Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1918/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone wyroki i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 139 ust. 1, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 353(1)
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 7, art. 10 § 1, art. 40 § 2, art. 78 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 § 1, art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 § 1, art. 185 § 1, art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Partycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 24 lipca 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 709/12 w sprawie ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz Gminy B. 8 167 (osiem tysięcy sto sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. (dalej: WSA w W. lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 24 lipca 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 709/12 oddalił skargę Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...] określającą kwotę dotacji przypadającą do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

W dniu [...] stycznia 2009 r. w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego została zawarta umowa nr [...] pomiędzy Gminą B. a firmą "B." Sp. z o.o w O. M. Przedmiotem umowy była budowa wielofunkcyjnego budynku dla potrzeb kultury w B. (§ 1 umowy). Termin zakończenia robót ustalono na dzień 31 maja 2010 r. (§ 3 ust. 2), a za datę wykonania zobowiązania uznano datę odbioru, stwierdzoną w protokole odbioru końcowego do dnia 30 czerwca 2010 r. (§ 3 ust. 2.2). Strony ustaliły, że opóźnienie terminu zakończenia budowy jest możliwe w przypadku działania siły wyższej, za którą uważa się zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, występujące po zawarciu umowy, których strony nie były w stanie przewidzieć w momencie jej zawierania, i których zaistnienie lub skutki uniemożliwiają wykonanie zawartej umowy zgodnie z jej treścią.

W dniu [...] kwietnia 2010 r. pomiędzy Województwem M. a Gminą B. została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pt. "Budowa wielofunkcyjnego budynku dla potrzeb kultury w B.", współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w ramach priorytetu VI "Wykorzystanie Walorów Naturalnych i Kulturowych dla rozwoju Turystyki i Rekreacji", Działanie 6.1 "Kultura" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (RPO WM). W § 6 ust. 1 pkt 2 umowy strony określiły termin 30 czerwca 2010 r. jako datę graniczną zakończenia realizacji projektu. Na podstawie tej umowy Gminie B. przekazano środki z EFRR w wysokości 10.860.365,87 zł.

Aneksem z dnia [...] czerwca 2010 r. Województwo M. oraz Gmina B. dokonały zmiany umowy z dnia [...] kwietnia 2010 r. określając m.in. nowy termin rzeczowego zakończenia realizacji projektu na dzień 31 lipca 2010 r.

Pismem z dnia [...] lipca 2011 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w W. (dalej: UKS) powiadomił M. Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych (dalej: [...]JWPU) o nieprawidłowościach stwierdzonych w wyniku kontroli realizacji projektu. Zdaniem UKS z uwagi na zawarcie aneksu do umowy z dnia [...] kwietnia 2010 r. przesuwającego termin wykonania robót budowlanych doszło do naruszenia art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej: p.z.p. Termin zakończenia robót ustalony w umowie był określony na dzień 31 maja 2010 r., jednak aneksem został przesunięty na dzień 30 czerwca 2010 r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] [...]JWPU określiła przypadającą do zwrotu przez Gminę B. kwotę dofinansowania ze środków EFRR w wysokości 533.393,89 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych. Z uzasadnienia decyzji wynika, że ustalona rozbieżność pomiędzy wskazanym w umowie z dnia [...] kwietnia 2010 r. terminem określającym zakończenie robót budowlanych na dzień 31 maja 2010 r. a faktycznym terminem ich zakończenia tj. dniem 30 czerwca 2010 r. stanowi naruszenie p.z.p. i jest naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ II instancji uznał za niezasadne powoływanie się przez Gminę B. na wystąpienie siły wyższej, warunkującej przedłużenie terminu wykonania umowy z dnia [...] kwietnia 2010 r. W ocenie organu odwoławczego siłą wyższą nie były niekorzystne dla prac budowlanych warunki atmosferyczne w okresie zimowym czy też duża ilość opadów. Zatem zawarcie aneksu umożliwiającego przedłużenie o miesiąc terminu realizacji umowy było niezgodne z treścią art. 144 ust. 1 p.z.p. Nadto w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267), dalej: "k.p.a.", ponieważ strona miała zapewniony czynny udział w postępowaniu.

W skardze do WSA w W. Gmina B. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Argumentowała, że miała prawo zmienić umowę, co zostało zapisane w jej treści, a także w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skarżąca wskazała, że co do zmiany terminu realizacji umowy miała pełną akceptację [...]JWPU. Wyjaśniła ponadto, że wbrew stanowisku organu odwoławczego warunki atmosferyczne panujące w zimie mogą być uznane za nieprzewidywalne.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie. Organ podtrzymał dotychczas wyrażone stanowisko w tej sprawie.

Wyrokiem z dnia 24 lipca 2012 r. WSA w W. oddalił skargę, wskazując, że spór sprowadza się do oceny dopuszczalności oraz skutku zmiany terminu zakończenia realizowanego projektu w odniesieniu do postanowień umowy oraz przepisów p.z.p.

Sąd I instancji stwierdził, że zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 p.z.p. zabrania się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której, dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Nie ulega wątpliwości, że skarżąca we wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji w zawartej umowie jako jedyny przypadek dopuszczalności opóźnienia terminu zakończenia przedmiotu umowy określiła działanie siły wyższej, za którą uważa się zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, występujące po zawarciu umowy, a których strony nie były w stanie przewidzieć w momencie jej zawierania, i których zaistnienie lub skutki uniemożliwiają wykonanie umowy zgodnie z jej treścią.

W ocenie Sądu I instancji wobec niespornych ustaleń stanu faktycznego nie można uznać, że w trakcie wykonywania przedmiotu umowy doszło do zdarzeń o charakterze nadzwyczajnym, których strony nie były w stanie przewidzieć w dacie podpisywania umowy. Sąd zgodził się z organem, że siła wyższa z definicji nie obejmuje sytuacji, którym można było zapobiec wiedząc o naturze jakiegoś zjawiska. Powszechnie wiadomo, że okres zimy nie umożliwia swobodnego i nieprzerwanego prowadzenia prac budowlanych. Oczywiste jest, że przerwanie prac budowlanych z racji trudnych warunków atmosferycznych w tym okresie nie może być uznane za wystąpienie okoliczności, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Okoliczność występowania w naturze ciepłych i mroźnych zim nie jest wystarczająca do uznania mrozu w zimie za przejaw siły wyższej. Anomalią pogodową jest zima umożliwiająca nieprzerwane prowadzenie prac budowlanych. Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyjął, że warunki atmosferyczne w miesiącach zimowych 2009/2010 były niesprzyjające, a wykonanie niektórych prac zgodnie z harmonogramem byłoby niezgodne z zasadami wiedzy technicznej i wymogami producentów materiałów, co mogłoby skutkować powstaniem wad. Porównując występowanie temperatury poniżej -20oC w analogicznych miesiącach zimy 2008/2009 i 2009/2010 organ zasadnie stwierdził, że niekorzystne warunku w zimie 2009/2010 były możliwe do przewidzenia. W tak ustalonym stanie faktycznym nie wystąpiła siła wyższa, której strony nie były w stanie przewidzieć, warunkująca ewentualne przesuniecie terminu zakończenia prac związanych z realizacją projektu i odpowiednio terminu wykonania umowy. Zatem zawarcie aneksu przedłużającego o miesiąc termin realizacji umowy było niezgodne z art. 144 ust. 1 p.z.p.

Dokonując oceny zmiany umowy poprzez zmianę terminu zakończenia robót i terminu wykonania umowy o miesiąc, Sąd wskazał, że ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) zmieniono brzmienie art. 144 ust.1 p.z.p. Od wejścia w życie tej ustawy tj. od 21 grudnia 2009 r. zakaz zmian postanowień umowy w stosunku do oferty dotyczy już tylko istotnych zmian umowy. Stosownie do jej art. 4 do zmian umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że do zmian umów zawartych od dnia 24 października 2008 r. stosuje się art. 144 ust. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. W kontekście tej zmiany należało ocenić czy dokonana aneksem zmiana umowy z dnia [...] kwietnia 2009 r. polegająca na przedłużeniu terminu wykonania robót i wykonania umowy o miesiąc jest istotną zmianą umowy. Słusznie wyjaśnił organ odwoławczy, że gdyby zamawiający określił pierwotnie termin realizacji zamówienia zgodny z faktycznym wykonaniem, to potencjalni wykonawcy mogli inaczej skalkulować ceny swoich ofert. Przede wszystkim jednak mogliby zgłosić się wykonawcy oceniający, że w terminie do 30 czerwca 2010 r. są w stanie wykonać prace określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których nie byliby w stanie wykonać w terminie do 31 maja 2010 r. Oznacza to, że zmiana umowy miała charakter istotny w kontekście zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Sąd I instancji podkreślił, że zaakceptowanie przez [...]JWPU zmiany terminu wykonania umowy, do której mają zastosowanie przepisy p.z.p. nie mogło odnieść skutku prawnego i pozostaje bez wpływu na ocenę, iż zmiana terminu została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. Skoro skarżąca dokonała zmiany terminu zakończenia realizowanego projektu z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p., to doszło do wykorzystania środków finansowych z naruszeniem obowiązujących procedur, co skutkuje obowiązkiem zwrotu części wypłaconych środków.

Zdaniem Sądu I instancji w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego, które by miało istotny wpływ na jej wynik. Pominięcie pełnomocnika skarżącej przy doręczeniu decyzji (decyzje doręczono bezpośrednio stronie) wobec późniejszego złożenia środków odwoławczych w terminie nie miało żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Organ rozpatrzył sprawę wnikliwie na podstawie zebranego materiału dowodowego poddanego analizie w sposób staranny, natomiast strona miała zapewniony czynny udział na każdym etapie postępowania.

Z wymienionych powodów WSA w W. nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji objętej skargą.

II

Skargę kasacyjną złożyła Gmina B.

Wyrok zaskarżyła w całości. Wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wnosząca skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a." zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że przedłużenie terminu umowy było niezgodne z tą ustawą. Podkreśliła, że przedłużenie terminu umowy było wcześniej zaakceptowane przez [...]JWPU i przewidziane przez zamawiającego. Ponadto ustawodawca w art. 144 ust. 1 p.z.p. obowiązującym w dacie podpisania aneksu przez Gminę B. nie określił, co jest istotną zmianą umowy. W uzasadnieniu do projektu zmiany p.z.p. określa się, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynie na wybór podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Wobec tego błędne było uznanie Sądu, że nieznaczna zmiana terminu w świetle ustalonego w sprawie stanu faktycznego jest niezgodna z art. 144 ust. 1 p.z.p. i zapisami umowy nr [...];

II. przepisów postępowania:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd dokonał niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej, mimo że organy nie zebrały wystarczającego materiału dowodowego, nie przeprowadziły wnioskowanych dowodów, ani też nie zapewniły stronie możliwości wypowiedzenia się w toku postępowania co do wniosków dowodowych. Sąd uznał, że organy rozpatrzyły sprawę z dużą wnikliwością, a materiał dowodowy został przeanalizowany w sposób kompletny i staranny. Zdaniem skarżącej niedostrzeżone naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy. Organy obu instancji nie przeprowadziły postępowania dowodowego mającego wyjaśnić sprawę. W aktach nie ma dokumentu świadczącego o analizie zebranych dowodów. Jedynie uzasadnienie decyzji Zarządu Województwa M., a właściwie odpowiedź organu II instancji na skargę jest próbą wyjaśnienia motywów decyzji. Wnioski dowodowe złożone przez pełnomocnika zostały pominięte bez uzasadnienia. Sąd nie wyjaśnił przyczyn tego działania;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. polegające na tym, że Sąd w wyniku kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zauważył, że strona nie miała możliwości czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Przed wydaniem decyzji pełnomocnik strony nie został powiadomiony o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. Aktywne uczestnictwo pełnomocnika w postępowaniu nie zwalnia organów z określonych obowiązków. Opisane uchybienie ma istotny wpływ na wynik sprawy, co pominął Sąd wydając orzeczenie. Organ nie załączył do akt części dokumentów, które były składane na rozprawie w dniu 24 lipca 2012 r., a zatem są one niekompletne, zaś sytuacja ta ogranicza możliwość postawienia wszystkich zarzutów;

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 40 § 2 k.p.a. polegające na tym, że Sąd I instancji w wyniku kontroli legalności działalności administracji publicznej nie wziął pod uwagę, że doręczając decyzje organy obydwu instancji pominęły pełnomocnika. Skoro strona działała przez pełnomocnika, to wszelką korespondencję w sprawie należało kierować do niego. Pominięcie pełnomocnika przy doręczaniu decyzji jest naruszeniem procedury, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Przeciwne stanowisko Sądu I instancji jest nietrafne.

Uzasadniając zarzuty wnosząca skargę kasacyjną przedstawiła argumentację prawną przemawiającą za ich zasadnością.

Zarząd Województwa M. nie skorzystał z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznanie sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania sądowoadministracyjnego, zatem zaistniały podstawy do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub jego niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. W postępowaniu kasacyjnym kontrola skarżonego wyroku jest prowadzona w granicach podstaw kasacyjnych. Skarga kasacyjna Gminy B. (dalej: Gmina) ma usprawiedliwione podstawy, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Strona występująca ze skargą kasacyjną wskazała obie podstawy określone w art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji należy w pierwszej kolejności odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów proceduralnych, gdyż tylko po wyeliminowaniu takich wad skarżonego wyroku możliwa staje się ocena sposobu stosowania przepisów materialnoprawnych.

Pośród naruszeń prawa procesowego kasatorka wskazuje naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 7, art. 78 § 1, art. 10 § 1 i art. 40 § 2 k.p.a. Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną naruszenie tych przepisów przez WSA w W. polegało na ich niezastosowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego rozstrzygnięcia przez Sąd I instancji, a więc utrzymania w obrocie prawnym decyzji Zarządu Województwa M. naruszającej prawo, bo wydanej bez należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i z naruszeniem zasady czynnego udziału strony w toczącym się postępowaniu.

Z tym zarzutem nie można się zgodzić. W ocenie NSA jest on nietrafny, gdyż analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku WSA w W. potwierdza, że stan faktyczny sprawy jest bezsporny, w tym zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Zatem, Sąd I instancji nie naruszył przepisów dotyczących kontroli w odniesieniu do ustalenia podstawy faktycznej wyrokowania. Z tego też powodu ten zarzut skargi kasacyjnej nie mógł być uwzględniony. Nadto wskazać trzeba, że naruszenia przepisów proceduralnych muszą być istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia.

Odmiennie należy ocenić zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego. Kasatorka wskazuje, że wyrok objęty skargą kasacyjną narusza art. 144 ust. 1 p.z.p. Naruszenie to polega na błędnej wykładni przepisu, która doprowadziła do pozostawienia w obrocie prawnym decyzji naruszającej prawo w ten sposób, że przyjmuje jako istotną zmianę treści umowy taką, której nie można przypisać tego znaczenia, bowiem nieznaczne przesunięcie terminu zakończenia inwestycji nie może być traktowane, jako zmiana wskazana w treści art. 144 ust. 1 p.z.p., obowiązującego w chwili zawarcia umowy.

Zdaniem Sądu II instancji ten zarzut jest trafny, a to oznacza, że kontrolowany wyrok narusza przepis wskazany w podstawie zarzutu. Niewątpliwie Gmina stosowała przepisy p.z.p. w sprawie, która stała się przedmiotem skargi kasacyjnej. Z tego powodu podlegała regulacji art. 144 ust. 1 p.z.p., czyli umowa zawarta przez Gminę w dniu [...] stycznia 2009 r. mogła być zmieniana na zasadach określonych w tym przepisie. W chwili zawarcia umowy treść art. 144 ust. 1 p.z.p. stanowiła, że prawo zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zdaniem NSA z treści wskazanego przepisu nie mogą być wyciągane wnioski, które stały się podstawą oddalenia skargi. W sprawie poza sporem pozostaje treść art. 139 ust. 1 p.z.p., a to oznacza, że do umów w sprawie zamówienia publicznego mają zastosowanie przepisy k.c. w zakresie w jakim nie odstępuje od tych regulacji ustawa. Konsekwencją tego stwierdzenia musi być założenie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego korzysta z zasady wyrażonej w art. 3531 k.c., aczkolwiek na gruncie p.z.p. ta zasada podlega modyfikacji. Zatem taka umowa może być zmieniana, a granicę tej zmiany wyznacza art. 144 ust. 1 p.z.p. W dniu zawarcia umowy przepis ten w sposób ogólny zakazywał zmian umowy, jednak jego wykładnia nie mogła prowadzić do nielogicznych wniosków, czyli stanowiska, według którego nie pozwalał dokonać jakiejkolwiek zmiany takiej umowy. Gdyby taki wniosek uznać za zasadny, to w ocenie NSA pozostawałby on tylko w zgodzie ze stanowiskiem prezentowanym przez Prezesa UZP, ale byłby sprzeczny z zasadami prawa i nielogiczny, a gospodarczo szkodliwy. Ochrona środków publicznych, z których finansuje się zamówienie nie jest wartością, która usuwałaby z pola widzenia inne zasady prawem chronione. Swoboda kontraktowania jest fundamentem chronionego prawem porządku prawnego, a ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczana, co czyni art. 144 ust. 1 p.z.p., przy czym treść tego przepisu musi tak być wykładana, by przepis przeciwdziałał nadużyciom, ale nie wykluczał możliwości wydatkowania środków publicznych, a więc w konsekwencji realizacji interesu publicznego.

Dla Sądu II instancji jest niewątpliwe, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze mogła i może być zmieniana, jeżeli dotyczy to postanowień nieistotnych, a gdy ma się odnosić do istotnych to na warunkach określonych w art. 144 ust. 1 p.z.p. W przypadku zamówień publicznych istotność postanowień umowy podlega obiektywizacji, gdyż zmiana musi być zapowiedziana w dokumentacji przygotowującej postępowanie, bo w ten sposób mogą być zrealizowane zasady p.z.p. Z tego powodu ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być zawsze odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta.

W przypadku takich rozważań nie można się posługiwać ogólnymi stwierdzeniami, jak czyni to Sąd I instancji, ale zawsze należy je odnieść do konkretnego przypadku. Z tego więc powodu nie można podzielić argumentacji uzasadnienia wyroku, że przesunięcie terminu wykonania umowy zawartej przez kasatorkę stanowiło niedopuszczalną zmianę umowy objętą dyspozycją art. 144 ust. 1 p.z.p.

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że kasatorka w dokumentacji przetargowej, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt [...]) jako podstawę wyboru oferty wskazała tylko cenę i przyjęła dla niej wagę 100%. Zatem dla umowy będącej przedmiotem decyzji kontrolowanej przez WSA w W. istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Z tego też powodu nie można uznać tej argumentacji Sądu I instancji, w której wskazano, że zmiana tego terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. W ocenie Sądu II instancji takiego związku nie można przyjmować, skoro termin nie decydował o korzystności oferty.

W rozpoznawanej sprawie nie doszło do zmiany istotnych warunków umowy, zatem nie mają do niej zastosowania te postanowienia art. 144 ust. 1 p.z.p., które wiążą się z takim zakresem zmian. Z tego więc powodu rozważania Sądu I instancji w zakresie dopuszczalności zmian ze względu na nadzwyczajne okoliczności nie mogły mieć znaczenia dla oceny skarżonego wyroku.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 185 § 1 p.p.s.a. NSA uwzględnił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do treści art. 203 pkt 1 p.p.s.a.