Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1547/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Bartosz Barczyk po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 31 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Op 604/16 w sprawie ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa O. z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarządu Województwa O. na rzecz Gminy K. kwotę 18.640 (osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu (dalej: WSA) wyrokiem z 31 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Op 604/16, oddalił skargę Gminy K. (dalej: Gmina lub skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa O. (dalej: Zarząd lub organ) z [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych.

WSA wskazał, że Zarząd decyzją z [...] lipca 2016 r. zobowiązał Gminę do zwrotu dofinansowania 575.983,86 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Wyliczona kwota dotyczyła nieprawidłowości, ujawnionych w wyniku kontroli z października 2015 r. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]- przetarg nieograniczony na roboty budowlane pn. Monitoring Miasta K.- etap I oraz nr [...]- przetarg nieograniczony na roboty budowlane pn. Przebudowa ul. [...]

Zarząd wyjaśnił, że Gmina – w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt V zamawiający na potwierdzenie, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; w dacie orzekania przez organ drugiej instancji - Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm. - dalej: p.z.p.), zażądał aktualny odpis z rejestru lub zaświadczenie o wpisie do ewidencji potwierdzające, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, oraz, że w stosunku do wykonawcy nie ogłoszono upadłości ani nie wszczęto postępowania likwidacyjnego. Jednocześnie zamawiający określił, że data wystawienia lub zaktualizowania tych dokumentów nie może być wcześniejsza niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

W ocenie Zarządu, wprowadzenie takiego wymogu - jako mogące utrudniać uczciwą konkurencję - było nieuprawnione i stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 p.z.p. Ponadto jest niezgodne z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605, z późn. zm. - dalej: rozporządzenie).

Organ uznał, że sformułowany przez zamawiającego wymóg ograniczył konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców wyłączając z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówień nie tylko podmioty wpisane do rejestru czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem, ale także - chociażby osoby fizyczne niewpisane w ogóle do rejestru czy ewidencji, które zgodnie z regułami zamówień publicznych również mogą się ubiegać o dopuszczenie do udzielenia każdego zamówienia publicznego. Dalej organ stwierdził, że postępowanie skarżącej stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L z dnia 31 lipca 2006 r. nr 210, s. 25, z późn. zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) oraz naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, co skutkowało naliczeniem korekty finansowej, zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz Załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniem w części współfinansowanej z EFRR.

W wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd decyzją z [...] września 2016 r. utrzymał w mocy decyzją własną z [...] lipca 2016 r.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd, odnosząc się do zarzutów zawartych w środku odwoławczym, nie zgodził z tym, że zamieszczenie w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu publicznym alternatywnego zapis "lub", tj. żądania odpisu z ewidencji albo rejestru, w celu wykazania, że wykonawca ma uprawnienia do prowadzenia działalności lub do wykazania, że wykonawca może podjąć czynność odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, było wymogiem możliwy do spełnienia dla każdego wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.

Organ nie podzielił stanowiska Gminy, że sporny zapis jest jedynie badaniem na etapie prowadzenia procedury legitymacji wykonawcy do posiadania przez niego zdolności do czynności prawnych, określonych w prawie cywilnym i przysługuje osobom prawnym i pełnoletnim osobom fizycznym na podstawie Kodeksu cywilnego. Zdaniem Zarządu, określony przez zamawiającego zapis nie mógł wskazywać na ww. okoliczności, a fakt istnienia rejestrów potwierdzających przywołane przez skarżącą okoliczności, jest bez znaczenia dla stwierdzonego naruszenia. Organ podkreślił, że przewinieniem nie jest sam fakt żądania przez skarżącą załączenia do oferty aktualnego odpisu z rejestru lub zaświadczenia o wpisie do ewidencji, lecz dokonanie opisu warunku dotyczącego potwierdzenia tymi dokumentami posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, czyli możliwości prowadzenia robót budowlanych będących przedmiotem zamówień. Wprowadzony przez skarżącą wymóg, mógł doprowadzić do eliminacji z postępowań przedsiębiorców, którzy w dokumentach rejestrowych nie posiadali odpowiedniego wpisu w zakresie działalności budowlanej. Skarżąca określając wymóg posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, nie zapewniła równego traktowania wykonawców wyłączając z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia podmioty wpisane do rejestru czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem (działalności budowlanej). Natomiast prowadzenie robót budowlanych nie wymaga posiadania koncesji czy wpisów do odpowiednich rejestrów, gdyż działalność ta nie jest działalnością regulowaną w rozumieniu art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), tym samym skarżąca nie mogła stawiać żądań wpisu do jakiegokolwiek rejestru. Ponadto zamawiający, zgodnie z art. 25 p.z.p. powinien polegać wyłącznie na oświadczeniach wykonawców, że posiadają ustawowo odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia do realizacji zamówienia publicznego, a sprawdzenie takich oświadczeń może nastąpić dopiero na etapie podpisania lub realizacji umowy.

Organ wyjaśnił, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a co za tym idzie, obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 pkt 2 rozporządzenia 1083/2006. Nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa europejskiego. Zarząd wyjaśnił, że potencjalna szkoda w budżecie zaistniała i koniecznym było nałożenie korekty finansowej, gdyż zrefundowany został wydatek, który został dokonany z naruszeniem procedur. Szkoda w budżecie UE w sprawie polega m.in. na tym, że nie można wykluczyć, iż doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z zapisami danego ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz SIWZ, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie mógł przedstawić dokumentu - aktualnego odpisu z rejestru lub zaświadczenia o wpisie do ewidencji potwierdzającego, że posiada on uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Przy czym nie można wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być korzystniejsza niż oferta wybrana przez zamawiającego. Oznacza to, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałby o refundację z EFRR niższej kwoty, niż ta, którą wydatkował na zrealizowane zamówienie.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę Gminy na decyzję Zarządu.

W uzasadnieniu wyroku WSA przedstawił stan faktyczny i regulacje prawne mające zastosowanie w sprawie. Następnie stwierdził, że organ trafnie uznał, iż Gmina żądając dokumentu jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające że wykonawca ma "uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia", popełniła nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

WSA wyjaśnił, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Stosownie do art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle tych regulacji WSA podzielił stanowisko organu, że żądanie od wykonawców aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia jest niezgodne z art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza bowiem możliwości wykonywania działalności podmiotu w zakresie nieobjętym zawartym w dokumentach rejestrowych wykazem. Ponadto takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zgodnie z którym zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 p.z.p. może zażądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej - jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do właściwego rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej. Natomiast możliwość rozszerzenia takiego żądania wyklucza art. 25 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których zamknięty katalog został wyszczególniony w rozporządzeniu. WSA dodał, że ujęcie w rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności, nie może przesądzać o istnieniu czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, ponieważ sam wpis takich uprawnień nie statuuje. Tym samym wykonawca może wykonywać działalność nie ujawnioną w KRS czy też w ewidencji działalności gospodarczej i nie ma obowiązku jej wykazywania w dokumentach wymaganych przez zamawiającego. Przy czym nie miało znaczenia, czy ewentualny wykonawca będzie posiadał stosowny wpis do ewidencji (rejestru) działalności gospodarczej. W konsekwencji do postępowania mógłby przystąpić wykonawca, który nie posiadał stosownych wpisów w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Tym samym WSA nie podzielił stanowiska skarżącej, która wywodziła, że sporny warunek dotyczył tylko wykazania zdolności oferenta do występowania w obrocie prawnym. Treść ogłoszenia jest w tym zakresie jednoznaczna i wskazuje wprost na to, że ogłoszeniodawca wymagał, aby wpis w rejestrze (i to sprzed 6 miesięcy) potwierdzał zdolność wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym z udziału w postępowaniu przetargowym mogli zostać wykluczeni wykonawcy, którzy takim wpisem się nie legitymowali.

Zdaniem WSA organ prawidłowo ocenił, że ograniczając krąg potencjalnych wykonawców Gmina naruszyła przepisy p.z.p., co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych oraz, że wystąpiły warunki do nałożenia korekty oraz obowiązku zwrotu środków, ponieważ organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa a potencjalną szkodą w budżecie UE. Zakwestionowane działania Gminy mogły bowiem uniemożliwić złożenie w przetargu konkurencyjnej cenowo oferty, a w dalszej kolejności doprowadzić do wyboru oferty droższej, powodując tym samym nadmierny wydatek finansowy z budżetu UE.

W ocenie WSA, w związku z wykrytymi nieprawidłowościami organ prawidłowo zastosował 25% korektę finansową, określoną w pkt 12 tabeli nr 2 Załącznika nr 5 "Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III" (Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert), zasadnie uznając, że do jej nałożenia wystarczająca jest możliwość wystąpienia szkody. W takim przypadku, skoro naruszenie nie było źródłem żadnych wymiernych strat finansowych, to brak jest podstaw do prowadzenia ustaleń pod kątem rozmiarów i skutków naruszenia przepisów regulujących realizację projektu. W rozważanym przypadku ustalenie wysokości korekty nastąpiło przy uwzględnieniu metody wskaźnikowej, która znajduje zastosowanie w razie stwierdzenia nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych, gdy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub wręcz niemożliwe do oszacowania.

W rezultacie WSA na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Gmina – reprezentowana przez radcę prawnego – zaskarżyła wyrok WSA w całości i zarzuciła mu naruszenie:

1. przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy, a to art. 227 i art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 106 § 5 i art. 106 § 3 p.p.s.a., poprzez zaniechanie dokonania wszechstronnej oceny zebranych dowodów a to dokumentów w postaci zalegającej w aktach organu SIWZ do prowadzonych przez skarżącą postępowań [...]oraz [...]- poprzez pominięcie wynikającego z nich faktu, że w treści żadnej ze specyfikacji w owych postępowaniach zamawiający nie zawarł bezwzględnego żądania wykazania uprawnień do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia a jedynie wykazania posiadania uprawnień wymaganych przepisami prawa; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania gdyż doprowadziło do błędnego ustalenia, jakoby skarżąca naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2. prawa materialnego a to art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, jakoby treść specyfikacji miała być sprzeczna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych na tej podstawie, iż wedle obecnych poglądów judykatury jej treść narusza owe przepisy, mimo iż w dacie publikowania owych specyfikacji takich poglądów nie formułowano a zapisy uważano za zgodne z prawem;

3. prawa materialnego, a to art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu jakoby owe przepisy miały zwalniać instytucję zarządzającą z obowiązku należytej oceny możliwości wystąpienia szkody i z obowiązku ustalenia jej - nawet hipotetycznej - wysokości a także jakoby uniemożliwiały miarkowanie wysokości korekty;

4. przepisów postępowania, mający istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi na decyzję wydaną z naruszeniem powołanych przepisów prawa, która winna była zostać uchylona.

W konsekwencji Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi względnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenie na rzecz Gminy kosztów postępowania sądowego wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w sprawie i rozpoznanie skargi na rozprawie.

Zarząd nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, choć nie wszystkie jej zarzuty okazały się trafne.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Przed rozpoznaniem zarzutów skargi przypomnieć należy, że spór w sprawie skupia się na dwóch aspektach – pierwszym – czy w sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., i – drugim – czy to naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 powodujące konieczność zwrotu części przyznanego Gminie dofinasowania ze środków UE, tj. z zastosowaniem 25% korekty.

W zaskarżonym wyroku WSA stwierdził, że organ w obu aspektach rozstrzygnął prawidłowo. Wskazał bowiem, że zapisy stosowane przez Gminę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane ([...] oraz [...]) skutkowały wykluczeniem z postępowania takich wykonawców, którzy w odpisach z właściwych rejestrów i ewidencji nie posiadali wpisu o prowadzeniu działalności w zakresie wykonywania robót budowlanych, co narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. Były to nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, które spowodowały wystąpienie szkody potencjalnej w budżecie UE, której wartość ustalono poprzez zastosowanie metody wskaźnikowej i korekty 25% uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości.

Kasator nie zgadza się z takim stanowiskiem WSA.

W punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 227 i art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 106 § 5 i art. 106 § 3 p.p.s.a., poprzez zaniechanie dokonania wszechstronnej oceny zebranych dowodów a to dokumentów w postaci, zalegającej w aktach organu, SIWZ do prowadzonych przez skarżącą postępowań [...] oraz [...].

Nie jest to zarzut usprawiedliwiony.

Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. – sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Powyższy przepis wyznacza ścisłe granice wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów. Z regulacji tej wynika, że nie każdy dowód może być dopuszczony w tym postępowaniu, lecz jedynie dowód z dokumentów, przy czym ma to być dowód uzupełniający, a więc taki, który nie był przedstawiony i oceniony w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżaną decyzją. Z przepisu tego wynika także, że dopuszczenie dowodu z dokumentu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu. Zatem gdyby taki dowód był oferowany przez stronę w postępowaniu sądowoadministracyjnym, jego nieprzeprowadzenie przez sąd i uchylenie decyzji nie mogłoby być oceniane jako naruszenie prawa procesowego, i to naruszenie istotne, mające wpływ na wynik sprawy (wyroki NSA z: 12 stycznia 2005 r., OSK 1595/04, LEX nr 489587; 7 listopada 2014 r., I FSK 1555/13, LEX nr 1590692). Ponadto zarzut naruszenia art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. w zw. z art. 227-257 k.p.c. może być skutecznie podnoszony w skardze kasacyjnej tylko wówczas, gdy sąd administracyjny pierwszej instancji prowadził postępowanie dowodowe wyłącznie w zakresie wynikającym z treści art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz jeżeli strona skarżąca wykazała, że zastosowane przez sąd pierwszej instancji kryteria oceny wiarygodności dopuszczonych dowodów były oczywiście błędne. Odmienna sytuacja występuje, jeżeli sąd oddalił wniosek strony o dopuszczenie dowodu, gdyż wówczas wystarczające dla zakwestionowania takiego stanowiska będzie sformułowanie zarzutu naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. Dauter Bogusław, Kabat Andrzej, Niezgódka-Medek Małgorzata, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. pkt 20 komentarza do art. 106 p.p.s.a.; opub: LEX/el. 2019).

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że WSA – jak wynika z protokołów rozpraw i uzasadnienie zaskarżonego wyroku – nie przeprowadzał dowodów uzupełniających na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. z urzędu. Z protokołów rozpraw i pism procesowych nie wynika także aby taki formalny wniosek został złożony przez Gminę. Dodać należy, że sam zarzut został błędnie sformułowany, ponieważ kasator zarzuca w nim "zaniechanie dokonania wszechstronnej oceny zebranych dowodów", a art. 106 § 3 p.p.s.a. – jak wyjaśniono wyżej – do tego celu nie służy. Sąd administracyjny nie przeprowadza bowiem postępowania dowodowego, a kontroluje jedynie prawidłowość takiego postępowania przeprowadzonego przez organy administracyjne.

W punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, jakoby treść specyfikacji miała być sprzeczna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych na tej podstawie, iż wedle obecnych poglądów judykatury jej treść narusza owe przepisy, mimo iż w dacie publikowania owych specyfikacji takich poglądów nie formułowano a zapisy uważano za zgodne z prawem.

Przede wszystkim wskazać należy, że powyższy zarzut nie został prawidłowo skonstruowany. Zgodnie bowiem z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skargę kasacyjną, można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie.

Kasator nie określił jakiej formy naruszenia omawiany zarzut dotyczy. Z pewnością nie był to zarzut błędnej wykładni art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., ponieważ ta wymagałaby przedstawienia w motywach skargi kasacyjnej jak należy rozumieć powołane przepisy i jakie błędy interpretacyjnej WSA popełnił, czego skarga kasacyjnie nie zawiera.

Przyjmując zaś, że "nieuzasadnione przyjęcie, jakoby treść specyfikacji miała być sprzeczna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych", należy traktować jako niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., zarzut taki jest również nieskuteczny. Z tego powodu, że nie ma możliwości powoływania się na zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy równocześnie nie zakwestionowano skutecznie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie. Bowiem błędne zastosowanie (niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też dowiedzenia ich wadliwości (por. wyroki NSA z: 5 września 2014 r., I OSK 1119/13; 2 czerwca 2017 r., II GSK 5431/16; zob. także M. Niezgódka-Medek, w: B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2016, s. 759). Tego zaś kasator skutecznie nie podważył.

W konsekwencji powoduje to, że nie mogły zostać uznane za usprawiedliwione zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p.

Odnosząc się do zaś do twierdzeń kasatora, że "w dacie publikowania owych specyfikacji takich poglądów nie formułowano a zapisy uważano za zgodne z prawem", stwierdzić należy, że argumentacja taka może być brana pod uwagę ale przy określeniu wysokości korekty finansowej, o czym będzie mowa przy ocenie zarzutu zawartego w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej.

Na marginesie dodać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 29 marca 2019 r. I GSK 1147/18 (dostępny na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane wyroki tamże), w sprawie o podobnym stanie faktycznym i prawnym, wywiódł – co skład orzekający w niniejszej sprawie podziela – że analiza art. 7 ust. 1, art. 22, art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, nie daje prawa do żądania przedstawienia dokumentów mających potwierdzić, że zakres działalności wykonawcy odpowiada profilowi zamówienia. Nie można bowiem odmówić prawa do wykonywania działalności, o ile nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana. Tymczasem postawienie warunku w taki sposób, jak miało to miejsce w tej sprawie, de facto prowadziło do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, lecz nie mogli wykazać się żądanym profilem. Zamawiający ma wprawdzie prawo określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, niemniej jednak dążenie do zabezpieczenia jego interesu prawnego nie może prowadzić do sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego.

Ponadto wskazać należy, że przepisy art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p. odpowiadają treści przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114).

W punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu jakoby owe przepisy miały zwalniać instytucję zarządzającą z obowiązku należytej oceny możliwości wystąpienia szkody i z obowiązku ustalenia jej – nawet hipotetycznej – wysokości a także jakoby uniemożliwiały miarkowanie wysokości korekty.

Nie jest to zarzut usprawiedliwiony co do pierwszej jego części, dotyczącej przyjęcia samego określenia sposobu określenia korekty metodą wskaźnikową ale jest zasadny w zakresie miarkowania wysokości korekty.

W pierwszym zakresie wskazać należy, że w prawie unijnym przyjmuje się szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu UE, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa UE. Wykrycie naruszenia tego prawa czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia 1083/2006).

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Dokument zastosowany w rozpoznawanej sprawie, tj. Załącznik nr 5 "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator wersja z marca 2015 r.) zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. W oparciu o Taryfikator, korekty finansowe wymierzane są w wysokości od 2% do 100%. Ustalenie wysokości korekty finansowej może następować poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. W metodzie dyferencyjnej wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości szkody, dlatego istotne jest ustalenie, czy szkoda występuje i jaką ma wielkość. W praktyce jest to bardzo utrudnione, ustala się różnice pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków europejskich po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie wystąpiło. Jeżeli nie jest możliwe dokładne określenie wysokości szkody – a taka sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie – bo skutki nieprawidłowości są pośrednie i trudne do oszacowania, za wielkość "niekwalifikowaną" przyjmuje się kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Podstawą do zastosowania korekty jest Taryfikator zawierający katalog naruszeń. Mechanizm oparty na wskazanych wyżej wytycznych zawiera wyrażoną w procentach wielkość korekt finansowych przypisanych konkretnym naruszeniom w zakresie zamówień publicznych i służy ujednoliceniu procedur w przypadku wykrycia nieprawidłowości.

Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości przy zastosowaniu Taryfikatora jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową - wskaźnik. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty we wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu UE, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. A zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

W niniejszej sprawie organy, a za nimi WSA, prawidłowo uznały, że w sprawie mamy do czynienia z kategorią nieprawidłowości o jakiej mowa w pkt 12 tabeli nr 2 Taryfikatora, tj. określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. W tym zakresie zarzuty skargi kasacyjnej są nieuzasadnione.

W dalszej części zarzut z punktu 3 okazał się usprawiedliwiony.

Wskazać bowiem należy, że omawiany punkt 12 tabeli nr 2 Taryfikatora, co prawda przypisuje do stwierdzonego naruszenia zastosowany w sprawie wskaźnik korekty w wysokości 25%, ale równocześnie w jego uwagach zaznaczono, iż "wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości".

W tym zakresie kasator trafnie zarzuca, że organy ani WSA nie wyjaśniły, co uniemożliwiało miarkowanie wysokości korekty.

Tymczasem wskazać należy, że analizując kwestię podstaw określania kwoty korekty finansowej należy także uwzględniać stanowisko judykatury, w tym wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. Wskazano w nim, że w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości (pkt 46). Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47). Jeżeli chodzi o (...) nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów (pkt 48). Wobec tego, nawet jeśli (...) nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty (pkt 49).

W tym miejscu można przywołać argument kasatora dotyczący praktyki interpretacji spornych zapisów SIWZ w okresie prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Dodać należy, że jednym z powodów zadania pytania prejudycjalnego do TSUE zakończonego przywołanym wyrokiem C-406/14, była podobna przyczyna, gdyż w stanie prawnym właściwym (wcześniejszym) dla przeprowadzonego postępowania interpretowano, że z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, iż niedopuszczalne jest określenie zakresu zamówienia dopuszczanego do wykonania przez podwykonawców w wielkości procentowej wartości zamówienia.

Podkreślić należy, że skoro Taryfikator przewiduje stopniowanie korekty (25%, 10% i 5%) to przyjąć należy, że 25% korekta powinna być stosowana w przypadkach rażących zaś 5% w sytuacjach najmniejszych nieprawidłowości. Uzasadnienie wyboru wysokości korekty powinno być zatem rzetelnie uzasadnione. W ramach tych rozważań organ winien wziąć pod uwagę argumentację strony, a więc takie podnoszone okoliczności jak to, że dawna interpretacji spornych warunków w sprawie była inna od obecnej, przyznane środki zostały wydane zgodnie z ustalonym w umowie celem, było to jedyna stwierdzona nieprawidłowość, celem dofinansowania jest obiekt użyteczności publicznej, obecny stan finansowy Gminy itp.

Wskazać także należy, że w podobnych sprawach przy tożsamym naruszeniu, organy korzystały z miarkowania, np. przywołany wyżej wyrok NSA z 29 marca 2019 r. I GSK 1147/18 (przyjęto korektę 5%).

Zarzut pkt 4 petitum skargi kasacyjnej jest zasadny z uwagi na uznanie za usprawiedliwiony zarzutu wcześniejszego, tj. z punktu 3 skargi kasacyjnej.

Dokonując ponownego rozpoznania sprawy Zarząd rozważy przywołaną argumentację i okoliczności podnoszone w skardze. Organ ma więc wykazać jakie to powody i okoliczności sprawy uniemożliwiały zastosowanie obniżenia korekty. Przy czym powinien przy ich ocenie wziąć pod uwagę dorobek orzeczniczy w szczególności tezy wynikające z wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (pkt 46-49).

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzekł w jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania sądowego (pkt 3 sentencji) postanowiono w oparciu o art. 200, art. 203 pkt 1, art. 205 § 2, art. 206 w zw. z art. 207 § 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.). Na zasądzone koszty (18.640 zł) składały się: wpis od skargi kasacyjnej (2.880 zł), koszty zastępstwa radcy prawnego przed NSA (2.700 zł), opłata za uzasadnienie wyroku (100 zł), wpis od skargi (5.760 zł) i koszty zastępstwa procesowego radcy prawnego przed WSA (7.200 zł). Wysokość zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego została miarkowana poprzez przyznanie ich w 50%. Wynikało to z tego, że tylko część zarzutów skargi kasacyjnej została uwzględniona.