Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 294/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2022-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 pkt 1, art. 184
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 5 ust. 1 pkt 5, art. 6 ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 8, art. 13, art. 96a, art. 114
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36 i 37, art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski sędzia WSA Andrzej Brzuzy (sprawozdawca) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 7 lipca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi H. W. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 28 marca 2022 r. nr 10/o/DFS/2021 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 28 października 2021 r. Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Olsztynie (dalej jako: "Dyrektor WUP", "Organ I instancji", "IP") zobowiązał H. W., zamieszkałą przy ul. [...],[...] S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą H. W. [...] z siedzibą w B., [...] B. (dalej jako: "Strona", "Skarżąca", "Beneficjent", też "Zamawiająca") - do zwrotu środków w kwocie 55.297,12 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, przeznaczonych na projekt pn. "[...]" (dalej jako: "Projekt"), realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu z 14 grudnia 2020 r., współfinansowany z Europejskiego Funduszu Społecznego i Budżetu Państwa. Podstawę do zwrotu stanowiła zidentyfikowana przez Dyrektora WUP nieprawidłowość, polegającą na błędach w wyborze wykonawcy robót adaptacyjnych, przeprowadzonego niezgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (wersja z 21 grudnia 2020 r. - dalej jako: "Wytyczne").

Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej jako: "Zarząd WWM", "Organ odwoławczy", "Organ II instancji", "IZ"), pełniący zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020 r. poz. 818, ze zm. - dalej jako: "ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności") funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2014-2020 - decyzją z 28 marca 2022 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Organu I instancji.

W uzasadnieniu Organ odwoławczy podniósł, iż na podstawie §5 ust. 7 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania Wytycznych: "Beneficjent oświadcza w imieniu swoim i partnerów, że zapoznał się treścią Wytycznych i zobowiązuje się do ich stosowania". Zgodnie zaś z §24 ust. 1 ww. umowy Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych lub zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych. Organ ustalił też, że Strona nie jest zamawiającym w rozumieniu przepisów ww. ustawy, co oznacza, iż w przypadku udzielania zamówień w ramach Projektu, przekraczających 50.000,00 zł (netto tj. bez podatku VAT) zobligowany jest do stosowania zasady konkurencyjności uregulowanej w Wytycznych. Wskazał równocześnie, iż część postanowień Wytycznych, regulujących procedurę konkurencyjności zawiera analogiczne regulacje jak przepisy wspomnianej już ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: "KIO"), czy stanowisko doktryny, odnoszące się do tej regulacji, będą pozostawały aktualne dla interpretacji postanowień Wytycznych.

Wskazał ponadto, iż dla zrozumienia naruszenia zasady konkurencyjności oraz obowiązku zachowania przez Beneficjenta zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, istotne znaczenie ma potencjalny charakter takiego naruszenia. Przywołał też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 listopada 2014 r., sygn. akt. II GSK 917/13 (to oraz pozostałe orzeczenia przywołane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej: https://orzeczenia.nsa.gov.pl.), z którego wynika, iż naruszenie Prawa zamówień publicznych przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona. Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień jest efektywność udzielenia zamówienia, a więc osiągnięcie efektywności ekonomicznej zakupu, przez co rozumieć należy zawarcie umowy na możliwie najlepszych warunkach, co może zostać uzyskane wskutek otwarcia zamówienia na jak najszerszy krąg potencjalnych wykonawców.

Zarząd WWM zauważył też, że zasada równego traktowania, określona w omawianej regulacji, stanowi jedną z fundamentalnych zasad Prawa zamówień publicznych. Jest ona kierowana przede wszystkim do zamawiającego, który jako organizator postępowania powinien stać na jej straży, stwarzając wszystkim zainteresowanym podmiotom możliwość równego dostępu do uzyskania zamówienia publicznego. Jest także bezpośrednio związana z zasadą poszanowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu.

Organ I instancji ustalił, że [...] Strona zamieściła w bazie konkurencyjności Zapytanie ofertowe w celu wyłonienia wykonawcy prac remontowych na potrzeby realizacji Projektu. W badanym Zapytaniu w §XV, sekcja IV Wynagrodzenie, pkt 3 zawarty został zapis: "płatności są realizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę faktury lub rachunku. Jednocześnie w §XVI Pozostałe informacje, pkt 11 widnieje zapis: "Zamawiający informuje, że termin płatności faktur wynosi 60 dni od dnia przekazania prawidłowo wystawionej faktury (...)". W związku z powyższym na etapie Zapytania ofertowego pojawiły się niejasności, odnośnie ww. terminu. Organ odwoławczy wskazał także, że na tym etapie pojawiły się pytania odnośnie zamówienia, w tym jedno z nich dotyczyło terminu płatności faktury - tj. skierowano zapytanie w przedmiocie, czy Zamawiający dopuszcza 30-dniowy termin ich płatności. W udzielonej odpowiedzi Strona wskazała, że nie dopuszcza 30-dniowego terminu płatności, zaznaczając iż zapłata za zamówienia nastąpi w terminie do 60 dni. Nie pozostawiono zatem w tym zakresie żadnego pola interpretacji. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe Beneficjenta złożono jedną ofertę. Umowa z wybranym wykonawcą została podpisana 25 lutego 2021 r.

Jak zauważył Organ II instancji, w przedmiotowej sprawie Dyrektor WUP stanął na stanowisku, że dokonana przez Skarżącą zmiana ma charakter istotny. Zgodnie bowiem z przypisem 29 Wytycznych (podrozdział 6.5.2 Wytycznych) zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu, albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

- zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

- zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie,

- zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.

Organ nadmienił również, że Strona, zarówno w Zapytaniu ofertowym, jak i umowie zawartej z Wykonawcą przewidziała możliwość dokonywania istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy. Po analizie powyższych zapisów Zapytania ofertowego oraz umowy Organ stwierdził, że Beneficjent wśród dopuszczalnych istotnych zmian nie przewidział zmiany terminu płatności za zamówienie.

Zarząd WWM wskazał jednocześnie, że definicja zmiany istotnej jest odzwierciedleniem regulacji zawartej w art. 454 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym można wyodrębnić dwie grupy zmian: takie, które w istotny sposób zmieniają charakter umowy, zaś w drugiej grupie zmiany, które powinny być uznawane za istotne niezależnie od tego, czy zmieniają charakter umowy w sposób istotny, czy też nie. Wiele zmian z tej drugiej grupy (choć z pewnością nie wszystkie) powoduje naruszenie zasad zamówień publicznych, stąd kwalifikuje się je jako zmiany istotne. Są to modyfikacje skutkujące jedną z sytuacji wymienionych w art. 454 ust. 2 pkt 1-4 ww. ustawy.

Organ II instancji zauważył także, że podobnie pojęcie "istotnej zmiany umowy’’ definiuje Urząd Zamówień Publicznych, wskazując, że jest to zmiana, która powoduje, iż jej charakter zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. W tej sytuacji chodzi o zmiany, które wskazują na zamiar stron, dotyczący renegocjowania istotnych warunków umowy. Ma to miejsce w szczególności w sytuacji, gdy zmienione warunki miałyby wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym zamówieniu.

Tym samym, a contrario zmiany nieistotne to takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Dopuszczalne zatem są zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Zatem, żeby uznać dokonaną przez Beneficjenta zmianę za istotną należało zweryfikować, czy spełnia jedną z trzech okoliczności wymienionych w przypisie 29 (podrozdział 6.5.2.) Wytycznych.

Organ I instancji w rozstrzygnięciu zidentyfikował zaistnienie dwóch ww. okoliczności, tj.:

- przyjęta przez Beneficjenta zmiana wprowadzała warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjętoby oferty innej treści,

- naruszono równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie.

Organ odwoławczy zauważył również, iż jak wskazał Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako "TSUE", "Trybunał") w sprawie C-337/98 - zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Niewątpliwie zatem stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako zmiany istotnej odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zatem Trybunał wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Weryfikując powyższe, a więc dokonując hipotetycznego uwzględnienia dokonanej przez Beneficjenta zmiany w jego pierwotnym Zapytaniu ofertowym, Organ II instancji przyznał rację Dyrektorowi WUP. Bez wątpienia należało uznać, że gdyby każdy z potencjalnych oferentów posiadał wiedzę, iż terminem płatności jest termin do 30 dni a nie 60, jak wskazano w Zapytaniu ofertowym, mógłby podjąć decyzję o uczestnictwie i złożyłby w odpowiedzi swoją ofertę. Wskazał także, że przyjęte zasady płatności (dłuższe oczekiwanie na wypłatę wynagrodzenia) wymuszały na wykonawcy konieczność zaangażowania w okresie realizacji zamówienia własnych środków finansowych, co mogło przekraczać możliwości finansowe mniejszych podmiotów, a tym samym ograniczać konkurencję. Z zasady zaś uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynika, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania, którzy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Beneficjent nie ma więc prawa, w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać, bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd jego obowiązkiem jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób (por. wyrok NSA z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18).

W ocenie Zarządu WWM zapis dotyczący terminu płatności wpłynął, a przynajmniej z dużym prawdopodobieństwem, mógł wpłynąć na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców do podmiotów znajdujących się w bardzo dobrej sytuacji finansowej. Niewątpliwie potencjalni wykonawcy musieli uwzględniać tę okoliczność, dokonując oceny, czy w ogóle złożyć ofertę w odpowiedzi na zamieszczone przez Skarżącą Zapytanie ofertowe. Powyższe mogło tym samym przełożyć się na kalkulację ceny oferty. Nie ma przy tym znaczenia, że termin płatności nie pozostawał warunkiem udziału w postępowaniu, czy też nie podlegał ocenie w ramach oceny ofert. Tym samym, w ocenie IZ, uwzględnienie w Zapytaniu ofertowym 30 dniowego terminu płatności mogłoby wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia, a tym samym na jakość ofert i ich cenę, która biorąc pod uwagę większy krąg zainteresowanych, mogłaby zostać ustalona w sposób korzystniejszy. Organ odwoławczy powołał się przy tym na wyrok KIO z 28 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 58/14, z którego wynika, iż wykonawcy zapoznając się z treścią opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu podejmują decyzję o swoim udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym, przy uwzględnieniu korzystniejszego terminu płatności za realizacje zamówienia, w odpowiedzi na zapytanie ofertowe Beneficjenta, mogłaby zgłosić się większa liczba wykonawców.

Dodatkowo powyższe jest spełnieniem drugiej przesłanki - zaistnienia przewagi ekonomicznej. Ze względu na formę płatności za zamówienie Organ odwoławczy uznał, iż wybrany Wykonawca zdobył przewagę ekonomiczną, gdyż mimo że wszyscy potencjalni wykonawcy posiadali wiedzę o terminie płatności 60 dni, po każdym z trzech etapów zamówienia mogli kalkulować ofertę z takimi założeniami, zaś wybrany Wykonawca środki mógł otrzymać w terminie do 30 dni. Tym samym wcześniej niż pozostali mógł spodziewać się otrzymania środków za poszczególne etapy. Skrócenie terminu płatności na korzyść wybranego Wykonawcy, bez wątpienia stanowiło przewagę ekonomiczną na jego korzyść.

W związku z powyższym, zdaniem Organu II instancji została spełniona przesłanka istotnej zmiany charakteru umowy, polegająca na wprowadzeniu warunków, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjętoby oferty innej treści, a także doszło do przewagi ekonomicznej.

Kolejną kwestią do rozważenia pozostawał hipotetyczny charakter powstałej szkody w związku z zamówieniem Beneficjenta. Otóż IP w treści rozstrzygnięcia utożsamia nieprawidłowość z okolicznościami, które miały miejsce w dacie przeprowadzenia postępowania, wskazując, że ograniczono krąg wykonawców, co miało przełożyć się na jakość i cenę ofert. Według IZ, na etapie formułowania warunków udziału w zamówieniu nie doszło do powstania nieprawidłowości, ponieważ wszyscy potencjalni oferenci mieli świadomość, iż płatność za poszczególne etapy realizacji zamówienia nastąpią w terminie do 60 dni. Wskazał przy tym, że Organy obu instancji nie utożsamiają szkody z nieprawidłowo ustalonym warunkiem i słusznym jest, że każdy z oferentów miał świadomość 60-dniowego terminu płatności. Jednakże, jak wskazuje przywołane powyżej orzecznictwo TSUE, badając zaistnienie zmiany istotnej należy dokonać hipotetycznego uwzględnienia dokonanej zmiany istotnej w warunkach zamówienia i ustalić, czy taka zmiana powodowałaby większe zainteresowanie potencjalnych oferentów. Bez wątpienia zatem 30-dniowy a nie 60-dniowy termin płatności pozostaje korzystniejszym, a więc mógłby spowodować większe zainteresowanie udziałem potencjalnych wykonawców w zamówieniu Beneficjenta.

W ocenie Organu odwoławczego do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców doszło zatem w momencie podpisania umowy z wybranym wykonawcą, której warunki odbiegały od warunków płatności ustalonych w Zapytaniu ofertowym. W wyroku z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18 NSA wskazał, że poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Beneficjent nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać, bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd jego obowiązkiem jest traktowanie wszystkich wykonawców, znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób. Zmiana terminu płatności za zamówienie bezsprzecznie uprzywilejowała wybranego Wykonawcę. Zgodnie natomiast z orzecznictwem KIO (wyrok z 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2076/18) potencjalni wykonawcy powinni mieć zagwarantowane identyczne szanse w dostępie do zamówienia, a także winni mieć możliwość jednoznacznej identyfikacji swoich obowiązków tak aby dokonać wyceny przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący w tym przypadku rzeczywistą i uczciwą konkurencję na etapie ubiegania się o realizację zamówienia. Z kolei w wyroku KIO z 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2030/18 wskazano, iż zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji mających znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji. Trudno bowiem mówić o występowaniu uczciwej konkurencji, jeżeli oferty składane w postępowaniu nie odnoszą się do tego samego przedmiotu zamówienia.

Zarząd WWM wskazał również, że przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Jednocześnie, mając na uwadze stanowisko NSA, dopuszczalne jest nałożenie korekty finansowej w sytuacji potencjalnego wystąpienia uszczerbku dla budżetu UE (wyrok z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Dla poparcia prezentowanego stanowiska Organ II instancji przywołał orzecznictwo sądów administracyjnych: wyroki WSA w Olsztynie: z 9 lipca 2015 r., sygn. akt. I SA/01 255/15, z 20 września 2012 r., sygn. akt II SA/Go 465/12; wyrok WSA w Lublinie z 19 maja 2015 r., sygn. akt. III SA/Lu 1059/14, czy też wyroki NSA: z 31 maja 2015 r., sygn. akt. II GSK 362/14, z 22 lutego 2017 r., sygn. akt: II GSK 1853/15.

Organ odwoławczy uznając zaistnienie zmiany istotnej stwierdził też, iż nie można uznać wyeliminowania błędu zawarciem aneksu między stronami umowy z wykonawcą, który przywrócił termin zapłaty za zamówienie do 60 dni, jak było to wskazane w Zapytaniu ofertowym. Nie ma w tej sytuacji znaczenia podpisanie aneksu i zapłata drugiej faktury, zgodnie z terminem wskazanym ww. Zapytaniu. Szkodę w budżecie UE, w przypadku zamówienia Beneficjenta należy bowiem utożsamiać z nierównym traktowaniem wykonawców, którzy nie posiadali wiedzy w dacie publikowania przez zamawiającego Zapytania ofertowego, że w umowie z wykonawcą zostanie zmieniony termin zapłaty wynagrodzenia, de facto skrócony. Naruszenie spowodowało wyeliminowanie potencjalnych wykonawców, którzy mając świadomość 60-dniowego a nie 30-dniowego terminu zapłaty za zamówienie nie wzięli udziału w postępowaniu i nie ubiegali się o udzielenie zamówienia. Organ przypomniał również, że wydatkując środki pochodzące z budżetu UE Skarżąca zobowiązana była kierować się zasadą racjonalnego i efektywnego wydatkowania tych środków. Jest to możliwe w sytuacji, kiedy w postępowaniu oferty będzie mogło złożyć wielu wykonawców i zamawiający ma możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty z pośród wielu ofert. Stosowanie zasady uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie zaś, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych (potencjalnych) wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (tak w wyroku NSA z 28 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1608/15).

Odnosząc się do podnoszonego przez Skarżącą w odwołaniu zarzutu, iż w protokole z przeprowadzonej kontroli przez IP stwierdzono, iż Beneficjent zachował wszystkie wymogi dla zasady konkurencyjności w zakresie zachowania jawności postępowania, przejrzystości a także zachowania uczciwej konkurencji, Zarząd WWM wskazał, iż zgodnie z rozdziałem 6.2 pkt 2 Wytycznych: "Ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta", w związku z czym kontrola może odbywać się w różnych formach i na różnych etapach realizacji Projektu. Zgodnie z §11 ust. 1 Umowy o dofinansowanie, środki przeznaczone na Projekt wypłacane są w formie zaliczki. W związku z powyższym, zatwierdzenie kwalifikowalności wydatków we wniosku o płatność, będącym rozliczeniem otrzymanych środków dofinansowania nie jest równoznaczne z brakiem możliwości badaniach ich kwalifikowalności na innym etapie, np. kontroli lub odwrotnie. Ponadto, Organ odwoławczy badając powyższą kwestię ustalił, iż omawiany Projekt nie był poddany kontroli, w związku z czym niejasne jest o jakim protokole z kontroli wspomina Skarżąca.

Strona w odwołaniu podniosła, że rozbieżności dotyczące terminu płatności (60 dni w Zapytaniu ofertowym oraz 30 dni w zawartej umowie z wykonawcą) nie można kwalifikować jako zmiany w rozumieniu podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, ponieważ: "nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy (...).".Wskazała też, że nie jest możliwe dokonywanie zmian w umowie, która nie została zawarta. Zdaniem Organu Odwoławczego, badaną przez Organ zmianę w kontekście niezgodności z Wytycznymi, należy rozpatrywać łącznie z zapisami sankcjonującymi wprowadzanie niniejszych zmian a określonymi w pozycji 23 pkt 2 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2021 roku (tj. nadanym Rozporządzeniem Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 roku zmieniającym Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2020 r. poz. 2371 – dalej jako: "rozporządzenie korygujące", "Taryfikator"): "Wprowadzono istotną modyfikację elementów zamówienia (m.in. ceny, charakteru robót budowlanych, czasu realizacji, warunków płatności, stosowanych materiałów), jeżeli modyfikacja ta powoduje, że realizowane zamówienie różni się zasadniczo charakterem od pierwotnie udzielonego zamówienia. W każdym przypadku modyfikacja zostanie uznana za istotną, jeżeli zostanie spełniony co najmniej jeden z warunków określonych w art. 72 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE albo art. 454 ust. 2 Pzp.". Należy tu zauważyć, iż warunki określone w art. 454 ust. 2 Prawa zamówień publicznych są tożsame z przesłankami wskazanymi w Wytycznych i odnoszą się do zmian w porównaniu do warunków postawionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę zapisy podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, w których wskazano przesłanki uznania zmiany za istotną, gdy nie jest zmieniony charakter umowy. Organ stwierdził w powyższej sprawie wystąpienie dwóch przesłanek:

- zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

- zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie,

Przywołując stanowisko KIO (w zakresie możliwości zmiany umowy po wyborze oferty, ale przed podpisaniem umowy) przyjęte w wyroku z 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 54/10 Organ odwoławczy (za KIO) wskazał, iż dopuszcza się zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego jedynie w sytuacji, w której przyszłe zmiany jej postanowień zostały przewidziane uprzednio w treści ogłoszenia lub w postanowieniach SIWZ. Przedmiotowy przepis dotyczy warunków zmiany postanowień zawartej umowy, nie zaś zmiany postanowień umowy jeszcze przed jej zawarciem, jednakże (w ocenie KIO) brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami w Prawie zamówień publicznych dopuszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem. Jednakże warunkiem sine qua non dopuszczenia takiej możliwości jest jej przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określenie warunków takiej zmiany. W związku z powyższym wprowadzona zmiana nie dość, że nie została przewidziana w Zapytaniu ofertowym czy umowie, to kwalifikuje się jako istotna modyfikacja elementów zamówienia, stąd argument Strony jakoby IP kwestionowała poprawność umowy z Wykonawcą, która nie została zawarta - jest chybiony.

W odwołaniu Strona podniosła również, iż mogła skorzystać z innych możliwości dotyczących zmiany terminu płatności faktur i tym samym zmiany umowy z Wykonawcą. Możliwość taką Skarżąca upatruje w art. 15r ust. 4 pkt 3 w zw. z ust. 4a ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Jednakże Organ odwoławczy wskazał, iż dla możliwości zastosowania ww. art. 15r ust. 4 tego aktu kluczowe znaczenie ma jego ust. 1. Zauważył też, że poza powołaniem się na możliwość skorzystania Strony z regulacji zawartych w tym przepisie Skarżąca nie wskazała, czy wystąpiła lub może wystąpić sytuacja związana z COVID-19. Nie przedstawiła też dokumentów, które potwierdzałyby zaistnienie tej przesłanki, w związku z czym jej argumentacja nie została poparta dowodami. Ponadto, Strona w odwołaniu utrzymywała z jednej strony, że zmiana była wynikiem omyłki pisarskiej i nie dotyczyła warunków realizacji zamówienia oraz nie miała na nie wpływu, z drugiej strony utrzymywała, że mogła wprowadzić zmianę w oparciu o wyżej przywołaną ustawę.

Organ II instancji nie zgodził się również ze stwierdzeniem Skarżącej, iż zmiana terminu płatności między Zapytaniem ofertowym a umową zawartą z Wykonawcą stanowi oczywistą omyłkę pisarską. Organ zauważył, że nie można tej sytuacji kwalifikować jako omyłki, ponieważ jak wskazano w ustaleniach stanu faktycznego zmiana ta zaistniała i mimo, iż nie zmienia ogólnego charakteru umowy, to wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. To, zdaniem Zarządu WWM, prowadzi do powstania szkody potencjalnej w budżecie UE. Fakt wystąpienia zmiany istotnej, która została uzasadniana przez Organy obu instancji, wskazuje, że nie można w tej sytuacji mówić o omyłce. Dla poparcia przyjętego stanowiska Organ przywołał wyroki: WSA w Lublinie z 29 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1100/14, WSA w Warszawie z 6 marca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2341/14. Zauważył też, że WSA w Gliwicach w wyroku z 17 listopada 2014 r., sygn. akt. III SA/GL 1072/14 zajął stanowisko, iż w świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 305, ze zm. - dalej również: "U.f.p.", "ustawa o finansach publicznych") samo naruszenie procedur (rozumianych jako przepisy Praw zamówień publicznych) jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków i nie jest koniecznym wykazywanie, czy w praktyce miało ono konkretne przełożenie na sytuacje konkretnego podmiotu (oferenta).

Organ odwoławczy podtrzymał także ustalenia Dyrektora WUP odnośnie nałożenia korekty finansowej, zgodnie z pozycją 23 pkt 2 Taryfikatora, tj. za nieprawidłowość polegającą na modyfikacji elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z przepisami dyrektyw: dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz właściwych przepisów krajowych. Opis nieprawidłowości wskazuje, iż: "wprowadzono istotną modyfikację elementów zamówienia (m.in. ceny, charakteru robót budowlanych, czasu realizacji, warunków płatności, stosowanych materiałów), jeżeli modyfikacja ta powoduje, że realizowane zamówienie różni się zasadniczo charakterem od pierwotnie udzielonego zamówienia. W każdym przypadku modyfikacja zostanie uznana za istotną, jeżeli zostanie spełniony co najmniej jeden z warunków określonych w art. 72 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE albo art. 454 ust. 2 Pzp.". Wskazał też, że warunki określone w art. 454 ust. 2 tego aktu są tożsame z przesłankami wskazanymi w Wytycznych i odnoszą się do zmian w porównaniu do warunków postawionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę zapisy podrozdziału 6.5.2 Wytycznych, w których wskazano przesłanki uznania zmiany za istotną, gdy nie jest zmieniony charakter tej umowy. Nadmienił także, że Organ I instancji stwierdził w powyższej sprawie wystąpienie dwóch przesłanek:

- zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

- zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie.

W związku z powyższym wprowadzona zmiana została uznana jako istotna. Słusznie zatem ustalono podstawy do nałożenia korekty finansowej na postępowanie zakończone zawarciem umowy z wybranym Wykonawcą i została ona nałożona w wysokości 25%. Wartość korekty finansowej ustalono na podstawie rozporządzenia korygującego (obowiązującego na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia).

W związku z tym, łączna kwota do zwrotu wyniosła 55.297,12 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transz. Organ II instancji nie znalazł też podstaw do odstąpienia od nałożonej korekty. W przedmiotowej sprawie, poprzez uwzględnienie dokonanej zmiany w pierwotnym zamówieniu Beneficjenta uznać należy, że wpłynęłaby ona na krąg potencjalnych zainteresowanych oferentów, a więc nie można utożsamiać jej z naruszeniem formalnym.

Organ II instancji przywołując art. 207 ust. 1 i 9 U.f.p. w zw. z art. 61 §4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2021 r. poz. 735 t. j., ze zm. - dalej jako "K.p.a.") wskazał, iż w przypadku zaistnienia okoliczności skutkujących zwrotem środków, IP jest zobowiązana do wszczęcia postępowania administracyjnego, a następnie wydania decyzji administracyjnej. Materialną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich może stanowić art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ww. ustawy. Stwierdził też, iż ustalony stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 tego aktu, zgodnie z którym - w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

W ocenie IZ Skarżąca przy realizacji Projektu naruszyła procedury określone w artykule 184 ustawy o finansach publicznych, który w ust. 1 stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (a więc również środków pochodzących z funduszy strukturalnych), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z definicją z art. 6 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności - przez system realizacji należy rozumieć warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych (...). Poprzez naruszenie procedur rozumiane jest realizowanie Projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Umowa o dofinansowanie zawierana pomiędzy IP a Beneficjentem, jest głównym dokumentem regulującym procedury wydatkowania środków europejskich. Tak więc w wyniku niedotrzymania postanowień zawartej umowy o dofinansowanie doszło do naruszenia procedur. NSA w wyroku z 4 lutego 2016 r., sygn. akt. II GSK 2148/14, wskazał, iż podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 U.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tego aktu. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Organ odwoławczy wskazał także, że Beneficjent na mocy zawartej umowy o dofinansowanie zobowiązał się do przestrzegania jej postanowień, a także przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz wytycznych dotyczących realizacji projektów, jednocześnie w umowie wskazano, że w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów, do stosowania których jest on zobowiązany, będzie musiał dokonać zwrotu przekazanych środków. Zgodnie z §16 ust. 1 ww. umowy, w przypadku gdy Strona wykorzystała środki dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobrała w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, zobowiązana jest do zwrotu tych środków, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunki bankowe wskazane przez IP/IZ. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa powyżej, IP wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, a po bezskutecznym upływie wskazanego terminu wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 U.f.p., określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Zarząd WWM stwierdził też, iż w ustalonym stanie faktycznym Skarżąca naruszyła §5 ust. 7 umowy o dofinansowanie Projektu, gdzie oświadczyła, że zapoznała się z treścią Wytycznych i zobowiązuje się do ich stosowania oraz §24 ust. 1 ww. umowy, gdzie wskazano, iż Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z Prawem zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych. Strona przeprowadzając zamówienie na remont pomieszczeń na potrzeby żłobka przy podpisywaniu umowy z Wykonawcą zmieniła zapis w zakresie terminu płatności za etapy realizacji zamówienia, skracając ten termin z 60 dni określonych w zapytaniu ofertowym do 30 dni w umowie z wykonawcą. Powyższe działanie Organ odwoławczy zakwalifikował jako zmianę o charakterze istotnym. Zgodnie z definicją zmiany istotnej zawartej w przypisie 29 Wytycznych (podrozdział 6.5.2) dokonana przez Skarżącą zmiana wprowadziła warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści oraz stwierdzono wystąpienie przewagi ekonomicznej.

Powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r. – dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013"), zgodnie z którym za nieprawidłowość należy uważać: każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Analizując omawiane pojęcie, Organ II instancji stwierdził, że "nieprawidłowość" będzie miała miejsce, gdy spełnione zostaną trzy przesłanki:

1. naruszenia prawa unijnego lub krajowego,

2. działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz

3. szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Ww. przesłanki mają charakter kumulatywny, co oznacza, że muszą wystąpić łącznie. Odnosząc się do pierwszej z ww. przesłanek podkreślenia wymaga, że jej wypełnienie następuje zarówno z powodu naruszenia prawa wspólnotowego, jak i krajowego. Komisja Europejska, jak również Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię przesłanek naruszenia prawa wspólnotowego, zgodnie z którą za nieprawidłowość należy uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości z punktu widzenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa UE.

Zgodnie z powyższym, stwierdzone przez Beneficjenta naruszenie stanowi naruszenia przepisów prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego - tym samym spełnia pierwszą i drugą przesłankę uznania ich jako nieprawidłowości zgodnie z rozporządzeniem nr 1303/2013.

Kolejną przesłanką uzasadniającą odebranie Stronie części lub całości dofinansowania jest uznanie naruszenia za takie, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju pn. Wytyczne w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wskazują, iż szkoda dla budżetu UE może być szkodą realną albo potencjalną, polegającą na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku. 0 szkodzie potencjalnej mówimy wówczas, gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE. W opisywanym stanie faktycznym zaistniała szkoda potencjalna. Wypłacenie Beneficjentowi środków finansowych na niniejsze zamówienie, które mogło utrudnić uczciwą konkurencję, stanowi szkodę w budżecie UE. Skarżąca zmieniła termin zapłaty za zamówienie na krótszy względem zapytania ofertowego, tym samym wprowadziła warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. W związku z jej działaniem Wykonawca, z którym podpisano umowę zyskał przewagę ekonomiczną. Postępowanie Strony doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Powyższe stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określonej w definicji nieprawidłowości. Tym samym żądanie zwrotu środków było uzasadnione.

Odnosząc się do kwestii pomniejszenia kosztów pośrednich Organ odwoławczy zauważył, iż w §6 ust. 1 umowy o dofinansowanie Projektu wynika, iż w związku z jego realizacją Beneficjentowi przysługują koszty pośrednie rozliczane stawką ryczałtową w wysokości 20% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. Ponadto, w pkt 5 lit. c podrozdziału 6.6.2 Wytycznych wskazano, że w przypadku niezrealizowania założeń wynikających z umowy o dofinansowanie, płatności powinny ulec odpowiedniemu obniżeniu, przy czym w przypadku stawek ryczałtowych- rozliczenie następuje w oparciu o przedstawione do rozliczenia wydatki będące podstawą wyliczenia stawek, zgodnie z zatwierdzonym budżetem projektu. Zaznaczono również, iż na wysokość wydatków rozliczanych stawką ryczałtową mają wpływ nie tylko koszty wykazane we wnioskach o płatność, lecz również wszelkiego rodzaju pomniejszenia, które są dokonywane w ramach projektu (np. w związku z szacunkowym budżetem lub korektami finansowymi). W związku z powyższym wszelkie pomniejszenia kosztów bezpośrednich wynikające z weryfikacji wydatków Projektu prowadzonej na każdym etapie jego realizacji (weryfikacja wniosków o płatność, kontrola na miejscu) skutkują pomniejszeniem kosztów pośrednich.

Skargą z 27 kwietnia 2022 r. wniesioną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Strona zarzuciła Zarządowi WWM:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. naruszenie art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. poprzez brak zebrania całości materiału dowodowego, co spowodowało, że Organ nie ustalił w sposób prawidłowy stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, co w sposób istotny wpłynęło na podjęte rozstrzygnięcie. Naruszenie wskazanych przepisów polegało w szczególności na:

a) braku ustalenia przyczyn stwierdzonej rozbieżności między treścią umieszczoną w zmodyfikowanym w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców §XV sekcja IV pkt 3 oraz §XVI pkt 11 Zapytania ofertowego, a treścią z §6 pkt 3 umowy na roboty budowlane,

b) braku ustalenia okoliczności, w jakich doszło do zaistnienia stwierdzonej rozbieżności,

c) braku ustalenia, kto odpowiadał za przygotowanie dokumentu umowy na roboty budowlane z 25 lutego 2021 r.,

d) braku ustalenia przebiegu procesu sporządzenia dokumentu umowy na roboty budowlane,

e) braku ustalenia zgodnego zamiaru stron i celu umowy na roboty budowlane, zgodnie z dyrektywami wykładni oświadczeń woli składających się na umowę z art. 65 §2 Kodeksu cywilnego (dalej jako: "K.c."),

f) braku dowodu na potwierdzenie jakoby rozbieżność między treścią umieszczoną w zmodyfikowanym w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców §XV sekcja IV pkt 3 oraz §XVI pkt 11 Zapytania ofertowego a treścią z §6 pkt 3 umowy na roboty budowlane miała charakter celowego działania Strony motywowanego uprzednim porozumieniem z Wykonawcą,

co stanowiło naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 §1 K.p.a. oraz przełożyło się na niemające oparcia w materiale dowodowym ustalenie Organu II instancji, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 podczas gdy nie wykazano działania lub zaniechania, które można przypisać Skarżącej, jako podmiotowi gospodarczemu w rozumieniu art. 2 pkt 36 i 37 tego aktu prawa europejskiego,

2. naruszenie art. 8 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez brak całościowego dokonania prawidłowej oceny materiału dowodowego, z uwagi na brak przeprowadzenia całości dowodów, co w konsekwencji prowadziło do podjęcia nieprawidłowego rozstrzygnięcia oraz brak właściwej oceny niekompletnego materiału dowodowego w zakresie oceny dowodów w postaci dokumentacji postępowania realizowanego w trybie zasady konkurencyjności oraz umowy z 25 lutego 2021 r. na roboty budowlane, a także dokonanie oceny dowolnej skutkujące uczynieniem podstawą rozstrzygnięcia w sprawie zdarzeń niepewnych, a w szczególności przypuszczeń i twierdzeń o charakterze prognostycznym przy braku ich uprawdopodobnienia zgodnie z zasadami logiki, dostępnej wiedzy i doświadczenia życiowego, jak również zaniechanie oceny każdego z dowodów z osobna oraz wszystkich dowodów we wzajemnej łączności, skutkujące dokonaniem niemających oparcia w materiale dowodowym błędnych ustaleń, dotyczących w szczególności:

a) czy kwestia terminów płatności wynagrodzenia jest jednym z czynników determinujących wzajemne relacje stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji, że należy do sfery regulacji umownych, którym należy przypisać walor istotnych;

b) czy termin płatności stanowił przyczynę, dla której w wyniku postępowania wpłynęła tylko jedna oferta;

c) czy gdyby w warunkach postępowania, tj. w Zapytaniu ofertowym pozostawiono postanowienie, zgodnie z którym płatność następowałaby w terminie do 30 dni od dnia przedłożenia faktury, to w postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

d) czy zaistniało naruszenie równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie,

e) czy zidentyfikowane naruszenie należy traktować jako godzące w zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców,

co stanowiło, w konsekwencji, naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 §1, art. 80 K.p.a. oraz doprowadziło Organ II instancji do błędnej kwalifikacji rozbieżności między umieszczoną w zmodyfikowanym, w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, §XV sekcja IV pkt 3 oraz §XVI pkt 11 Zapytania ofertowego, a treścią z §6 pkt 3 umowy na roboty budowlane, jako istotnej zmiany umowy w rozumieniu podrozdziału 6.5.2, pkt 20 Wytycznych, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że:

a) w kwestii terminów płatności zadano tylko jedno pytanie,

b) wykonawcy byli zainteresowani głównie kwestiami technicznymi,

c) stwierdzona rozbieżność nie skutkowała przesunięciami natury majątkowej między stronami umowy z 25 lutego 2021 r. na roboty budowlane,

w konsekwencji prawidłowo dokonana ocena całościowo zebranego materiału dowodowego, powinna wykazać, że nie doszło do istotnego naruszenia zasad konkurencji, a tym samym prowadzone postępowanie powinno być umorzone,

3. naruszenie art. 7a i art. 81a §1 K.p.a., w postaci zaniechania wypełnienia obowiązku rozstrzygania niedających się usunąć wątpliwości na korzyść strony w sytuacji, gdy stwierdzone rozbieżności między umieszczoną w zmodyfikowanym w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców §XV sekcja IV pkt 3 oraz §XVI pkt 11 Zapytania ofertowego a treścią z §6 pkt 3 umowy na roboty budowlane nie kwalifikowały się do naruszeń w Kategorii 3 Realizacja zamówienia rozporządzenia korygującego, co doprowadziło do wydania decyzji będącej przedmiotem zaskarżenia, w okolicznościach uzasadniających umorzenie postępowania,

4. naruszenie art. 8, art. 13, art. 96a i art. 114 K.p.a. poprzez zaniechanie wypełnienia obowiązku nakłaniania strony do mediacji i zawarcia ugody w sytuacji, gdy sprawa ma charakter sporny, a przepisy szczególne nie sprzeciwiają się, a wręcz sugerują (§3 ust. 1 i §6 Taryfikatora) ugodowe załatwienie sprawy takiej, jak będąca przedmiotem niniejszego postępowania, co doprowadziło do wydania decyzji o nałożeniu nieproporcjonalnie represyjnego środka w postaci obowiązku zapłaty kwoty niewspółmiernie wysokiej do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej,

5. naruszenie art. 107 §3 K.p.a. poprzez posłużenie się ogólnymi określeniami o zgromadzonym materiale dowodowym, w miejsce wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, co w znaczny sposób utrudnia stronie skorzystanie ze środków zaskarżenia;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

pkt 20 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych poprzez ustalenie, że różnica między treścią umieszczoną w §XV sekcja IV pkt 3 oraz §XVI pkt 11 Zapytania ofertowego, po ujednoliceniu w wyniku odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę a treścią z §6 pkt 3 umowy na roboty budowlane zawartej z wyłonionym wykonawcą stanowi istotną zmianę umowy, podczas gdy ww. różnica nie stanowi zmiany zawartej umowy, względnie nic ma charakteru zmiany istotnej,

kategorii 3 Realizacja Zamówienia pozycja 23 pkt 2 Taryfikatora poprzez ustalenie, że różnica między treścią umieszczoną w §XV sekcja IV pkt 3 oraz §XVI pkt 11 Zamówienia ofertowego, po ujednoliceniu w wyniku odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę a treścią z §6 pkt 3 umowy na roboty budowlane zawartej z wyłonionym wykonawcą stanowi modyfikację elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z przepisami dyrektyw: dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz właściwych przepisów krajowych, w ten sposób, że wprowadzono istotną modyfikację elementów zamówienia (m.in. ceny, charakteru robót budowlanych, czasu realizacji, warunków płatności, stosowanych materiałów), przy czym modyfikacja ta spowodowała, że realizowane zamówienie różniło się zasadniczo charakterem od pierwotnie udzielonego zamówienia, podczas gdy ww. różnica nie stanowi modyfikacji elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu względnie, nie spowodowała, iż zamówienie istotnie różniło się charakterem od pierwotnie udzielonego zamówienia,

art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez ustalenie, że w przedmiotowej sprawie doszło do nieprawidłowości, podczas, gdy nie wykazano działania lub zaniechania Skarżącej, jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 2 pkt 36 i 37 oraz szkody w budżecie ogólnym UE;

art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 U.f.p. poprzez ustalenie, że doszło do zaistnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji, podczas gdy:

- nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 U.f.p. w postaci przepisu pkt 20 sekcji 6.5.2 Wytycznych,

- nie doszło do modyfikacji elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z przepisami dyrektyw: dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz właściwych przepisów krajowych, o których mowa w Kategorii 3 Realizacja Zamówienia pozycja 23 pkt 2 Taryfikatora,

- nie doszło do zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013,

w związku z czym nie doszło do upływu terminu do uiszczenia kwoty wskazanej w decyzji, gdyż, kwota środków wykorzystanych niezgodnie z procedurami nie powinna być ustalona.

W obszernym uzasadnieniu skargi, Strona zwróciła uwagę na braki w postępowaniu dowodowym, w szczególności w zakresie ciężaru dowodu i dowodzenia.

Nie zgodziła się też ze stanowiskiem Organu II instancji w zakresie zakwalifikowania różnicy miedzy treścią umieszczoną w zmodyfikowanym, w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, §XV sekcja IV pkt 3 oraz §XVI pkt 11 Zapytania ofertowego a treścią z §6 pkt 3 umowy na roboty budowlane, jako istotną zmianę umowy w rozumieniu punktu 6.5.2 Wytycznych. Zdaniem Skarżącej, aby doszło do modyfikacji elementów zamówienia musi nastąpić udzielenie zamówienia, w postaci zawarcia odpłatnej umowy. Ponieważ do zawarcia umowy doszło z chwilą podpisania dokumentu oznaczonego jako umowa na roboty budowlane z 25 lutego 2021 r., to nie mogło dojść do modyfikacji zamówienia.

Strona zarzuciła Organom obu instancji, że całkowicie zaniechały analizy stosunku prawnego, łączącego stronę i wykonawcę uwzględniającej przepisy Kodeksu cywilnego. W szczególności nie dokonały zbadania zgodnego zamiaru stron i celu umowy, a takie są ustawowe dyrektywy wykładni oświadczeń woli, składających się na umowę (art. 65 §2 K.c.). Strony zawarły umowę o treści wyznaczonej przez warunki zamówienia. Postanowienie zawarte w dokumencie umowy, przewidujące trzydziestodniowy termin płatności nie mogło być interpretowane inaczej niż jako omyłka, o czym świadczy zgodne zachowanie się stron po ujawnieniu rozbieżności pomiędzy dokumentem a rzeczywistą treścią stosunku prawnego łączącego kontrahentów. Strony nie dokonały tym samym modyfikacji umowy, a jedynie wykładni łączącego ich stosunku prawnego w odniesieni do dokumentu umowy. Bezkrytyczne przyjęcie przez organy, że o treści umowy świadczy wyłącznie treść dokumentu oznaczonego jako umowa na roboty budowlane stoi w sprzeczności z dyrektywą wynikającą z art. 65 §2 K.c.

Zdaniem Skarżącej, Organ II instancji nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie stanowiska, że gdyby w warunkach postępowania tj. w Zapytaniu ofertowym pozostawiono postanowienie, zgodnie z którym płatność następowałaby w terminie do 30 dni od dnia przedłożenia faktury, to w postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści (s. 16 decyzji). Strona podkreśliła przy tym, że postawione przez nią warunki rozliczenia zamówienia były o wiele bardziej korzystne niż przewidują to normy powszechnie obowiązującego prawa i skutkowały rozszerzeniem grona podmiotów, które mogły złożyć ofertę. Skarżąca dopuściła bowiem częściowe rozliczenie robót, których czas wykonania opiewał jedynie na 3 miesiące. Zwróciła przy tym uwagę, że kwestia terminu płatności nie stanowiła dla wykonawców istotnego zagadnienia, o czym świadczy zadanie przez nich jednego pytania na ten temat. W związku z powyższym uznała, że prawdopodobieństwo otrzymania oferty o niższej cenie, która miałaby wynikać z braku kosztu finansowania dłuższego terminu płatności, byłoby zerowe, gdyż ten koszt w ogóle nie pojawiłby się. Nie zgodziła się też ze stanowiskiem IZ, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreśliła, że na etapie postępowania o udzielenie zmówienia wszyscy wykonawcy, po ujednoliceniu zapisów w zapytaniu ofertowym, mieli tę samą informację. Ponadto wskazała, że skoro rozliczenie robót budowlanych, trwających nawet 12 miesięcy, po ich realizacji nie narusza zasad zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówień, w tym także małych wykonawców, to tym bardziej częściowe rozliczanie robót budowlanych przewidzianych do realizacji w okresie tylko 3 miesięcy nie narusza tych zasad, niezależnie od tego, czy termin płatności faktur obejmujących rozliczenie poszczególnych etapów robót budowlanych wynosi 30, czy 60 dni. Częściowe rozliczenie zawsze będzie korzystniejsze dla wykonawcy niż rozliczenie po wykonaniu prac i oznaczać będzie zwiększenie dostępności postępowania mniejszym podmiotom.

Strona podkreśliła również, że jej celem nie było uprzywilejowanie jednego z wykonawców umowy. W przypadku istnienia zmowy między Skarżącą a Wykonawcą, nie byłoby potrzeby dokonania zmiany treści postanowienia umownego z 60 na 30 dni, gdyż oznaczony termin był terminem maksymalnym. Jej zdaniem Zarząd WWM dokonał nieprawidłowej interpretacji przesłanki naruszenia równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie (s. 17 decyzji). Zaistnienie tej przesłanki polega bowiem na tym, że dochodzi do przesunięcia majątkowego między stronami umowy o zamówienie, tj. zamawiającym i wykonawcą, którego wektor zwrócony jest ku wykonawcy. Tymczasem Organ odwoławczy błędnie przyjął, że naruszenie równowagi ekonomicznej należy badać na płaszczyźnie wybrany wykonawca - pozostali wykonawcy, którzy nie zostali wybrani do realizacji zamówienia lub w ogóle nie złożyli oferty. Skarżąca powołała się przy tym na uzasadnienie wyroku Trybunału z 19 czerwca 2008 r. w sprawie o sygnaturze C-454/06.

Zdaniem Skarżącej, Organ II instancji pominął też ustalenia, czy doszło do działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Organy obu instancji nie zbadały przy tym przebiegu procesu opracowania dokumentu umowy na roboty budowlane, okoliczności, czy Wykonawca wnioskował o wpisanie do treści dokumentu trzydziestodniowego terminu płatności, co świadczyłoby o świadomości stron w zakresie dokonywania zmian warunków spełnienia świadczenia zamawiającego oraz nie ustaliły kto tej zmiany dokonał. Strona podkreśliła przy tym, że różnica między treścią umieszczoną w zmodyfikowanym, w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców §XV sekcja IV pkt 3 oraz §XVI pkt 11 Zapytania ofertowego, a treścią z §6 pkt 3 umowy na roboty budowlane z 25 lutego 2021 r. była wynikiem omyłki, powstałej w trakcie przygotowania tekstu tego dokumentu (kopiowania i kompilowania fragmentów tekstów z różnych plików). Podniosła ponadto, że ustalenie 60-dniowego terminu płatności faktur wynikało z obaw związanych z sytuacją wywołaną pandemią COVID-19, skutkującą pracą zdalną lub absencją pracowników odpowiedzialnych za rozliczenie wniosków o płatność i możliwością wydłużenia okresu koniecznego na rozpatrzenie wniosku o płatność, co z kolei skutkować mogłoby zachwianiem płynności finansowej Strony.

W ocenie Skarżącej, Organy obu instancji nie dokonały prawidłowych rozważań dotyczących szkody w budżecie UE. Jej zdaniem, IZ opierając się na błędnie rozumianym orzecznictwie TSUE, powiązała szkodę w budżecie z naruszeniem zasady równego traktowania, która odnosi się do prowadzenia postępowania. Tymczasem okoliczności skorygowania dokumentu zawierającego treść umowy, korekta faktury i zapłata w terminie wynikającym z warunków zamówienia powinny być rozpatrzone w toku badania, czy doszło do szkody (rzeczywistej lub potencjalnej) w budżecie UE. Takiego rozpatrzenia Organy jednak nie dokonały.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 §2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137), Sąd kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy - art. 134 §1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U z 2022 r. poz. 329, ze zm., dalej jako: "P.p.s.a."). Sąd ma obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, biorąc pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy, nawet jeżeli nie zostały podniesione w skardze.

Sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym, stosownie do art. 119 pkt 2 P.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie 14 dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy.

W ocenie Sądu płaszczyzna i istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy w tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym Zarząd WWM miał prawo do określenia Skarżącej kwoty zwrotu środków przeznaczonych na realizację Projektu pn. "[...]", na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie Projektu.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, iż według art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tego aktu prawnego, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. Stosownie zaś do art. 184 ust. 1 U.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2).

Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności, minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący zadania państwa członkowskiego, w celu zapewnienia zgodności sposobu realizacji programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej w zakresie wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską w tym zakresie, a także w celu zapewnienia jednolitości sposobu realizacji programów operacyjnych i prawidłowości realizacji zadań i obowiązków określonych ustawą, może wydać wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków w ramach programów operacyjnych.

Według art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem.

Zważywszy na treść art. 184 ust. 1 U.f.p. stosownego wyjaśnienia wymaga pojęcie "innych procedur obowiązujących", na podstawie których dokonywane są wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 wspomnianej ustawy. Przywołać należy na wstępie treść art. 6 ust. 2 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności, z którego wynika, że podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji. Odnosząc się do tego zagadnienia stwierdzić należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów/programów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju wytycznych, regulaminów, programów, itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa", czy też "źródła niezorganizowane" (por. wyroki NSA: z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt 425/21; z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/1013). W orzecznictwie przyjmuje się także, dokonując wykładni tego pojęcia, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a instytucją zarządzającą projektem (por. wyroki: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10 i z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12; wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/). Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę jej postanowień powoduje konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Jak wynika z akt sprawy Skarżąca zawarła 14 grudnia 2020 r. umowę o dofinansowanie Projektu pn. "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego i Budżetu Państwa. Według §5 ust. 1 tej umowy Beneficjent odpowiada za prawidłową realizację Projektu, zgodnie z Wnioskiem o dofinansowanie. W myśl zaś §5 ust. 7 ww. umowy Strona zobowiązała się do stosowania Wytycznych: "Beneficjent oświadcza w imieniu swoimi i Partnera/ów, że zapoznał się treścią Wytycznych i zobowiązuje się do ich stosowania" (k. 9 akt administracyjnych). Według ponadto jej §24 ust. 1 Strona udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z Prawem zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych. Z ustaleń Organów obu instancji wynika, iż Skarżąca nie była zamawiającym w rozumieniu przepisów ww. ustawy, co oznacza, iż w przypadku udzielania zamówień w ramach projektu przekraczających 50.000,00 zł (netto), tj. bez podatku VAT zobligowana była do stosowania zasady konkurencyjności uregulowanej w Wytycznych. Beneficjent przy udzielaniu zamówień miał zatem obowiązek stosowania ww. zasady, zgodnie z zapisami podrozdziału 6.5.2 Wytycznych.

Zgodnie z rozdziałem 4 pkt 9-11 Wytycznych do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji Projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań, w tym postępowań określonych w podrozdziale 6.5, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem umowy z Wykonawcą. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją ogłoszenia o zamówieniu publicznym lub zapytania ofertowego, o którym mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych, lub ogłoszenia o prowadzonym naborze pracowników na podstawie stosunku pracy, pod warunkiem, że Beneficjent udokumentuje publikację. Każda wersja Wytycznych jest stosowana od daty wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". W przypadku, gdy ogłoszona w trakcie realizacji Projektu (po podpisaniu umowy o dofinansowanie Projektu) wersja Wytycznych wprowadza rozwiązania korzystniejsze dla Beneficjenta, warunki ewentualnego ich stosowania w odniesieniu do wydatków poniesionych przed tym dniem oraz umów zawartych w wyniku postępowań określonych w podrozdziale 6.5 przed dniem stosowania nowej wersji Wytycznych, określa Instytucja Zarządzająca w umowie o dofinansowanie projektu. W niniejszej sprawie umowa o dofinansowanie nie zawierała postanowień w zakresie obowiązującej Beneficjenta wersji Wytycznych. W związku z powyższym za obowiązującą wersję prawidłowo uznano Wytyczne z 21 grudnia 2020 r., które obowiązywały w dacie publikacji kontrolowanego zamówienia w Bazie Konkurencyjności, tj. [...] (k. 158 akt administracyjnych).

Jak stanowi rozdział 6, podrozdział 6.5 pkt 1 i 2 Wytycznych instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie Projektu zobowiązuje Beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50.000,00 zł (netto), tj. bez podatku VAT, w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Prawa zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności, określonej w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych. Z uwagi na to, że jak ustaliły Organy obu instancji, Beneficjent nie jest zamawiającym w rozumieniu przepisów Ustawy prawo zamówień publicznych, przy udzielaniu zamówień miał zatem obowiązek stosowania zasady konkurencyjności. Przedmiotowy obowiązek jej stosowania wynikał również z przywołanego już wcześniej §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, który stanowi, że Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych w przypadkach określonych ww. Wytycznych. W sytuacji natomiast stwierdzenia naruszenia w zakresie ww. ustawy lub zasady IZ może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem korygującym, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności (§24 ust. 8 umowy o dofinansowanie Projektu).

Na gruncie ustalonego stanu faktycznego Skarżąca [...] zamieściła w Bazie konkurencyjności zapytanie ofertowe, którego celem było wyłonienie wykonawcy prac remontowych na potrzeby realizacji Projektu. W badanym zapytaniu ofertowym w §XV, sekcja IV (Wynagrodzenie) pkt 3 widnieje zapis: "Płatności są realizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę faktury lub rachunku. (...)" (k. 134 akt administracyjnych). W §XVI pkt 11 zaś zapisano, iż: "Zamawiający informuje, że termin płatności faktur wynosi 60 dni od dnia przekazania prawidłowo wystawionej faktury (...)" (k. 135 akt administracyjnych). To spowodowało, że na etapie Zapytania ofertowego pojawiły się niejasności, odnośnie ww. terminu płatności faktur. W związku z tym pojawiły się pytania wyjaśniające odnośnie zamówienia, w tym jedno z nich dotyczyło terminu płatności faktury - tj. skierowano zapytanie o treści: "czy Zamawiający dopuszcza 30-dniowy termin płatności" (k. 163 akt administracyjnych). W udzielonej odpowiedzi wskazano zaś, że Strona nie dopuszcza 30-dniowego terminu płatności. Jednocześnie dodano, iż z uwagi na udzieloną odpowiedź ulegają zmianie zapisy zapytania ofertowego §XVI ust. 11 otrzymał brzmienie: "Zamawiający informuje, że termin płatności faktur wynosi 60 dni od dnia przekazania prawidłowo wystawionej faktury", zaś §XV, sekcja IV Wynagrodzenia, pkt 3: "Płatności są realizowane w terminie nie dłuższym niż 60 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę faktury lub rachunku. (...)" (k. 164 akt administracyjnych).

W odpowiedzi na zapytanie ofertowe Beneficjenta złożono jedną ofertę. Umowa z wybranym wykonawcą została podpisana 25 lutego 2021 r. (k. 142-146 akt administracyjnych). Z treści umowy wynika m.in., że: "Płatności są realizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę faktury lub rachunku. (...)" (k. 145 akt administracyjnych). Porównanie treści umowy zawartej z Wykonawcą z treścią Zapytania ofertowego (k. 134-135 i k. 145 akt administracyjnych) wyraźnie pokazuje na rozbieżność i dokonaną w tym zakresie przez Skarżącą modyfikację treści podpisanej umowy.

Zgodnie zaś z podrozdziałem 6.5.2 pkt 20 Wytycznych, regulującym zasadę konkurencyjności nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że:

a) zmiany zostały przewidziane w zapytaniu ofertowym w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian,

b) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

i. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

ii. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

iii. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,

c) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

i. konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

ii. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,

d) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

i. na podstawie postanowień umownych, o których mowa w lit. a,

ii. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,

iii. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców; w przypadku zmiany podwykonawcy, zamawiający może zawrzeć umowę z nowym podwykonawcą bez zmiany warunków realizacji zamówienia z uwzględnieniem dokonanych płatności z tytułu dotychczas zrealizowanych prac,

e) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy a łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne w rozumieniu art. 3 Pzp i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Według ponadto przypisu 29 Wytycznych (podrozdział 6.5.2 Wytycznych) - zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

- zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

- zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie,

- zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.

Na uwagę zasługuje również to (co podniósł w rozstrzygnięciu Organ odwoławczy), iż Skarżąca w Zapytaniu ofertowym (§XV sekcja I Zakres i warunki zmiany przyszłej umowy), jak i umowie zawartej z Wykonawcą (§3 Zakres i warunki zmiany umowy), choć przewidziała możliwość dokonywania zmian istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, to wśród dopuszczalnych istotnych zmian nie przewidziano zmiany terminu płatności za zamówienie (k. 129-131 i k. 143-144 akt administracyjnych).

W ocenie Sądu zmiana ta (jak słusznie podniosły Organy obu instancji) ma charakter zmiany istotnej, o której jest mowa w przypisie 29 do podrozdziału 6.5.2 Wytycznych. Za takim stwierdzeniem przemawia to, iż jej wprowadzenie do umowy z Wykonawcą, spowodowało zmianę pierwotnego brzmienia z Zapytania ofertowego (choć Strona na etapie ofertowym kategorycznie wykluczyła możliwość 30-dniowego terminu płatności, wskazując iż zapłata za zamówienie nastąpi w terminie do 60 dni), mogąc tym samym, wprowadzić już wówczas w błąd potencjalnych wykonawców. Wprowadziła zatem warunki, które (jak słusznie podniósł Zarząd WWM), gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni potencjalni wykonawcy. Nie można bowiem wykluczyć, że zmienione warunki miałyby wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Jak słusznie bowiem zauważyły Organy obu instancji, gdyby każdy z potencjalnych oferentów posiadał wiedzę, iż terminem płatności jest termin do 30 dni a nie 60, jak wskazano w Zapytaniu ofertowym (przy uwzględnieniu zmian dokonanych w tym zakresie przez Stronę po zapytaniu jednego z potencjalnych wykonawców na etapie ofertowym), mogliby podjąć decyzję o uczestnictwie i złożyliby stosowną ofertę w odpowiedzi na zapytanie Beneficjenta. Wskazać bowiem należy, że przyjęte zasady płatności (dłuższe oczekiwanie na wypłatę wynagrodzenia) wymuszały na wykonawcy, jak słusznie stwierdził Zarząd WWM konieczność zaangażowania w okresie realizacji zamówienia własnych środków finansowych, co mogło przekraczać możliwości finansowe mniejszych podmiotów, a tym samym ograniczać konkurencję. Z zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynika zaś, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać, bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd jego obowiązkiem było traktowanie wszystkich wykonawców, znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób (por. wyrok NSA z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18).

Zapis dotyczący terminu płatności wpłynął zatem, a przynajmniej z dużym prawdopodobieństwem mógł wpłynąć (jak słusznie podniosły Organy obu instancji) na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców do podmiotów znajdujących się w bardzo dobrej sytuacji finansowej. Niewątpliwie też potencjalni wykonawcy musieli go uwzględniać, dokonując oceny czy w ogóle złożyć ofertę w odpowiedzi na zamieszczone przez beneficjenta zapytanie ofertowe. Tym samym powyższe mogło przełożyć się na kalkulację ceny oferty. Nie ma przy tym znaczenia, że termin płatności nie pozostawał warunkiem udziału w postępowaniu, czy też nie podlegał ocenie w ramach oceny ofert. Słusznie zatem oceniła IZ, że uwzględnienie w Zapytaniu ofertowym 30-dniowego terminu płatności (jak zostało zmienione w umowie z Wykonawcą) mogłoby wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców, zainteresowanych wykonaniem zamówienia, a tym samym na jakość ofert i ich cenę, która biorąc pod uwagę większy krąg zainteresowanych, mogłaby zostać ustalona w sposób korzystniejszy.

Dokonana przez Stronę zmiana narusza również drugą z przesłanek: równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wybranego Wykonawcy, w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie. Ze względu na formę płatności za zamówienie słusznie Organ odwoławczy uznał, iż wybrany przez Skarżącą Wykonawca zdobył przewagę ekonomiczną, gdyż mimo że wszyscy potencjalni wykonawcy posiadali (na etapie ofertowym) wiedzę o terminie płatności 60 dni, po każdym z trzech etapów zamówienia i mogli kalkulować ofertę z takimi założeniami, to wybrany Wykonawca (z uwagi na zmianę treści zawartej z nim umowy) środki mógł otrzymać w terminie do 30 dni a nie do 60. Tym samym mógł spodziewać się wcześniejszego otrzymania środków za poszczególne etapy. Skrócenie terminu płatności było zatem korzystne dla wybranego Wykonawcy i stanowiło przewagę ekonomiczną względem innych potencjalnych wykonawców.

O tym, że dokonana zmiana treści umowy (w stosunku do zapytania ofertowego) była zmianą istotną przesądza również treść tytułu §XV Zapytania ofertowego, który brzmi: "Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawartej umowy w sprawie zamówienia.". Wzmacnia to również fakt (o czym już wcześniej wspomniano), że Skarżąca w Zapytaniu ofertowym (§XV sekcja I Zakres i warunki zmiany przyszłej umowy), jak i umowie zawartej z Wykonawcą (§3 Zakres i warunki zmiany umowy), przewidziała możliwość dokonywania zmian istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, to jednak wśród dopuszczalnych istotnych zmian nie przewidziano zmiany terminu płatności za zamówienie. Tym samym doszło również do naruszenia podrozdziału 6.5.2 pkt 20 lit. a Wytycznych, który stwierdza, iż nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zmiany zostały przewidziane w zapytaniu ofertowym w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Tymczasem §XV sekcja I Zapytania ofertowego takiej możliwości (dla zmiany terminu płatności za zamówienie) - nie przewidział. Jak wskazał ponadto, TSUE w sprawie C-337/98 TSUE: zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Niewątpliwie zatem stanowisko Trybunału w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Wskazuje też na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze dotychczasowe rozważania obowiązkiem Strony było przestrzeganie zasad regulujących dopłaty unijne, m.in. tych wynikających z Wytycznych. Na uwagę w tym miejscu zasługuje wyrok WSA w Gliwicach z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20, z którego wynika, iż: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej.".

Mając na względzie przywołane wyżej postanowienia Wytycznych stwierdzić należy, że Skarżąca zawierając umowę z Wykonawcą bezwzględnie zobowiązała się do stosowania zasady konkurencyjności. Ponadto, wprost zobowiązanie do stosowania tej zasady zostało wyrażone w §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Zobowiązanie się do stosowania Wytycznych oznaczało także respektowanie określonych w nich warunków odstępstwa od tej zasady. W tym miejscu na uwagę zasługuje wyrok WSA w Szczecinie z 17 czerwca 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 321/21: "Przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże zawarcie umowy wiąże się nie tylko z nabyciem przez beneficjenta odpowiednich uprawnień, ale także nakłada na beneficjenta szereg obowiązków, które beneficjent zobowiązuje się przestrzegać, w tym obowiązki związane z dysponowaniem środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu.". Tymczasem Strona, jak wskazują akta sprawy nie wypełniła wymogu wskazanego w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych pkt 20 w zw. z przypisem 29 do tego podrozdziału. Jak wynika bowiem z treści umowy z Wykonawcą, w porównaniu z Zapytaniem ofertowym z [...] Skarżąca dokonała istotnej modyfikacji zawartej tam oferty, w zakresie w jakim już wcześniej Sąd szczegółowo to opisał.

Strona zmieniając pierwotne warunki zamówienia (i to w sposób istotny), doprowadziła do tego, że oferta uzyskała nową, zmienioną tożsamość. To zaś spowodowało, że Strona zobowiązana była do przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez upublicznienie zamówienia w Bazie Konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi. Etap ten winien obligatoryjnie poprzedzać podpisanie umowy z Wykonawcą. Tego zaś Skarżąca nie uczyniła. Tym samym, udzielając zamówienia zrobiła to z pominięciem procedur wskazanych w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych, w szczególności dotyczy to pkt 11 i 12. Takie działanie spowodowało też naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oferentów oraz proporcjonalności, które przejawiają się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówienia wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Gdyby bowiem oferta w nowej (w sposób istotny zmienionej w momencie podpisania umowy z wybranym Wykonawcą) wersji została upubliczniona, mogłaby spowodować zwiększone zainteresowanie potencjalnych oferentów. Poprzez zaś działanie Strony (zawarcie umowy ze zmienią w stosunku do Zapytania ofertowego treścią), nie tylko ograniczyła, ale wyeliminowała konkurencyjność. Potencjalni wykonawcy, którzy mogliby przedłożyć oferty, w tym oferty korzystniejsze od oferty zakontraktowanej, nie zrobili tego, gdyż nie dysponowali informacją o zamiarze udzielenia zamówienia przez Stronę postępowania w zmienionej wersji (na nowych warunkach). Tak istotne modyfikacje wprowadzone przez Beneficjenta powodują też, że koniecznym jest uznanie, iż mamy do czynienia z dwoma odrębnymi zamówieniami, wobec braku wystąpienia tzw. tożsamości przedmiotowej. Zgodzić się zatem należy z Zarządem WWM, że dokonana przez Skarżącą w umowie z Wykonawcą zmiana miała charakter istotny, ponieważ wpłynęła, jak już wcześnie podkreślono, na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego ich traktowania oraz naruszyło równowagę ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy, z którym Strona zawarła umowę, na warunkach nieprzewidzianych pierwotnie w Zapytaniu ofertowym. Tym samym zarzut naruszenia podrozdziału 6.5.2 pkt 20 Wytycznych oraz pozycji 23 pkt 3 rozporządzenia korygującego poprzez ustalenie, że modyfikacja postanowień umowy względem zapytania ofertowego stanowi istotną zmianę nalży uznać za bezpodstawny. Trudno też uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 K.p.a. poprzez brak zebrania całości materiału dowodowego, co spowodowało, że stan faktyczny i prawny został nieprawidłowo ustalony (m.in. brak ustalenia przyczyn rozbieżności pomiędzy umową a zapytaniem ofertowym, kto za to odpowiada, jaki był zgodny zamiar stron umowy z Wykonawcą oraz tego, czy zmiana ta była wynikiem celowego działania) oraz przełożyło się na ustalenie (niemające poparcia w materiale dowodowym), że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. W tym kontekście też trudno uznać za zasadny zarzut Strony, iż modyfikacja elementów zamówienia może nastąpić wyłącznie co do zamówienia udzielonego w postaci zawarcia odpłatnej umowy, bowiem dopóki nie doszło do zawarcia umowy, nie można mówić o udzieleniu zamówienia (zważywszy na treść podrozdziału 6.5.2 pkt 20 Wytycznych). Nie można bowiem czytać tego przepisu, nie odnosząc się do literalnego brzmienia rozporządzenia korygującego, które definiuje kategorię nieprawidłowości jako: "Modyfikacja elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia" (pozycja 23, Rodzaj nieprawidłowości). Rozporządzenie nie odnosi się zatem do zamówienia już udzielonego. Jak słusznie też podniósł Organ odwoławczy nie wskazano również, że modyfikacja ma dotyczyć wyłącznie okoliczności mających miejsce już po zawarciu umowy z Wykonawcą. Ponadto, do modyfikacji może dochodzić jeszcze przed zawarciem umowy (a umowa w przypadku Prawa zamówień publicznych pozostaje obligatoryjnym załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia). Przyjmując interpretację prezentowaną przez Stronę, uznać należałoby, że brak byłoby podstaw prawnych do kwestionowania wszelkich zmian, które zamawiający wprowadzaliby do umów o zamówienie jeszcze przed ich zawarciem, a które to zmiany modyfikowałyby istotne elementy zamówienia. Za takim stanowiskiem przemawia również §XV Zapytania ofertowego, z którego jasno wynika (zażywszy na tytuł tego działu) jakie: "Istotne dla stron postanowienia (...) zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia." I co istotne, jest wśród nich również sporny zapis (zmieniony po ogłoszeniu w Bazie konkurencyjności) Zapytania ofertowego i pytania nr 5 potencjalnego oferenta, który z uwagi na rozbieżność ww. Zapytaniu - co do terminu płatności za zamówienie, zwrócił się z zapytaniem, czy zamawiający dopuszcza 30-dniowy termin płatności (k. 163 akt administracyjnych).

Stwierdzona nieprawidłowość ma też charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie mogła być zgłoszona (zob. wyrok NSA z 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15 - choć dotyczy zamówień realizowanych w ramach Prawa zamówień publicznych, to co do zasady ma odniesienie również do tej sprawy). Do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców doszło w momencie podpisania umowy z wybranym Wykonawcą, której warunki odbiegały od warunków płatności ustalonych w Zapytaniu ofertowym. W wyroku z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18 NSA wskazał, że: "poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób". Zmiana terminu płatności za zamówienie bezsprzecznie uprzywilejowała wybranego Wykonawcę.

Zasadnie zatem stwierdził Organ odwoławczy, że wybór Wykonawcy bez zastosowania zasady konkurencyjności i procedury z tym związanej stanowi naruszenie Wytycznych, w których uregulowany został tryb przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności, a to w konsekwencji prowadzi do naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie (tj. §24 ust. 1). Jest to zaś wystarczające do stwierdzenia zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z kolei w myśl art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności nieprawidłowość indywidualna oznacza nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia. Stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości nakłada zaś na państwo członkowskie, zgodnie z art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia unijnego, obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.

W §16 ust. 7 zawartej przez Skarżącą umowy o dofinansowanie Projektu przewidziano, że w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość wydatków kwalifikowalnych Projektu, o której mowa w §2 ust. 3 ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu dofinansowania stosuje się postanowienia §16 umowy, z którego ust. 4 wynika, że w przypadku niedokonania w terminie przez Beneficjenta zwrotu środków, IZ po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wydaje decyzję na podstawie art. 207 U.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 U.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 U.f.p. określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wymogom tym w pełni odpowiada decyzja wydana w niniejszej sprawie. Przepis art. 184 U.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił NSA w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 U.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania Beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 tej ustawy. Dotyczy to także i Wytycznych.

Ważnym aspektem jest również to, że Skarżąca miała pełną świadomość stwierdzonych nieprawidłowości, skoro zawarła z Wykonawcą aneks do umowy w dniu 5 kwietnia 2021 r. (choć Sąd zwrócił uwagę, iż akta sprawy tego dokumentu nie zawierają, to zarówno Strona jak Organ powołują się na niego).

Jak już wcześniej wskazano, stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej. Zgodnie z powyższym należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie, czy też Wytycznych),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13).

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, właściwa instytucja będąca stroną umowy uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej (§6.5 pkt 12 Wytycznych). Analiza zaskarżonej decyzji wykazała, że Organ odwoławczy w sposób przekonujący uzasadnił wymierzenie korekty finansowej na poziomie 25% wartości zamówienia, która została nałożona na podstawie nieprawidłowości wymienionej w pozycji 23 pkt 2 Załącznika do rozporządzenia korygującego: "Wprowadzono istotną modyfikację elementów zamówienia (m.in. ceny, charakteru robót budowlanych, czasu realizacji, warunków płatności, stosowanych materiałów), jeżeli modyfikacja ta powoduje, że realizowane zamówienie różni się zasadniczo charakterem od pierwotnie udzielonego zamówienia.(...)". Zarząd WWM podkreślił, że wysokość ta jest związana z charakterem popełnionego naruszenia (stwierdzeniem istotnej rozbieżności pomiędzy Zapytaniem ofertowym, a zawartą umową z Wykonawcą) i jej wpływu na podstawowe zasady udzielania zamówień oraz jego wagę dla realizacji Projektu. Należy jednak pamiętać, jak stwierdził to WSA w Poznaniu w wyroku z 24 marca 2021 r., sygn. akt III SA/Po 683/20, że: "Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia.". Co istotne też, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nieprawidłowy wydatek, związany z przeprowadzeniem spornego postępowania ofertowego został przez Skarżącą przedstawiony 16 kwietnia 2021 r. do rozliczenia (wniosek o płatność za okres od 3 stycznia 2021 r. do 2 kwietnia 2021 r. - k.97-107 akt administracyjnych). Mimo świadomości nieprawidłowości stwierdzonej przy poprzednim wniosku o płatność Strona wnioskiem z 7 lipca 2021 r. za okres od 3 kwietnia 2021 r. do 2 lipca 2021 r. chciała rozliczyć kolejną fakturę w ramach zamówienia na wykonanie robót adaptacyjnych, na które została nałożona korekta (k. 322-333 akt administracyjnych). W związku z czym bezspornie nastąpiło faktyczne, a nie tylko potencjalne uszczuplenie budżetu UE.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 2 pkt 36 i 37 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt. 1 oraz art. 184 ust. 1 U.f.p. nie były usprawiedliwione.

Sąd nie podziela również zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów art. 7, art. 7a, art. 8, art. 77, art. 80, art. 81a §1 i art. 107 §3 K.p.a. Organ II instancji ustalił bowiem istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w zgodzie z zebranym materiałem dowodowym i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy. Wyjaśnił też przesłanki, jakimi się kierował wydając kwestionowane rozstrzygnięcie. Co istotne także uzasadnienie decyzji jest staranne i czyni zadość przepisom Kodeksu postępowania administracyjnego.

Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 8, art. 13, art. 96a i art. 114 K.p.a. poprzez zaniechanie wypełnienia obowiązku nakłaniania Strony do mediacji i zawarcia ugody w sytuacji gdy sprawa ma charakter sporny, to wskazać należy na wstępie, iż wraz ze skargą Strona wniosła również o skierowanie sprawy do postępowania mediacyjnego. Przedmiotowy wniosek został podtrzymany w piśmie procesowym z 6 czerwca 2022 r. Wniosek ten został przedstawiony Zarządowi Województwa, w celu wyrażenia stanowiska. Pismem z 8 czerwca 2022 r. ww. Organ uznał przedmiotowy wniosek za niezasadny. Sąd zaś postanowieniem z 17 czerwca 2022 r., sygn. akt I SA/Ol 294/22 przedmiotowy wniosek oddalił. Jeśli zaś chodzi o stawiany przez Skarżącą zarzut ,to w przedmiotowej sprawie, jak słusznie zauważył w piśmie procesowym z 8 czerwca 2022 r. (k. 51 akt sądowych) Organ odwoławczy w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do odstąpienia od zwrotu środków na realizację projektu oraz zmiarkowania korekty. Wskazać też należy, że przywołane w tym zakresie przez Stronę przepisy Taryfikatora wskazują z jednej strony na możliwość a nie obowiązek obniżenia wartości korekty finansowej lub pomniejszenia (§3 ust. 1), z drugiej zaś chodzi o przypadek stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej (§6), tymczasem w tej sprawie (dla ustalonej nieprawidłowości) taka stawka został precyzyjnie określona. Należy też pamiętać, o czym już wcześniej wspomniano, że stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Tym samym zarzut naruszenia wskazanych przepisów, zdaniem Sądu jest również bezzasadny.

Sąd zwrócił też uwagę na niekonsekwencję Skarżącej, raz bowiem podnosi ona w skardze, że zmiana treści umowy była zwykłą omyłką: "Postanowienie zawarte w dokumencie umowy, przewidujące trzydziestodniowy termin płatności me może być interpretowane inaczej niż jako omyłka (...)", czy też: "Niezwłocznie po ujawnieniu tego błędu strony przystąpiły do jego skorygowania: zmieniono treść dokumentu zawierającego umowę oraz skorygowano fakturę." (k. 11 akt sądowych), z drugiej zaś stwierdza, że: "(...) nie doszło nigdy do zmiany istniejącego stosunku prawnego, ale do oświadczenia co do wykładni elementów stosunku prawnego przez strony, w części dotyczącej terminu płatności. Strony nie dokonały tym samym modyfikacji umowy, a jedynie wykładni łączącego ich stosunku prawnego w odniesieniu do dokumentu umowy." (k. 11 akt sądowych). Pozostaje zatem niejasne, czy Skarżąca twierdzi, że zmiana ta była oczywistą omyłką, czy też była to wykładnia łączącego z Wykonawcą stosunku prawnego w odniesieniu do dokumentu umowy, a tym samym do nie doszło do modyfikacji umowy. Podobna niekonsekwencja dotyczyła również etapu odwoławczego. Jak zauważył bowiem Organ II instancji Strona w odwołaniu utrzymywała z jednej strony, że dokonana przez nią zmiana w umowie z Wykonawcą była wynikiem omyłki pisarskiej i nie dotyczyła warunków realizacji zamówienia oraz nie miała na nie wpływu, z drugiej strony utrzymywała, że mogła wprowadzić zmianę w oparciu o ustawę COVID-19. Co zaś się tyczy pojęcia oczywistej omyłki należy pod nim rozumieć taki błąd słowny, który nie budzi najmniejszej wątpliwości. W tym miejscu na uwagę zasługuje wyrok NSA z 11 września 2019 r., sygn. akt II FSK 3901/17, z którym Sąd w pełni się identyfikuje, że sprostowaniu podlega jedynie niewątpliwe, jednoznaczne i ewidentne przeoczenie, czy zastosowanie niewłaściwego słowa lub niedokładność, przeinaczenie, przejęzyczenie pisarskie, które nie wpływają na treść i znaczenie prostowanego. np. orzeczenia.

Podsumowując stwierdzić należy, że Organ odwoławczy prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola nie wykazała również, aby zaskarżona decyzja Zarządu WWM, jak i poprzedzające ją rozstrzygnięcie Organu I instancji w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z realizacją Projektu pn. "[...]" na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie Projektu z 14 grudnia 2020 r., wydane zostały z naruszeniem prawa, w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia odpowiada wymogom prawa, zawiera bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz ocenę prawną przyjętych ustaleń, ze szczegółowym wskazaniem przepisów prawa. Ponadto, Organ odwoławczy w dokonanej ocenie dowodów nie przekroczył ani reguł logicznego myślenia, ani zasad wiedzy, ani też doświadczenia życiowego.

W tym miejscu podkreślenia wymaga też to, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Oceniając zatem stan faktyczny ustalony przez Zarząd WWM, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia poczynione przez ww. Organ, albowiem stan ten został ustalony z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego. Ustalony w taki sposób stan faktyczny stał się też stanem przyjętym przez Sąd.

Z przytoczonych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.