Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1501/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 8
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik Bury (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant St. sekr. sądowy Aleksandra Doruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi Gminy O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2014 oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [...] - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL, organ I instancji), wydana w wyniku ponownego rozpatrzenia wniosku Gminy O. (dalej: strona, skarżąca, beneficjent) o ponowne rozpatrzenie sprawy, z dnia [...] r. nr [...] , utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...] r. nr [...] , w sprawie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

2. Postępowanie przed organami administracji publicznej.

2.1. Przedstawiając stan faktyczny organ wyjaśnił, że dnia [...] r. IZ RPO WSL zawarła z beneficjentem umowę o dofinansowanie projektu pn. Rewitalizacja rynku w O.ie o nr [...]. Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona kolejnymi aneksami z dnia [...] r., z dnia [...] r. oraz z dnia [...] r.

2.2.W dniach 5-7 grudnia 2012 r., Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL działając na postawie § 15 wskazanej umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. przeprowadził kontrolę doraźną projektu, której przedmiotem była ocena prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja rynku w O. (zamówienie nr [...] , ogłoszenie nr [...] z [...] r.).

W wyniku kontroli Zespół Kontrolujący IZ stwierdził w postępowaniu przetargowym naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obowiązujący na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu t.j. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: P.z.p.) poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania. Jak wynika z Informacji Pokontrolnej z 21 grudnia 2012 r. oraz Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania RPO WSL na lata 2007-2013 (sygn. [...] ), zamawiający w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w ramach uprawnień do kierowania robotami zawarł wymóg załączenia do oferty odpisów bądź kserokopii uprawnień wraz z aktualnymi zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Zespół Kontrolujący IZ wskazał ponadto, iż wymagania takie wykraczają poza zakres przedstawiony w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817). Zgodnie bowiem ze stanem prawnym obowiązującym w dniu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, wystarczającym środkiem do wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonych czynności jest oświadczenie.

W ww. Informacjach Pokontrolnych stwierdzono ponadto, iż powyższe uchybienie wobec niemożności ustalenia wartości szkody metodą dyferencyjną, zagrożone jest korektą finansową o wskaźniku procentowym 2%. Korekta ta jest ustalana na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: Taryfikator), tabela nr 4, poz. 8, tj. Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

2.3.Beneficjent nie podpisał Informacji Pokontrolnych wnosząc zastrzeżenia.

2.4.Pismem z [...] r. beneficjent został poinformowany, że w wyniku kontroli zamówienia publicznego nr [...] , IZ stwierdziła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, że nałożyła korektę finansową w wysokości 2% wydatków kwalifikowanych przedstawionych do refundacji w ramach kontrolowanego zamówienia publicznego oraz na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych został wezwany, w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma, do:

- zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [...] lub

- do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność.

Ponadto beneficjent został poinformowany, że w ramach wniosku o płatność końcową nr [...] , w związku z nałożeniem korekty finansowanej na wydatki dotyczące ww. zamówienia, IZ RPO WSL dokona pomniejszenia wydatków kwalifikowanych zgodnie z procentowym poziomem nałożonej korekty. Termin do zwrotu środków upłynął w dniu 2 maja 2013 r. Pismem z dnia [...] r. beneficjent wskazał, że nie podziela stanowiska IZ w przedmiocie zwrotu części dofinansowania, uznając je za bezpodstawne.

2.5. W tym stanie rzeczy IZ decyzją z dnia [...] r. nr [...] , zobowiązała skarżącą do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia publicznego nr [...] , w którym doszło do naruszenia ustawy P.z.p., wyniosła [...] zł. Analiza postępowania o udzielenie zamówień publicznych nie pozwoliła na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami. Szkoda jednak wystąpiła, z uwagi na naruszenie przepisu prawa oraz sfinansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatków dotkniętych tym naruszeniem (tj. wydatków nieuzasadnionych). Wysokość kwoty przypadającej do zwrotu ustalono zatem w oparciu o metodę wskaźnikową ze względu na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej (brak możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem). Stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Ustalono, że całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca z ww. naruszenia wynosi [...] zł, tj. wartość wydatków przedstawionych do refundacji: [...] zł x wartość procentowa korekty 2%. Przy uwzględnieniu 85,00% wartości dofinansowania dla przedmiotowego projektu, stanowi to kwotę [...] zł. Biorąc pod uwagę fakt, iż IZ z wniosku o płatność końcową nr [...] dokona pomniejszenia wydatków dotyczących zamówienia nr [...] , zgodnie z 2% poziomem nałożonej korekty finansowej (tj. kwoty w wysokości: [...] zł), oraz mając na względzie fakt wstrzymania rozliczeń zaliczek w kwocie [...] zł ([...] zł + [...] zł) na poczet korekty finansowej, uznano za nierozliczoną kwotę w wysokości [...] zł - dot. kwoty [...] zł we wniosku o płatność nr [...] , która stanowi nierozliczoną kwotę zaliczki z wniosku o płatność nr [...] oraz kwoty [...] zł we wniosku o płatność nr [...] , która stanowiła nierozliczoną kwotę zaliczki z wniosku o płatność nr [...] . Wskazana kwota [...] zł stanowiła kwotę do zwrotu środków. Wypłata środków w formie zaliczek w ramach wskazanych wniosków o płatność nastąpiła odpowiednio [...] r. i [...] r., co oznacza, że od tych dni beneficjent zobowiązany jest do naliczania odsetek. IZ stwierdziła ponadto, że nie zaistniały okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem wskaźnika korekty.

2.3. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący podtrzymał w całości argumentację przedstawioną w zastrzeżeniach do Informacji Pokontrolnych. Podniósł, że nie kwestionuje faktu naruszenia procedur, tj. uchybieniu przepisowi art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez postawienie wymagań wykraczających poza regulacje prawne (§ 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu). Jednakże uznał, że powyższe naruszenie nie doprowadziło do realnej szkody. Strona nie zgodziła się ze stanowiskiem IZ, iż w wyniku naruszenia procedur przetargowych zaistniała szkoda potencjalna, grożąca uszczupleniem środków unijnych, np. w sytuacji gdyby potencjalny wykonawca zrezygnował z udziału w postępowaniu. Stwierdziła, iż zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu wykraczającego poza wymogi dopuszczone w przepisach prawa jest czynnością sprzeczną z prawem i w związku z tym nieważną, a to oznacza w jego przekonaniu, że czynności prawne sprzeczne z ustawą są nieważne (art. 58 Kodeksu Cywilnego). Nieważnością była, w tym wypadku, dotknięta jedynie ta część specyfikacji, która zawierała wymagania sprzeczne z prawem, czyli oferenci nie mieli obowiązku przedkładania dokumentów wskazanych w specyfikacji (zaświadczeń) lecz wystarczającym, z ich strony, było przedłożenie odpowiedniego oświadczenia. Nie było zatem po stronie oferentów żadnego racjonalnego powodu do rezygnacji ze złożenia oferty ze względu na uchybienie zamawiającego. Skoro zaś w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła szkoda potencjalna, stanowiąca przesłankę do nałożenia korekty finansowej, to decyzja dotycząca zwrotu części dofinansowania pozbawiona jest podstaw prawnych.

2.6. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję organu I instancji zobowiązującą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez IZ nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowanych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

W uzasadnieniu w całości podtrzymał ustalenia co do stanu faktycznego oraz stanu prawnego sprawy dokonane zarówno na etapie kontroli projektu, jak również postępowania administracyjnego prowadzanego w ramach I instancji oraz zasadność nałożenia korekty i ustalenia kwoty przypadającej do zwrotu.

3.Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1.W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji pierwszoinstancyjnej, zarzucając naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W uzasadnieniu skargi beneficjent przedstawił w zasadzie, tę samą argumentację co w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej. Podniósł, że nie neguje faktu, że nastąpiło naruszenie przez skarżącą art. 25 ustawy P.z.p., jednakże naruszenie to ma charakter formalny a zatem brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej. Zaakcentował też, że w sprawie nie wystąpiła "szkoda" w budżecie UE, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wskazał też, że naruszenie prawa jakiego się dopuścił beneficjent jest niewspółmierne do wysokości zastosowanej sankcji.

3.2.W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zaakcentował również, że z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wynika, iż do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz sama możliwość jego wystąpienia. Zatem wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa (tutaj ustawy P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

3.3.Na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2014 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał skargę, akcentując, że sentencja decyzji nakazującej zwrot dotyczy tylko części nałożonej korekty, gdyż dopiero z uzasadnienia decyzji wynika wysokość korekty.

3.4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 1997/13 uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ale z innej przyczyny niż zostały w niej wskazane.

W motywach rozstrzygnięcia przypomniał, że w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r. odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Art. 207 ust. 1 tej ustawy stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie "korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., a który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem należy uznać, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych.

Sąd I instancji wskazał, że w prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt finansowych, jednakże dla potrzeb ustalenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych lub przepisów ustawy P.z.p., związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, opracowano w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (IZ) opracowaną na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...] ).

Wynika z niego, że przy ustalaniu korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekty, co do zasady powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia korekty powinno być ustalenie tej wartości. Jednocześnie oznacza to brak podstaw do nakładania korekty za naruszenia mające wyłącznie charakter formalny, które nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Określenia wysokości korekty można dokonać na dwa sposoby: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do uchwycenia różnicy pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Konkretyzacja wysokości korekty winna polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji przetargowej, ofert złożonych przez podwykonawców (indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody).

Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Ujęte wskaźniki korekty przedstawiają zalecane maksymalne stawki, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, a jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została ujęta w tabeli, to należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Sąd nie podzielił, że korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Zdaniem Sądu orzekającego "zwrot środków", o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i "korekta", o której mowa w pkt 15a ust. 1 art. 26 tej ustawy, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje (por. wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1776/12 i sygn. akt 1777/12, CBOSA) jednakże organ może wydać decyzję w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., z tym, że musi określić w tej decyzji wysokość korekty finansowej, która jest konsekwencją stwierdzenia wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

WSA stwierdził, iż bezspornym pomiędzy stronami jest, iż beneficjent naruszył art. 25 ustawy P.z.p., zatem słusznie wskazał organ, że IZ miała obowiązek nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Jednakże wysokość tej korekty winna wynikać z sentencji decyzji.

Sąd I instancji wskazał, iż w sentencji decyzji wskazano kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł, a w uzasadnieniu decyzji wskazano, że korekta wynosi [... ] zł. Jest to nieprawidłowość, która nie mogła zostać przez WSA zaakceptowana.

Podkreślił także, że z postanowień Wytycznych wynika, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 2% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 611/11, WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r, sygn. akt III SA/Gl 1614/13, CBOSA). Rozważania organów w tym zakresie powinny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Tym bardziej, ze strona wskazywała na niewspółmierność korekty w stosunku do stwierdzonego naruszenia art. 25 ustawy P.z.p. Rozpatrując sprawę organ nie odniósł się do twierdzeń skarżącej ani nie wyjaśnił, dlaczego nie znalazł podstaw do obniżenia wskaźnika korekty. Tymczasem organ nie może tracić z pola widzenia, że ma do czynienia z inwestycją gminną, realizowaną ze środków publicznych, która została zrealizowana, a obliczana szkoda jest hipotetyczna, gdyż realnej szkody, wymiernej w pieniądzu organowi ani kontrolującym nie udało się wykazać.

WSA wskazał, iż w rozpatrywanej sprawie w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniach 5-7 grudnia 2012 r., która stała się podstawą do wydania zaskarżonej decyzji, stwierdzono naruszenie procedury poprzez naruszenie ustawy P.z.p., które to naruszenie wiązało się, zdaniem kontrolujących, z koniecznością nałożenia na beneficjenta korekt finansowych na podstawie tzw. "Taryfikatora korekt finansowych". W zaskarżonej decyzji organ administracji wskazując na zaistniałe nieprawidłowości (dostrzeżone w trakcie kontroli), uzasadniając wysokość nakładanej na beneficjenta korekty finansowej za określone naruszenie powoływał się wyłącznie na określoną tabelę i pozycję powyższego Taryfikatora.

W ocenie Sądu nie budzi żadnej wątpliwości, że celem przyjętych przez UE i Polskę omawianych rozwiązań prawnych jest ochrona przyznanych środków finansowych przed działaniem (lub zaniechaniem) beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować stratę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Tym samym należało odpowiedzieć na pytanie, czy w świetle art. 207 ustawy o finansach publicznych, spełniona została - we wskazanym stanie faktycznym sprawy i prawnym - przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, które faktycznie spowodowały (lub mogłoby spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Sąd podkreślił, że uzasadnienie decyzji powinno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 K. p. a). Tym bardziej, w sytuacji, gdy decyzja dotyczy nałożenia korekty finansowej (traktowanej jak zaległość podatkowa).

Odwołując się do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, który jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze WSA stwierdził, że Taryfikator stanowi jedynie swoistą pomoc dla instytucji zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych, narzędzie pomocnicze. Nie powinien też być pominięty efekt osiągnięty przez beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Jeżeli Taryfikator jest narzędziem pomocniczym, to nie ma znaczenia czy stwierdzone uchybienie zostało w nim ujęte. Jeżeli instytucja zarządzająca stwierdzi, że uchybienie miało miejsce, to w jej gestii wyłącznie leży uprawnienie do nałożenia korekty. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, uprzednio ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

WSA stwierdził, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze powyższe wywody. Kiedy organ stwierdza nieprawidłowość to powinien uzasadnić nałożenie korekty na beneficjenta. Nałożenie korekt nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia procedur, ale z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Analiza bowiem art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/006, prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione prze fundusze.

Zdaniem Sądu, trafnie wskazuje IZ, odwołując się do wykładni TSUE, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Wskazane przez organ orzeczenia (C-199/03, C-465/10) potwierdzają pogląd, który Sąd orzekający w całości podziela, że do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Konkludując Sąd I instancji stwierdził, że:

1/ obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie u.z.p.p.r. wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku;

2/ w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu;

3/ nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności (wpływ na poprawę i usprawnienie korzystania z DW 933), a także bezpośredniego wpisania Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.

Z uwagi na fakt, iż w rozpoznawanej sprawie organ w sentencji decyzji nie określił wysokości korekty, zaś kwotę do zwrotu wskazał w innej wysokości niż korekta wynikająca z uzasadnienia decyzji oraz nie dokonał prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i nie wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (2%), nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, koniecznym stało się uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) P.p.s.a., w związku z naruszeniem art. 107 § 3 K.p.a i w zw. z art. 30e) u.p.p.r.

4. Postępowanie przed organami administracji publicznej.

4.1. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy IZ utrzymała w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazała, że państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Dalej, wyjaśniła, że przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie przewiduje kwalifikacji działania beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Stąd stopień winy w ogóle nie jest brany pod uwagę przy ustalaniu wysokości korekty finansowej, lecz sam fakt wystąpienia nieprawidłowości. Natomiast brak winy po stronie beneficjenta, czy też brak działania zamierzonego, nie stanowi przesłanki przemawiającej za obniżeniem wysokości korekty. Bez znaczenia jest czy stan szkody powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega więc na badaniu stopnia zawinienia ale stwierdzeniu, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE, czyli wydatku poniesionego naruszeniem prawa (wyrok WSA z dnia 2 kwietnia 2014 r. sygn. III SA/G1 1614/13).

Organ podkreślił, że w niniejszej sprawie ustalenia stanu faktycznego są bezsporne. Beneficjent zarówno na etapie kontroli projektu (pismo z dnia 8 stycznia 2013 r. - Zastrzeżenia), postępowania przed organem I instancji, jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie przyznał, że naruszył przepis art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od oferentów zaświadczeń o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego (zapisy w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ oraz w zał. nr 5 do SIWZ), co potwierdził WSA w Gliwicach, który w wyroku z 4 kwietnia 2014 r.

Dalej organ podniósł, że stanowisko skarżącej dotyczy przede wszystkim:

- uznania, że doszło do naruszenia przepisów P.z.p.,

- braku wykazania przez organ rzeczywistego rozmiaru szkody (w tym szkody potencjalnej),

- braku wskazania przez organ argumentów za zastosowaniem korekty finansowej.

W przedmiotowej sprawie organ zarówno na etapie kontroli doraźnej, postępowania pierwszoinstancyjnego oraz odwoławczego dokonał oceny i miarkowania szkody w kontekście stwierdzonych naruszeń i przyznał korektę finansową, w wysokości 2%. Zgodnie ze stanowiskiem NSA, do którego wypełni przychyla się organ II instancji (wyrok z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. II GSK 173/13), ,,(...) ustalenie korekty finansowej, w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, nie stanowi kary, ale podstawę do miarkowania wysokości kwoty, która mogłaby przypadać do zwrotu w oparciu o ort. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. gdyby korekty nie zastosowano". Beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej. "Równocześnie, zastosowanie przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowi już wyraz jego oceny wagi i charakteru naruszenia".

Następnie, odnosząc się do zarzutu braku wykazania przez organ I instancji rzeczywistego rozmiaru szkody (w tym szkody potencjalnej), organ odwoławczy stwierdził, że na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego udowodniono wystąpienie nieprawidłowości poprzez naruszenie ww. przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, co stanowiło wystarczającą przesłankę do uznania, że wystąpiła szkoda potencjalna. Ponadto, organ I instancji oszacował wysokość powyższej szkody stosując zgodnie z Taryfikatorem ww. metodę wskaźnikową.

W przedmiotowej sprawie została zastosowana korekta w wysokości 2% (zgodnie z tabelą 4 pkt 8 ). Natomiast zgodnie z instrukcją stosowania Taryfikatora, obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W przypadku ww. naruszenia wysokość korekty nie została określona w postaci przedziału (widełek). Zastosowany przez organ, wskaźnik procentowy korekty w wysokości 2% stanowi najniższą możliwą wysokości korekty, którą przewiduje Taryfikator. W ramach powyżej wskazanego zamówienia (nr [...] ) doszło do naruszenia przepisów ustawy P.z.p., co oznacza, że doszło do ograniczenia konkurencji i tym samym nie została zachowana jedna z podstawowych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych, a mianowicie zasady uczciwej konkurencji. Organ zauważyć, że nieprawidłowości, których dopuścił się beneficjent nie mają charakteru formalnego (np. błędne określenie kodu CPV), lecz mają wpływ na wysokość szkody. Przy czym rozmiar szkody nie jest możliwy do ustalenia w przypadku wystąpienia szkody potencjalnej, tj. takiej, która miała miejsca w niniejszym postępowaniu.

IZ uznała, że nie znalazła podstaw do obniżenia wysokości korekty finansowej, ustalonej zgodnie z Taryfikatorem w wysokości 2%, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia (wyrok WSA w Opolu z dnia 11 marca 2014 r., sygn. II SA/Op 514/13). Ponadto organ II instancji podzielił pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 13 marca 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 131/13, zgodnie z którym: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia". Z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Ponadto, przesłanki do obniżenia muszą być spójne z tymi, wskazanymi w art. 98 ust, 2 Rozporządzenia 1083/2006 (charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze), a jak organ wskazał powyżej, nałożona korekta finansowa w wysokości 2% wypełnia tę zasadę. Wskazała także, że w beneficjent nie przedstawił argumentów czy też nowych dowodów, które mogłyby wskazywać na możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej mimo, iż na podstawie art. 10 § 1 k.p.a. (pismo z dnia [...] r. o sygn. RR [...] ) miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań oraz możliwość zapoznania się z aktami sprawy, nie skorzystał z prawa czynnego udziału w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem organu, w omawianej sprawie nie budzi wątpliwości, że naruszenie przez skarżącą przepisów P.z.p. wypełnia przesłankę z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 1 wobec tego pociąga konsekwencje finansowe w postaci zwrotu części dofinansowania, co potwierdził Sąd w uzasadnieniu wyroku dla przedmiotowej sprawy wskazując, iż "bezspornym pomiędzy stronami jest, iż beneficjent naruszył art. 25 ustawy P.z.p., zatem słusznie wskazał organ, że IZ miała obowiązek nałożenia na beneficjenta korekty finansowej" (wyrok z dnia 4 kwietnia br., sygn. akt III SA/GI 1997/13).

5. Postępowanie przed Sądem I instancji.

5.1. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła naruszenie przepisów:

1) postępowania tj. art. 153 p.p.s.a. oraz art. 138 § 1 Kpa i art. 8 Kpa poprzez orzeczenie o utrzymaniu decyzji I instancji i orzeczenie jednocześnie co do istoty sprawy,

2) prawa materialnego tj. art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

5.2. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia naruszenie przez organ przepisów postępowania tj. art. 153 p.p.s.a. oraz art. 138 § 1 Kpa i art. 8 Kpa wskazał, że treść językowa ( redakcyjna) nie powoduje, że organ II instancji w jakimkolwiek zakresie orzekał co do istoty.

Zauważył, że decyzja organu II instancji będąca poprzednio przedmiotem skargi do WSA zawierała zwrot:

"(...) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji zobowiązującą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji części dofinansowania w kwocie [...] zł"

A w obecnie skarżonej decyzji zawarto zwrot :

"(...) utrzymuje w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] r. i zobowiązuje do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł"

Zdaniem IZ RPO w powyższym zakresie nie doszło do naruszenia prawa. Gdyby jednak WSA stanął na innym stanowisku - zważywszy na sens użytego w sentencji decyzji zwrotu- należałoby uznać, że takie naruszenie przepisów prawa nie może mieć istotnego wpływu na wynik sprawy a zatem nie zachodzą podstawy do uwzględnienia skargi w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Odnosząc się do naruszenia art. 153 p.p.s.a. organ wskazał, że IZ wydając ponownie decyzję II instancji wzięła pod uwagę zarówno charakter jak i wagę nieprawidłowości. Szczegółowo wywody organu zawiera uzasadnienie decyzji na stronach 30 i 31 . Wskazał za wyrokiem NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., sygn. akt II GSK 173/13, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych."

Zgodnie z art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06 wstępnego zakwalifikowania czynu jako "nieprawidłowości" dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny.

IZ zwróciła uwagę, iż celem regulacji zawartej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej, w tym zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Zatem pojęcie szkody odnosić się będzie do wszelkich uszczerbków w dobrach lub interesach prawnie chronionych, których poszkodowany doznał wbrew swej woli. Bez znaczenia jest czy stan szkody powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega więc na badaniu stopnia zawinienia ale stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE, czyli wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. IZ RPO WSL dokonała analizy przedmiotowych naruszeń oraz skutków finansowych jakie mogły wywołać dla funduszy UE, w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, która powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości.

Dalej organ argumentował, że pojęcie "szkoda" użyte w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków ( tzn. wydatków poniesionych z naruszeniem prawa).

Organ zacytował fragmenty uzasadnień orzeczeń TSUE w zakresie "nieprawidłowości" i "szkody" :

1) w sprawie C -199/03 TSUE wskazał : "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję"

2) w sprawie nr C-465/10 Trybunat podniósł: "naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielania zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii".

Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz sama możliwość jego wystąpienia, co wynika z cytowanego wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (tutaj: P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości (wyrok WSA z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 150/13).

6. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

6.1. Skarga okazała się niezasadna.

6.2. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1259 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przywołany przepis nie pozostawia zatem wątpliwości, co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom podatkowym można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

6.3. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia (art. 171 p.p.s.a.). W konsekwencji stan faktyczny jest bezsporny i został przesądzony prawomocnym wyrokiem WSA z dnia 4 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 1997/13, a zatem został przez Sąd przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia. Sporna jest natomiast jego ocena prawna.

6.4. Wskazać także należy, że choć trafnie strona podniosła naruszenie art. 138 § 1 Kpa, to jednak pozostaje ono bez wpływu na rozstrzygnięcie, a zatem nie zachodzą podstawy do uwzględnienia skargi w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem tylko naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy może być podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji.

6.5. W dalszej kolejności rozważyć należy czy zaskarżona decyzja narusza art. 153 p.p.s.a.? Przepis ten stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Przypomnieć zatem należy, że decyzja IZ została uchylona "z uwagi na fakt, iż w rozpoznawanej sprawie organ w sentencji decyzji nie określił wysokości korekty, zaś kwotę do zwrotu wskazał w innej wysokości niż korekta wynikająca z uzasadnienia decyzji oraz nie dokonał prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i nie wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (2%), nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej".

WSA w ww wyroku przyjął, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Wskazane przez organ orzeczenia (C-199/03, C-465/10) potwierdzają pogląd, który Sąd orzekający w całości podziela, że do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Oceniając zaskarżoną decyzję w kontekście art. 153 p.p.s.a. i zaleceń wynikających z prawomocnego wyroku WSA z dnia 4 kwietnia 2014r. stwierdzić należy, że nie narusza ona powołanego przepisu.

Po pierwsze, wskazał zarówno kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł w związku z nałożeniem korekty w tej samej kwocie.

Po drugie, odnosząc się do pojęcia szkody uzasadniającej nałożenie korekty wskazał prawidłowo, powołując orzecznictwo wspólnotowe i sądów administracyjnych, na specyfikę tego pojęcia.

6.6. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, LEX nr [...] , że odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody.

NSA stwierdził także, że przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr [...] ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz przepis art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowiący, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót.

Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie, co organ w zaskarżonej decyzji wykazał.

6.7. W sprawie jest istotne, że z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 P.z.p. zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przyjąć należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność odnoszącą się do zawartego w treści SIWZ opisu spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia lub wyłączenia stosowania wskazanej zasady w prowadzonym postępowaniu, poprzez wykluczenie (lub zniechęcenie) potencjalnych wykonawców do udziału w nim - zamawiający, wbrew przywołanym powyżej regulacjom, datę graniczną okresu niezbędnego do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia określił na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie na dzień składania ofert, co w świetle art. 7 w związku z art. 22 ust. 1 przywołanej ustawy i § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. dyskryminowało tych wykonawców, którzy legitymowali się wykazem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, faworyzując tym samym tych, którzy roboty te zrealizowali w krótszym okresie, a mianowicie wcześniej, niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert - to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, CBOSA).

6.8. Trafnie organ II instancji stwierdził nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający i wykluczający warunek SIWZ, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa (Wyrok NSA w Warszawie z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1960/13, LEX nr 1640510).

Po drugie, w ocenie Sądu, organ dokonał prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (2%). Rozpoznając bowiem sprawę ponownie zbadał czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnił swoje stanowisko. Organ wskazał, że powołane przez stronę okoliczności nie stanowią przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej.

Podkreślić również należy, że w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, który Sąd podziela, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., sygn. akt II GSK 173/13, CBOSA).

6.9. Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na zasadzie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.