Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 220/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2;
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80;
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7;
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 141 § 4:
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 14 października 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 25 maja 2017 r. sygn. akt I SA/Rz 174/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Zarządu Województwa Podkarpackiego [...] ([...]) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 25 maja 2017r., sygn. akt I SA/Rz 174/17 na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., obecnie tj. Dz. U. 2019r. poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżący", "beneficjent", "[...]") na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 z dnia [...] stycznia 2017r. nr [...] (dalej też: "Zarząd Województwa Podkarpackiego", "Instytucja Zarządzająca", IZ RPO WP", "IZ", "organ") utrzymującą w mocy decyzję własną z [...] sierpnia 2016r. nr [...] w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty w wysokości [...] zł pobranej na podstawie umowy i dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: "EFRR").

Za podstawę rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie przyjął następujący stan faktyczny sprawy:

Beneficjent w okresie od [...] stycznia 2007r. do [...] czerwca 2014r. realizował projekt [...] w oparciu o umowę o dofinansowanie zawartą w dniu [...] grudnia 2010r. z Zarządem Województwa Podkarpackiego. Wydatki kwalifikowane określone ww. umową wynosiły [...] zł, kwota dofinansowania ze środków EFRR wynosiła [...] zł.

W dniu [...] sierpnia 2009r. skarżący wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na [...].

Na podstawie ustaleń poczynionych przez Urząd Kontroli Skarbowej w Rzeszowie w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE, Instytucja Zarządzająca RPO WP wszczęła kontrolę [...] na dokumentach w zakresie prawidłowości procedur udzielania zamówień publicznych.

W wyniku przeprowadzonej przez IZ RPO WP kontroli, w oparciu o dostarczoną przez beneficjenta kopię dokumentacji, stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: "p.z.p.") skutkujące uznaniem części wydatków za wydatki niekwalifikowane.

Stwierdzone naruszenia, zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, dały podstawę do naliczenia, zgodnie z dokumentem "[...]" (tzw. "Taryfikator") przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej w łącznej wysokości [...] zł.

W dniu [...] stycznia 2013r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wydał postanowienie o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Decyzją z dnia [...] lutego 2013r. Zarząd Województwa Podkarpackiego określił kwotę [...]zł przypadającą do zwrotu przez beneficjenta, a decyzją z dnia [...] marca 2014r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 3 lipca 2014r., [...] uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lutego 2016r.

NSA wyrokiem z dnia 15 września 2015r., sygn. akt [...] oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa Podkarpackiego.

W dniu [...] sierpnia 2016r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wydał decyzję Nr [...], którą określił kwotę [...]zł przypadającą do zwrotu przez beneficjenta zobowiązując do jej zwrotu wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Decyzją z [...] stycznia 2017r. Zarząd Województwa Podkarpackiego utrzymał w mocy decyzję z [...] sierpnia 2016r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że po pierwsze beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z dnia 30.04.2004 r. z późn. zm.), poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - w zakresie przedłużenia terminu składania ofert oraz § 4 ust 4 i § 11 ust 1 umowy o dofinansowanie. IZ wskazała, że szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu [...] maja 2009r. przez beneficjenta na kwotę [...] zł, przekraczała więc próg, powyżej którego, zgodnie z art. 40 ust. 3 p.z.p. istniał obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W dniu [...] listopada 2009r. Zamawiający ponownie zmienił termin składania i otwarcia ofert. Zmieniając zapisy SIWZ co do terminu składania i otwarcia ofert beneficjent nie dokonał jednocześnie przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (DUOPWE). Organ wskazał, że zmiana terminu składania ofert zawsze będzie powodowała zmianę zarówno w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również w treści ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie IZ fakt naruszenia art. 38 ust 4a pkt. 2 ustawy p.z.p. skutkował w konsekwencji naruszeniem generalnych zasad ustanowionych w art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.

W drugiej kolejności IZ wskazała na naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia oraz § 4 ust. 4 i § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie. W dniu [...] listopada 2009r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji SIWZ w zakresie ww. warunku, ustalając, że w przypadku wykonawców składających ofertę wspólnie (konsorcjum) dokument potwierdzający fakt ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej powinien potwierdzać spełnienie warunku łącznie przez członków konsorcjum. Powyższa modyfikacja SIWZ i ogłoszenia została umieszczona [...] listopada 2009r. na stronie internetowej beneficjenta oraz w siedzibie beneficjenta. Ponadto o modyfikacji poinformowano wykonawców, którzy pobrali SIWZ. Równocześnie przedmiotowej zmiany nie przekazano do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Modyfikując SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu w zakresie określonym pismem z dnia [...] listopada 2009r. beneficjent był zobowiązany do przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania w świetle art. 38 ust. 4a p.z.p.

Po trzecie zdaniem IZ beneficjent naruszył art. 38 ust 4a pkt 2, art 7 ust. 1 p.z.p. i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz § 4 ust. 4 i § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Po czwarte IZ zarzuciła naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie zamówienia oraz § 4 ust. 4 i § 11 ust 1 umowy o dofinansowanie. IZ wskazała, że Zamawiający wprowadzając nową wersję SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zmienił SIWZ poprzez usunięcie zapisów z dnia [...] października 2009r., dotyczących udokumentowania obrotu rocznego oraz posiadania odpowiednich środków finansowych lub zdolności kredytowej. Równocześnie Zamawiający nie usunął tych zapisów z ogłoszenia publikowanego w Dzienniku Urzędowym UE z dnia [...] listopada 2009r. W ocenie Instytucji Zamawiający, modyfikując SIWZ był zobowiązany do przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej: "UOPWE") ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, ponieważ zmieniane w SIWZ elementy były również określone w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE w dniu [...] października 2009r. W ocenie organu beneficjent, dokonując zmian o których mowa wyżej, był zobowiązany przekazać UOPWE ogłoszenie dodatkowych informacji. Tymczasem Zamawiający ograniczył się wyłącznie do poinformowania o tym fakcie wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz zamieszczając ww. informację w siedzibie oraz na stronie internetowej.

Po piąte IZ zarzuciła naruszenie art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz § 4 ust. 4 i § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

IZ wskazała, że fakt nieopublikowania w Dzienniku Urzędowym UE informacji o wydłużeniu terminu składania ofert, zmiany warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę [...] doprowadziły do rozbieżności pomiędzy SIWZ a treścią ogłoszenia w zakresie tych samych informacji, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców. Instytucja Zarządzająca stwierdziła więc, że wskazane naruszenia wypełniają kumulatywnie przesłanki określone w definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Fundacji Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (D.Urz. UE L z 2006r. nr 210, s. 25 z poźn. zm.; dalej: "Rozporządzenie nr 1083/2006", ponieważ stanowią naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania beneficjenta, powodują lub mogą spowodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

W odniesieniu do pierwszych czterech stwierdzonych w decyzji naruszeń zastosowano w oparciu o załącznik nr 1 do Taryfikatora wskaźnik 5 % tj. nr 32 "[...]" a do piątego stwierdzonego naruszenia zastosowano wskaźnik 5% nr 16 tj. "[...]."

Instytucja Zarządzająca wskazała, że naliczono korektę finansową ze środków EFRR w wysokości [...] zł a beneficjent został prawidłowo zobowiązany do zwrotu części środków z EFRR w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu środków. Różnica pomiędzy naliczoną korektą w kwocie [...] zł, a kwotą do zwrotu, tj. [...]zł, tj. [...] zł została potrącona przy zatwierdzeniu wniosku o płatność przedłożonego do IZ, zawierającego wydatki objęte ww. korektą. Przyjęto zatem, że w wyniku nałożonej korekty podlega zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami (właściwie obliczonymi dla każdej transzy przekazanego dofinansowania), z tytułu już przekazanych płatności, kwota w wysokości [...] zł tj. 5 % x wartość przekazanych środków EFRR.

Oddalając skargę na powyższą decyzję wskazanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie stwierdził, że jest przez strony zasadniczo niekwestionowane, że w trakcie prowadzonej kontroli Instytucja Zarządzająca - Zarząd Województwa Podkarpackiego stwierdził uchybienia w zakresie informowaniu o prowadzonym przetargu określone w Taryfikatorze w pozycji wskaźnika procentowego nr 32 " [...]" (uchybienia) oraz uchybienie opisane w Taryfikatorze pod pozycją 16 opisane jako " [...]". WSA uznał, że przyjęte w tym zakresie ustalenia faktyczne mają niezwykle istotną rolę dla dokonania następnie oceny czy mogą one być uznane za nieprawidłowość stanowiącą podstawę do nałożenia korekt.

Odnośnie pierwszej z czterech nieprawidłowości, która miała polegać na braku publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "DUUE") informacji dotyczącej przedłużenia terminu dla oferentów ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego WSA wskazał, że zmiana polegająca na przedłużeniu terminu do składania ofert jest zmianą istotnych warunków zamówienia, jak też jest zmianą ogłoszenia o zamówieniu i z tego powodu podlegała obowiązkowi publikacji w DUUE. W ocenie WSA do zmiany SIWZ doszło w dniu [...] listopada 2009r , zaś termin zmieniony został na [...] listopada 2009r. Dlatego też należało, przyjąć ,że uchybienie to istniało przez 5 dni i przez te dni ewentualny podmiot mogący ubiegać się o zamówienie publiczne pozostawał w błędzie co do terminu składania ofert w przetargu. W opinii Sądu I instancji nie jest więc zasadne przyjęcie, że trwało ono tylko przez dwa dni. Istota tego naruszenia polegała zatem na tym ,że w okresie pomiędzy [...] listopada a [...] listopada istniała rozbieżność pomiędzy SIWZ a informacją DUUE co do daty końcowej składania ofert w przetargu.

Odnośnie drugiego przyjętego naruszenia jakiego dopuścił się beneficjent programu WSA wskazał, że polegało ono na rozbieżności pomiędzy danymi zawartymi w SIWZ i ogłoszeniu o przetargu zawartym w DUUE. W pierwotnej wersji SIWZ oraz w ogłoszeniu z dnia [...] sierpnia 2009r sprecyzowano jako jeden z warunków konieczność posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w kwocie [...] milionów złotych. Następnie w dniu [...].10.2009r. dokonano zmiany tego warunku i wskazano, że dowodem ubezpieczenia powinna być polisa lub inny dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. A jednocześnie dodano, że jeżeli kilku wykonawców składa łącznie dokument (polisa) to powinien on potwierdzać ubezpieczenie na kwotę [...] mln złotych każdego z nich. Warunek ten został więc tak skonstruowany, że w przypadku podmiotu zbiorowego ubiegającego się o dofinansowanie (np: konsorcjum), każdy z uczestników miał obowiązek posiadać ubezpieczenie na kwotę co najmniej [...] mln złotych. Warunek ten został ogłoszony w DUUE. Jednocześnie [...] listopada 2009 roku dokonano kolejnej zmiany w SIWZ, poprzez przyjęcie warunku, że w przypadku wykonawców składających ofertę wspólnie (konsorcjum) dokument powinien potwierdzać spełnienie warunku łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Zmiana ta nie została opublikowana w DUUE. Przez okres 23 dni występowała rozbieżność pomiędzy specyfikacją a ogłoszeniem polegająca na tym, że w ogłoszeniu upubliczniono trudniejsze, niż wymagane w rzeczywistości warunki uczestnictwa w konkursie . Zapoznająca się z nimi w DUUE grupa ewentualnych uczestników konkursu dowiadywała się, że powinni mieć ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w kwocie [...] mln złotych każdy, podczas gdy w rzeczywistości wystarczyłoby posiadanie przez nich [...] mln złotych ubezpieczenia łącznie. O zmianie poinformowano tylko podmioty, które pobrały SIWZ oraz ogłoszono w siedzibie i na stronie internetowej beneficjenta.

Trzecim uchybieniem w zakresie publikacji istotnych warunków przetargu prowadzących do zmiany ogłoszenia o zamówieniu były elementy tego ogłoszenia w zakresie wymogów stawianych osobom wykonującym czynności przy realizacji zamówienia. W pierwotnej wersji SIWZ w tym zakresie jako wymóg dla kierownika budowy wskazano, że osoba ta posiada min. 5 letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego (min. 2 referencje). W dniu [...] października 2009 dokonano zmiany warunku i przyjęto, że kierownik stanu surowego posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego. Zapis ten umieszczono w DUUE w dniu [...].10.2009r. Zapis ten został zmodyfikowany w dniu [...] października 2009 poprzez przyjęcie wymogu, aby kierownik budowy posiadał co najmniej 5 letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót na obiektach budowlanych wysokokubaturowych. [...] listopada 2009 wykreślono w DUUE zapis w wersji z dnia [...] października, jednak nie umieszczono zapisu w wersji ostatecznej. W rezultacie widniał tam zapis pierwotny. W ocenie WSA zapis pierwotny ustanawiał mniejsze wymagania kwalifikacyjne dla kierownika budowy niż zapis w wersji ostatecznej. (wymóg doświadczenia w kierowaniu pracami stanu surowego - jakimikolwiek wobec wymogu doświadczenia przy pracach wysokokubaturowych, a więc specjalistycznych).

Odnośnie czwartego uchybienia w zakresie obowiązków publikacyjnych warunków zamówienia w DUUE, WSA wskazał, że w tym zakresie w ogłoszeniu i SIWZ z dnia [...] sierpnia 2009r., a więc pierwotnych zamieszczono wymaganie, że od oferenta będzie wymagana informacja z banku lub kasy oszczędnościowo- kredytowej, w której wykonawca posiada rachunek potwierdzający posiadanie co najmniej [...] milionów złotych lub zdolność kredytową na taka kwotę. Następnie dokonano modyfikacji warunku i przyjęto, że w przypadku konsorcjum członek konsorcjum jest zobowiązany do wykazania rocznego obrotu na kwotę [...] mln złotych lub też wykazania ,że lider konsorcjum posiada środki w kwocie [...] mln złotych, zaś członek [...] mln złotych. Warunek ten został ogłoszony w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu w dniu [...] października 2009r. oraz DUUE z dnia [...] października 2009r. Na skutek protestu zapis ten został usunięty z SIWZ ale nie został usunięty z DUUE. Na skutek tego uchybienia powstał zatem taki stan faktyczny, że rzeczywisty wymóg przetargu zakładał posiadanie [...] mln złotych przez uczestnika podczas, gdy ogłoszony w DUUUE posiadanie [...] mln przez lidera i [...] mln przez członka. Ogłoszone warunki były więc łatwiejsze do spełnienia niż te obowiązujące w rzeczywistości, przy czym każdorazowo opisane zmiany w ocenie WSA prowadziły do zmiany istotnych warunków zamówienia.

Odnośnie piątego uchybienia polegającego na naruszeniu przez beneficjenta przepisów art. 25 ust.1 i 22 ust. 22 p.z.p. zdaniem WSA w przedmiotowym postępowaniu beneficjent nie wykazał dlaczego przyjęte przez niego wskaźniki (opisane szczegółowo w decyzji) były istotne z punktu widzenia realizacji zamówienia. Dlaczego istotny był wskaźnik rentowności (stosunek zysku netto dla wielkości zaangażowanych środków oraz wskaźnik płynności szybkiej objawiający się w pokryciu zobowiązań krótkoterminowych aktywami o wysokiej płynności). Według Sądu I instancji słusznie zatem organ przyjął, że wymaganie wykazania tych wskaźników i przedstawienie dokumentów na ich potwierdzenie nie wymaganych przepisami prawa (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r.) stanowi naruszenie prawa i określenie warunku mogącego utrudniać uczciwą konkurencję przez przyjęcie wymagań nie służących jedynie i wyłącznie prawidłowemu przeprowadzeniu przetargu.

W ocenie WSA zaistnienie powyższych uchybień nie może być kwestionowane, natomiast kwestią istotną jest wykazanie czy uchybienia te stanowią tylko potknięcia beneficjenta przy organizowaniu przetargu i nie mają wpływu na jego przebieg i wybór najlepszego wykonawcy czy też wyczerpywać będą pojęcie nieprawidłowości o którym mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006.

W opinii WSA nie każde naruszenie przepisów stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu. Nieprawidłowością taką jest tylko takie naruszenie, które prowadzi do powstania szkody rzeczywistej lub rodzi niebezpieczeństwo szkody potencjalnej, a korekta może być nałożona tylko w sytuacji wykazania związku przyczynowego między uchybieniem a ryzykiem powstania co najmniej potencjalnej szkody dla budżetu Unii. W ocenie WSA dokonując oceny naruszeń w zakresie publikacji warunków uczestnictwa w przetargu w DUUE w zakresie opisanym w pkt 3 i 4 skarżący jakkolwiek naruszył prawo to jednak naruszenie to nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia.

Reasumując WSA stwierdził, że spośród 5 uchybień przepisom, jakie zostały popełnione przez skarżącego w trakcie prowadzenia postępowania przetargowego 3 z nich stanowią nieprawidłowość opisaną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia, a tym samym mogą stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej. Fakt, że dwa z naruszeń będących w decyzji Instytucji Zarządzającej podstawą nałożenia korekty taką podstawą być nie mogą nie ma wpływu na wynik sprawy, a tym samym nie może skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. W ocenie WSA wszystkie przyjęte uchybienia, stanowiące nieprawidłowości podlegają korekcie w wysokości 5 % (wskaźnik procentowy [...] i [...]). W takiej sytuacji, gdy wysokość każdego wskaźnika jest taka sama zdaniem Sądu I instancji słusznie organ przyjął wysokość korekty na 5 %. Sąd I instancji wskazał też, że aprobuje wszystkie rozważania organu w zakresie braku prawnych podstaw do obniżenia korekty.

[...] w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Dodatkowo wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.; dalej: "p.u.s.a."), art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a., art. 134 § 1 p.p.s.a., art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niesłuszne oddalenie zaskarżonym wyrokiem skargi na decyzję organu z [...] stycznia 2017r., choć Sąd I instancji nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich argumentów wskazanych w skardze lub też odniósł się do nich w sposób lakoniczny. Przede wszystkim WSA w Rzeszowie nie odniósł się do kwestii, czy jakichkolwiek nowy wykonawca krajowy lub zagraniczny, byłby w stanie przygotować dokumenty uprawniające go do złożenia oferty w terminie dwóch dni, na co wyraźnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia [...] września 2015r., sygn. akt [...]. Ponadto w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak jest również odniesienia się do zarzutu, iż Zarząd Województwa Podkarpackiego nie wykonał zaleceń NSA w zakresie ustosunkowania się do znaczenia i treści zawartej ze skarżącym umowy o dofinansowanie. O tym, iż omawiane uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy świadczy to, że Sąd oddalił skargę, nie rozpoznając i nie ustosunkowując się wyczerpująco do wszystkich argumentów powołanych w skardze. Oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. może bowiem nastąpić dopiero wtedy, gdy po przeprowadzeniu przez Sąd wszechstronnej oceny badanego aktu pod względem jego zgodności z prawem, która to ocena powinna zostać dokonana przede wszystkim z punktu widzenia wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych w skardze - Sąd dojdzie do przekonania, że zaskarżony akt nie narusza prawa;

2) Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 u.f.p. oraz art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.; dalej: "Konstytucja"), poprzez błędne przyjęcie, iż Zarząd Województwa Podkarpackiego nie dopuścił się naruszenia zasady zaufania do organów władzy publicznej, w sytuacji gdy organ ten wszczął i przeprowadził postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania z uwagi na naruszenie przepisów procedury przetargowej pomimo, że mając możliwość przeprowadzenia kontroli przetargowej projektu przeznaczonego do dofinansowania, zaniechał skorzystania z takiej możliwości i bez żadnych zastrzeżeń zawarł ze skarżącym umowę o dofinansowanie, czym utwierdził skarżącego w przekonaniu, że procedura przetargowa została przeprowadzona należycie;

3) Naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 153 p.p.s.a. polegające na niesłusznym przyjęciu, iż pojęcie uprawdopodobnienia szkody i wykazania jej z dużą dozą prawdopodobieństwa wyrażone przez NSA w wyroku z dnia [...] września 2015r., sygn. akt [...] w kontekście zaistnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 powinno być rozumiane jako konieczność uprawdopodobnienia szkody dla budżetu UE wyłącznie w drodze wnioskowania prawniczego, bez potrzeby przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów, podczas gdy uprawdopodobnieniem nie jest samo twierdzenie, lecz wymaga to poparcia określonymi dowodami;

4) Naruszenie prawa materialnego poprzez błędna wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 25 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 22 ust. 2 oraz art. 7 p.z.p. i art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 polegające na niesłusznym przyjęciu, iż żądanie przez skarżącego od wykonawców dokumentów, które miały potwierdzać ich sytuację ekonomiczną i finansową, nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania przetargowego i mogło utrudniać uczciwą konkurencję i w konsekwencji, że działanie to stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, skutkujące nałożeniem na skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania;

5) Naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 polegające na niesłusznym przyjęciu, iż zaniechania skarżącego w zakresie braku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie przedłużenia terminu składania ofert, jak również w zakresie braku publikacji przez okres 23 dni informacji o obniżonym progu ubezpieczenia OC dla podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a także żądanie przez skarżącego dokumentów potwierdzających spełnienie wskaźników ekonomicznych stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, skutkujące nałożeniem na skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania. Zdaniem skarżącego naruszenia procedury przetargowej w powyższym zakresie były nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania przetargowego, a w konsekwencji nie wystąpiła jedna z koniecznych przesłanek do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, tj. nie wystąpiła szkoda w budżecie UE, chociażby potencjalna;

6) Naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 i 2 u.f.p. polegające na niesłusznym przyjęciu, że w/w przepisy znajdują zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Powyższe naruszenie wystąpiło na skutek błędnego przyjęcia, iż w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, podczas gdy w niniejszej sprawie nie można mówić o wystąpieniu przesłanki zwrotu tych środków, gdyż naruszenia przepisów p.z.p. były nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania, co potwierdziły w toku postępowania zarówno Najwyższa Izba Kontroli oraz Prezes Urzędu Zamówień Publicznych;

7) Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 §1,art. 80 k.p.a. w z w. z art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 u.f.p., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik spraw poprzez błędne przyjęcie, iż organ nie był zobowiązany do przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów w celu uprawdopodobnienia jaką konkretnie szkodę (potencjalną lub rzeczywistą) poniósł budżet ogólny UE, w związku z naruszeniem przez skarżącego przepisów zamówień publicznych, które zostały wskazane przez organ;

8) Naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 i 2 u.f.p. w zw. z §11 ust. 4 umowy. o dofinansowanie, poprzez błędne przyjęcie, iż użyty w §11 ust. 4 umowy zwrot "mające skutki finansowe" nie może być utożsamiany wyłącznie ze szkodą rzeczywistą i w konsekwencji obejmuje on zarówno szkodę rzeczywistą, jak również i potencjalną. W ocenie skarżącego prawidłowa wykładnia § 11 ust. 4 umowy prowadzi do wniosku, że zgodnie z umową dokonanie korekty jest możliwe jedynie w sytuacji gdy powstała szkoda rzeczywista. W związku z powyższym skoro takiej szkody w niniejszej sprawie IZ nie stwierdziła, w związku z tym brak było podstaw do nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania;

9) Naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji wydanej w I instancji w sytuacji gdy WSA w Rzeszowie stwierdził, że dwa naruszenia przepisów p.z.p. w zakresie obowiązków informacyjnych nie stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 i w związku z tym nie mogą stanowić podstawy do nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania;

10) Naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 i 2 u.f.p. polegające na niesłusznym przyjęciu, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest podstaw do obniżenia skarżącemu wymierzonej korekty finansowej, podczas gdy w niniejszej sprawie nałożono na skarżącego obowiązek zwrotu dofinansowania z pominięciem charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez konkretne fundusze. W niniejszej sprawie IZ nałożyła na skarżącego obowiązek zwrotu dofinansowania w wysokości wynikającej z zastosowania maksymalnej stawki procentowej przewidzianej w tzw. Taryfikatorze, pomimo iż stwierdzone nieprawidłowości miały jedynie charakter formalny i nie miały wpływu na wynik postępowania przetargowego. Konsekwencją zaś powyższego naruszenia było nałożenie na skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania w maksymalnej wysokości, pomimo iż istniały przesłanki do zmniejszenia zastosowanej korekty;

11) Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie zaskarżonym wyrokiem skargi skarżącego na w/w decyzję organu, podczas gdy Sąd I instancji powinien był uchylić w/w decyzję z przyczyn wskazanych w pkt. 2 - 7 i 10 niniejszej skargi kasacyjnej. Powyższe potwierdza, że omawiane uchybienie przepisom postępowania mogło mieć - a nawet w ocenie skarżącego rzeczywiście miało - istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem gdyby się go Sąd I instancji nie dopuścił, wówczas treść wyroku byłaby zupełnie inna;

12) Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie dokonanie przez Sąd I instancji prawidłowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji organu, co skutkowało tym, że Sąd oddalił skargę na w/w decyzję, podczas gdy z przyczyn wskazanych w niniejszej skardze kasacyjnej, powinien był uchylić w/w decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję wydaną w I instancji. Opisane wyżej uchybienie mogło mieć - a nawet zdaniem skarżącego rzeczywiście miało - istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby się go Sąd I instancji nie dopuścił, wówczas zapadłby zupełnie inny wyrok.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pismem z [...] września 2020r. skarżący podtrzymał w całości argumentację zawartą w skardze kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ze względu na brak usprawiedliwionych podstaw, nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

W skardze kasacyjnej podniesione zostały zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego.

Z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że [...] realizując na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] grudnia 2010r. współfinansowany ze środków europejskich projekt [...] dopuścił się nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, co skutkowało podjęciem przez Instytucję Zarządzającą działań, według Sądu orzekającego, uzasadnionych i zgodnych z prawem, polegających na nałożeniu korekt finansowych, a w konsekwencji na wydaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu.

Należy zauważyć, że w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do podstawy kasacyjnych z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., o skuteczności zarzutów postawionych w oparciu o tę podstawę kasacyjną nie decyduje każde stwierdzone uchybienie przepisom postępowania, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji niezbędne jest wykazanie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym orzeczeniem Sądu Administracyjnego, który to związek przyczynowy mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną jest więc obowiązany uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że miały wpływ na treść kwestionowanego orzeczenia i gdyby do tych uchybień nie doszło, wyrok Sądu Administracyjnego mógłby być inny. Nie wystarczy zatem przytoczenie formuły o naruszeniu przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy, lecz konieczne jest wykazanie, który przepis postępowania został naruszony, w jaki sposób oraz wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.

Powyższe warunki nie zostały w rozstrzyganej sprawie spełnione.

Przede wszystkim należy zauważyć, na co zasadnie wskazał Sąd I instancji, iż jest przez strony zasadniczo niekwestionowane, że w trakcie prowadzonej kontroli Instytucja Zarządzająca - Zarząd Województwa Podkarpackiego stwierdził uchybienia w zakresie informowania o prowadzonym przetargu określone w Taryfikatorze w pozycji wskaźnika procentowego nr 32 " [...]" (uchybienia) oraz uchybienie opisane w Taryfikatorze pod pozycją 16 opisane jako " [...]".

Ponadto przypomnieć należy, że sprawa niniejsza była już uprzednio przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia [...] września 2015r., sygn. akt [...].

Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, należy wskazać, że są bezzasadne.

W odpowiedzi na formułowany najdalej idący zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 1) skarżący kasacyjnie podnosi, że Sąd I instancji nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich argumentów wskazanych przez [...] w skardze lub też odniósł się do nich w sposób lakoniczny. Zdaniem skarżącego, WSA w Rzeszowie nie odniósł się w szczególności do tego, czy jakikolwiek nowy wykonawca krajowy lub zagraniczny byłby w stanie przygotować dokumenty uprawniające go do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w terminie jak wskazał dwóch dni oraz iż Zarząd Województwa Podkarpackiego nie wykonał zaleceń NSA w zakresie ustosunkowania się do znaczenia i treści zawartej ze skarżącym umowy o dofinansowanie.

Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W orzecznictwie Sądów Administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej a także przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku wskazując, z jakich przyczyn skarga strony nie zasługuje na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie. Sąd I instancji zasadnie również wskazał na związanie wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia [...] września 2015r., sygn. akt [...]. To, że skarżący kasacyjnie nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia omawianego zarzutu kasacyjnego (por. wyrok NSA z dnia [...] kwietnia 2015r., sygn. akt [...]). Uzasadnienie zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku spełnia wymogi ustawowe.

Wbrew twierdzeniom strony, WSA w Rzeszowie odniósł się w zaskarżonym wyroku do wszystkich zarzutów [...]. Wskazał, że prawdopodobnym jest, iż w ciągu dni, które upłynęły pomiędzy podjęciem decyzji o przedłużeniu terminu na składanie ofert ([...] listopada) a jego ostatecznym upływem ([...] listopada) podmiot nie biorący udziału dotychczas w przetargu, wiedząc o przedłużeniu ww. terminu złożyłby ofertę najkorzystniejszą. Sąd I Instancji ponadto podnosi, że o ile sam termin na składanie ofert został "fizycznie" wydłużony o dwa dni, to jednak decyzja o jego wydłużeniu zapadła wcześniej, bo już [...] listopada a więc na 5 dni przed upływem, zatem w efekcie uchybienie beneficjenta trwało przez 5 dni i przez tyle dni ewentualny podmiot mogący ubiegać się o zamówienie publiczne pozostawał w błędzie co do terminu składania ofert. Organ w treści zaskarżonych decyzji przeanalizował też treść umowy o dofinansowanie w szczególności jej § 4 ust. 4 oraz § 11 ust. 1 i ust. 4.

Natomiast, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., Sądy Administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wskazane przepisy ustrojowe Sąd Administracyjny może naruszyć wówczas, gdy zaniecha kontroli skutecznie złożonej skargi, rozpozna sprawę nienależącą do jego kognicji, zastosuje środek kontroli inny niż określony w ustawie - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bądź zastosuje inne niż zgodność z prawem kryterium kontroli działalności administracji publicznej. W tej sprawie Sąd I instancji rozpoznał skargę na decyzję ostateczną oraz ocenił ją pod kątem legalności w zakresie zastosowanych przepisów.

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 § 1 p.p.s.a. (Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a). Rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy oznacza, że Sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Brak związania zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że Sąd bada w pełnym zakresie zgodność z prawem (art. 1 § 2 p.u.s.a.) zaskarżonego aktu, Sąd może więc uwzględnić skargę z powodu innych uchybień niż te, które przytoczono w tym piśmie procesowym, jak również stwierdzić nieważność zaskarżonego aktu, mimo że skarżący wnosił o jego uchylenie. Niezwiązanie granicami skargi oznacza, że Sąd ma prawo, a jednocześnie obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Sąd nie jest przy tym skrępowany sposobem sformułowania skargi, przytoczonymi argumentami, a także zgłoszonymi wnioskami, zarzutami i żądaniami. Natomiast "powołana podstawa prawna", o jakiej mowa w tym przepisie to określenie naruszenia prawa lub interesu prawnego ze sformułowaniem zarzutu naruszenia prawa procesowego lub materialnego oraz określeniem formy tego naruszenia. Powołanie podstawy prawnej skargi nie jest jej elementem koniecznym (za wyjątkiem skargi o jakiej mowa w art. 57a p.p.s.a.).

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdza również, aby WSA naruszył art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. Naruszenie tego przepisu o charakterze ustrojowym mogłoby wystąpić, gdyby WSA odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie, czego autor skargi kasacyjnej skutecznie nie wykazał.

Te reguły zostały przez WSA zachowane.

Następnie skarżący podnosi, że WSA w Rzeszowie naruszył przepisy postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że Instytucja Zarządzająca nie naruszyła zasady zaufania do organów władzy publicznych (art. 8 k.p.a.) w sytuacji, gdy ww. organ przed podpisaniem umowy o dofinansowanie nie zweryfikował prawidłowości przeprowadzonych przez beneficjenta zamówień publicznych, mimo że taką możliwość posiadał (pkt 2).

Przepis art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej, określa kompetencję sądu administracyjnego w fazie orzekania. Zgodnie z tym przepisem, sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie oraz nie zastosowanie innego nie jest naruszeniem prawa, o jakim mowa w art. 174 pkt 2) p.p.s.a. Oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. jest konsekwencją nie stwierdzenia przez Sąd I instancji istnienia przesłanek, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a. skutkujących uwzględnieniem skargi.

Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że trafne jest stanowisko organu zaaprobowane przez Sąd I instancji, że brak jest jakiegokolwiek uregulowania, które nakładałoby na Instytucję Zarządzającą obowiązek weryfikacji przeprowadzonych przez beneficjenta postępowań przetargowych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Jak słusznie podkreśla WSA w Rzeszowie w zaskarżonym wyroku to beneficjent ponosi ewentualne skutki naruszeń przepisów, w trakcie postępowania. Instytucja Zarządzająca nie ma obowiązku przeprowadzania kontroli przed pływem podpisaniem umowy o dofinansowanie. Bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że Instytucja Zarządzająca wypłaciła dofinansowanie beneficjentowi na podstawie zatwierdzonych wniosków o płatność, w których ujęte były wydatki m. in. z zakwestionowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przekazując dofinansowanie, pomimo prowadzonych czynności kontrolnych, organ administracyjny miał na uwadze dobro beneficjenta, który otrzymał środki na prowadzenie inwestycji (wielokrotnie przewyższające wysokość korekty), a ponadto organ takim działaniem unikał zapłaty ewentualnych odsetek. Tego rodzaju postępowanie Instytucji Zarządzającej zostało w pełni zaaprobowane przez WSA w Rzeszowie w zaskarżonym wyroku. Brak jest tym samym też podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 2 Konstytucji (zasady demokratycznego państwa prawnego) oraz art. 8 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie przyjmując ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Zarząd Województwa Podkarpackiego nie naruszył żadnego przepisu ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które miały zastosowanie w sprawie sądowoadministracyjnej.

Należy podkreślić, że zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Zarząd Województwa Podkarpackiego niepodważonymi przez kasatora było to, że w trakcie prowadzonej Zarząd Województwa Podkarpackiego stwierdził uchybienia w zakresie informowania o prowadzonym przetargu określone w Taryfikatorze w pozycji wskaźnika procentowego nr 32 " [...]" (uchybienia) oraz uchybienie opisane w Taryfikatorze pod pozycją 16 opisane jako " [...]".

Nie sposób uznać za zasadne powołanych przepisów procesowych w zw. z przepisami k.p.a. oraz przepisami u.f.p., jak też wskazanych naruszeń przepisów procesowych w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 10).

[...] zarzuca naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 polegające na przyjęciu przez WSA, iż uprawdopodobnienie szkody dla budżetu ogólnego UE i wykazanie jej z dużym prawdopodobieństwem (zgodnie z wytycznymi wiążącego wyroku NSA z dnia [...] września 2015 roku, sygn. akt; [...]) może zostać ograniczone wyłącznie do wnioskowania prawniczego, bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek dowodów (pkt 3).

Z przedmiotowym zarzutem wiąże się zarzut o charakterze procesowym związany m. in. z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 i art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych polegającym na błędnym przyjęciu, iż organ administracyjny nie był zobowiązany do przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów w celu uprawdopodobnienia jaką konkretnie szkodę poniósł budżet ogólny UE w związku z naruszeniem przez beneficjenta przepisów zamówień publicznych (pkt 7).

W odniesieniu do powyższych zarzutów należy wskazać, że WSA w Rzeszowie odwołał się do wiążącego w niniejszej sprawie wyroku NSA w Warszawie z dnia [...] września 2015 roku. Podnosi, że nie każde naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych może stanowić nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a jedynie takie, które prowadzi do powstania szkody rzeczywistej lub rodzi niebezpieczeństwo powstania szkody potencjalnej, podkreśla, że w przypadku szkody rzeczywistej konieczne jest wykazanie za pomocą dostępnych środków dowodowych, że szkoda taka rzeczywiście powstała, natomiast w przypadku szkody potencjalnej konieczne jest wykonanie stosownego wnioskowania prawniczego prowadzącego do przyjęcia, że szkoda taka mogła wystąpić. Sąd I Instancji zasadnie wskazuje, że pod pojęciem uprawdopodobnienia, o którym mowa w ww. wyroku NSA należy rozumieć wykazanie przez Instytucję Zarządzającą, że gdyby nie naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych przez beneficjenta, to do konkursu mogłoby się zgłosić więcej podmiotów, a przez to mogłaby zostać złożona oferta tańsza, a w konsekwencji ilość środków wydatkowanych w postępowaniu mogłaby być niższa.

Należy podkreślić, że szkoda w budżecie UE może mieć charakter rzeczywisty, jak i potencjalny. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, który zasadnie stwierdził że naruszenie przepisów przez skarżącego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, co do zasady wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że skarżący naruszył art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ wystąpiło ryzyko uszczerbku w budżecie UE, natomiast do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy uprawdopodobnienie ryzyka wystąpienia takiej szkody, która może wystąpić w przyszłości. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji prawidłowo wykazał związek pomiędzy naruszeniem procedur przez skarżącego a możliwością wystąpienia szkody potencjalnej w budżecie UE.

Dalej skarżący zarzuca naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji wydanej w I instancji w sytuacji gdy WSA w Rzeszowie stwierdził w wyroku, że dwa spośród pięciu naruszeń przepisów ustawy prawo zamówień publicznych opisanych w ww. decyzjach nie stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z tym nie mogą stanowić podstawy do nałożenia na [...] obowiązku zwrotu dofinansowania (pkt 9).

Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. decyzja podlega uchyleniu na skutek naruszenia prawa materialnego przez organ administracyjny tylko wtedy, jeśli ww. naruszenie ma wpływ na wynik sprawy. Każde ze wskazanych 5 naruszeń ustawy p.z.p., opisanych w zaskarżonej decyzji, podlegało korekcie w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. WSA uznając, że dwa spośród wskazanych naruszeń nie doprowadziły do naruszenia zasady konkurencyjności, prawidłowo wskazał, że nie daje to podstaw do wzruszenia decyzji organu, jako niezgodnej z prawem i mającej wpływ na zastosowanie korekty i nie zmieniłoby treści samego rozstrzygnięcia. Oznacza to, że Sąd I Instancji nie miał podstaw do uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Nie zasługują też na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi [...] podczas, gdy zdaniem kasatora WSA w Rzeszowie z uwagi na przedstawione w skardze zarzuty powinien był uchylić obie zaskarżone decyzje (pkt 11) oraz zarzuty naruszenia art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca - Prawo o ustrojów sądów administracyjnych oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez nie dokonanie przez Sąd I Instancji prawidłowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, w efekcie czego skarga [...] została niesłusznie oddalona (pkt 12.)

W zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 151 p.p.s.a. przypomnieć należy, że w orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę na to, że przepisy te to tzw. przepisy blankietowe (wynikowe) i ich naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez Sąd I instancji innych przepisów, co ma tę konsekwencję, że nie mogą one stanowić samoistnej podstawy skargi kasacyjnej (v. wyrok NSA z 19 stycznia 2012r., II OSK 2077/10; wyrok NSA z 4 marca 2014r., II OSK 2387/12; publ. jw.). Aby zarzuty ich naruszenia mogły wywołać zamierzony przez skarżącego skutek w postaci uwzględnienia skargi kasacyjnej, konieczne jest wskazanie konkretnych przepisów postępowania, które zostały przez Sąd I instancji naruszone w ten sposób, że Sąd ten nie dostrzegł naruszenia przez organ normatywnego wzorca postępowania i przez to bezpodstawnie uznał ich działania w sprawie za prawidłowe. W rozpoznawanej sprawie o trafności zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. można byłoby mówić tylko wtedy, gdyby zostało ustalone naruszenie przepisów prawa wymienionych we wniesionym środku zaskarżenia, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca.

Wobec powyższego, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego w sposób określony w pkt 1), 2), 7), 9), 11) i 12) petitum skargi kasacyjnej.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w pkt 3), 4), 5), i 10) petitum skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy wskazać, iż są bezzasadne.

Powtórzyć należy, że bezsporny w sprawie jest fakt nieopublikowania w Dzienniku Urzędowym UE informacji o wydłużeniu terminu składania ofert, oraz zmiany warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę [...], które doprowadziły do rozbieżności pomiędzy SIWZ a treścią ogłoszenia w zakresie tych samych informacji, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców. Podkreślić należy, że zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz zasada równości zostały określone w art. 7 p.z.p. Równe traktowanie potencjalnych wykonawców to w szczególności stawianie identycznych wymagań, udostępnianie jednakowego zakresu informacji dotyczącego zamówienia, ocena każdej oferty według tych samych kryteriów. Zasada zachowania uczciwej konkurencji swoim zakresem obejmuje zarówno proces przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Stawia również przed zamawiającym obowiązek dokonania rzetelnej oceny ofert. Dla realizacji zasady równości i uczciwej konkurencji beneficjenci zostali zobowiązani do zawarcia tych samych elementów we wszystkich zapytaniach ofertowych kierowanych do potencjalnych wykonawców zamówienia, tj. opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert oraz termin ich składania. Z zasady równego traktowania wynika, że wszyscy wykonawcy muszą mieć zapewniony jednakowy, równoczesny dostęp do tych samych informacji o zamówieniu. Nie ulega wątpliwości, że równy dostęp do informacji zapewnia przede wszystkim odpowiedni poziom upublicznienia informacji o zamówieniu i warunkach zamówienia.

Warunkiem nałożenia korekty jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. (tak też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 stycznia 2019r., sygn. akt I GSK 4/19).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, należy podkreślić, że

WSA trafnie ocenił każde ze wskazanych naruszeń.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że każdorazowo opisane zmiany prowadziły do zmian warunków zamówienia. W związku z powyższym należy stwierdzić, że poprzez działania skarżącego wystąpiła szkoda o charakterze potencjalnym. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 listopada 2017r., sygn. akt. II GSK 841/16 szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Ze szkodą o takim charakterze, mamy do czynienia, każdorazowo przy wystąpieniu nieprawidłowości, organ zobowiązany jest do wykazania, że w trakcie postępowania związanego z uzyskaniem dofinansowania doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, a więc zaistnienia realnej lub chociażby potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, na skutek sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, a z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że kontrola zamówień publicznych obejmuje ocenę działań beneficjenta w zakresie przestrzegania przepisów prawa wspólnotowego oraz przepisów prawa krajowego, w szczególności ustawy o finansach publicznych oraz przestrzegania zachowania ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą konkurencyjności. Obowiązkiem beneficjenta jest stosowanie się do przepisów wskazanej powyżej ustawy w wymaganym zakresie. W pozostałych przypadkach beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Wskazać należy, że § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, na co zasadnie wskazuje Sąd I instancji znajduje zastosowanie również w przypadku zaistnienia szkody potencjalnej. Naruszenie przez beneficjenta przepisów prawa krajowego jak też prawa wspólnotowego, przyczynia się do powstania nieprawidłowości.

Tą nieprawidłowością jest również zaistnienie szkody potencjalnej, czyli takiej, która może wywołać skutki finansowe. Pojęcie "skutków finansowych" dotyczy również wystąpienia szkody potencjalnej, czyli sytuacji w której organ musi uprawdopodobnić skutek finansowy. W przypadku wykazania i uprawdopodobnienia możliwych skutków finansowych przez działania skarżącego, organ ma prawo do zastosowania korekty finansowej. Osobną kwestią jest wysokość nakładanej korekty, nie mniej jednak na podstawie wskazanego zapisu umowy o dofinansowanie, w przypadku zaistnienia szkody o charakterze potencjalnym, organ ma prawo do nałożenia korekty, ponieważ jest to naruszenie art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto za zasadne należy uznać stanowisko WSA, że postanowienia umów nie mogą być niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa.

[...] zarzuca ponadto naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie poprzez błędne przyjęcie, że zwrot "mające skutki finansowe" użyty w ww. postanowieniu umownym nie może być utożsamiany wyłącznie ze szkodą rzeczywistą i w konsekwencji obejmuje on zarówno szkodę rzeczywistą, jak również i potencjalną (pkt 6) i (pkt 8).

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. W art. 184 ust. 1 ustawy stwierdzono, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych zawarte m.in. w Umowie o dofinansowanie, stanowią "inne procedury", o których mowa w art. 184 u.f.p. W przypadku naruszenia tych procedur, organ miał zatem podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Skarżący dopuścił się naruszenia procedur o których mowa w art. 184 u.f.p.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1086/2006, (pkt 9) przypomnieć należy, że z art. 98 ust.2 tego rozporządzenia wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Z przywołanych przepisów wynika, że aby orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie musi zaistnieć naruszenie procedur, a także, iż naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek a budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty jest, więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest, zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (zob. wyrok NSA z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5280/16). Wprowadzając definicję nieprawidłowości, wskazany przepis wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także ustanowił wymóg, aby to naruszenie powodowało lub mogło powodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (zob. wyrok SN z 8 marca 2017r., sygn. akt IV CSK 327/16, LEX nr 2312225).

Dokonując niepodważonych przez kasatora ustaleń faktycznych w sprawie przez Zarząd Województwa Podkarpackiego zaaprobowanych przez Sąd I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że z uwagi na wskazane naruszenia przepisów p.z.p. błędne jest stanowisko skarżącego, że naruszenia te były nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania. Bezsporne jest też, że ze względu na wartość przedmiotu zamówienia wszelkie zmiany ogłoszenia podlegały opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym UE.

Podkreślić należy, ze wszelka argumentacja podniesiona w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zmierzająca do podważenia stanu faktycznego sprawy nie może odnieść zamierzonego skutku. Zarzuty podniesione w ramach drugiej podstawy kasacyjnej pozostają w ścisłym związku z niepodważonymi ustaleniami stanu faktycznego i wyliczeniem kwoty podlegającej zwrotowi. Skoro kasator nie podważył skutecznie tego ustalenia w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., to w rozumieniu art. 184 p.p.s.a. skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Reasumując, zarzuty skargi kasacyjnej nie mogły zostać uznane za usprawiedliwione i skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku WSA.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego jak w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. poz. 1804). Zasądzone koszty [...] zł. obejmują wynagrodzenia radcy prawnego za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną liczone jako 75% od kwoty 15.000 zł wynikającej z wartości przedmiotu sprawy [...] zł.

.