Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1807/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 180 § 1, art. 181
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant sekr. sąd. Marta Ziewińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył [...] karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości [...] zł. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] lutego 2012 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w Barze "[...]" w miejscowości [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła [...], znajduje się urządzenie o nazwie [...] nr [...], które z wyglądu przypomina automat do gry, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h.").

W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.

W toku postępowania włączono w poczet materiału dowodowego ekspertyzę biegłego sądowego z badania zabezpieczonego automatu do gier sporządzoną na potrzeby prowadzonego przez organ postępowania karno-skarbowego.

W oparciu o zebrany materiał dowodowy organ stwierdził, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Gra była urządzona na urządzeniu elektronicznym, została zorganizowana w celach komercyjnych (odpłatnie i dla zysku), grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej oraz gra miała charakter losowy (grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik gry zależał od przypadku, losu, szczęścia). Organ uznał, że zorganizowane gry na ww. automacie urządzane były z naruszeniem przepisów u.g.h. ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

Za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry organ uznał [...] posiadającą tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym znajdował się automat do gier. Zaznaczono, że strona choć nie była właścicielem przedmiotowego automatu, to była zaangażowana w urządzanie gier na nim. Wyraziła bowiem zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu, a tym samym wyposażyła go w automat do gier, a także zapewniła warunki umożliwiające uruchomienie tego automatu oraz dbała o jego właściwą eksploatację.

W odwołaniu z dnia [...] marca 2015 r. strona wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowania, względnie o uwzględnienie przez organ pierwszej instancji odwołania w całości na zasadzie przepisu art. 226 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p.") w związku z art. 91 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3 – ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwołał się do definicji pojęć zawartych w przepisach art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. i stwierdził, że zestawienie użytych w tych przepisach zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2012 r. kontroli ustalili, że gra na automacie o nazwie [...] nr [...] polega na zdobywaniu punktów w pięciu dostępnych grach o nazwach [...], [...], [...], [...], [...], a ilość zdobytych punktów zależy od odpowiedniego układu symboli bądź kart na obracających się bębnach. Aby uruchomić grę niezbędne jest zasilenie automatu środkami pieniężnymi. Funkcjonariusze ustalili także, że zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatu pieniędzmi, wybraniu odpowiedniej gry i stawki oraz naciśnięciu przycisku wprowadzającego w ruch bębny z symbolami. W przypadku gry "poker" po naciśnięciu przycisku start odkrywało się 5 kart. Grający na automacie nie ma możliwości wpływu na wynik końcowy gry w momencie "obrotu" bębnów, bowiem te zatrzymywały się samoczynnie. W przypadku gry karcianej wymiana kart następowała poprzez powtórne naciśnięcie przycisku start. Grający nie miał możliwości przewidzenia końcowego układu kart - wyniku gry. W związku z powyższym uznać należało, że grami rządził przypadek i miała ona charakter losowy. Przebieg gry kontrolnej został szczegółowo opisany w protokole z czynności kontrolnych oraz w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji.

Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego, który stwierdził, że badane urządzenie jest urządzeniem elektromechanicznym, posiadającym zestaw ruchomych bębnów napędzanych przez silniczki elektryczne, których ruch sterowany jest oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Biegły zwrócił uwagę, że zarówno czas gry, jak i jej wynik, nie zależy od zręczności gracza, którego zadanie polega jedynie na naciskaniu przycisku powodującego uruchomienie bębnów z symbolami. Ponadto w opinii biegły wskazał, że urządzenie nie posiada tzw. "hoppera" tj. urządzenia do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych. Ponadto stwierdzono, że w badanym urządzeniu maksymalny czas gry jest ograniczony przez ilość i nominał wrzucanych do automatu monet i banknotów. Punkty zdobywane w jednej serii gier mogą być przenoszone do następnej serii gier. Bębny zatrzymują się natomiast samoczynnie, bowiem w automacie nie ma żadnych przycisków, które umożliwiałyby ewentualne ręczne zatrzymanie bębnów przy korzystnym układzie znajdujących się na nich symboli. Biegły zaznaczył, że o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu, które pełni funkcję generatora losowego. W związku z tym biegły wykluczył istnienie elementu zręcznościowego. Biegły potwierdził charakter komercyjny gier urządzanych na przedmiotowym automacie, zwracając uwagę na to, że przed przystąpieniem do gry, automat należy zasilić środkami pieniężnymi.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu stwierdził, że automat o nazwie [...] nr [...] oferował gry o charakterze losowym. Ponadto, co wykazał biegły jak również funkcjonariusze celni w trakcie kontroli, gry na przedmiotowym automacie miały komercyjny charakter i oferowały wygrane rzeczowe.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, która podnosi, że nie można jej przypisać przymiotu urządzającego gry na automatach. Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ww. automacie. Strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu nie zgodził się z zarzutem odwołującej dotyczącym wydania zaskarżonej decyzji bez rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ wskazał, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki do konieczności wydania decyzji Ministra Finansów, rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowym urządzeniu. Dokonanie tych ustaleń było możliwe na podstawie przepisów u.g.h. w ramach kompetencji posiadanych przez organ pierwszej instancji. Przedmiotowy automat umożliwiał urządzanie gier o charakterze losowym i komercyjnym, a ponadto nie posiadał on poświadczenia rejestracji, to w konsekwencji rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu odniósł się także do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14.

Organ podkreślił, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ustawa o grach hazardowych docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Niemniej jednak na chwilę obecną gry na automatach i na automatach o niskich wygranych, jeszcze prowadzone w salonach gier oraz w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się właśnie do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli.

Zdaniem organu z orzecznictwa Trybunału można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego.

W ocenie organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Nie sposób bowiem uznać, za sprawiedliwą społecznie sytuację, kiedy legalnie funkcjonujące podmioty gospodarcze, tylko dlatego, że dokonały wszelkich formalności prawnych, podlegają kontroli ze strony państwa, nie mogą prowadzić działalności w dowolnym miejscu i na dowolnym urządzeniu, musiały ponieść wysokie koszty związane z opłatami za koncesję/zezwolenie, złożyły stosowne zabezpieczenie finansowe i muszą płacić regularnie podatek od gier, podczas gdy inne podmioty urządzają gry hazardowe tego samego rodzaju, bez jakichkolwiek konsekwencji.

Organ wskazał również, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok o sygn. akt P 4/14, w którym orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ ustosunkował się także do stanowiska strony dotyczącego zwieszenia postępowania z uwagi na pytania prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Południe w Gdańsku X Wydział Karny, WSA w Gliwicach oraz NSA, stwierdzając, że pytania te nie są przesłanką, uzasadniającą zawieszenie przedmiotowego postępowania odwoławczego.

W skardze z dnia [...] sierpnia 2015 r. skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto skarżąca wniosła m.in. o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie sygn. P 32/12.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem, podczas gdy: po pierwsze - przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 14 ustawy), jako nie notyfikowane przez Polskę Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec podmiotów prywatnych i tym samym nie mogą stanowić podstawy odpowiedzialności obywateli, po drugie - nie wykazano w sposób jednoznaczny, aby gra na spornym automacie miała charakter losowy w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. i po trzecie - skarżąca jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier i z tego względu nie podlega odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., a jedynie ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej z art. 107 § 1 k.k.s.,

2. art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez rozstrzygnięcie przez "Naczelnika Urzędu Celnego w [...] i Dyrektora Izby Celnej w [...]" samodzielnie w kwestii czy zakwestionowany automat jest grą na automacie w rozumieniu ww. ustawy, podczas gdy wyłączną kompetencję w tym zakresie posiada Minister Finansów.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu wymierzająca skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że przedmiotowy automat wstawiono do lokalu skarżącej na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] grudnia 2011 r.

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi Sąd stwierdził, że najdalej idącym jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., które zdaniem skarżącej stanowią regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy u.g.h. Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym w lokalu zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do art. 23a u.g.h.

Nie ulega wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter przedmiotowego automatu został bowiem potwierdzony eksperymentem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm. – dalej: "u.s.c."), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., o sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niezależnie od powyższego biegły sądowy powołany w sprawie karnoskarbowej w swojej opinii wykazał, że gry prowadzone na urządzeniach mają charakter losowy i komercyjny, a końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do kwestionowania opinii biegłego sądowego mgr inż. [...], którego wiadomości specjalne zostały zweryfikowane przed wpisaniem na listę biegłych sądowych. Co istotne strona nie przedstawiła kontrdowodu, który podważałby trafność wniosków sformułowanych w powyższej opinii. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Treść przytoczonego przepisu w sposób jednoznaczny potwierdza, że w postępowaniu podatkowym (celnym) dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu.

W niniejszej sprawie organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Organ odwoławczy w sposób przekonujący uzasadnił pogląd, że gry urządzane na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy, przytoczono fragmenty opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, jak również ustalenia zawarte w protokole przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli i wynik miarodajnego eksperymentu. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo uznały, że skarżąca urządzała gry na automatach do gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] grudnia 2011 r. - k. 22 akt adm.). Skarżąca wyraziła zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę (§ 2 pkt 1 umowy najmu)

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu naruszenia art. 89 u.g.h. w związku z art. 14 u.g.h.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do spornego zagadnienia czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

Zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżąca urządzała bez zezwolenia gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA, gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Sąd wyjaśnia, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Podobnie NSA w powołanej wyżej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h.

Niezasadna jest argumentacja skarżącej, iż skoro przesłanką nałożenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest urządzenie gry na automacie poza kasynem gry, a wiążącej kwalifikacji, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy dokonuje Minister Finansów (art. 2 ust. 6 u.g.h.), to nałożenie kary pieniężnej przez organ celny powinno być poprzedzone uzyskaniem rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Odpowiadając na ten zarzut Sąd wyjaśnia, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodziły przesłanki do wydania decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowym urządzeniu. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie ma zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowy automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne. Ponadto treść art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. wskazuje, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach. Skoro przedmiotowy automat umożliwiał urządzanie gier o charakterze losowym i komercyjnym, a ponadto nie posiadał on poświadczenia rejestracji, to w konsekwencji rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry nie było uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.