Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1078/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędzia WSA Joanna Brzezińska Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem nr [...]/PJ z dnia [...] stycznia 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w T. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry wobec podatnika - K. P. Sp. z o.o. w G..

Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół kontroli nr [...]/JW z dnia [...] maja 2014 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych. W jej wyniku ustalono, że w lokalu Bar P. , ul. [...], 86-300 G., znajdował się jeden automat do gier o nazwie H. S. nr [...].

Przedmiotowy automat typu video posiadał 1 monitor wizyjny, z prezentowanymi na nim pięcioma aplikacjami - rodzajami gier: B. H., U. H., A. P. II, B. T. i S. H.. Ponadto stwierdzono, że na monitorze wizyjnym prezentowane były tabele wygranych w zależności od wybranej aplikacji gier oraz wartości stawki rozegrania, za wyjątkiem tabeli wygranych dla gry A. P. II, dla której tabela wygranych jest prezentowana na monitorze nad kartami. Na monitorze prezentowany był przebieg poszczególnych gier oraz wyświetlacze- liczniki: BANK, WIN, BET i CREDIT ze stanami zerowymi. W górnej części automatu znajdowała się informacja: "H. S.". Poniżej monitora znajdowała się wrzutnia monet oraz pulpit sterowania grą w postaci 11 przycisków: 2 przyciski START- PRZELEWANIE, 5 przycisków HOŁD, REZYGNACJA Z GRY, WYJŚCIE, INFO-CZARNA, STAWKA-CZERWONA. Na wysokości pulpitu sterowania stwierdzono szczelinę akceptora banknotów, a poniżej nazwa "H. S.". P. nazwy automatu znajdowała się rynna wyrzutu monet z automatu, a w dolnej części przedniej automatu są drzwiczki zamykane na 2 zamki. Przednia górna ściana automatu stanowiła drzwi zamykane na trzy sztaby w tym jedna z kłódką, a na prawej ścianie automatu znajdowały się dwa gniazda do kluczy. Na tylnej ścianie stwierdzono wejście kabla zasilającego energią elektryczną z włącznikiem oraz naklejkę z oznaczeniem numerycznym przedmiotowego automatu.

W trakcie przeprowadzonych oględzin oraz wykonanych czynności kontrolujący stwierdzili, że gry na wymienionym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. spółka przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia [...] stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13): czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej [...] oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konsytuacji Rzeczypospolitej [...] oraz wskazując na konieczność przesłuchania świadka W. K. i umożliwienie stronie postępowania zadania pytań świadkowi oraz niedopuszczalność stosowania przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych.

P. z dnia [...] kwietnia 2015 r. strona ponownie wniosła o zawieszenie postępowania.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w T. ustalił, że Spółka K. PI z G., urządzając gry na automacie poza kasynem gry, na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podlega karze pieniężnej w wysokości [...] zł. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w T. decyzją nr [...]/PJ z dnia [...].04.2015 r. wymierzył podmiotowi karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie H. S. nr [...] poza kasynem gry.

Ustalono, że aktywność gracza sprowadza się jedynie do uruchomienia gry, uwarunkowanego wcześniejszym uiszczeniem opłat za gry poprzez zakredytowanie urządzenia za pomocą wbudowanych w nim akceptorów banknotów lub monet. Po wpłaceniu do automatu poprzez akceptor banknotów banknotu [...] zł na wyświetlaczu punktów do rozegrania CREDIT wyświetliło się 100 pkt kredytowych, czyli tym samym potwierdzono, że 1 pkt kredytowy ma równowartość [...] zł. Następnie przyciskami pulpitu sterowania wybrano grę A. P. II, która jest rodzajem wirtualnej gry w karty (POKER). Ustalono, że w tej grze mogą być stosowane stawki rozegrania od [...] zł do [...] zł (5 do 100 pkt kredytowych). Następnie po wyborze stawki rozegrania 10 punktów = [...] zł na rozegranie przyciskiem START uruchomiono grę, gdzie automat wyświetlił nowy układ pięciu kart, czynność tą przedmiotowy automat dokonał niezależnie od grającego. W dwóch pierwszych przeprowadzonych rozegraniach nie uzyskano powodzenia, gdyż program automatu nie wylosował układu kart, premiowanego wygraną punktową tracąc po 10 punktów z wyświetlacza CREDIT na każde rozegranie. Przy stanie CREDIT 80 punktów dokonano trzeciego rozegrania gry A. P. II i uzyskano powodzenie tj. układ dwóch par (asy na walety) co zostało zaprezentowane na wyświetlaczu WIN w postaci 30 punktów. Wobec wygranej punktowej automat proponował rozegrać w formie gry grę ryzyka (podwojenia lub straty wygranej). Po rezygnacji z tej opcji i wciśnięciu przycisku START-PRZELEWANIE nastąpiło przelanie punktów z wyświetlacza WIN na wyświetlacz CREDIT. Przy stanie CREDIT 100 punktów po wciśnięciu przycisku WYJŚCIE, a następnie przycisku REZYGNACJA Z GRY spowodowało wypłatę do rynny przez automat 2 monet [...] zł i jednocześnie pomniejszenie stanu wyświetlacza CREDIT do 0 punktów. Na tym zakończono eksperyment.

Zdaniem organu nie budzi wątpliwości, iż przedmiotowy automat służył do gier z nastawieniem na odnoszenie korzyści z ich organizowania. O powyższym bezpośrednio świadczy fakt, iż ww. automat przystosowany był do przyjmowania banknotów oraz monet. Nadto, z protokołu kontroli wynika, że gry na automacie o nazwie H. S. nr [...] udostępniane były przez urządzającego publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (bar) za określone kwoty pieniężne. Zatem w ocenie organu gry miały charakter zarobkowy (komercyjny), bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grach. Z kolei na losowy charakter gier urządzanych na ww. automacie wskazuje fakt, losowania przez program danego układu wirtualnych kart gry. Wyniki uzyskiwane przez gracza były przypadkowe i losowe. Przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym uzyskanie wygranych rzeczowych i pieniężnych, za które można rozgrywać kolejne gry.

Kolejnym dowodem poddanym analizie organu była ekspertyza biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. - W. K..

Powołany w charakterze biegłego W. K. w ekspertyzie z dnia [...] czerwca 2014 r. stwierdził, na podstawie przeprowadzonych badań, że gry rozgrywane na urządzeniu o nazwie H. S. nr [...] mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na końcowy układ kart i wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Biegły wskazał ponadto, że gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, gdyż warunkiem uruchomienia automatu i rozegrania gier jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy za pomocą akceptorów monet lub banknotów.

W świetle powyższych dowodów organ podatkowy stwierdził, że gry na badanym automacie o nazwie H. S. nr [...] są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, posiadającymi charakter losowy i umożliwiającymi uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zatem są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał również, że Spółka nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ocenił również, że Spółka K. PI była podmiotem, który zainstalował przedmiotowy automat do gier w lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę. Tym samym Spółka udostępniając w tym lokalu automat, w świetle ustawy o grach hazardowych była podmiotem urządzającym gry na automatach. Odnośnie do charakteru zastosowanych przepisów organ stwierdził, że nie są one techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Mają one na celu ochronę konsumentów przed negatywnymi skutkami hazardu. Organ zwrócił też uwagę, że automaty można obecnie wykorzystać w kasynach gry czy je zbyć. Nałożona przez organ kara jest sankcją za bezprawne działanie spółki.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając:

. powoływanie się w postępowaniu prowadzonym przez Naczelnika Urzędu Celnego w T. na materiał, który w opinii skarżącej, jest ewidentnie niekompletny, zdawkowo stronniczy, a nadto wewnętrznie sprzeczny, zatem konieczne jest umożliwienie stronie przez organ podatkowy skorzystania z jej elementarnego prawa do zadawania pytań świadkowi W. K. i składania w ramach przeprowadzenia danego dowodu stosownych oświadczeń- czego zaniechano, co aktualnie winno zostać naprawione przez przeprowadzenie rozprawy administracyjnej,

. zastosowanie w odniesieniu do przedmiotowego urządzenia przepisów sankcyjnych ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które wraz z przepisami art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ww. ustawy, tworzą kompleks "przepisów technicznych", a wobec braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. na organach ciąży obowiązek odmowy ich stosowania, co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864).

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem numer [...]. 223.2015.2.RK z dnia [...] czerwca 2015 r. odmówił przeprowadzenia rozprawy, natomiast postanowieniem nr [...].RK z dnia [...] czerwca 2015 r. oraz wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

W odpowiedzi na powyższe postanowienie strona złożyła pismo, w którym wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny zagadnień prawnych w sprawach P 45/13 i P 32/12 oraz podtrzymała wnioski zawarte w odwołaniu.

Postanowieniem nr [...].RK Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania.

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej zgromadzone w sprawie dowody potwierdzają, że z punktu widzenia uczestnika - gra na przedmiotowym automacie sprowadza się do obserwacji jakie liczby i symbole będą wybrane przez komputer (układ elektroniczny) znajdujący się wewnątrz urządzenia. Wynik gry uzyskany przez uczestnika jest efektem przypadkowych (losowych) wyborów.

W przypadku przedmiotowego automatu "wynik gry" powstaje w następstwie "rozegrania" przez uczestnika posiadanych punktów kredytowych. To właśnie "rozegranie gry" kończy się wygraną lub przegraną posiadanych punktów kredytowych. W wyniku "rozgrywania gry" ewentualna wygrana uczestnika (ilość punktów, które uczestnik może zdobyć w grze) jest zależna od tego jaką stawkę gry uczestnik wybierze i jaki układ symboli wybierze (wylosuje) komputer. Wynik zależy zatem od przypadku.

Organ odwoławczy w oparciu o zgromadzone w toku postępowania dowody wysunął następujące wnioski:

. zainstalowane w automacie gry mają charakter losowy, dowodem czego jest niezależne od właściwości psychomotorycznych, czy intelektualnych grającego, losowanie przez program automatu danego układu wirtualnych kart do gry,

. prowadzone gry mają charakter komercyjny - o czym świadczy fakt konieczności uiszczania określonej kwoty w zamian za możliwość jej przeprowadzenia. Podkreślenia wymaga, że już samo usytuowanie urządzenia w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i udostępnianie go klientom, przyczyniło się do zwiększenia atrakcyjności lokalu i pozyskania większej ilości klientów, a w konsekwencji obrotów, co przesądza o tym, że gra ma charakter komercyjny,

. gra umożliwia realizowanie przez automaty wypłaty środków pieniężnych, stanowiących wygrane pieniężne.

Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie wyjaśniono stan faktyczny sprawy w sposób pozwalający na zastosowanie przepisów prawa materialnego. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego uznano za udowodnioną tezę, że zatrzymany automat do gier mieści się z zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej przedstawił również stanowisko w sprawie zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście aktualnego orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie braku ich notyfikacji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy K. PI Sp. z o.o. w G. wniosła o:

. stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz na podstawie art. 135 p.p.s.a. poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w T. z powodu rażącego naruszenia prawa na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 145 § 1 ust. 2 p.p.s.a., ewentualnie o:

. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz na podstawie art. 135 p.p.s.a., poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w T. na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 4 i 6 o.p. oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i c p.p.s.a.,

. zasądzenie na rzecz skarżącej należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przepisanych.

Ponadto skarżąca wniosła o wydanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w trybie przepisu art. 61 § 3 p.p.s.a. postanowienia o wstrzymaniu wykonania w całości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w T., albowiem zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody skarżącej oraz spowodowania trudnych do odwrócenia skutków po stronie skarżącej, w sytuacji gdy zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonych w sprawie, gdy przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej, aniżeli niecierpiącej zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia,

2. rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej,

3. rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu powyżej wymienionym stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa.

4. z najdalej posuniętej ostrożności procesowej zarzucono - naruszenie prawa materialnego - poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 g.h., oraz 91 g.h. skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 g.h.,

5. naruszenie prawa materialnego - poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 91 g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i art. 53 aktu akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola prawidłowości nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w lokalu - Bar P., ul. [...] w G., urządzane były gry na automacie do gier o nazwie H. S. nr [...], poza kasynem gry. Organ odnotował, że urządzającym gry była skarżąca spółka, nieposiadająca jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych.

W trakcie kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzenia, dając podstawę do klasyfikacji gry na nim urządzanej jako gry podlegającej ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania.

Podstawę prawną działania organów podatkowych współstanowił przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."). Zgodnie z jego treścią karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powołany przepis jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, wywodzony z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organem właściwym w sprawach z zakresu wymierzania kar pieniężnych jest, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa; karę pieniężną organ wymierza w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza kasynem, co jest w niniejszej sprawie bezsporne - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zakwalifikowanie danego automatu do kategorii urządzeń, za pomocą których możliwe jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wymaga więc zbadania, czy dane urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym (ewentualnie komputerowym), czy gra umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej lub pieniężnej oraz czy gra ta zawiera element losowości; zakwalifikowanie danego automatu jako urządzenia umożliwiającego rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga zaś ustalenia, iż gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, urządzane były w celach komercyjnych, urządzenia służące rozgrywce uniemożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry te miały charakter losowy.

Jak wynika ze stanowiących podstawę rozstrzygnięć obu instancji ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin przedmiotowego automatu oraz protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier, gry na urządzeniu o nazwie H. S. nr [...], spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podczas badania biegły potwierdził, iż ww. automat jest urządzeniem elektronicznymi. Ponadto wykazał m.in., że gry na automacie nie mają charakteru zręcznościowego tylko charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu na końcowy układ kart. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Odkrywanie układu kart następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza, a symbole pojawiające się na kartach generowane są w czasie rzeczywistym przez oprogramowanie automatu. Dodatkowo automat H. S., nr [...] udostępnia funkcję "AUTOSTART" umożliwiającą prowadzenie kolejnych gier całkowicie bez udziału gracza, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy prowadzonych gier. Biegły dowiódł także, że przedmiotowe automaty nie posiadają licznika czasu pozostałego do wykorzystania, ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry. Ponadto według jego opinii gry prowadzone na badanych automatach mają charakter komercyjny, gdyż rozpoczęcie danej gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilane są automaty, a po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków przedmiotowe automaty uniemożliwiają dalszą grę, przy czym punkty zdobyte w jednej grze, mogą być wykorzystywane do prowadzenia kolejnych gier.

Wątpliwości Sądu nie budzi również ustalenie organów, iż gry urządzane na przedmiotowym automacie miały charakter losowy. Wniosek ten wypada potwierdzić wskazując, że element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny, sprowadzał się jedynie do wciśnięcia przycisku inicjującego grę, przy czym wynik rozgrywki nie zależał w żadnym stopniu od zręczności grającego, jego doświadczenia w uczestnictwie w tego typu rozgrywkach, czy zdolności przewidywania.

Gry urządzane na przedmiotowym automacie spełniały ponadto, zawarty w art. 2 ust. 5 u.g.h., warunek urządzania ich w celach komercyjnych, tj. eksploatowane były w ramach działalności nastawionej na zysk. Z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę. Potwierdzić zatem należy ustalenia dokonane w tym zakresie przez organy obu instancji.

Zauważyć należy, iż organ II instancji w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia zamiennie posługiwał się art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h., jako przepisami stanowiącymi o kwalifikacji kontrolowanego automatu, uznał bowiem grę na nim urządzaną za grę na automacie zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. Mając to na uwadze stwierdzić należy, iż prawidłową, precyzyjną w tym zakresie kwalifikację gry urządzanej na kontrolowanym automacie zastosował organ I instancji, zaliczając ją do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. i na tej podstawie opierając swoje rozstrzygnięcie. Okolicznością mającą decydujące znaczenie w tej kwestii jest udowodniona przez organy obu instancji cecha automatu, polegająca na możliwości uzyskiwania na nim wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio przez samo urządzenie. Powyższe, w połączeniu z potwierdzonymi wcześniej cechami przedmiotowego automatu, stanowi przesłankę uzasadniającą uznanie takiego urządzenia za urządzenie, na którym rozgrywane są gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., ponieważ hipoteza zawartej w nim normy dotyczy właśnie automatów realizujących wygrane pieniężne lub rzeczowe. Nie stoi takiemu uznaniu na przeszkodzie potwierdzona wyżej przez Sąd okoliczność losowego charakteru rozgrywanych na przedmiotowych automatach gier. Skoro bowiem gra urządzana na automacie ma charakter losowy, to tym bardziej uznać należy, iż zawiera ona w sobie element losowości, warunkujący uznanie gry urządzanej na automacie jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Jeżeli gry na przedmiotowym automacie mają wszystkie cechy gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., a zatem w przepisie rozszerzającym katalog "gier na automatach" w rozumieniu ustawy, a ponadto urządzane są na automacie umożliwiającym wygrane pieniężne, jako prawidłową uznać należało ich wyraźną kwalifikację z ust. 3 art. 2 u.g.h.

Zważyć jednak należy, w kontekście podniesionego przez skarżącą zarzutu błędnego zastosowania w sprawie przepisów art. 2 ust. 5. u.g.h., iż powyższe uchybienie pozostawało bez wpływu na wynik sprawy, albowiem nie mogło zmienić końcowego wniosku, iż badane automaty są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Ustalenie przez organ odwoławczy "losowego charakteru" gry, podczas gdy art. 2 ust. 3. u.g.h. stanowi jedynie o obecnym w ich trakcie "elemencie losowym", nie poddaje w wątpliwość prawidłowości powyższego wniosku. Charakter losowy gry, w połączeniu z przesłanką komercyjnego celu urządzania gier i niemożności osiągania wygranych rzeczowych lub pieniężnych właściwy jest definicji gier urządzanych na automatach zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ odwoławczy w zastanym stanie faktycznym stwierdził, iż urządzane na przedmiotowych automatach gry mają charakter losowy, a ponadto służyły celom komercyjnym i umożliwiały uzyskiwanie nagród pieniężnych. Tym bardziej uprawniony jest więc wniosek, iż urządzane gry zawierają element losowy, a to uzasadnia z kolei powołanie art. 2 ust. 3 u.g.h. jako podstawy rozstrzygnięcia. Mając to na uwadze stwierdzić należy, iż zarzut błędnego zastosowania w sprawie art. 2 ust. 5 u.g.h., mimo iż co do zasady trafny, nie mógł podważyć prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W związku z powyższym oddalić należy również zarzut naruszenia przez organ odwoławczy przepisów art. 120, art. 121 §1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa (dalej "o.p."). W ocenie Sądu, mimo wskazanego wcześniej uchybienia, organ odwoławczy prawidłowo sporządził uzasadnienie zaskarżonej decyzji, obszernie tłumacząc podstawy powziętego rozstrzygnięcia i przedstawiając właściwą w ocenie Sądu analizę stanu faktycznego w sprawie. Powyższy zarzut uznać zresztą należy za gołosłowny, jako że poza zacytowaniem przez skarżącą stwierdzenia organu: "stan faktyczny w sprawie wyczerpuje zatem w opinii organu odwoławczego definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych", nie wskazała jakie to elementy stanu faktycznego organ zignorował, lub na czym polegać miałaby wadliwość ich analizy. Treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji potwierdza zaś tezę zupełnie przeciwną – organ odwoławczy obszernie przedstawił okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy, przytoczył i ocenił ustalenia organu I instancji, dokonał analizy prawnej zastosowanych w sprawie przepisów, a ponadto odniósł się do podnoszonej przez skarżącą kwestii ich technicznego charakteru (co do której Sąd odniesie się w dalszej części niniejszego uzasadnienia).

Stwierdzić ponadto należy, iż postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, udzielały one bowiem skarżącej niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. W ocenie Sądu nie można też uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Nie budzi wątpliwości Sądu możliwość oparcia ustaleń faktycznych m. in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie sposób zatem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w kontrolowanym lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Podstawę prawną dokonanych przez funkcjonariuszy celnych czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, który w przypadku samego już podejrzenia nie przestrzegania przepisów określonych w art. 30 ust. 2 oraz istnienia okoliczności faktycznych uzasadniających niezwłoczne przeprowadzenie kontroli uprawnia do jej wykonania na podstawie legitymacji służbowej. W realiach niniejszej sprawy przeprowadzający czynności kontrolne, w tym eksperyment procesowy okazali legitymacje, których to numery ujęte zostały w protokole podpisanym także przez władającego lokalem. Nie sposób zatem podzielić zarzutu skarżącej, iż w niniejszej sprawie zebrano materiał dowodowy "z nielegalnych czynności kontrolnych". Nie można ponadto podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania tychże gier.

Nie sposób także podzielić twierdzeń skarżącej spółki względem naruszenia przez organy art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez właściwego ministra. W ocenie Sądu, w realiach niniejszej sprawy, nie zaistniało zagadnienie wstępne, w postaci konieczności wypowiedzenia się przez właściwego ministra czy badane urządzenie stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Tymczasem w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, ale z przypadkiem, w którym gry takie są już organizowane, a sam organ celny nie ma wątpliwości co do ich charakteru. Przyjęcie odmiennej, a sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Słusznie zauważył organ odwoławczy, iż dokonana przez skarżącą spółkę wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. Wobec powyższego nie znajduje zatem uzasadnienia w obowiązujących regulacjach prawnych twierdzenie strony skarżącej jakoby wyłącznie Minister właściwy do spraw finansów publicznych był kompetentny do rozstrzygania czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w sytuacji gdy postępowanie dotyczy okoliczności, w których gry są już organizowane, a organ nie miał wątpliwości co do natury gier urządzanych w niniejszej sprawie. Zauważyć należy, iż powyższe stanowisko Sądu w niniejszej sprawie znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 327/13; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 10 lutego 2016 r., sygn. akt I SA/Bk 888/15; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 grudnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 642/15; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 8/14; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 37/13; dostępne na stronie orzeczenia.nsa. gov.pl).

Odnosząc się natomiast do kwestii, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, wskazać należy, że Sąd w składzie orzekającym przychyla się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest techniczny w rozumieniu Dyrektywy PE i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Jak podniósł NSA, wskazany przepis ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (vide: wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, dostępny na stronie orzeczenia. nsa.gov.pl).

Zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w innym orzeczeniu, ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych, pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet nie występowała o to (vide: wyrok NSA z 19 września 2015 r., II GSK 1715/15, dostępny na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do tego ostatniego przypadku, właściwego w niniejszej sprawie, odniesienie znajduje ponadto pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. W powołanym wyżej orzecznictwie Trybunał stwierdzał, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. Trybunał zwracał przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że opisane wyżej stanowisko TSUE prezentował w orzeczeniach nieodnoszących się bezpośrednio do gier hazardowych, ale uwagi w nich zawarte mają walor uniwersalny ze względu na uniwersalny charakter chronionych orzeczeniami wartości. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy, ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy wskazują, iż skarżąca spółka swoim działaniem naruszyła trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie przepis art. 23a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).

Mając świadomość, iż brak jest jednolitości orzeczniczej w kwestii, którą z sankcji należy zastosować w scharakteryzowanej powyżej sytuacji, Sąd w składzie orzekającym potwierdził prawidłowość zastosowania przez organ sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w tym zakresie popiera stanowisko wyrażone w cytowanym wcześniej wyroku NSA (sygn. akt II GSK 1715/15), zgodnie z którym w przypadku, gdy podmiot nie korzysta z ochrony praw nabytych wynikającej z art. 141 u.g.h., znajduje zastosowanie sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że skarżąca spółka nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, nie pozwalała na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h.

Słuszność nałożenia w zastanej sytuacji faktycznej sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzeć wypada nadto argumentacją zawartą w wypowiedzi przedstawiciela Rządowego Centrum Legislacji z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych z 19 listopada 2009 r. w sprawie poprawek do rządowego projektu ustawy o grach hazardowych [Biuro Komisji Sejmowych, Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych (nr 234), Nr 3026/VI kad. 19.11.2009 r.]. Zauważono tam, iż zastosowanie kary w wysokości 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry względem podmiotu nieposiadającego stosownych zezwoleń i urządzającego gry na automatach poza kasynem gry (jak w niniejszej sprawie) nastręczyłoby trudności z ustaleniem samej podstawy wysokości przedmiotowej kary, a więc przychodu z nielegalnego użytkowania automatów. Skoro dany podmiot urządza gry na automacie poza kasynem gry bez zezwolenia, nie rejestrując przychodów z tej działalności w sposób wymagany przepisami prawa, prawidłowe określenie podstawy obliczenia kary (chociażby ze względu na niemożność precyzyjnego ustalenia ilości wpłat do automatu w danym okresie) nie jest możliwe. Z tego też względu w sytuacjach takich zastosowanie winna mieć kara w zryczałtowanym wymiarze, a o takiej właśnie mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za wzmocnieniem argumentacji prawidłowo zastosowanej przez organy podstawy prawnej - art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przemawia to, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz.186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2014 r., poz. 455). Generalny Inspektor Informacji Finansowej, który działa na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w raportach za 2011 i 2012 r. wskazał, że do obszarów działalności przestępczej szczególnie związanych z praniem pieniędzy, należy zaliczyć również działalność hazardową (por. M. Hara, R. Kierzynka, P. Kołodziejski, Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Komentarz, LexisNexis 2013). Osiąganie przychodów z nielegalnej działalności hazardowej nie tylko stanowi czyn, o którym mowa w art. 107 k.k.s., ale i podlega klasyfikacji jako czynność społecznie niepożądana odnotowywana w przepisach prawa podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 361 - dalej: "u.p.d.o.f") oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851 – dalej: "u.p.d.o.p"), przepisów podatkowych nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. W przepisach podatkowych nie zostało określone, co należy rozumieć przez czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy – wyróżnia się jednak w tej kategorii grupę czynności społecznie niepożądanych takich jak paserstwo, przemyt, czerpanie zysków z nierządu czy właśnie z nielegalnego hazardu.

Skoro zatem art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. odwołuje się do pojęcia "przychodu", nie można by uznać za zasadne odwoływanie się przez ustawodawcę do tego pojęcia w przypadku nielegalnej działalności hazardowej, tym samym zastosowanie mógł znaleźć jedynie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., który nie odwołuje się do pojęcia "przychodu", a jedynie przewiduje karę pieniężną w zryczałtowanej wysokości.

W odniesieniu do powołanego w skardze zarzutu wskazującego na niedopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., zaznaczyć ponadto trzeba, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się też do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie do którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Ponadto, wskazać należy na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego. Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.).

W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym. W kontrolowanej sprawie skarżąca spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem, gry na automacie, które - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych, do tego niezarejestrowanym. Sąd w składzie orzekającym popiera stanowisko wyrażone wyroku WSA w Białymstoku z dnia 12 stycznia 2016 r. (sygn. akt I SA/Bk 863/15, dostępny na stronie orzeczenia.nsa. gov.pl), iż przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 ustawy o grach hazardowych z przepisami sankcjonowanymi (art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 23a ustawy o grach hazardowych), uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić.

Zauważyć również trzeba, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji jego pierwotnego brzmienia, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Należy też końcowo podnieść, że przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Podsumowując, w ocenie Sądu organy obu instancji zasadnie przyjęły, że skarżąca spółka urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach umożliwiających gry automatem do gier w rozumieniu u.g.h. – znajduje to niewątpliwie potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. A zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 u.g.h., grę na automatach i było używane przez skarżącą spółkę do urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Stwierdzone przez organ okoliczności nie pozostawiły wątpliwości, iż skarżąca spółka, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w wysokości [...] zł (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W ocenie Sądu sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja, ani poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia albo stwierdzenia nieważności, orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.