NSA z dnia 31 marca 2015 r. zaistniała konieczność anulowania wskazanej wcześniej nieprawidłowości polegającej na naruszeniu art. 7 ust. 1 P.z.p. w zakresie żądania polisy OC, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, w wysokości co najmniej takiej jak wartość składanej przez niego oferty oraz odstąpienia od analizy tego naruszenia.

Dalej organ zaprezentował podstawy prawne działania IZ RPO i obowiązki nałożone na nią art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz wynikające z art. 60 i 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wyjaśnił, że podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich stanowi umowa zawierana między beneficjentem a instytucją zarządzającą. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym m.in. obowiązek stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy P.z.p. Organ podkreślił przy tym, że postanowienia umowy o dofinansowanie i innych dokumentów programowych stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p. Stwierdził również, że naruszenie ustawy P.z.p., do której stosowania beneficjent zobowiązany był zarówno na podstawie zapisów umowy (§ 13 ust. 1) jak i samej ustawy P.z.p stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. i obliguje instytucję zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 u.f.p.

W dalszej kolejności organ na podstawie analizy materiału dowodowego ustalił, że w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) beneficjent zamieścił

- w dniu 23 września 2009 r. ogłoszenie nr [...] dla zamówienia pn. "Budowa hali sportowej w C. wraz zagospodarowaniem terenu"

- w dniu 29 września 2009 r. ogłoszenie nr [...] o zmianie ogłoszenia nr [...] dla ww. zamówienia,

- w dniu 23 listopada 2009 r. ogłoszenie nr [...] o udzieleniu ww. zamówienia.

W ogłoszeniu z dnia 23 września 2009 r. pierwotny termin składania ofert wyznaczony był na 15 października 2009 r. w ogłoszeniu z dnia 29 września 2009 r. beneficjent dokonał zmiany ogłoszenia w zakresie warunków udziału, pozostawiając niezmieniony termin składania ofert.

Dalej ustalono, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) z dnia 23 września 2009 r. o sygn. [...] beneficjent wskazał jako pierwotny termin składania ofert dzień 15 października 2009 r. Natomiast informacją z dnia 12 października 2009 r. o sygn. [...] beneficjent poinformował uczestników postępowania przetargowego o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 20 października 2009 r. Tym samym zdaniem organu beneficjent dokonał zmiany terminu składania ofert z dnia 15 października 2009 r. na dzień 20 października 2009 r., nie zamieszczając w BZP stosownej publikacji o zmianie ogłoszenia, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p. oraz naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasady przejrzystości i równego traktowania.

Następnie wyjaśniono, iż w BZP beneficjent zamieścił w dniu 12 stycznia 2010 r. ogłoszenie o zamówieniu nr [...] zgodnie z którym domagał się od wykonawców dostarczenia, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób, które będą uczestniczyć wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień: do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień, do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno- budowlanym, instalacyjno - inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych oraz rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego. Powyższe stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., bowiem w dacie ogłoszenia o zamówieniu obowiązywało już rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które enumeratywnie wymienia dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, a katalog tych dokumentów ma charakter zamknięty co oznacza, że nie można żądać dokumentów innych niż wskazane w tym rozporządzeniu. Natomiast w świetle § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia środkiem służącym do wykazania posiadanych uprawnień jest oświadczenie wykonawcy. Zatem żądanie odpisu uprawnień naruszyło ten przepis oraz art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zdaniem organu wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest zgodnie z § 13 pkt 7 umowy nałożenie korekty finansowej wg Taryfikatora (wersja aktualna na dzień przeprowadzenia kontroli tj. wersja z dnia 28 kwietnia 2011 r.) Podkreślono, że przesłanką do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. W opinii organu taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie w obu stwierdzonych naruszeniach ustawy P.z.p.

Dalej wskazano, że ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody zastosowano metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora. Następnie stwierdzono, że zamówienie nr [...] nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE co oznacza, iż w sprawie będzie miała zastosowanie tabela nr 4 Taryfikatora a skoro w tabeli tej nie uwzględniono wprost naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p., natomiast uwzględniono naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., to zastosowano korektę finansową najbliższą rodzajowo temu uchybieniu określoną w pkt 5, a zatem wskaźnik 5%, który jest najbardziej adekwatny do wykazanej nieprawidłowości. Także zamówienie nr [...] nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE, co oznacza, że w sprawie będzie miała zastosowanie tabela nr 4 Taryfikatora pkt 8 Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców. Naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem organu wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada jego skutkom i stopniowi "szkodliwości" a zatem zastosowanie wskaźnika 2% jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości.

Ponadto organ rozważał kwestię ewentualnego obniżenia wskaźnika korekty finansowej. W tym względzie miał na uwadze, że poprzez brak informacji o zmianie terminu do składania ofert doszło do ograniczenia konkurencji w poważnym stopniu, wskutek czego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógł nie wziąć udziału wykonawca, który zaproponowałby ofertę korzystniejszą, aniżeli wykonawca, któremu zamówienie zostało rzeczywiście udzielone. Natomiast żądanie zbędnego dokumentu mogło doprowadzić do rezygnacji z udziału wykonawcy, który zaproponowałby ofertę korzystniejszą, aniżeli wykonawca, któremu zamówienie zostało ostatecznie udzielone. Miał także na względzie inne przesłanki, niż wskazane w audytach Komisji Europejskiej jako pozostające bez wpływu na miarkowanie korekt. W ostateczności uznał, że nie zaistniały okoliczności , które przemawiałyby za obniżeniem zastosowanych wskaźników. Jednocześnie organ przedstawił sposób wyliczenia kwoty do zwrotu odrębnie dla każdego z zamówień, w którym stwierdzono nieprawidłowości.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem pismem z dnia [...] Gmina C., złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej powyższym rozstrzygnięciem domagając się jego uchylenia i umorzenia postępowania zarzucając organowi naruszenie prawa poprzez :

- niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., polegające na przyjęciu, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji

- niewłaściwe zastosowanie art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p., polegające na uznaniu, że zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych,

- niewłaściwe zastosowanie art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie.

W uzasadnieniu zakwestionowano wywód, iż w treści SIWZ zamawiający domaga się przedłożenia dokumentów z poza kręgu wyznaczonego przez ustawodawcę, natomiast gmina wprost zastosowała przepisy P.z.p. Nadto podniesiono, że z przepisu art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. wynika, że obowiązek publikacji w BZP dotyczy wyłącznie przypadku, gdy dochodzi do zmiany treści SIWZ. Zmiana terminu składania ofert (inaczej zmiana treści ogłoszenia o przetargu) nie jest tożsama ze zmianą treści SIWZ, co wynika chociażby z faktu, że zmiana treści SIWZ może dopiero prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o przetargu. Jeżeli zależność taka nie występuje a jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieszcza informację na stronie internetowej art. 38 ust. 6 P.z.p. W związku z tym za pozbawione doniosłości prawnej uznano twierdzenie organu, iż w trakcie postępowania przetargowego została naruszona norma wynikająca z art. 38 ust. 4a P.z.p. Zasygnalizowano jednocześnie, iż w kontekście treści wyroku NSA z dnia 12 czerwca 2015 r. nie poczyniono modyfikacji w zakresie naliczonej korekty oraz kwoty żądanego zwrotu.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzją

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ dokonał powtórnie ustaleń w ramach stanu faktycznego i prawnego sprawy, a ustalenia te zbieżne były z przedstawionymi w decyzji z dnia [...] Za bezsporne organ odwoławczy uznał, że zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert dla zamówienia nr[...] , poprzez zmianę daty z dnia [...] na dzień [...] na podstawie informacji do uczestników postępowania przetargowego, której nie wprowadzono w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia w BZP. Jednocześnie organ wyjaśnił, że art. 38 ust. 4a obowiązującej wówczas ustawy P.z.p. odnosił się do sytuacji zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, natomiast art. 38 ust. 6 dotyczył sytuacji, w której zmiana treści SIWZ nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Oba przepisy odnoszą się zatem do dwóch różnych stanów faktycznych i prawnych. Dopiero ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223 poz.1778) wprowadzono zmianę w art. 38 ust. 6 P.z.p. dotyczącą obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP oraz przekazania UOPWE ogłoszenia dodatkowych informacji również w przypadkach zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wprowadzenie zdania o odpowiednim stosowaniu ust. 4a. Jednakże, jak zaznaczył, w przedmiotowej sprawie kwestia ta nie jest istotna, jako że nie dotyczy omawianej sprawy. W ogłoszeniu o zamówieniu wymagane jest bowiem zamieszczenie m.in. obligatoryjnej informacji na temat terminu składania ofert (art. 41 pkt 10 P.z.p.), a zatem każda zamiana w tym zakresie powinna zostać opublikowana zgodnie z art. 38 ust. 4a P.z.p. Natomiast zaniechanie zastosowania art. 38 ust. 4a P.z.p. doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, mającej swoje źródło w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Za bezzasadny organ uznał zarzut niewłaściwego zastosowania art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie. Organ wyjaśnił, iż w dniu 12 stycznia 2010 r. obowiązywało już ww rozporządzenie, które wymienia dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu co oznacza, że nie można w celu weryfikacji zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem albowiem nadmierne i nieuzasadnione żądanie dokumentów od wykonawców może stanowić utrudnienie dostępu do zamówienia publicznego potencjalnym wykonawcom. W związku z powyższym, w opinii organu, żądanie przez zamawiającego odpisów uprawnień osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia nie było zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz ww. rozporządzeniem.

Poza tym w odniesieniu do zarzutu stwierdzającego, iż w kontekście wyroku NSA o sygn. akt II GSK 2727/14 nie poczyniono modyfikacji w zakresie naliczonej korekty kwoty do zwrotu organ stwierdził, że w wykonaniu wyroku NSA uznano, że w ramach zamówienia nr [...] nie stanowi nieprawidłowości żądanie przez zamawiającego od wykonawcy złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w wysokości co najmniej takiej jak wysokość składanej przez wykonawcę ofert. Natomiast stwierdzono i podtrzymano naruszenie art. 38 ust. 4a i w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. dotyczące zmiany terminu składania ofert bez dokonania odpowiednich zmian w ogłoszeniu w BZP, skutkujące nałożeniem przez IZ RPO WSL korekty finansowej w wysokości 5%. Postępowanie nr [...] nadal jest zatem obarczone nieprawidłowością wynikającą z naruszenia ww. przepisów, co wiąże się z brakiem zmiany kwoty nieprawidłowości. Na obie nieprawidłowości nałożono korektę w wysokości 5% na podstawie tabeli 4 pkt 5 Taryfikatora. W wykonaniu wyroku NSA podtrzymano naruszenie dotyczące zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez dokonania zmian w ogłoszeniu BZP, stąd wysokość korekty jak i kwota żądanego zwrotu nie uległa zmianie.

Organ odwoławczy ponownie badając czy zaistniały możliwość obniżenia korekty finansowej wskazał, że nie ma podstaw do uznania by w stanie faktycznym sprawy uzasadnione i słuszne było obniżenie zastosowanych wskaźników procentowych korekt finansowych. Wyjaśnił jednocześnie, że zastosowanie samo w sobie procentowej wartości korekty zgodnie z Taryfikatorem oznacza miarkowanie korekty, bowiem IZ RPO WSL rezygnuje tym samym ze swojego uprawnienia do żądania zwrotu całości środków wydatkowanych z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 u.f.p..

Pismem z dnia 21 grudnia 2015 r. Gmina C., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję Zarządu Województwa[...] z dnia [...] nr [...] zarzucając zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego a mianowicie:

- art. 38 ust. 4a P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że zamawiający obowiązany jest do zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych,

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu jakoby brak w postaci zamieszcza stosownego ogłoszenie, o zmianie ogłoszenia w BZP, stanowił jednoczesne naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców,

- art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie. Jednocześnie pełnomocnik domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że obowiązek publikacji w Biuletynie Informacji Publicznej dotyczy wyłącznie przypadku, gdy dochodzi do zmiany treści SIWZ natomiast zmiana terminu składania ofert nie jest tożsama ze zmianą treści SIWZ, co wynika chociażby w faktu, że zmiana treści SIWZ może dopiero prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o przetargu. W ocenie skarżącej nawet gdyby przyjąć, że do naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p. doszło to i tak okoliczność ta nie może prowadzić do ukarania strony skarżącej korektą wynoszącą 5% wartości realizowanego zlecenia, albowiem w światłe przepisów obowiązujących w dacie realizowanej inwestycji, a także obowiązującego wówczas Taryfikatora korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych poprzez uchybienie obowiązkom wymienionym w art. 38 ust. 4a P.z.p. nie było żadnej sankcji. Natomiast strona sprzeciwia się przyjęciu, że naruszenie art. 38 ust. 4a doprowadziło w konsekwencji do naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. i w oparciu o tę podstawę prawną (tj. art. 7 ust. 1 P.z.p.) zobowiązano ją do zwrotu dofinansowania. W tym względzie akcentowano, że wszyscy zainteresowani zostali poinformowani o zmianie terminu składania ofert w identyczny sposób (na stronie BIP). Ponadto wskazano, że nawet gdyby przyjąć, że ogłoszenie to błędnie znalazło się w BIP a nie w BZP to i tak wszystkie podmioty - zarówno te, które złożyły swoje oferty, jak i te które planowały je złożyć zostały poinformowane w ten sam sposób. Na tej podstawie twierdzono, że nie doszło do zastosowania jakichkolwiek preferencji podmiotowych. Co więcej od dnia ogłoszenia o zamówieniu (23 września 2009 r.) do 15 października (pierwotny termin składania ofert) upłynęły 22 dni zaś zmiana terminu nastąpiła dopiero 12 października powodując jego wydłużenie zaledwie o 5 dni. Zdaniem skarżącej nie sposób zatem domniemywać, aby wydłużenie terminu mogło mieć decydujący wpływ na decyzję ewentualnego zainteresowanego, dotyczącą złożenia ofert na wykonanie prac budowlanych z punktu widzenia możliwości przygotowania oferty. Jednocześnie zaznaczono, że wszystkie podmioty (12) złożyły akces do udziału w tym postępowaniu z uwzględnieniem wspomnianej korekty.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu wniósł o odrzucenie skargi, ze względu na brak pełnomocnictwa do jej wniesienia, ewentualnie o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej. Co do zarzutów zawartych w skardze odwołał się do oceny prawnej stwierdzonych naruszeń zawartej w wydanych w sprawie wyrokach WSA w Gliwicach z dnia 23 lipca 2013 r. oraz NSA z 31 marca 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 w skrócie P.p.s.a.). Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 ww. ustawy, sądy rozstrzygają w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, a zatem oceniają legalność decyzji również z urzędu.

Wobec uzupełnienia braków formalnych skargi nie było podstaw do jej odrzucenia. Przeprowadzając zatem ocenę zgodności z prawem podjętych w sprawie rozstrzygnięć w wyżej zakreślonych ramach Sąd stwierdził, że nie naruszają one przepisów prawa materialnego, ani też przepisów prawa procesowego w taki sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] którą określono stronie skarżącej kwotę 152 883,74 zł przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę.

Podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. , poz. 885 ze zm. - dalej jako u.f.p.), która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednakowoż zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, są procedury dotyczące zamówień publicznych. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 13 ust. 1 umowy).

Jednakowoż samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia.

Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Kwestią zasadniczą w sprawie jest zatem to, czy przy realizacji projektu "Budowa hali sportowej w C. wraz z zagospodarowaniem terenu" w ramach umowy o dofinansowanie z dnia [...] zmienionej aneksami zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniająca nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie strony skarżącej do zwrotu części dofinansowania.

W sprawie poza sporem jest, że w trakcie realizacji przedmiotowego projektu zamawiający przeprowadził dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w których:

- dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert z 15 października na 20 października 2009 r., która to zmiana nie została uwzględniona w ogłoszeniu o zamówieniu (zamówienie nr [...] na wykonanie robót budowlanych pn. "Budowa hali sportowej w C. wraz z zagospodarowaniem terenu"),

– żądał od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, tj. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień; odpisami uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, instalacyjno-inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych; odpisami uprawnień rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego Ponadto zamawiający wskazał, że "należy dołączyć zaświadczenia niezbędne do wykonania zamówienia" (zamówienie nr [...] na "Pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami remontowo-budowlanymi, drogowymi, mostowymi, instalacyjnymi i odwodnieniami oraz sporządzanie przedmiarów i kosztorysów inwestorskich w gminie C. w roku 2010".).

W związku z tym oceny wymagało, czy Zarząd Województwa słusznie uznał, że w zakresie realizacji ww. projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 25 ust. 1, art. 38 ust. 4a i art. 7 ust. 1

Przy czym, co istotne, w tej kwestii w sprawie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 2727/14. W związku z tym zarówno organ jak i Sąd związany jest oceną prawną wyrażoną w tym wyroku zgodnie z art. 153 P.p.s.a.. Oznacza to, że ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże go w sprawie. Natomiast przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie,

Naczelny Sąd Administracyjny w wymienionym wyroku uznał, że organ, a w ślad za nim Sąd I instancji, prawidłowo przyjął że nie umieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. bowiem taka zmiana powinna zostać uwzględniona zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 P.z.p.), jak i w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 10 P.z.p.).

W tej kwestii należy wskazać, że przepis art. 41 P.z.p. zawiera wyliczenie niezbędnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu. Wśród nich znajdują się takie, które identyfikują zamawiającego i przedmiot zamówienia, podają podstawowe warunki uczestnictwa w procedurze (warunki udziału w postępowaniu, wadium), warunki dotyczące składania ofert (miejsce i termin składania ofert, termin związania ofertą, kryteria oceny ofert) oraz realizacji zamówienia (termin wykonania, zakres zamówienia). Miejsce i termin składania ofert (art. 41 pkt 10 P.z.p.) jest zatem istotnym i niezbędnym elementem ogłoszenia o przetargu.

Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zgodnie z art. 42 ust. 1 P.z.p. udostępnia się ją na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Podstawowe elementy SIWZ, zostały określone w art. 36 ust. 1 P.z.p., a pozostałe, gdy ustawa nie stanowi inaczej w ust. 2 tego artykułu. Porównanie treści 36 ust. 1 i 2 z treścią art. 41 tej ustawy wskazuje, że katalog niezbędnych elementów ogłoszenia i katalog elementów specyfikacji nie są tożsame. Natomiast z porównania wzajemnej relacji art. 41 pkt 10 i art. 36 ust. 1 pkt. 11 wynika, że informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym koniecznym elementem tak ogłoszenia o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zatem przedłużenie terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a P.z.p.) i wymaga ogłoszenia w BZP. W takiej sytuacji konieczne było zamieszczenie w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, stosownie do treści art. 11 ust. 4 P.z.p. Obowiązek publikowania ogłoszeń o zamówieniu publicznym w BZP udostępnianym na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych oraz zmian w ogłoszeniu wynika z treści art. 11 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 P.z.p. i jest gwarancją zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Ustawa precyzując miejsca, w których ogłoszenie ma być opublikowane oraz czas jaki powinien upłynąć od publikacji do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, gwarantuje dostęp do informacji o zamówieniu zainteresowanym wykonawcom. Brak publikacji ogłoszenia wtedy, gdy jest ono wymagane przepisami prawa stanowi naruszenie, które jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (tak: Komentarz do art. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. III).

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zamawiający wydłużając termin składania ofert, obowiązku tego nie dopełnił. Zauważyć przy tym należy, że art. 38 ust. 6 P.z.p., na który powołano się w uzasadnieniu skargi dotyczy i dotyczył zmian treści SIWZ nieprowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników tak ogłoszenia o zamówieniu jak i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ na udział w postępowaniu. W okolicznościach faktycznych sprawy przedłużono termin składania ofert, który jest istotnym elementem zarówno SIWZ oraz ogłoszenia o przetargu. Nie znajdował zatem zastosowania art. 38 ust. 6 P.z.p., a wprost art. 38 ust. 4a pkt 1 tej ustawy.

Naruszenie procedury zamówień publicznych przez beneficjenta poprzez nie zamieszczenie ogłoszenia w BZP o zmianie terminu składania ofert dawało zatem podstawę do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7 P.z.p., tj. zasady przejrzystości i zasady równego traktowania kręgu potencjalnych wykonawców. Nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP mogło mieć bowiem wpływ na konkurencyjność postępowania, w sytuacji gdy zainteresowany przetargiem podmiot nie zdążył przygotować oferty w pierwotnym terminie składnia ofert i nie złożył oferty, gdyż nie wiedział o przedłużeniu terminu na ich składanie. Nie można tym samym wykluczyć, że informacja o wydłużonym terminie składania ofert umożliwiłaby potencjalnemu wykonawcy złożenie korzystniejszej oferty, niż ta, która została ostatecznie wybrana. Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem organu wyrażonym w zaskarżonej decyzji, iż postępowanie beneficjenta mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, mogła bowiem zajść sytuacja, iż informacja o przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców, którzy zaproponowaliby korzystniejszą ofertę.

W świetle powyższego Sąd w składzie orzekającym podzielił stanowisko organu, iż w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia zasady określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. Natomiast beneficjent nie wskazał przyczyn przesunięcia terminu oraz nie wyjaśnił czy te były od niego niezależne. Podniósł jedynie, że o zmianie terminu składania ofert ogłoszono na stronie internetowej i wykonawcom którym, dostarczono SIWZ. Tymczasem jak już wskazano sposób zamieszczania ogłoszeń regulowany jest w ustawie bardzo szczegółowo (art. 11 i 12, 12a u.p.z.p.) właśnie dlatego, że od prawidłowości zamieszczania ogłoszeń zależy realizacja zasady jawności, a co za tym idzie jednakowej dostępności do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców. Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych (oraz o zmianie ogłoszeń) w BZP jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych. BZP stanowi podstawowe źródło pozyskiwania przez potencjalnych wykonawców wiedzy na temat przetargów, do których mogliby przystąpić ze swoją ofertą. Dlatego wszelkie zmiany dotyczące elementów w ramach ogłoszenia w BZP winny także zostać tam zamieszczone, gdyż zmiana ogłoszona na stronach BIP, choć powszechnie dostępnego, może wpłynąć na zawężenie kręgu potencjalnych oferentów startujących w przetargu.

Odnosząc się natomiast do ujawnionego w trakcie kontroli naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. 12 stycznia 2010 r. – data publikacji ogłoszenia o zamówieniu w BZP) Sąd w pełni podziela stanowisko organu, że żądanie od potencjalnych wykonawców wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z odpisami ich uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie robót drogowych, mostowych i odwodnień; odpisami uprawnień do prowadzenia nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno-budowlanym, instalacyjno-inżynieryjnym dla instalacji sanitarnych, elektrycznych i gazowych; odpisami uprawnień rzeczoznawcy budowlanego i kosztorysowego, a nadto zaświadczeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia nie mieściło się w dyspozycji art. 25 ust. 1 P.z.p. Przede wszystkim stwierdzić należało, iż uwzględnia ono ocenę prawną dokonaną w wymienionym wyżej wyroku NSA z dnia 31 marca 2015 r. , w którym Sąd ten stwierdził, że do zamówienia nr[...] winny być stosowane przepisy ww. rozporządzenia, gdyż w dacie wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego tj. 12 stycznia 2010 r. (ogłoszenie o zmówieniu) rozporządzenie to już obowiązywało. Natomiast akt ten zawiera zamknięty katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że o ile ustawa nie stanowi inaczej, zamawiający nie może w celu weryfikacji spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, żądać innych dokumentów, niż te, które zostały wymienione w rozporządzeniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może bowiem żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, do których powyższe nie należały. Tym samym słusznie organ wskazał, że zawarte przez zamawiającego w SIWZ żądanie złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień dokumentu w innej formie, niż przewidzianej w przepisach prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za naruszenie o charakterze formalnym. Jednocześnie trafne jest stanowisko organu, że naruszenie to mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty poprzez zaniechanie potencjalnych wykonawców do udziału w nim w związku z tworzeniem barier natury formalnej, co uprawnia do sformułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Za trafne uznać zatem należało stanowisko organu, że naruszenie ustawy P.z.p. poprzez niewypełnienie obowiązku publikacyjnego a także nałożenie na oferentów w SIWZ wymogów nieprzewidzianych w przepisach prawa stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Jednocześnie słusznie organ przyjął, że stwierdzone naruszenia miały merytoryczny charakter. Skutkowały bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo.

Zasadnie zatem organ uznał, że wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, zdefiniowaną w cytowanym wcześniej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie korekty. Działanie beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż mogło ono mieć wpływ na krąg podmiotów zgłaszających oferty, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest bowiem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, co wynika z cyt. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Tym samym przedstawioną w decyzji ocenę charakteru i skutków stwierdzonych naruszeń Sąd w pełni podziela. Jest ona bowiem zgodna z treścią art. 38 ust. 4a, oraz art. 25 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 P.z.p., a także szeroko cytowanym przez organ i jednolitym w tym względzie orzecznictwem sądów administracyjnych w kwestii przedłużenia terminu składania ofert bez zmiany ogłoszenia w tym zakresie (np. wyrok NSA z 28 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 422/13, publ. w internetowej bazie orzeczeń NSA) oraz nałożenia na oferentów obowiązków nieprzewidzianych w prawie krajowym (np. wyrok NSA z 19 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 392/14)

Wykrycie naruszenia obligowało zatem Instytucję Zarządzającą do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Do zadań Instytucji Zarządzającej należy bowiem zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Skutkiem jest anulowanie całości lub części dofinansowania ze względu na popełnione nieprawidłowości.

Korekta została zastosowana w związku z nieprawidłowościami dotyczącymi dwóch zamówień publicznych nr [...] (naruszenie art. 38 ust. 4a i art. 7 P.z.p.) oraz [...] (art. 25 ust. 1 P.z.p.) na podstawie Taryfikatora zawartego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z ustawą P.z.p. procedurze nakładania korekt ( § 13 ust. 7 umowy).

W ocenie Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko. Wskazał również, że w rozpoznawanej sprawie skutki finansowe naruszenia są trudne do oszacowania, co uzasadnia posłużenie się metodą wskaźnikową z Taryfikatora. Natomiast okoliczność, że - jak podnosi to strona skarżąca - naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. nie zostało wymienione wprost w Taryfikatorze, samo w sobie nie uzasadnia jeszcze twierdzenia, że stwierdzone w rozpatrywanej sprawie naruszenie nie było objęte żadną sankcją. Nie można tracić z pola widzenia tego, że w części opisowej Taryfikatora wyraźnie wskazano, że katalog opisanych naruszeń nie jest zamknięty, a jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie jest ujęta w tabeli należy posłużyć się wskaźnikiem procentowym przewidzianym dla naruszenia najbardziej zbliżonego rodzajowo. W tej mierze w relacji do stwierdzonego w rozpatrywanej sprawie, a powyżej szczegółowo już opisanego naruszenia art. 38 ust. 4a i w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. - organ ustalając wysokość korekty oparł się na treści Taryfikatora i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 5 Tabeli nr 4 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, tj. art. 7 ust. 1 P.z.p." jako najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia spośród wymienionych nieprawidłowości, za które przewidziana jest korekta 5% wartości dofinansowania. Można tylko zauważyć, że w poz. 1 tabeli nr 4 została określona nieprawidłowość "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej", a więc bliska naruszeniu art. 38 ust. 4a P.z.p., jednakowoż wskaźnik w niej określony wynosi 25%, a zatem jest mniej korzystny niż określony w poz. 5 i przyjęty w zaskarżonej decyzji. Natomiast naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. odpowiada pkt 4 tabeli pkt 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców. Naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania" przewidującego wskaźnik 2% wartości dofinansowania

Ponadto w kwestii wysokości korekty finansowej należy wskazać, że z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w tzw. "Taryfikatorze" ) zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13 publik. w internetowej bazie orzeczeń NSA). Jednocześnie organ rozważył okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem zastosowanych wskaźników, nie znajdując podstaw do ich obniżenia, zaś Sąd nie znalazł uzasadnienia do podważenia zaprezentowanego stanowiska w tym zakresie.

Reasumując, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz procesowego. Uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń, z odwołaniem się do orzecznictwa i literatury oraz odniesieniem się do zarzutów strony.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.