Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 545/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1;
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80;
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 141 § 4;
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2;
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 34, art 35, art 36, art. 56;
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 2 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 114/20 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia(...). nr (...) w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od (...) na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej przez (...) jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 30 września 2020 r. sygn.. akt VI SA/Wa 114/20. Wyrokiem tym została oddalona skarga (...) (dalej: "Skarżąca" lub "Spółka" na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "GIF" lub "Organ odwoławczy") z (...) nr (...) Decyzją tą GIF działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r., poz.499 z późn. zm., dalej "upf") oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm.; dalej "kpa"), uchylił w całości decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu (dalej "WIF", "organ I instancji") z (...), znak (...) , uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł co do istoty sprawy. Stwierdził, że Spółka naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ufp, prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "(...)", zlokalizowanej w (...), przy (...) za pośrednictwem:

1) gazetek reklamowych pt. "(...)", zawierających zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami, które były kolportowane w omawianej aptece od 01.06.2015 r. do 05.09.2018 r.,

2) udziału w programie o charakterze lojalnościowym "Karta Pacjenta" od 01.06.2015 r. do 25.07.2016 r.,

GIF nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy. GIF opisał stan faktyczny stanowiący podstawę wydania decyzji.

Odnosząc się do prowadzonego w Aptece programu "Karta Pacjenta" GIF uznał, że udostępnienie w aptece gazetek reklamowych pt. "(...)" (zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych opatrzone wyróżniającymi się graficznie cenami) miało na celu zwiększenie poziomu sprzedaży reklamowanych w nich produktów. Stwierdził też, że prowadzony w aptece program "Karta Pacjenta", który miał charakter programu lojalnościowego, mający na celu pozyskanie klientów regularnie nabywających towary (lub korzystających z usług), co stanowiło reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "(...)" zlokalizowanej w (...) (adres jak wyżej ), a tym samym naruszały zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 upf.

GIF wskazał na okoliczności które miały wpływ na ustalenie wysokości kary pieniężnej, tj.:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony, jest stosunkowo długi

- od dnia 01 czerwca 2015 r. do 05 września 2018 r., w przypadku gazetek reklamowych pt. "(...)";

- od dnia 01 czerwca 2015 r. do 25 lipca 2016 r., w przypadku udziału w programie o charakterze lojalnościowym "Karta Pacjenta";

2. przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności (apteka była reklamowana za pośrednictwem gazetek reklamowych pt. "(...)" oraz "Karta Pacjenta");

3. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki;

4. strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. od przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, po uprzednim udzieleniu zezwolenia, wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 upf;

6. strona była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1upf;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa by zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Skarżąca łożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę w części dotyczącej punktów I i III decyzji GIF z dnia 28 listopada 2019 r.

Organowi zarzuciła naruszenie:

1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie, zarówno przez organ I, jak i II instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

a. zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością;

b. zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności;

c. zaniechanie ustalenia, czy gazetka "(...)" stanowiła reklamę konkretnej Apteki wymienionej w decyzji;

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w (...), przy (...) jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej – działalności o charakterze reklamowym;

2. art. 94a ust. 1 upf w zw. z § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "(...)" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

3. art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 upf poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy – niezależnie od sposobu informacji o nim – stanowił reklamę apteki w świetle ww. przepisu;

4. art. 129b ust. 1 upf poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ppsa. Sąd I instancji uznał, że Główny Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo zinterpretował przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 upf. Wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 upf wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu reklamy apteki nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten stanowił implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Przepisy te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). WSA wskazał na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie swobody działalności gospodarczej, reklamy usług. Powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych co do rozumienia pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności" i stwierdził, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wskazał, że za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych", czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty. WSA uznał, że działalność, za którą w niniejszej sprawie została na spółkę nałożona kara pieniężna w wysokości 10 000 zł, uznana przez organy Inspekcji Farmaceutycznej za reklamę apteki, polegająca na udziale apteki w programie "Karta Pacjenta" oraz podejmowaniu działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej "(...)", stanowiło niedozwoloną reklamę.

Sąd I instancji wskazał, że postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte w październiku 2015 r. W ocenie WSA Główny Inspektor Farmaceutyczny właściwie określił okres zarzucanych Skarżącej działań reklamowych. Daty te wynikają z wpływu do WIF pisma inicjującego wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, jak również z daty stwierdzenia przez pracownika organu I instancji zaprzestania kolportażu gazetki reklamowej oraz zeznań kierownika aptek. Sąd I instancji uznał, że kara została nałożona we właściwej wysokości. Nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła (...) zaskarżając go w całości.

W oparciu o art. 174 pkt. 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej: "ppsa") zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną i rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne polegająca na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa - poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 i w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in.zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Skarżąca kasacyjnie w oparciu o art. 188 ppsa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie, w oparciu o art. 185 § 1 ppsa o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zrzekła się przeprowadzenia rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, oraz o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy wyjaśnić, że skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym Zgodnie z art. 182 § 2 ppsa, Skarżąca wnosząc skargę kasacyjną zrzekła się rozprawy, i uczynił to również Główny Inspektor Sanitarny.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 ppsa i art. 94a ust. 1 i 2 upf w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE i w zw. z art. 129b ust. 1 upf. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki, 3) nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami (zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18), z 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17), oraz z 27 maja 2020 r. (sygn.. akt II GSK 190/20) - treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez Skarżącą w skardze do WSA zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa. Z treści tych zarzutów skargi kasacyjnej jak i z ich uzasadnienia wynika, że Skarżąca kasacyjnie zarzuca Sądowi I instancji niewystarczające odniesienie się do zarzutów naruszenia przez organu art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa, a wiec zarzutów dotyczących wadliwego ustalenia stanu faktycznego. Autor skargi kasacyjnej formułuje jednak te zarzuty i ich uzasadnienie ogólnikowo, nie precyzuje jednak do jakich konkretnie ustaleń faktycznych zarzuty te się odnoszą. Nie pozwala to w istocie stwierdzić, jakiego istotnego wpływu na wynik sprawy dopatruje się autor skargi kasacyjnej w zarzucanych naruszeniach przepisów postępowania. , zarzutów

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 ppsa określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie uznania za reklamę za reklamę apteki, udziaału apteki w programie "Karta Pacjenta" oraz podejmowaniu działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej "(...)". Sąd I instancji wskazał, że zgromadzona w sprawie dokumentacja oraz złożone w toku postępowania administracyjnego wyjaśnienia kierownika apteki, potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości uczestnictwo apteki w obu ww. formach jej reklamy. Zauważył też, zgromadzone w sprawie dowody nie zostały przez Skarżącą na żadnym etapie postępowania obalone dowodami przeciwnymi. Poniósł też, że skarżąca nie zaprzeczała ustaleniom dokonanym przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, jak również nie przedstawiła dowodów określających okres prowadzenia i zakończenia omawianej działalności reklamowej; kwestionowała jedynie ocenę zebranych materiałów.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 upf, w tym sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług. Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 upf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

W konsekwencji nie można przyjąć, że WSA naruszył art. 129b ust. 1 upf przez uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej, co naruszało art. 94a upf. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 upf.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz GIF 1350 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.