Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1871/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 22 ust. 4, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Piotr Piszczek (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 15 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 2944/16 w sprawie ze skargi A na decyzję Ministra Rozwoju z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A na rzecz Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 28 listopada 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 2944/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A (dalej: strona) na decyzję Ministra Rozwoju z [...] września 2016 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków pochodzących z umowy o dofinansowanie na realizację projektu z udziałem środków unijnych.

Powyższy wyrok – zaskarżając go w całości – zanegowała skargą kasacyjną strona, która:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

1. niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a, w zw. z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi mimo naruszenia przez organ wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania działał na podstawie i w granicach prawa, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone zgodnie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, poprzez:

a. niedokonanie ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.), a co za tym idzie wielkości nieprawidłowości, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora", chociaż skoro organ administracyjny I instancji, tj. Narodowe Centrum Badań i Rozwoju przyjęło, że ryzyko powstania szkody jest znikome, to tym samym ewentualna waga naruszenia i wielkość nieprawidłowości muszą być określone jako znikome czyli bardzo małe, śladowe, nieistniejące,

b. niedokonanie ustalenia w zakresie szkody rzeczywistej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z faktycznym ryzykiem zaistnienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, chociaż na stronie 44 decyzji z [...] maja 2016 r. organu administracyjnego I instancji, tj. Narodowego Centrum Badań i Rozwoju przyjęto, że prawdopodobieństwo ograniczenia konkurencji i możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE jest znikome, a więc faktycznie została określona wielkość szkody,

c. błędnego pominięcia zarówno przez organ administracyjny II instancji, jak i przez sąd administracyjny I instancji, ustaleń organu administracyjnego I instancji, tj. Narodowego Centrum Badań i Rozwoju, co do określenia szkody (straty) finansowej jaką mogły ponieść fundusze, określonej jako znikoma,

d. błędnego pominięcia zarówno przez organ administracyjny I instancji, jak i przez sąd administracyjny I instancji, jak i niepoczynienie własnych ustaleń organu administracyjnego I instancji w zakresie liczby zatrudnionych przez skarżącą osób, co powinno spowodować odstąpienie od uznania za naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez wymaganie by wykazane na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia wykonawców usługi wdrożenia zapewniały obsługę pod względem kadrowym i płacowym minimum 1400 pracowników, w sytuacji, gdy organ I instancji uznał, że warunek ten został opisany z uwzględnieniem zapotrzebowania skarżącej i nie powinien być uznany za nieproporcjonalny i naruszający ww. przepisy (por. str. 29 i 36 uzasadnienia decyzji organu I instancji z dnia [...] maja 2016 r.);

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie braku prawidłowego uzasadnienia wyroku polegające na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, w szczególności braku wyciągnięcia wniosków z dokumentów załączonych przez skarżącą do odwołania i skargi, a także niedostatecznej analizy ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracyjny I instancji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiło w pełni merytoryczne odniesienie się do stanowiska prezentowanego w zaskarżonym wyroku oraz narusza prawo skarżącej do rozpatrzenia jej stanowiska i argumentów zawartych w skardze, poprzez:

a. nieodniesienie się przez sąd administracyjny I instancji do zarzutów wskazanych w odwołaniu i w skardze oraz ich uzasadnienia, w kwestii uzasadnienia wprowadzenia do SIWZ zakwestionowanego przez organy administracyjne opisu warunków udziału w postępowaniu, tj. przy uwzględnieniu charakteru i wielkości uczelni publicznych (państwowych) oraz skomplikowanego i wyjątkowego charakteru wdrażanego oprogramowania, którego wdrożenie nie ogranicza się do "wgrania" na serwery Zamawiającego oprogramowania wykorzystywanego na potrzeby podmiotów gospodarczych, ale de facto oznacza wykonanie oprogramowania "szytego na miarę" uczelni publicznej i dostosowanego do indywidualnych potrzeb skarżącej, przez wykonawcę, który posiada doświadczenie na szczególnym i bardzo wąskim rynku oprogramowania klasy ERP dla uczelni publicznych, a także posiada potencjał osobowy, który daje gwarancję realizacji przedmiotu umowy w, krótkim terminie realizacji przedmiotu zamówienia i utrzymania efektów wdrożenia po jego odbiorze,

b. błędów w ustaleniach, które miały wpływ na wynik sprawy, w postaci błędu co do liczby pracowników obsługiwanych przez system wdrożony przez potencjalnych wykonawców – skarżąca po zmianie SIWZ określiła tę liczbę na 1400, a sąd administracyjny powielił błąd organu administracyjnego II instancji przyjmując liczbę 2000 (str. 9 wyroku), przy jednoczesnym błędnym powołaniu się na decyzję organu I instancji i przyjęciu, że skarżąca zatrudnia 1229 pracowników, chociaż organ administracyjny I instancji przyjął wyjaśnienia skarżącej (str. 36 uzasadnienia decyzji), uznając, że skarżąca każdego roku zatrudnia wielokrotnie więcej osób niż wskazane w tym warunku,

c. niewykazanie w treści uzasadnienia na istnienie związku przyczynowego między błędnie stwierdzonymi przez sąd administracyjny pierwszej instancji naruszeniami prawa zamówień publicznych, a powstaniem ryzyka szkody w budżecie UE, chociaż takiego ryzyka nie można nawet domniemywać, ze względu na specyfikę zamówienia na wdrożenie zintegrowanego systemu oraz specyfikę rynku zamówień publicznych na tego typu usługi, obejmujący ograniczony krąg wyspecjalizowanych podmiotów, które są w stanie wdrożyć tego typu oprogramowanie oraz biorąc pod uwagę brak kwestionowania przez te podmioty wymagań postawionych przez zamawiającego, co niewątpliwie świadczy o braku zainteresowania udzielonym zamówieniem przez te podmioty, a w konsekwencji oznacza, że nie mogło dojść do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 98. ust. 2 tego rozporządzenia,

d. braku jakiegokolwiek wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku zasadności i metody wyliczenia korekty w wysokości 5%, chociaż organ administracyjny I instancji ustalił wysokość szkody na poziomie znikomym, a korekty mogą być naliczone jeżeli zostaną stwierdzone naruszenia zasad określonych w § 20a ust. 1 i ust. 2 umowy o dofinansowanie z 30.10.2013 r.;

II. powołując się na art. 174 pkt 1 p.p.s.a., podniesiono zarzuty naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie polegające na naruszeniu:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że warunek udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w postaci posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług polegających na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, z których co najmniej jedno wdrożenie nastąpiło w państwowej uczelni wyższej naruszyło zasadę uczciwej konkurencji, chociaż postawienie tego warunku było proporcjonalne do przedmiotu zamówienia ze względu na jego specyfikę i złożoność oraz umożliwiało ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w państwowej uczelni wyższej, która ze względu na specyfikę prowadzonej działalności nie może być porównywana do innych podmiotów gospodarczych, korzystających z zintegrowanych systemów informatycznych klasy ERP;

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że warunek udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w postaci wymagania określonej liczby konsultantów oraz ograniczenia możliwości łączenia ich ról ograniczył krąg potencjalnych wykonawców bez żadnego uzasadnienia potrzebą prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, chociaż postawienie takiego wymagania było proporcjonalne do przedmiotu zamówienia ze względu na jego specyfikę i złożoność czynności niezbędnych do jego wdrożenia oraz umożliwiało ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, poprzez zapewnienie przez wykonawców dysponowania odpowiednią liczbą osób, które mogły zrealizować przedmiot zamówienia w sposób właściwy i w terminie określonym w umowie;

3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że warunek udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w postaci wykazania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby przedstawione usługi wdrożenia obsługiwały pod względem kadrowym i płacowym minimum 2000 (błąd w ustaleniach faktycznych Sądu I instancji: powinno być min. 1400 pracowników) był niezgodny z prawem przez nieproporcjonalność do przedmiotu zamówienia, chociaż zamawiający zatrudnia w danym roku wielokrotnie więcej osób, którzy są obsługiwani za pośrednictwem modułu kadrowo-płacowego, a przez to określona liczba obsługiwanych osób pozostaje w proporcji do warunku określonego przez skarżącą;

4. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: u.f.p.) poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia, iż samo naruszenie procedur – opisane w decyzji naruszenia p.z.p. bez konieczności uprawdopodobnienia powstania choćby potencjalnego uszczerbku finansowego dla budżetu krajowego lub budżetu Unii - jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie dofinansowania;

5. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie tym samym, iż doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. w sytuacji, gdy całość otrzymanych środków była wydatkowana zgodnie z przeznaczeniem i z obowiązującymi przepisami prawa;

6. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 w zw. z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia poprzez błędną wykładnię tego przepisu, że zachodzi nieprawidłowość, bez konieczności wykazywania wysokości tej szkody, chociaż organ w uzasadnieniu decyzji o zwrocie poczynił ustalenia w tym zakresie oraz wskazał, że prawdopodobieństwo ograniczenia konkurencji i możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE jest "znikome", a co powinno przeszkodzić organowi i sądowi I instancji w przyjęciu, że spełniły się wszystkie przesłanki powstania nieprawidłowości, gdyż ustalenie ryzyka wystąpienia szkody za znikome oznacza brak powstania szkody i w konsekwencji nieprawidłowości, czego skutkiem było nieprawidłowe zastosowanie art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia jako podstawy naliczenia korekty finansowej;

7. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i uznanie tym samym, iż w zaistniałym stanie faktycznym skarżący dopuścił się "nieprawidłowości", które mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, jak również na ustaleniu wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze;

8. § 20a ust. 1 i ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu w ramach programu operacyjnego kapitał ludzki CRU-587/13 z dnia 30.10.2013 r. przez niezastosowanie tych postanowień umowy i zastosowania korekt, pomimo niestwierdzenia naruszenia "Zasad dotyczących prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków EFS" lub niezasadnego stwierdzenia naruszeń p.z.p.;

9. zasad "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowiącego podstawę nakładania korekt finansowych, przez ich niezastosowanie w zakresie obowiązku ustalenia wysokości szkody w budżecie UE jako podstawy naliczenia korekty dofinansowania.

Mając powyższe na względzie skarżąca wniosła o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji I i II instancji, ewentualnie uchylenie w całości wyroku oraz przekazanie przedmiotowej sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Warszawie, ewentualnie - dokonanie odpowiednich zmian w uzasadnieniu wyroku WSA w Warszawie, eliminujących omyłki i ich skutki wynikające z nieuwzględnienia ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracyjne;

2) zasądzenie od Ministra Rozwoju na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną zażądano jej oddalenia oraz zasądzenia na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu; żadna z nich nie zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postepowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych art. 141 § 1 w zw. z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a.

Wedle art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty oparte w obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii naruszenia norm prawa procesowego albowiem stosowanie norm materialnych może być oceniane wówczas, kiedy prawidłowo został ustalony stan faktyczny w następstwie niewadliwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego.

Uwzględniając powyższe wypada stwierdzić, że nie poddają się kontroli zarzuty skargi kasacyjnej oparte na treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a.; wskazać bowiem należy, że nie wystarczy wskazać przepisy ogólne (in concreto art. 6, 7, 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a. – vide pkt I.1 skargi kasacyjnej) ale wymagane jest ich precyzyjne określenie w powiązaniu z określonymi zarzutami, a tego ewidentnie zabrakło. Autor skargi kasacyjnej formułując zarzut:

- I.1.a – nie wskazując przepisów naruszonego prawa odsyła do "p.z.p." i "Taryfikatora";

- I.1.b – nie wskazuje normy, która została naruszona w zakresie "nie dokonania ustalenia w zakresie szkody rzeczywistej";

- I.1.c – również i tutaj nie wskazuje się przepisów naruszonego prawa.

Korzystając z dorobku orzecznictwa i doktryny należy podkreślić, że dla zachowania formy skargi kasacyjnej nie wystarczy powołać się na przepis wymieniający podstawy skargi kasacyjnej (np. art. 174 p.p.s.a. czy – jak w niniejszej sprawie – ww. artykuły k.p.a.), ale konieczne jest wskazanie, które przepisy ustawy p.z.p. – oznaczone numerem artykułu (paragrafu, ustępu) – zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy, w przeciwnym razie ocena skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa. Warunek przytoczenia podstaw zaskarżenia i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające Sąd do domyślania się, który przepis prawa skarżący miał na uwadze podnosząc określony zarzut, co ma miejsce w przypadku wyżej wskazanych zarzutów kasacyjnych (vide: B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009, s. 467 i nast. oraz powołane tam orzecznictwo). Brak wskazania norm prawnych uniemożliwia ocenę czy ich potencjalne naruszenie "miało istotny wpływ na wynik sprawy", o czym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Wadą – w zakresie konstrukcji zarzutu I.1.d skargi kasacyjnej – jest także i to, że Sąd I instancji przede wszystkim dokonuje oceny decyzji organu II instancji. Tymczasem - w zarzucie aż trzykrotnie jest mowa o organie I instancji - pomijając milczeniem ustalenia organu wyższego stopnia, co stanowi istotny mankament wniesionego środka zaskarżenia, zwłaszcza iż kwestia ta była przedmiotem zarzutu skargi (vide pkt IV.c). Dodatkowo wskazać trzeba, że z treści zarzutu nie wynika, co jest istotą "błędnego pominięcia zarówno przez organ administracyjny I instancji, jak przez Sąd I instancji", zwłaszcza – co wynika z dalszej treści tego zarzutu skargi kasacyjnej – określone dane zostały przez ten organ ustalone "z uwzględnieniem zapotrzebowania skarżącej".

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut I.2 skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Z powyższego wynika, że w postępowaniu przed Sądem I instancji nie stosuje się art. 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Nie na tym etapie dokonuje się "rozważań dotyczących całokształtu okoliczności sprawy (...), oceny dowodów", w szczególności brak jest też miejsca na "wyciąganie wniosków z dokumentów załączonych do odwołania". Nie dokonuje się też "analizy ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracyjny I instancji, co mogło istotny wpływ na wynik postępowania".

Raz jeszcze trzeba podkreślić – vide zarzut I.2.a skargi kasacyjnej – że Sąd I instancji nie ma obowiązku odnoszenia się do treści zarzutów poczynionych w odwołaniu (stanowi to obowiązek organu II instancji). Pozostałe zaś zarzuty wymagają powołania właściwych regulacji prawnych o charakterze procesowym, aby doszło do oceny "naruszenia przepisów postępowania" w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (powołanie jedynie art. 141 § 4 p.p.s.a. tego warunku nie spełnia); konieczne było – w kontekście negacji ustaleń w zakresie stanu faktycznego – wskazanie regulacji zawartych w p.z.p. (uwaga ta nie dotyczy zarzutu I.2.c skargi kasacyjnej) w powiązaniu z regulacjami p.p.s.a., a nie k.p.a.

W przedmiocie zarzutu I.2.c i d skargi kasacyjnej wskazać należy, że Sąd I instancji zajął się kwestią tych zarzutów albowiem były one przedmiotem skargi (vide pkt 2 i 4a) wskazując, co następuje:

"Wbrew stanowisku przedstawionemu w skardze, Minister prawidłowo odniósł stwierdzone naruszenia przepisów p.z.p. do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zgodnie ze znajdującą się w tym przepisie definicją, "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Słusznie Minister zauważył w tym kontekście, że w sprawie doszło również do naruszenia jednej z podstawowych zasad Unii Europejskiej, jaką jest zasada uczciwej konkurencji, przez co zrealizowane są przesłanki określone w definicji nieprawidłowości. Środki pomocowe zostały wydatkowane niezgodnie z procedurami, rozliczone w zatwierdzonych wnioskach o płatność i zrefundowane ze środków publicznych, a fakt zrefundowania ze środków projektowych wydatku poniesionego z naruszeniem Wytycznych stanowi szkodę w budżecie UE gdyż taki wydatek nie powinien zostać sfinansowany. Sąd nadmienia, że w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że wprawdzie Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii, jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie zdaniem Trybunału należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. Uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wskazanego przepisu, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (pkt 41 - 45 wyroku).

Konsekwentnie, prawidłowo organ zastosował art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, umożliwiający zastosowanie korekty finansowej.

W ocenie Sądu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. stanowiło uzasadnioną podstawę do naliczenia korekty finansowej w wysokości 5% stosownie do danych wskazanych w Taryfikatorze korekt".

Nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty skargi kasacyjnej oparte na treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

W kwestii zasadności zarzutów II.1, II.2 i II.3 skargi kasacyjnej wskazać trzeba, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast stosownie do art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W kontekście tych zarzutów wypowiedział się Sąd I instancji i Naczelny Sąd Administracyjny to stanowisko podziela, z wyjątkiem pkt II.3 skargi kasacyjnej albowiem organ I instancji (str. 29 decyzji) odstąpił od uznania za naruszenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wymaganie, by wskazane usługi wdrożeniowe zapewniały obsługę pod względem kadrowym i płacowym minimum 1400 pracowników oraz zapewniały jednoczesną pracę użytkowników na min. 70 stanowisk komputerowych. Decyzja w tym zakresie nie została zmodyfikowana przez organ II instancji, a zatem okoliczność ta nie miała żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

W kwestii zarzutów II.4, II.5 i II.6 oraz II.7 wskazać należy, że są one niezasadne z uwagi na treść poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. Była o tym mowa wyżej – przy okazji omawiania zarzutów I.2.c i d skargi kasacyjnej (vide: cytat z uzasadnienia Sądu I instancji). Treść art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 została prawidłowo wskazana, jako tryb przymusowego dochodzenia roszczeń.

Regulacje wskazane w zarzucie II.6 i II.7 skargi kasacyjnej wskazują, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stanowisko takie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1984/15, zgodnie z którym, "nieprawidłowością" jest zatem nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki zaś charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowała ona środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie. Tego rodzaju naruszenie mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut II.8 skargi kasacyjnej albowiem umowa o dofinansowanie projektu nie jest prawem materialnym – w świetle art. 174 pkt 1 p.p.s.a.; ma tego świadomość autor skargi kasacyjnej, bowiem nie wskazuje, że doszło do błędnej wykładni lub niewłaściwego zastosowania § 20a ust. 1 i ust. 2 tej umowy. Uniemożliwia jakąkolwiek kontrolę także i fakt braku powołania konkretnych uregulowań "zasad dotyczących prowadzenia postępowań...", jak też p.z.p.

To samo – częściowo – dotyczy zarzutu II.9 skargi kasacyjnej, przy czym nie wskazano konkretnego przepisu prawa materialnego, który miałby zostać poddany ocenie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Mając na względzie powyższe – stosownie do treści art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z treścią art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265).