Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 942/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [B.] S.A. w W. (poprzednio: [A.] S.A. w W.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 485/15 w sprawie ze skargi [A.] S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [B.] S.A. w W. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 26 listopada 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 485/15, oddalił skargę [A.] S.A.

w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Pismem z dnia [...] września 2009 r. [A.] S.A. w W. (dalej: skarżąca lub Spółka) wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w S. przy ul. M. [...].

Decyzją z [...] stycznia 2010 r., utrzymaną w mocy decyzją z [...] czerwca 2010 r. Minister Finansów, mając na uwadze dyspozycję art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r., umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki. Skarga Spółki na to rozstrzygnięcie została oddalona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 grudnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1743/10.

Orzekając na skutek skargi kasacyjnej Spółki Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 855/11, uchylił zaskarżony wyrok, jak również zaskarżoną decyzję Ministra Finansów i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. W wydanym wyroku Sąd nałożył na Ministra Finansów obowiązek dokonania oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, z uwzględnieniem wykładni pojęcia "przepisu technicznego", zawartej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister Finansów decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. umorzył postępowanie z wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając jej m.in. naruszenie art. 120 i art. 122 Ordynacji podatkowej, art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a. oraz naruszenie art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez uznanie, że art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) w skrócie: p.p.s.a., oddalił skargę.

W ocenie Sądu pierwszej instancji wyjaśnienia w sprawie wymagały dwie kwestie: po pierwsze, czy do złożonego w dniu [...] września 2009 r. wniosku Spółki

o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych

na automatach należało zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych, która zaczęła obowiązywać z dniem 1 stycznia 2010 r. Strona zarzucała bowiem organowi przedłużanie rozpatrzenia sprawy aż do dnia, w którym ustawa o grach hazardowych weszła w życie i organ mógł na jej mocy umorzyć postępowanie. Po drugie, zdaniem Sądu, rozważenia wymagała kwestia technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle dyrektywy nr 98/34/WE.

Odnosząc się do pierwszego zagadnienia, WSA stwierdził, że w przedmiotowej sprawie należało zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych, mimo iż wniosek Spółki wpłynął we wrześniu 2009 r., tj. jeszcze pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Pierwsza decyzja w sprawie zapadła w styczniu 2010 r., a więc

z zachowaniem ustawowego 6.miesięcznego terminu na załatwienie sprawy. WSA zauważył, że zmiana przepisów jest w tym stanie faktycznym niekorzystna dla strony, podkreślił jednak, że możliwość zmiany regulacji prawnych zaliczana jest do ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, a przedsiębiorca musi się liczyć z możliwością zaostrzenia przepisów regulujących wykonywanie danej działalności, szczególne jeśli ma ona charakter koncesjonowany – tak jak gry hazardowe.

Przechodząc do oceny zgodności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych z dyrektywą nr 98/34/WE, WSA wskazał, że uwzględniając wskazówki zawarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2002 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 należy uznać, że art. 129 ust. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim stanowił on podstawę wydania decyzji Ministra Finansów o umorzeniu postępowania z wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania), nie jest specyfikacją techniczną oraz nie wprowadza zakazu produkcji, obrotu, przywozu i wprowadzania do obrotu oraz użytkowania produktów (art. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 11 dyrektywy).

WSA podkreślił, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń, albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Wynika to z faktu, że automaty do gier urządzanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w salonach gier, mogą być obecnie wykorzystane w kasynach gry. Ich wykorzystanie nie łączy się, co do zasady, z jakąkolwiek przeróbką techniczną i koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów

z tego tytułu.

Podsumowując, zdaniem Sądu pierwszej instancji, art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, co oznacza, że słusznie Minister Finansów oparł swoje rozstrzygnięcie na przedmiotowej regulacji, przeprowadzając wcześniej racjonalny wywód na temat kwalifikacji prawnej spornego przepisu – zgodnie ze wskazówkami zawartymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadłego w sprawie w dniu 14 czerwca 2013 r. Organ zaprezentował spójną, logiczną i racjonalną interpretację art. 129 ust. 2 u.g.h., a Sąd podzielił zapatrywania organu, w myśl których sporne przepisy nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosły [B.] S.A. w W. (dawniej: [A.] S.A.) zarzucając, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

I. prawa materialnego, tj.:

1. art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 9 w związku

z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej ryrektywą nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. poprzez błędną wykładnię art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i przyjęcie, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego i jest prawnie skuteczny, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy

o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2) Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE i wprowadzenia przepisów tejże ustawy do krajowego porządku prawnego z naruszeniem prawa wspólnotowego, co powoduje, że pozostają one prawnie bezskuteczne i nie mogą być stosowane;

2. art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. EU.C.10.83.47) poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na przepisie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

II. przepisów postępowania, które istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj.:

3. art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ lub c/ p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a/ in principio ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w skrócie: o.p., poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, pomimo tego, że przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Finansów.

Podnosząc te zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku

w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organów obu instancji wydanych w sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka wskazała, że jej zdaniem art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany i jako niezgodny

z prawem unijnym, nie może być stosowany, w konsekwencji wyrok Sądu pierwszej instancji został wydany z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co powinno skutkować jego uchyleniem.

Minister Finansów w piśmie procesowym wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej

w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd kasacyjny. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., w niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych w tym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Na wstępie należy przypomnieć, że decyzje Ministra Finansów zostały wydane

w wyniku ponownego przeprowadzenia przez ten organ postępowania, po uprzednim uchyleniu wyroku WSA oraz obu decyzji Ministra Finansów przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 855/11. Wyrokiem tym, zawierającym wskazówki co do dalszego postępowania przy rozpoznawaniu sprawy, Minister Finansów został zobowiązany do dokonania oceny charakteru prawnego art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia oraz uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., zapadłym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 FORTUNA i inni.

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na obu podstawach przewidzianych

w art. 174 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się łącznie do tego, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2) nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z czym art. 129 ust. 2 tej ustawy, stanowiący podstawę wydania decyzji przez Ministra Finansów, mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie i na skutek tego błędnie przyjął, że zaskarżone decyzje odpowiadają prawu.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; publ. CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Wobec powyższego na wstępie należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy

o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii specyfikacji technicznych, ani zakazów produkcji przywozu

i wprowadzania do obrotu w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W pkt. 35 omawianego wyroku TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są przepisami technicznymi, a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym

a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można zatem utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych poprzednio obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, ale nie czyni tego w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. Przenoszenie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla również, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Minister Finansów po przedstawieniu dokonanych ustaleń na podstawie wskazówek zawartych w wyroku NSA z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 855/11, w konkluzji prawidłowo stwierdził, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. nie mają charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i nie podlegały notyfikacji, a tym samym konieczne było zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepisu prawa obowiązującego z punktu widzenia wymogów tworzenia przepisów prawa – zarówno krajowych, jak

i wspólnotowych, które to stanowisko organu słusznie podzielił Sąd pierwszej instancji

w zaskarżonym wyroku, oddalając skargę Spółki.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.