Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1357/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 art. 6,  art. 16  art. 17 art. 28 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 113
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Tomasz Świetlikowski, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na czynność Gminy W. z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Strona skarżąca - "A" sp. z o.o. z siedzibą w W. w związku z postępowaniem o zawarcie umowy o partnerstwo publiczno – prywatne, prowadzonym w trybie koncesji na usługi, nr [...] pn. "Uruchomienie i zarządzanie miejską wypożyczalnią samochodów elektrycznych we W.", na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 9.01.2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi wniosła skargę na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w wymienionym postępowaniu, polegającą na wyborze przez koncesjodawcę - Gminę W. - oferty złożonej przez "B" spółki z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej także oferentem).

Zaskarżonej czynności koncesjodawcy zarzucono naruszenia następujących norm prawa, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania :

1. art. 17 ust. 1 powołanej ustawy o koncesji poprzez wybór przez koncesjodawcę oferty "B" jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy ta oferta nie spełnia wymagań określonych w opisie warunków koncesji i nie powinna podlegać ocenie przez koncesjodawcę, ponieważ w załączniku nr 3 "Krótki opis funkcjonowania Wypożyczalni" do oferty "B" zostało wskazane, że "Biuro Obsługi Klienta czynne będzie w dni robocze w godz. 10 – 18", podczas gdy w załączniku nr 4 "Opis przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego" do Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego z dnia [...].08.2016 (dalej "OWPPP") wskazano w pkt V ust. 2, że "Klienci Wypożyczalni powinni mieć zapewnione wsparcie techniczne przez kontakt osobisty z BOK co najmniej w godzinach 8:00 do 20:00 od poniedziałku do piątku oraz 8:00 do 14:00 w soboty, a infolinia powinna być czynna całodobowo;

2. art. 16 ust. 1 i art. 16 ust. 2 oraz art. 6 w zw. art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez przyjęcie przez koncesjodawcę wyjaśnień "B", zawartych w piśmie z dnia [...].10.2016 r. w sprawie godziny pracy Biura Obsługi Klienta, podczas gdy wyjaśnienia te prowadziły do zmiany oferty "B", a w konsekwencji doprowadziły do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i z tych powodów wyjaśnienia "B" nie powinny były być brane pod uwagę przez koncesjodawcę przy ocenie spełnienia przez ofertę "B" wymagań określonych w OWPPP, co miało bezpośredni wpływ na naruszenie przez koncesjodawcę art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji i błędny wybór oferty "B" jako najkorzystniejszej;

3. art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez wybór przez koncesjodawcę oferty "B" jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy ta oferta nie spełnia wymagań określonych w opisie warunków koncesji i nie powinna podlegać ocenie przez koncesjodawcę, gdyż w pkt 4 oferty "B" wskazane zostało, że oczekiwana wysokość zapłaty sumy pieniężnej (tzw. "kwota Z") ze strony podmiotu publicznego wynosi brutto oraz netto "0 zł" podczas gdy zgodnie z pkt X ust. 2 ppkt. 1) lit. a) OWPPP, kwota ta powinna zostać podana "z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku", a zgodnie z pkt X ust. 4 OWPPP oferty, w których zostanie podana m.in. wartość Z nie spełniająca wymienionych wymagań nie zostaną dopuszczone do oceny i porównania.

Mając powyższe na uwadze, strona skarżąca domagała się uchylenia zaskarżonej czynności koncesjodawcy w postaci wyboru oferty "B" jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W uzasadnieniu skargi przytoczono między innymi, że w dniu [...].08.2015 r. Gmina W. zamieściła ogłoszenie o koncesji nr [...] pn. "W.: Uruchomienie i zarządzanie miejską wypożyczalnią samochodów elektrycznych we W.". Przedmiotem koncesji było postępowanie prowadzone w formule partnerstwa publiczno-prywatnego w rozumieniu ustawy z [...].12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. Partner prywatny miał zostać wybrany w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy o koncesji. W odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wnioski o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno- prywatnym złożyły między innymi "B" oraz strona skarżąca, wyrażając tym samym chęć udziału w postępowaniu oraz oświadczając spełnienie wymogów przewidzianych w ogłoszeniu o koncesji. Koncesjodawca sprecyzował opis warunków koncesji w OWPPP, którego integralną część stanowiły załączniki: Formularz oferty (załącznik nr 1), Wykaz wykonanych usług (załącznik nr 2), Projekt Umowy (załącznik nr 3), Opis przedmiotu partnerstwa publiczno - prywatnego (załącznik nr 4) oraz Wykaz lokalizacji Stacji, Stacji z ładowaniem, Baz sugerowanych przez podmiot publiczny (załącznik nr 5). Zgodnie z pkt III ust. 3 OWPPP podmioty ubiegające się o udzielenie koncesji powinny były złożyć oferty zgodne z opisem przedmiotu koncesji zawartym w OWPPP do dnia [...].09.2016 r. Oferty, poza stroną skarżącą, złożyły "B" oraz "C" sp. z o.o. W dniu [...].10.2016 r. koncesjodawca podjął decyzję o wyborze, w wyniku której każda ze złożonych ofert została oceniona jako spełniająca wymagania określone w OWPPP, a oferta "B" została wybrana jako najkorzystniejsza. Wszakże strona skarżąca nie zgodziła się z dokonanym wyborem, gdyż w jej ocenie oferta "B" nie powinna być dopuszczona do oceny. Decyzja bowiem o wyborze jest sprzeczna z postanowieniami OWPPP oraz przepisami ustawy o koncesji.

W dalszej części skargi zawarto argumentację na poparcie zarzutu co do niezgodności oferty "B" z OWPPP w zakresie godzin pracy Biura Obsługi Klienta (BOK). W tej materii podnoszono, że na tle art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji -koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. A contrario, oferta nie spełniająca wymagań określonych w opisie warunków koncesji, nie powinna zostać poddana ocenie przez koncesjodawcę i nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z pkt II ust. 3 OWPPP szczegółowy opis przedmiotu partnerstwa publiczno - prywatnego stanowił załącznik nr 4 do OWPPP. Pkt V załącznika nr 4 do OWPPP dotyczył "Wymagań dotyczących Biura Obsługi Klienta" (dalej zwanym także jako "BOK"). W ustępie 2 tego punktu zostało określone w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości w jakie dni tygodnia oraz w jakich godzinach powinno działać BOK. Z tego zapisu wynika, że klienci Wypożyczalni powinni mieć zapewnione wsparcie techniczne przez kontakt osobisty z BOK co najmniej w godzinach 8:00 do 20:00 od poniedziałku do piątku oraz 8:00 do 14:00 w soboty a infolinia powinna być czynna całodobowo. Rozmowy powinny być rejestrowane i umożliwiać identyfikację klienta. Tymczasem "B", w załączniku nr 3 do złożonej oferty "Krótkim opisie funkcjonowania Wypożyczalni" (s. 11 oferty "B"), zaoferowała zupełnie inny (znacznie krótszy) czas pracy BOK wskazując, że biuro to czynne będzie w dni robocze w godz. 10-18. Tym samym, oferta "B" jest niezgodna z opisem warunków koncesji zawartym w OWPPP i nie powinna być w ogóle zakwalifikowana przez koncesjodawcę do "ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji" w rozumieniu art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji, a więc nie powinna być w ogóle zakwalifikowana do zbioru ofert, spośród których koncesjodawca dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawa o koncesji w art. 17 ust. 1 jednoznacznie stanowi, że tylko oferty spełniające wymagania określone w opisie warunków koncesji mogą być brane pod uwagę w dalszym postępowania i tylko takim ofertom mogą być przydzielane punkty w ramach kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty. Za taką ofertę nie może być uznana oferta "B", ponieważ podmiot ten popełnił istotny błąd w swojej ofercie, oferując realizację przedmiotu koncesji niezgodnie z warunkami określonymi w opisie warunków koncesji.

Strona skarżąca podkreśliła, że wymieniona niezgodność mogła mieć również bezpośredni wpływ na przydzielenie punktów ofertom w postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert – tzn. określonymi jako "Terminy i wysokość przewidywanych płatności Podmiotu Publicznego" oraz "Podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy Podmiotem Publicznym i Partnerem Prywatnym". Skrócenie czasu pracy BOK i tym samym obniżenie kosztów obsługi BOK mogło pozwolić "B" na rezygnację z żądania zapłaty sumy pieniężnej przez koncesjodawcę, czy też żądania zapewnienia przez koncesjodawcę zasilania energetycznego do Stacji z ładowaniem i/lub Baz.

Powyższe, zdaniem skarżącej spółki, miało bezpośrednie przełożenie na przyznane punkty w postępowaniu, gdyż zgodnie z ofertą "B", BOK miałby być otwarty 4 godziny krócej w ciągu każdego dnia roboczego oraz zamknięty w soboty, co daje oszczędność kolejnych 6 godzin w ciągu tygodnia, w stosunku do czasu pracy BOK zgodnego z warunkami koncesji wskazanymi w OWPPP. Tym samym, "B" założyła, kalkulując swoją ofertę, że BOK działać będzie 26 godzin krócej tygodniowo i co najmniej 104 godziny krócej miesięcznie, w porównaniu z wymogiem koncesjodawcy. Biorąc pod uwagę, że wskazany w pkt 11 ppkt 3 oferty "B" okres zarządzania miejską wypożyczalnią samochodów elektrycznych miałby wynieść 60 miesięcy, BOK zgodnie z ofertą "B" byłby otwarty krócej o co najmniej 6240 godzin niż zakładało to OWPPP. Krótszy czas pracy BOK w tak istotnym wymiarze czasu w oczywisty sposób wpływa na obniżenie kosztów związanych z prowadzeniem inwestycji, jak choćby kosztów wynagrodzenia pracowników, kosztów wykorzystanych mediów, czy innych kosztów związanych z utrzymaniem Biura. W związku z istotną oszczędnością kosztów wynikających z krótszych godzin działania, "B" była w stanie zaoferować m.in. że nie oczekuje jakiejkolwiek zapłaty sumy pieniężnej ze strony koncesjodawcy (pkt 4 oferty "B") oraz nie oczekuje od koncesjodawcy zapewnienia zasilania elektrycznego dla żadnej stacji z ładowaniem i/lub baz (pkt 9 oferty).

Niewykluczone, jak następnie kontynuowano w skardze, że "B" podała kwotę zapłaty oczekiwaną od koncesjodawcy jako "0 zł" właśnie z powodu oszczędności związanych z krótszym od oczekiwanego czasem pracy BOK. W konsekwencji oferta "B" została w tej kwestii oceniona na 82 punkty, co stanowi maksymalną ilość punktów. "B" wskazała także, że nie oczekuje od koncesjodawcy zapewnienia zasilania elektrycznego dla stacji i/lub baz, chociaż koncesjodawca założył, że taka możliwość istnieje przy czym liczba stacji nie może wynieść więcej niż 64. Dla porównania, "A" przygotowując swoją ofertę i kalkulując opłacalność tej inwestycji wskazał, że oczekuje od koncesjodawcy zapewnienia zasilenia elektrycznego do 37 stacji z ładowaniem. W efekcie, oferta "B" w zakresie podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem rywatnym została oceniona na 7,40 pkt. Oferta "A" w zakresie tego kryterium została oceniona niżej, to jest na 3,70 pkt.

W ocenie skarżącej zatem, przygotowanie przez "B" oferty niezgodnej z OWPPP pozwoliło w sposób niekonkurencyjny na założenie oszczędności, które umożliwiły "B" zaoferowanie koncesjodawcy warunków nieosiągalnych dla pozostałych uczestników postępowania. Dlatego, zaoferowane przez "B" godziny pracy BOK, niezależnie od tego, że samoistnie stanowią podstawę do wykluczenia oferty "B" z postępowania, to miały też wpływ na takie sformułowanie oferty "B", że oferta ta (błędnie) została poddana ocenie i przyznano jej najwyższą liczbę punktów. Ponadto, zaoferowane godziny pracy BOK miałyby bezpośredni wpływ na to jak świadczona byłaby usługa car-sharingu we W. Biorąc pod uwagę godziny pracy BOK wynikające z oferty "B", dostępność BOK dla wielu osób pracujących w dni robocze w standardowym wymiarze czasu od godziny 9 do godziny 17 będzie w istotny sposób ograniczona. W konsekwencji, może mieć to zarówno wpływ na ograniczenie wsparcia technicznego dla znacznej grupy klientów wypożyczalni jak i ograniczy samą liczbę klientów poprzez trudność w zarejestrowaniu konta niezbędnego do rozpoczęcia korzystania z usługi.

Pogląd o tym, że niezgodność oferty "B" z warunkami koncesji może dotyczyć sposobu realizacji przedmiotu postępowania wskazanymi w OWPPP znajduje zdaniem skarżącej spółki akceptację w orzecznictwie wydanym na gruncie Prawa zamówień publicznych, które, z uwagi na funkcjonalną bliskość z ustawą o koncesji, posiada pewien walor interpretacyjny także w niniejszej sprawie. Na poparcie swego stanowiska przywołała wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...].09.2015 r. w sprawie o sygn. [...], a także z dnia [...].09. 2014 r., sygn. [...], w których Izba wprost stwierdziła, że godziny pracy urzędów operatora są istotnym elementem świadczenia usługi, tym samym powinny być dokładnie określone oraz, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, a także sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy o koncesji, zgodnie z którym wyjaśnienie, sprecyzowanie, dopracowanie lub dodatkowe informacje przekazane przez podmiot ubiegający się o udzielenie koncesji nie mogą prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji strona skarżąca podała, że koncesjodawca wezwał "B" do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy godzinami pracy BOK wskazanymi przez "B" w załączniku nr 3, w "Krótkim opisie Wypożyczalni" do OWPPP a złożonym w ofercie "B" oświadczeniu o zgodności oferty z warunkami OWPPP pismem z dnia [...].09.2016 r. Już samo zwrócenie się przez koncesjodawcę do "B" z wnioskiem o wyjaśnienie tej kwestii stanowi naruszenie zdaniem skarżącej art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji, gdyż sprawa ta nie powinna być przedmiotem wniosku koncesjodawcy w trybie wymienionego przepisu. Nadto złożone przez "B" wyjaśnienie stanowi niedopuszczalną w kontekście brzmienia tego przepisu zmianę oferty. W odpowiedzi bowiem na pismo koncesjodawcy, "B" podała, że: "Zgodnie z ofertą Partnera Prywatnego, BOK będzie czynny w godzinach 8:00 do 20:00 od poniedziałku do piątku oraz w soboty w godzinach 8:00 do 14:00. Wskazujemy, iż wskazane w Opisie funkcjonowania wypożyczalni godziny, w których będzie czynne BOK nie stanowią ograniczenia czasu dostępności BOK w stosunku do ww. godzin pracy zgodnych z OWPP - sformułowanie jest wynikiem omyłki i niedoprecyzowania intencji Partnera Prywatnego, który chciał wskazać, iż w zakresie czynności opisanych w przedmiotowym akapicie, tj. weryfikacji danych i potwierdzenia wstępnej rejestracji, przewidywana jest wzmożona intensywność korzystania z usług BOK w godzinach 10-18 w dni robocze."

Według strony skarżącej w żaden sposób z informacji zawartej w załączniku nr 3 "Krótkiego opisu Wypożyczalni" do oferty "B" nie wynika, by godziny pracy BOK podlegały jakimkolwiek rozróżnieniom lub były zależne od innych czynników. Informacja tam zawarta jest czytelna i nie pozostawia żadnych wątpliwości - zgodnie z ofertą "B" BOK otwarty będzie od poniedziałku do piątku w godzinach 10 - 18. Dlatego argumentacja zawarta w piśmie "B", jakoby rzekomo intencją "B" było, iż w tych dniach i godzinach przewidywana jest wzmożona intensywność korzystania z BOK, nie ma żadnego odzwierciedlenia w treści oferty i stanowi próbę niedozwolonej jej zmiany. Na ówczesnym etapie postępowania nie istniała już możliwość zmiany oferty i "B" powinna ponieść konsekwencje wynikające z zaoferowania świadczenia usług w sposób niezgodny z wymogami koncesjodawcy. Nieuprawniona zmiana oferty może stanowić naruszenie zasady równego traktowania uczestników postępowania oraz nienaruszania zasad uczciwej konkurencji, które to zasady są wspólne dla Prawa zamówień publicznych jak i ustawy o koncesji. Zamawiający również jest zobowiązany przestrzegać postanowień SIWZ, które ustanowił i podał do wiadomości i stosowania, gdyż wszelkie odstępstwa w tym zakresie poza dopuszczalną w ustawie Pzp sferą wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i prostowania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp - byłyby równoznaczne z naruszeniem równego traktowania wykonawców oraz uchybieniem zasadzie uczciwej konkurencji.

Z powyższych powodów oferta "B" powinna zostać niedopuszczona do oceny jako niezgodna z OWPPP oraz przepisami ustawy o koncesji. Poprzez błędne jej dopuszczenie do oceny i przyznanie tej ofercie punktów, koncesjodawca naruszył art. 16 ust. 2, art. 6 oraz art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.

Strona skarżąca w zakresie wadliwego określenia kwoty zapłaty (Z) przez "B" argumentowała, że i w tej mierze koncesjodawca naruszył art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji ze względu na fakt, że nie pominął oferty "B", z uwagi na błędne określenie wysokości przewidywanych płatności ze strony koncesjodawcy. Zgodnie z pkt X ust. 2 ppkt. 1) lit. a) OWPPP sposób w jakim podmiot prywatny powinien wskazać kwotę oczekiwanej od Koncesjodawcy zapłaty został ściśle precyzyjnie określony, a mianowicie kwotę zapłaty należalo podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (z dokładnością do 1 grosza) - przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do pełnego grosza. Jednocześnie zgodnie z pkt X ust. 4 OWPPP niespełnienie powyższego wymagania skutkować będzie niedopuszczeniem danej oferty do oceny i porównania, natomiast, jak wynika z pkt 4 oferty "B" - oczekiwana wysokość zapłaty sumy pieniężnej ze strony Podmiotu Publicznego wynosi brutto oraz netto "0 zł". Tym samym, wartość Z została określona przez "B" w sposób niezgodny z wymaganiami OWPPP, gdyż nie została podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Z powyższej przyczyny oferta ta nie powinna podlegać ocenie punktowej. Zakwalifikowanie zaś jej do grupy ofert, którym mogą być przyznawane punkty, stanowiło naruszenie art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji.

W dalszych wywodach skarżąca wykazywała swój interes w zawarciu umowy koncesji w ujęciu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, podając, że jej oferta po dokonanej przez koncesjodawcę ocenie złożonych ofert, zajęła drugie miejsce pod względem uzyskanych punktów, zaraz za ofertą "B" (różnica 3,7 punktów). Dlatego w razie stwierdzenia przez Sąd niezgodności oferty "B" z opisem warunków koncesji, zgodnie z żądaniem niniejszej skargi, to oferta skarżącej powinna być uznana za najkorzystniejszą. W wypadku uwzględnienia skargi, skarżąca będzie miała możliwość zawarcia umowy z koncesjodawcą i będzie mogła realizować zamówienie czerpiąc przychody z przedmiotu koncesji. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych strona skarżąca podkreślała, że każdy, nawet przyszły interes (w tym interes faktyczny) w zawarciu umowy koncesji, może stanowić podstawę do zaskarżenia czynności koncesjodawcy.

Z kolei wywodząc możliwość poniesienia szkody na tle wymogu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji skarżąca przekonywała, że w wypadku braku uchylenia zaskarżonej czynności, prawdopodobne jest zawarcie umowy koncesji pomiędzy koncesjodawcą a "B", co skutkować będzie powstaniem szkody w sferze majątkowej skarżącej w postaci utraconych korzyści (lucrum cessans), które skarżąca osiągnęłaby zawierając i realizując taką umowę z koncesjodawcą.

W końcowych fragmentach skargi w aspekcie dotrzymania terminu do wniesienia skargi podano, że skarżąca powzięła informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w dniu [...].10.2016 r. z wiadomości e-mail wysłanej przez podmiot publiczny. Wobec powyższego, termin 10-dniowy na złożenie skargi rozpoczął się w dniu [...].10.2016 r., a skarga została złożona w terminie.

W odpowiedzi koncesjodawca – Gmina W. – wniosła o odrzucenie skargi albo o jej oddalenie.

Zdaniem koncesjodawcy skarga nie została wniesiona w terminie, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji, gdyż zgodnie z art. 5 ustawy o koncesji, w związku z art. 115 Kodeksu cywilnego skarżąca powinna była zrobić to najpóźniej w dniu [...] października a nie dopiero w dniu [...] października 2016 r.

Odnosząc się do merytorycznych zarzutów skargi w kontekście uchybienia normom art. 16 ustawy o koncesji Gmina uznała, że ustawodawca zezwolił koncesjodawcy na wystąpienie z żądaniem wyjaśnienia, sprecyzowania lub dopracowania złożonej oferty w każdym przypadku, w którym koncesjodawca poweźmie wątpliwości co do jej treści. Koncesjodawca zobowiązany jest jednak zapewnić uczciwą konkurencję i brak dyskryminacji oferentów, poprzez na przykład kierowanie zapytania wobec wszystkich oferentów, których oferta budzi wątpliwości. Gmina, zgodnie z art. 6 ustawy o koncesji zawsze traktowała wszystkich partnerów prywatnych biorących udział w niniejszym postępowaniu w sposób równy i niedyskryminacyjny. Podmiot publiczny zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie do tych partnerów prywatnych, których oferty budziły wątpliwości, tj. do "B" oraz do strony skarżącej. W związku z tym, że "B" podała w swojej ofercie dwie rozbieżne informacje tj.: w formularzu oferty w pkt. 3 złożyła oświadczenie o wykonaniu przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego zgodnie z OWPPP (tj. na podstawie załącznika 4 OWPPP dział V pkt.2 - BOK będzie czynny co najmniej w godzinach 8:00 do 20:00 od poniedziałku do piątku oraz w soboty od 8:00 do 14:00), natomiast w załączniku 3 do oferty przedstawiła w opisie funkcjonowania wypożyczalni, że BOK będzie czynny w dni robocze w godz. 10-18, podmiot publiczny zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie treści oferty. Wyjaśnienia były jednoznaczne i nie powodowały zmiany oferty. Powyższe informacje nie stanowiły kryterium oceny ofert, a całe przedsięwzięcie partner prywatny prowadzić będzie na własne ryzyko gospodarcze. Co więcej, "A" formułując zarzuty wprawdzie wskazał, iż jego zdaniem złożone wyjaśnienia doprowadziły do zmiany treści oferty, a w konsekwencji do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jednakże już w uzasadnieniu zarzutów, nie wyjaśnił na czym to zakłócenie konkurencji miałoby polegać. Sam "A" w treści skargi wskazał, iż firma "B" popełniła istotny błąd w swojej ofercie. W swoich rozważaniach strona skarżąca pomija okoliczność złożonego w ofercie oświadczenia o wykonaniu przedmiotu partnerstwa zgodnie z OWPPP. W wyniku wyjaśnień nie doszło do zmiany oferty w tym zakresie stanowiącym element oceny oferty.

Nadto podano, że jako podmiot publiczny Gmina nie spotkała się do tej pory z zarzutem, że podana w jakiejkolwiek ofercie kwota "0 zł (słownie: zero złotych)", oznacza coś innego niż kwota podana w formie "0,00 zł". "0 zł" oznacza zawsze, że oferent nie żąda jakiegokolwiek wynagrodzenia, płatnego w złotych.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego jego uczestnik - "B" sp. z o.o. – poparła wniosek o odrzucenie skargi, ewentualnie o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem skargi jest czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu uregulowanym ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz.113; zwaną dalej w skrócie ustawą) - polegająca na wyborze przez Gminę W. oferty złożonej przez innego niż strona skarżąca oferenta, to jest przez "B" sp. z o.o.

Jak wynika z treści art. 27 ust.1 powołanej ustawy zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Niewątpliwie stronie skarżącej, jako uczestnikowi postępowania, służy w rozpatrywanym przypadku, co trafnie wykazano w skardze, legitymacja skargowa. Wybór bowiem w postępowaniu koncesyjnym, o ile doszło do uchybienia norm ustawy, innego oferenta do zawarcia umowy koncesji w sytuacji, gdy oferta "zainteresowanego podmiotu" wnoszącego skargę, była umiejscowiona na drugiej lokacie w przyznanej punktacji uzasadnia zarówno istnienie interesu faktycznego jak i potencjalnej szkody w postaci utraty spodziewanych korzyści. Uznać zatem trzeba, że przesłanki z zacytowanej normy prawnej zostały spełnione.

Sąd rozpoznał sprawę merytorycznie, albowiem nie stwierdził uchybienia terminu przy złożeniu skargi. Jak postanowiono w art. 28 ust.1 ustawy - skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Początek biegu terminu w sprawie nie budzi wątpliwości i przypada na dzień [...] października 2016 r. Rozbieżność stanowisk stron dotyczy ustalenia, na jaki dzień przypadał koniec terminu do wniesienia skargi, albowiem strona skarżąca złożyła skargę w dniu [...] października 2016 r. (poniedziałek), gdy według strony przeciwnej, powołującej się w zakresie liczenia terminu na uregulowania Kodeksu cywilnego - dziesięciodniowy termin upływał w sobotę 15 dnia tego miesiąca.

Zgodnie z przywołanym art. 5 ustawy: "Do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121 i 827 oraz z 2015 r. poz. 4), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej." Należy zauważyć po pierwsze, że brzmienie przepisu odsyłającego odwołuje się wyłącznie do czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji, a nie do czynności procesowych podejmowanych w ramach odrębnego postępowania sądowoadministracyjnego mającego na celu sądową kontrolę legalności czynności koncesjodawcy. Ponadto ustawodawca zawarł in fine zastrzeżenie - "jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej", zaś postępowanie przy wniesieniu skargi zostało objęte odrębną regulacją w tym akcie prawnym – w Rozdziale 4 zatytułowanym "Skarga", obejmującym artykuły 27-31. Tym samym skargi wnoszone do sądu administracyjnego objęte są odrębnym reżimem , co znajduje umocowanie bezpośrednio w treści ustępu 2 art. 28 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w świetle którego w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. W omawianej materii, skoro w zakresie sposobu obliczania terminów ustawa o koncesji nie zawiera unormowań szczególnych należy zastosować regułę z art. 83 § 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którą jeżeli ostatni dzień terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Konkludując, ponieważ upływ terminu na wniesienie skargi przypadał na sobotę, jako ostatni dzień terminu należało przyjąć poniedziałek – [...] października, co oznacza, że skarga została złożona w ustawowym terminie.

Sąd wobec tego przystąpił do merytorycznego rozpoznania skargi, będąc związany jej zarzutami i wnioskami po myśli art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Pozostając w tak wyznaczonych ramach prawnych Sąd, po przeanalizowaniu zarzutów i podstaw skargi, uznał, że skarga nie jest zasadna albowiem nie doszło do zarzucanych naruszeń prawa.

Generalnie ujmując, zasadniczy zarzut w zasadzie nie tyle dotyczy samej oceny wyboru oferty "B" jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych kryteriów wyboru (oceny) ofert, co dopuszczenia jej przez koncesjodawcę do oceny i porównania. W przekonaniu strony skarżącej bowiem rzeczona oferta nie spełniała wymagań określonych w opisie warunków koncesji dla godzin otwarcia Biura Obsługi Klienta (BOK), nadto koncesjodawca nie był uprawniony do żądania wyjaśnień od oferenta w tej sprawie, zaś same wyjaśnienia złożone przez "B" doprowadziły do niedopuszczalnej zmiany oferty. W konsekwencji doszło zdaniem autora skargi do naruszenia norm art. 16 ust. 1 i ust. 2, art. 6 oraz art. 17 ust. 1 ustawy.

W pierwszym rzędzie zaakcentowania wymaga, w kontekście argumentacji skargi odwołującej się do rozwiązań normatywnych przyjętych na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; zwana poniżej "Pzp" ), że ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie jest tak dalece sformalizowana w zakresie procedur zmierzających do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, jak uregulowania Pzp. Postępowanie koncesyjne obowiązujące w stanie prawnym sprawy cechuje się pewną elastycznością w porównaniu z procedurami funkcjonującymi w ramach reżimu zamówień publicznych. Charakter umowy koncesyjnej i powiązany z nią niezbędny podział ryzyka – konieczny dla wspólnej z partnerem prywatnym realizacji konkretnego zadania publicznego - ma odpowiadać przedmiotowi koncesji i możliwościom koncesjodawcy. Koncesjodawca określając wymagania kieruje się swoimi potrzebami, przy czym wymagania jakie stawia oferentom nie powinnny cechować się nadmiernym formalizmem skoro nadrzędnym celem powinno być dla podmiotu publicznego w partnerstwie publiczno-prywatnym zagwarantowanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie dla wykonania zadania publicznego. Interes publiczny przemawia za tym by zachować w najdalej idącym stopniu konkurencyjność postępowania koncesyjnego oraz wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie sformułowanych kryteriów oceny ofert z zachowaniem ogólnych reguł wynikających z art. 6 ustawy – równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, działania w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Tej elastyczności koncesjodawcy służy między innymi art. 16 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że tego rodzaju czynności koncesjodawcy mają na celu upewnienie się, że oferta jest zgodna z jego oczekiwaniami. Sam ustawodawca nie zdefiniował tych pojęć, ale według Słownika języka polskiego "dopracować coś" to opracować coś starannie do końca, "sprecyzować" – uściślić, zaś "wyjaśnienie" oznacza uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą, objaśnienie, tłumaczenie, usprawiedliwienie, podanie powodów, umotywowanie.

Należy przyjąć, że wymieniona w art. 16 ust. 1 czynność koncesjodawcy może mieć miejsce w sytuacji zauważalnych sprzeczności w ofercie by ujawnić rzeczywiste intencje składającego ofertę. Temu służy właśnie omawiany instrument prawny, mając na celu ustalenie wyłącznie prawidłowej wykładni oświadczenia woli zawartego w złożonej ofercie, jeśli budzi ono wątpliwości, jest niejasne. Nie można przyjąć ofert, bez ustalenia rzeczywistej woli składającego ofertę (Andrzej Panasiuk: "Koncesja na roboty budowlane lub usługi. Partnerstwo publiczno-prawne, Komentarze Becka." Komentarz do art. 16).

W rozpatrywanym przypadku, między sformułowaniem zawartym w pkt 3 formularza kwestionowanej oferty, zawierającym oświadczenie oferowania wykonania przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego zgodnie z wymogami Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego (do których należało również według pkt V załącznika 4 do OWPPP funkcjonowanie Biura Obsługi Klienta co najmniej w godzinach 8:00 do 20;00 od poniedziałku do piątku oraz od 8:00 do 14:00 w soboty), a oświadczeniem zawartym w załączniku do oferty w "Opisie funkcjonowania wypożyczalni samochodów elektrycznych", że cyt.: "Biuro Obsługi Klienta czynne będzie w dni robocze w godz. 10-18" - taka sprzeczność zachodziła.

Wątpliwość nasuwała się bowiem obiektywnie, przy zestawieniu tych treści ze sobą tym bardziej, że omawiany wymóg był znany wszystkim potencjalnym oferentom już na etapie ogłoszenia o koncesji (o czym mowa w sekcji IV.3 pkt.3 ogłoszenia).

W zaprezentowanym świetle zatem koncesjodawca mógł, korzystając z uprawnienia z art. 16 ust. 1 ustawy, wystąpić z zapytaniem celem wyjaśnienia istniejącej dwuznaczności oraz dopracowania tym samym oferty. Nie stanowiło to, per se, naruszenia normy art. 16 ust. 1 ani przepisu art. 6 ustawy. Koncesjodawca zresztą informował w pkt 22 części XIV OWPPP, że może skorzystać z uprawnień ustawowych przewidzianych normą tego artykułu i uczynił to również w innej materii, także w odniesieniu do strony skarżącej, wystosowując wezwanie z dnia 28 września 2016 r. Sąd nie stwierdził zatem naruszenia zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podmiotów uczestniczących w postępowaniu koncesyjnym poprzez dokonanie opisanej czynności, mieszczącej się w granicach wyznaczonych normą art. 16 ustawy.

Zdaniem Sądu, na tle art. 16 ustawy można poprawić omyłki polegające na usunięciu sprzeczności w ofercie zwłaszcza, jeśli treść oświadczenia w niej zawartego nie zgadza się lub nie jest spójna z wypowiedzią w załącznikach nawet jeśli stanowią one integralną część oferty. Tego rodzaju działanie mieści się w kategorii "dopracowania" lub "wyjaśnienia".

Komentowana ustawa, w odróżnieniu od uregulowań art. 87 ust. 2 Pzp nie kategoryzuje ściśle rodzajów błędów uznawanych za dopuszczalne.

W komentarzach do przepisu art. 16 ustawy (vide np. M. Bajm "Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz." Warszawa 2011, s. 215) wyraża się pogląd, że stanowi on odpowiednik art. 65 Kodeksu cywilnego dotyczącego zasad wykładni oświadczeń woli i ustalenia faktycznego zamiaru oferenta, rzeczywistej treści jego oświadczenia woli (oferty). Poza tym, jeśli art. 5 ustawy odsyła wprost do unormowań Kodeksu cywilnego uznać trzeba, że obejmuje także kategorie wad oświadczenia woli, w tym art. 84 Kodeksu cywilnego, precyzujący zakres błędu, którego popełnienie może powodować uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli, jeżeli bowiem w ofercie zostanie popełniony błąd nieistotny (taki, który nie uzasadnia przypuszczenia, że gdyby oferent nie działał pod wpływem błędu, nie złożyłby oferty tej treści) – a zarazem nie naruszający zasad art. 6 ustawy o koncesji nie powinno to być powodem odrzucenia oferty (G. Bednarczyk, "Postępowanie na zawarcie umowy koncesyjnej na roboty budowalne lub usługi. Część II", zamówienia Publiczne. Doradca, luty 2011, s. 53). Jak trafnie zauważyli autorzy kolejnego komentarza do ustawy – A. Ferek i M. Fredrych (do art. 16, teza 8, opubl. LexisNexis 2014) – "(...) naruszeniem zasad uczciwej konkurencji byłoby zażądania dopracowania danej oferty w sposób zmieniający jej elementy ocenne (...). Brak jest jednak w u.k.r.b.u. jakiejkolwiek wskazówki co do tego, jakiego rodzaju zmiany są dopuszczalne, w szczególności ustawodawca nie wskazał, iż nie są dopuszczalne zmiany istotne. Jedyne ograniczenie to zakaz wprowadzania zmian, które mogłyby naruszyć zasady uczciwej konkurencji lub mieć charakter dyskryminacyjny. W konsekwencji uznać należy, iż możliwe jest doprowadzenie poprzez wyjaśnienie czy sprecyzowanie oferty do jej istotnej zmiany, byle nie została naruszona konkurencja lub żaden podmiot nie był dyskryminowany."

Na tle powyższego, w stanie faktycznym sprawy, oznaczeniu godzin pracy BOK przez "B" w "Opisie funkcjonowania wypożyczalni samochodów elektrycznych" można przypisać walor błędu nieistotnego, spowodowanego niedopatrzeniem, niestarannością, czyli mającego charakter niezamierzony. Podmiot ten potwierdził w swych wyjaśnieniach z dnia 4 października 2016 r., iż zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu oferty oferuje sposób i godziny funkcjonowania Biura Obsługi Klienta zgodnie z wymaganiami OWPPP, zaś wskazane w "Opisie funkcjonowania Wypożyczalni" godziny, w których będzie czynne BOK nie stanowią ograniczenia czasu dostępności BOK w stosunku do godzin pracy zgodnych z OWPPP – podając, że "sformułowanie jest wynikiem omyłki i niedoprecyzowania intencji Partnera Prywatnego, który chciał wskazać, iż w zakresie czynności opisanych w przedmiotowym akapicie, tj. weryfikacji danych i potwierdzenia wstępnej rejestracji, przewidywana jest wzmożona intensywność korzystania z usług BOK w godzinach 10-18 w dni robocze." Fakt popełnienia niezamierzonej omyłki w jednej części oferty (jej załączniku) poprzez podanie informacji pozostającej w sprzeczności z treścią wypowiedzi w formularzu oferty, a przez to czyniącym treść oświadczenia woli w przedmiocie określenia czasu funkcjonowania BOK wątpliwie zrozumiałym bo dwuznacznym – został przyznany przez oferenta. Trudno przyjąć by przy znanych z góry, ujętych już w ogłoszeniu o koncesji na usługi, formalnych warunkach sine qua non uznania oferty za spełniającą wymagania koncesjodawcy, skutkujących w razie niedotrzymania - niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania, oferent przystępowałby do procedury z ofertą nieodpowiadającą tym wymaganiom wstępnym, otwierającym możliwość udziału w dalszej ocenie (merytorycznej) wyboru najlepszej oferty. Projekt umowy koncesji, udostępnianej oferentom, w postanowieniach § 2 ust. 4 odsyłał również do opisu wymagań dotyczących funkcjonowania wypożyczalni stanowiących załącznik nr 1 do kontraktu, nie można więc przyjmować założenia, ze "B" przystępując do postępowania w gruncie rzeczy nie miała zamiaru akceptacji wymagań koncesjodawcy.

Wyjaśnienie, sprecyzowanie, dopracowanie lub dodatkowe informacje nie mogą prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, o którym mowa w art. 15 ust. 2, która mogłaby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub mogłaby mieć charakter dyskryminacyjny (ust. 2 art. 16 ustawy). Generalnie ujmując, zmiana oferty to zmiana treści pierwotnego oświadczenia woli dotyczącego istotnej zawartości oferty; występuje wówczas, gdy mamy do czynienia z oświadczeniami woli o ewidentnie rozbieżnej treści, odzwierciedlających w dacie ich składania rzeczywiste intencje tego, który je składa w sposób odmienny niż uprzednio wyrażony. Tymczasem w ocenie Sądu przedstawione wyżej okoliczności faktyczne sprawy wskazują, na tle omówionych norm prawnych, że w rozpatrywanym przypadku w dacie składania oferty przez "B" złożyła ona jedno oświadczenie woli, obarczone nieistotnym błędem (sprzecznością znajdującą się w innym fragmencie oferty - załączniku), usuwalnym, a przez to nie prowadzącym do zmiany oferty i nie naruszającym w konsekwencji fundamentalnych reguł z art. 6 ustawy.

Działania koncesjodawcy i w ich efekcie otrzymane wyjaśnienia zmierzały do ustalenia rzeczywistej treści złożonego, niejasnego, oświadczenia woli co do spełniania wymagań koncesjodawcy.

W tym świetle Sąd nie uznał zarzutu uchybienia art. 16 ust. 2 ustawy za usprawiedliwiony.

Nie można też pominąć, a wręcz trzeba podkreślić, że kwestionowana część oferty (związana z godzinami pracy BOK) nie była w żadnym wypadku objęta kryteriami oceny wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostawała zatem bez jakiegokolwiek wpływu na zagadnienie oceny złożonych ofert pod względem ich konkurencyjności w zasadniczym, punktowanym aspekcie jakim było zbadanie pod względem sześciu kryteriów, przytoczonych w czynności "Uzasadnienia wyboru" koncesjodawcy z 5 października 2016 r. Strona skarżąca zresztą otrzymała punktację niższą tylko z tytułu jednego kryterium - "Zapewnienie przez Podmiot Publiczny zasilania energetycznego do stacji z ładowaniem i/lub Baz", które nie ma żadnego związku z czasem funkcjonowania Biura Obsługi Klienta i wobec którego to kryterium skarżący nie sformułował zarzutów.

W takim kontekście Sąd nie podzielił zapatrywania o naruszeniu normy art. 6 ustawy.

Argumentacja skargi w przedmiocie ekonomicznej kalkulacji oszczędności w związku z krótszym czasem pracy BOK Sąd ocenił jako nieprzekonującą. Wprawdzie czas funkcjonowania i dostępności dla klientów danej instytucji wpływa na generowanie kosztów, wszakże dostrzeżona w skardze zależność między tymi kosztami a brakiem "oczekiwania zapłaty ze strony koncesjodawcy i zapewnienia zasilania elektrycznego do stacji" jawi się jako zbyt daleko idąca, a nade wszystko hipotetyczna. Abstrahując bowiem od kwestii wyżej omówionych, związanych z ustaleniem rzeczywistej woli wskazanego oferenta oraz koniecznością deklarowania tych samych warunków czasowych otwarcia BOK ex ante przez wszystkich oferentów w równym stopniu, stawiając każdego z nich w tej samej sytuacji – co już rzutuje negatywnie na ocenę argumentów skargi w tej mierze – to by wywód uznać za miarodajny, musiałby się opierać nie na prostej kalkulacji, lecz na szczegółowej analizie ekonomicznej całego przedsięwzięcia. Na koszt wynagrodzeń wpływają różne składniki, nie tylko czas pracy, lecz i ustalona wielkość wynagrodzenia, rodzaj zatrudnienia etc. Trzeba też odróżnić koszty pracy od samych kosztów wynagrodzenia. Z kolei na koszty bieżącej eksploatacji składa się jeszcze więcej czynników. Na całokształt oferty dotyczącej robót budowlanych czy usług oddziałują warunki techniczno–materialne oferenta, w tym niezbędne do wykonania zadania (przedmiotu umowy) posiadane środki, funkcjonalność organizacyjna, ogólna kondycja finansowo-ekonomiczna oferenta oraz jego zdolności i bynajmniej oferty w wymiarze finansowym nie warunkują tylko koszty działalności BOK, który jest jednym z wielu elementów świadczenia usługi i jej opłacalności.

W zakresie wadliwego określenia kwoty zapłaty (Z) jako "0 zł" zamiast "0,00 zł", czyli z dwoma miejscami po przecinku, Sąd uznał ten zarzut jako pozbawiony znaczenia faktycznego i prawnego skoro bezsprzecznie kwota "0 zł" oznacza słownie zero złotych do zapłaty. Gdyby nawet uznać to za uchybienie, to tylko formalne i nieistotne, niemające wpływu na wynik sprawy. Ewentualną wagę mogło by mieć w razie wystąpienia groszy w sytuacji, gdy wystąpią zbieżne kwotowo oferty lub przy podaniu liczb całkowitych innych niż zero, gdyż wtedy nie można wykluczyć wątpliwości interpretacyjnych co do ich wielkości (skali kwoty wyrażanych przykładowo w tysiącach złotych, w złotych pełnych, w złotych i groszach etc.)

W świetle przytoczonych wywodów nie znalazł uzasadnienia zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy, stosownie do którego koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Wbrew twierdzeniom skargi, wybór oferty najkorzystniejszej został bowiem dokonany spośród ofert spełniających wymagania koncesjodawcy i bez naruszenia procedury oraz zasad nią rządzących.

Skoro zaskarżona czynność koncesjodawcy nie naruszała wskazanych przez stronę skarżącą norm prawa, skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718).