Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2269/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 7, art. 7a par. 1 art. 8 par. 2, art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 68 ust. 1, art. 86 ust. 1, 2 i 2b, art. 87 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 94a ust. 1, art. 95, art. 96, art. 97, art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 44 ust. 1, art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2020 poz 357
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych  (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 357 z późn. zm.).

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko (spr.) po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. z siedzibą w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 marca 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2376/20 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nakazania zaprzestania reklamy apteki, umorzenia postępowania w części oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Spółki z o.o. z siedzibą w K. 7064 (siedem tysięcy sześćdziesiąt cztery) złote z tytułu zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 10 marca 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2376/20, oddalił skargę A. Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2020 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nakazania zaprzestania reklamy apteki, umorzenia postępowania w części oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z [...] sierpnia 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny ("organ odwoławczy"), na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944, ze zm., dalej: "Prawo farmaceutyczne", "u.p.f."), oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania A. Spółki z o.o. z siedzibą w K. ("skarżąca", "Spółka"), utrzymał w mocy decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach ("organ pierwszej instancji") z [...] października 2019 r. w części dotyczącej pkt 1, 2, 4, 5 sentencji decyzji, którą to decyzją organ pierwszej instancji:

1) stwierdził naruszenie przez Spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., dotyczącego reklamy aptek i ich działalności, poprzez wystawienie przed lokalem apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy placu [...] tzw. potykaczy z napisem: "[...]" i nakazał Spółce zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki;

2) stwierdził naruszenie przez Spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. dotyczącego reklamy aptek i ich działalności, poprzez:

a) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatów zatytułowanych: "Marzec-Kwiecień 2019" oraz "Marzec 2019", na których w tzw. modułach reklamowych zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z ich krótkim opisem oraz ceną sprzedaży;

b) wystawienie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu, na którym zamieszczono między innymi tekst: "Zażywaj leki bezpiecznie Zabierz leki do apteki i uporządkuj swoją apteczkę bezpłatnie";

c) wystawienie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu o treści: "Nie daj się grypie zapytaj o szczepienia";

d) zamieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu o treści: "Tydzień z marką [...]";

e) wyłożenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki gazetek reklamowych zatytułowanych: "[...] styczeń 2019" oraz "[...] marzec 2019", w których w tzw. modułach reklamowych zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, dietetycznych środków spożywczych specjalnego przeznaczenia medycznego, wyrobów medycznych i produktów kosmetycznych, wraz z ich krótkim opisem i ceną sprzedaży;

f) zamieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu o treści: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków"

– i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki;

3) umorzył postępowanie w części dotyczącej oznakowania regałów z produktami kosmetycznymi wywieszkami "Tydzień z marką do -20%" oraz "do -50%";

4) nakazowi zawartemu w punkcie 1 decyzji, na podstawie art. 94a ust. 4 u.p.f., nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

5) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 14 000 zł za prowadzenie reklamy, o której mowa w punktach 1 i 2.

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że Śląska Izba Aptekarska w Katowicach złożyła wniosek do Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zbadania zgodności z prawem postępowania skarżącej w zakresie przestrzegania przepisów Prawa farmaceutycznego, dotyczących działalności reklamowej aptek w związku z podejrzeniem prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych [...] w zakresie rozpowszechniania ulotki reklamowej "[...] styczeń 2019" w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" mieszczącej się w [...] przy placu [...].

W dniu [...] marca 2019 r. została przeprowadzona kontrola w celu sprawdzenia przestrzegania art. 94a ust. 1 u.p.f. w ww. aptece, zakończona sporządzeniem protokołu. W czasie kontroli stwierdzono obecność w izbie ekspedycyjnej (w miejscach widocznych i dostępnych dla pacjentów) materiałów takich jak gazetki "[...] Marzec 2019", plakaty "Marzec 2019" oraz "Marzec-Kwiecień 2019" z modułami zawierającymi zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów i kosmetyków z ceną i krótkim opisem. Stwierdzono, że produkty lecznicze wymienione w gazetkach oraz na plakatach znajdują się w aptece w podanych cenach. Ponadto stwierdzono obecność w izbie ekspedycyjnej plakatu z informacją o możliwości nabycia tańszych zamienników leków, o możliwości zabrania do apteki leków i uporządkowania bezpłatnego swojej apteczki, plakat informujący o tygodniu z marką [...], a także etykiety o rabacie producenckim przy kosmetykach. Stwierdzono również umieszczenie potykaczy przed wejściem do apteki. Do protokołu załączono gazetkę reklamową "Marzec 2019 r." oraz wykonaną dokumentację zdjęciową.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił stanowiska skarżącej, że skoro potykacze wystawione przed wejściem do apteki o nazwie "[...]" z napisem "[...]" są tablicami informacyjnymi zawierającymi jedynie informacje o nazwie apteki oraz lokalizacji apteki (poprzez umieszczone na nich strzałki), to treść przedstawiona na kwestionowanych tablicach informacyjnych nie wykracza poza ustawowo dopuszczony zakres komunikatu. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 pkt 1 u.p.f. nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Natomiast na potykaczu znajdowała się nie tylko informacje o lokalizacji, ale również nazwa apteki. W związku z tym, według organu Głównego Inspektora Farmaceutycznego Spółka przekroczyła zakres dozwolonych prawem informacji, które mogą być przedstawiane. Według organu wskazanie na potykaczu nazwy apteki, który jest ustawiony przed wejściem do tej apteki zachęca potencjalnego klienta do skorzystania z tej konkretnej apteki.

Oceniając umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki plakaty zatytułowane "Marzec-Kwiecień 2019" oraz "Marzec 2019" organ odwoławczy wskazał, że były one skonstruowane w formie tzw. modułów reklamowych, w których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety, wraz z ich krótkim opisem oraz ceną sprzedaży.

Podobne zostały skonstruowane gazetki reklamowe zatytułowane: ‚"[...] styczeń 2019" i "[...] marzec 2019" gdzie w tzw. modułach reklamowych zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety a także dietetycznych środków spożywczych specjalnego przeznaczenia medycznego, wyrobów medycznych i produktów kosmetycznych, wraz z ich krótkim opisem i ceną sprzedaży.

Z kolei plakat o treści: "Tydzień z marką [...]" zawierał informację napisaną dużymi, drukowanymi literami.

Odnosząc się do argumentu skarżącej, że nie jest właściwe utożsamianie dozwolonej prawem reklamy produktów leczniczych z zakazaną prawnie reklamą aptek i podkreśliła, że plakaty nie zawierają żadnych informacji stanowiących odniesienie do apteki, lub w jakikolwiek inny sposób łączących produkty z apteką, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że nie ma zastrzeżeń do oferowania przez aptekę produktów leczniczych po cenach promocyjnych, niższych niż winnych aptekach, jednak apteka nie może umieszczać zdjęć różnych oferowanych przez aptekę produktów wraz z podaniem nazwy i ceny. Czym innym jest bowiem prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż winnych aptekach, a czym innych jest reklamowanie takiej sprzedaży". Organ odwoławczy odwołał się do poglądu przedstawionego w wyroku Sąd Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, że "wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje."

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego umieszczenie zdjęć określonych produktów wraz z cenami na plakatach znajdujących się w izbie ekspedycyjnej oraz gazetkach reklamowych wyłożonych w izbie ekspedycyjnej sugeruje klientom apteki, że tak oznakowane produkty, są sprzedawane w korzystniejszej ofercie cenowej. Odbiorca komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w momencie obowiązywania "promocji" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną i zaoszczędzi, a w konsekwencji pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że wywieszenie w izbie ekspedycyjnej plakatu, na którym zamieszczono między innymi tekst: "Zażywaj leki bezpiecznie Zabierz leki do apteki i uporządkuj swoją apteczkę bezpłatnie" miało na celu zareklamowanie działalności przedmiotowej apteki. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że na plakacie znajduje się również logo sieci aptek "[...]". Taki komunikat sugeruje pacjentowi odwiedzającemu aptekę, że w tej konkretnej aptece farmaceuta pomoże mu uporządkować apteczkę z lekami bezpłatnie, a w konsekwencji sugeruje, że w innych aptekach taka usługa może być płatna lub, że w innych aptekach takiej usługi nie ma, skoro brak jest takiej informacji w izbie apteki. Organ odwoławczy uznał takie działania za niedopuszczalne, gdyż wprowadzają w błąd pacjentów co do zakresu usług farmaceutycznych, które zgodnie z obowiązującymi przepisami powinny być świadczone w każdej aptece ogólnodostępnej.

Kolejnym naruszeniem było, według organu odwoławczego umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu informacyjnego z napisami ‚"Nie daj się grypie zapytaj o szczepienia". Spółka poinformowała, że jest to plakat fundacji o nazwie ."[...]", a fundacja jest podmiotem odrębnym od Spółki i realizuje swoje cele statutowe niezależnie od działalności apteki. Jak wskazała skarżąca plakat będący przedmiotem decyzji nie odwołuje się do działalności apteki, w tym do możliwości nabycia w niej określonych produktów leczniczych, a w aptece nie można zrealizować usługi szczepienia. Organ odwoławczy uznał, że skoro plakat informuje o szczepieniach, poprzez komunikat "Nie daj się grypie zapytaj o szczepienia", to nie można przyjąć, że plakat nie odwojuje się do działalności apteki, w tym do możliwości nabycia określonych produktów leczniczych. Informacja przekazana w taki sposób może pośrednio sugerować pacjentowi, że w konkretnej aptece jest możliwość zakupu szczepionki przeciw grypie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za niedozwolona reklamę apteki zamieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu o treści: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków". Organ nie zgodził się ze stanowiskiem Spółki, że taka treść plakatu ma charakter jedynie informacyjny, a tym samym nie zawiera żadnych zwrotów zachęcających oraz wartościujących, które mogłyby zostać uznane za reklamę apteki. Nie zgodził się też z twierdzeniem Spółki, że skoro zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 357 ze zm., dalej: "ustawa o refundacji leków"), apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy o refundacji leków (informację o możliwości nabycia tańszych zamienników leków), to ww. komunikat nie stanowi zakazanej reklamy apteki, gdyż takie działanie apteki było realizacją jej ustawowych obowiązków. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielając tego stanowiska wskazał, że analiza treści napisu umieszczonego na plakacie prowadzi do wniosku, że nie stanowi on neutralnej informacji o możliwości korzystania z zakupu tańszych zamienników leków, a jest to komunikat reklamowy, który zachęca do skorzystania z usług apteki posiadającej w swojej ofercie tańsze zamienniki produktów leczniczych.

Organ odwoławczy wskazał, że zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki przez skarżącą (z wyjątkiem usunięcia potykacza umieszczonego przed wejściem do apteki) uzasadnia umorzenie postępowania, jednak jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Brak było bowiem w chwili wydania decyzji przez organ pierwszej instancji działań, wobec których można by wydać nakaz. Zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki nie zwalniało jednak organu pierwszej instancji z obowiązku nałożenia kary pienięznej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary, gdyż organ ustalał wysokość kary pieniężnej biorąc pod uwagę przesłanki określone w art. 129b ust. 2 u.p.f. w szczególności okres, stopień i okoliczności naruszenia, oraz uprzednie naruszenie przepisów.

Organ odwoławczy uznał, że kara pieniężna w kwocie 14 000 zł jest odpowiednia w okolicznościach sprawy, uwzględniając, że na jej wysokość miały wpływ:

a) okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w postępowaniu, przeważnie około 2 miesięcy w przypadku każdego działania, z tym, że w przypadku używania potykaczy z napisem "[...]" okres ten nie zakończył się do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji;

b) wielość rodzajów naruszeń, bowiem przedmiotem postępowania były trzy różne działalności reklamowe:

- wystawienie przed wejściem do apteki potykacza z napisem ."[...]";

- wywieszenie w izbie ekspedycyjnej plakatów z treściami stanowiącymi reklamę apteki;

- wyłożenie w izbie ekspedycyjnej gazetek z treściami stanowiącymi reklamę apteki;

c) postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki prowadzonej przez Spółkę;

d) skarżąca przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej podjęła decyzję o usunięciu umieszczonych w izbie ekspedycyjnej plakatów oraz wyłożonych w izbie ekspedycyjnej gazetek reklamowych;

e) Spółka naruszyła już uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności na terenie różnych województw, w związku z czym wydano wobec skarżącej cztery ostateczne decyzje;

f) kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, a kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu reklamy aptek nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie prowadził reklamę apteki;

g) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem wskazanym na wstępie oddalił skargę Spółki. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji przytoczył mający zastosowanie w sprawie przepis art. 94a ust. 1 u.p.f., który wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a jednocześnie wskazujący, że reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd ten podkreślił, że w aktualnym na dzień orzekania stanie prawnym nie ma legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, stąd należało posłużyć się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, i tym samym uznać za reklamę każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., to jest kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji organ odwoławczy prawidłowo ustalił, że umieszczenie, w widocznym dla pacjentów miejscu w izbie ekspedycyjnej apteki szczegółowo opisanych w decyzji plakatów i gazetek a także wystawienie potykacza, na którym znajdowała się nazwa apteki odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, to jest informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Sąd podkreślił, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym art. 94a ust. 1 u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 u.p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, że apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, to jest w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Według oceny Sądu pierwszej instancji działalność skarżącej stanowi formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki.

W ocenie Sądu zasadnie organy orzekające uznały, że plakat nie odzwierciedla jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale ma przed wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu. To osoba wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie. Intencją skarżącej było celowe oddziaływanie na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić tańsze leki. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki.

W ocenie Sądu pierwszej instancji organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej, uwzględniając kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 u.p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła A. Spółka. z o. o. z siedzibą K., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając wyrokowi:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na naruszeniu przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi w sytuacji, w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego, w szczególności:

- art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f. poprzez błędne przyjęcie, że w stanie faktycznym i prawnym będącym przedmiotem postępowania skarżąca dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki;

- art. 60 ust. 1 u.p.f. w związku z art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm.), zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez błędne zakwalifikowanie umieszczonych w aptece materiałów stanowiących tzw. reklamę producencką, jako przejawu zabronionej reklamy apteki i jej działalności, podczas gdy działania strony podejmowane były na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych, a co za tym idzie, nie mogą być uznawane za reklamę apteki;

- art. 60 ust. 1 u.p.f., w związku art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, poprzez wydanie błędne zakwalifikowanie umieszczonych w aptece materiałów stanowiących tzw. reklamę producencką, jako przejawu zabronionej reklamy apteki i jej działalności, podczas gdy działania strony podejmowane były na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych, a co za tym idzie, nie mogą być uznawane za reklamę apteki;

- art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f., zgodnie z którą apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne poprzez błędne przyjęcie, że wykonywanie przez aptekę jej ustawowych zadań z zakresu promocji zdrowia, stanowi zabronioną reklamę apteki lub jej działalności;

- art. 8 Prawa przedsiębiorców, zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, że dozwolone przez prawo zachowania skarżącej stanowią w istocie zabronioną reklamę aptek i ich działalności;

- art. 43 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. art. 44 ust. 1 ustawy dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych - poprzez przyjęcie, że wykonywanie przez aptekę ustawowego obowiązku informacyjnego stanowi niedozwoloną reklamę apteki;

- art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, poprzez wydanie decyzji uznającej działania podejmowane przez skarżącą za niedozwoloną reklamę, pomimo że działalność ta takiej reklamy nie stanowiła;

- art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez jego zastosowanie i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca;

2. naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niezawarcie w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, co stanowi naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a.; uzasadnienie wyroku ogranicza się praktycznie wyłącznie do zacytowania przepisów prawa i orzecznictwa bez dokonania ich subsumcji do realiów przedmiotowej sprawy. Taka konstrukcja uzasadnienia uniemożliwia w istocie ustosunkowanie się przez stronę do stanowiska Sądu;

3. naruszenie przepisów postępowania, polegające na niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji, w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem:

- art. 7a § 1 kpa, zgodnie z którym, jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, poprzez przyjęcie przez Sąd, że nie stanowi naruszenia art. 7a § 1 kpa rozstrzygnięcie sprawy na niekorzyść strony niniejszego postępowania, w sytuacji istnienia bezspornych wątpliwości wynikających zarówno z faktu wydawania rozbieżnych decyzji przez GIF (patrz: decyzja GIF z dnia [...] listopada 2014 r. (znak: [...])), jak i stanowisk prezentowanych w wymienionych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wyrokach NSA i WSA;

- art. 8 § 2 kpa, zawierającego zasadę utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw, zgodnie z którą organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, poprzez uznanie przez Sąd, że wydanie decyzji przedstawiającej całkowicie odmienne stanowisko od stanowiska wyrażonego przez GIF w takim samym stanie faktycznym i prawnym w decyzji z dnia [...] listopada 2014 r. (znak: [...]);

- art. 7, 77 i 107 § 3 kpa, poprzez wydanie przez Sąd wyroku utrzymującego w mocy decyzje, w których organy nie wyjaśniły istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz nie uzasadniły swojego stanowiska w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a, w szczególności, nie wykazały dlaczego uznały za reklamę apteki i jej działalności:

- umieszczenie potykacza zawierającego wyłącznie informację o lokalizacji apteki, prowadzenie przez aptekę działalności w zakresie promocji zdrowia poprzez promocję szczepień i prawidłowej farmakoterapii;

- wykonywanie ustawowego obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji (...).

Wskazując na wyżej wymienione zarzuty skarżąca kasacyjnie Spółka wnosiła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz uchylenie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego i utrzymanej nią w mocy Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego a także o umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania za obydwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. W uzupełnieniu skargi kasacyjnej skarżąca zrzekła się rozprawy.

Argumentację na poparcie zarzutów Spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym.

Zgodnie z art. 183 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Żadna z przyczyn nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega zatem na ponownym rozpoznaniu sprawy merytorycznie w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów.

W orzecznictwie przyjmuje się, że co do zasady, w razie powołania w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i prawa procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają ostatnie z wymienionych, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumcji stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można co do zasady przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. wyroki NSA z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11 oraz z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08 – te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wśród tych przepisów w pierwszej kolejności oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego objęty został zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., bowiem uznanie jego zasadności mogłoby wykluczyć możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest jednak zasadny. Przepis ten określa niezbędne elementy uzasadnienia wyroku, a do jego naruszenia może dojść, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, w tym jeżeli w ramach przedstawienia stanu sprawy sąd nie wskaże, jaki stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania i z jakiego powodu lub jeżeli nie wyjaśni podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia. Przy tym naruszenie to musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Motywy wyroku muszą być przy tym jasne i przekonujące, stanowić konsekwentną i logiczną całość. Uzasadnienie wyroku powinno więc stwarzać możliwość jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia. Zarzut uchybienia temu wymogowi jest uzasadniony w sytuacji, gdy sąd pierwszej instancji nie wyjaśni w sposób adekwatny do celu, jaki wynika z przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., dlaczego nie stwierdził (lub stwierdził) w rozpatrywanej sprawie naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, ani przepisów procedury w stopniu, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia; ale także wówczas gdy wywody sądu są wewnętrznie sprzeczne i niekonsekwentne, co z kolei uniemożliwia odczytanie intencji sądu, które przemawiały za podjęciem określonego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 29 września 2020 r., sygn. akt II GSK 634/20) Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego w niniejszej sprawie wyroku Sądu pierwszej instancji zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia. Stwierdzenie w omawianym, pozbawionym motywacji w uzasadnieniu skargi, zarzucie skargi kasacyjnej, że brak jest w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia oraz że uzasadnienie wyroku "ogranicza się praktycznie wyłącznie do zacytowania przepisów prawa i orzecznictwa bez dokonania ich subsumcji do realiów przedmiotowej sprawy" całkowicie rozmija się z treścią uzasadnienia wyroku. Tym samym zarzut naruszenia art. 141 § 1 p.p.s.a. należy uznać za chybiony.

Nie jest jednak usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Naruszenie tych przepisów miałoby nastąpić według skarżącej Spółki poprzez wydanie przez Sąd wyroku utrzymującego w mocy decyzje, w których organy nie wyjaśniły istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz nie uzasadniły swojego stanowiska w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a, w szczególności, nie wykazały dlaczego uznały za reklamę apteki i jej działalności opisanych przez nie naruszeń. Pokreślić trzeba, ze w rozpatrywanej sprawie nie są kwestionowane ustalone przez organ fakty. Istotą rzeczy jest ocena tych faktów w kontekście pojęcia reklamy oraz zakazu reklamy sformułowanego w art. 94 ust. 1 u.p.f. Z samych zarzutów skargi kasacyjnej oraz jej uzasadnienia wynika, że sporne jest czy pochodzenie przekazu, forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności. Już z tej przyczyny należy stwierdzić, że omawiany zarzut kasacyjny jest nieusprawiedliwiony. Zwłaszcza, gdy podnieść również, że ocena zarzutów opartych na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – a więc również omawianego zarzutu kasacyjnego – nie może pomijać znaczenia tej prawnie doniosłej okoliczności, że przez "wpływ", o którym mowa we wskazanym przepisie prawa, należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. To zaś oznacza obowiązek wykazania oraz uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego pierwszej instancji byłby inny (por. np. wyroki NSA z: 9 czerwca 2021 r. sygn. akt III FSK 3619/21; 21 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2162/13; 13 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2084/13; 27 listopada 2014 r. sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014 r. sygn. akt II OSK 793/13; 20 sierpnia 2014 r., sygn. akt I OSK 2575/13).

Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej nie pozwala udzielić odpowiedzi na pytanie na czym dokładnie miałoby polegać naruszenie przepisów prawa w relacji do określonych nimi i adresowanych organów administracji wzorów zachowania, które jako wzorce kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji miałyby zostać naruszone przez Sąd pierwszej instancji, a w rezultacie, jaki miałby być wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Jeżeli tak, to w świetle wszystkich konsekwencji wynikających z zasady dyspozycyjności obowiązującej w postępowaniu przez Naczelnym Sądem Administracyjnym, o których mowa była powyżej (zob. w tej mierze również wyroki NSA np. z dnia: 10 marca 2021 r., sygn. akt II OSK 1492/18; 19 stycznia 2021 r., sygn. akt II OSK 2523/20; 17 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 832/18; 16 lipca 2020, sygn. akt I GSK 611/20) oraz konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a., należało stwierdzić, że omawiany zarzut nie mógł być uznany za usprawiedliwiony.

Powyższe ma też znaczenie dla oceny zasadności zarzutu naruszenia przepisów art. 7a § 1 k.p.a. oraz art. 8 § 2 k.p.a., które ustanawiają odpowiednio zasadę rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony oraz zasadę utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw (zasadę pewności prawa, zasadę uprawnionych oczekiwań). Z art. 7a § k.p.a. wynika, że jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, zaś art. 8 § 2 k.p.a. stanowi, że organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 7a § 1 k.p.a. trzeba stwierdzić, że mowa jest w nim o "pozostawających w sprawie wątpliwościach prawnych co do treści normy prawnej", które – jak wynika z tego przepisu prawa – odnoszone są do procesu wykładni przepisu prawa stanowiącego podstawę prawną decyzji, nie zaś do procesu jego stosowania w relacji do ustalonego stanu faktycznego. Nie chodzi więc zatem, o jakiekolwiek wątpliwości "co do treści normy prawnej", lecz tylko i wyłącznie o te wątpliwości, które "pozostają", a więc takie, których nie dało się usunąć w drodze uznanych lub nakazanych metod (reguł, dyrektyw, wskazówek) wykładni. Jeżeli tak, to nie sposób jest zasadnie zarzucać Sądowi pierwszej instancji naruszenia art. 7a § 1 k.p.a., jako wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, skoro z decyzji tej nie wynika – zważywszy na treść jej uzasadnienia – aby organy administracji publicznej rozstrzygając w rozpatrywanej sprawie znajdowały się w sytuacji, o której mowa w tym przepisie prawa.

Co więcej, z uzasadnienia kontrolowanej przez Sąd pierwszej instancji decyzji wynika, że dokonując rekonstrukcji normatywnej treści przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. organy administracji nadawały temu przepisowi prawa rozumienie wynikające z utrwalonego już orzecznictwa sądów administracyjnych (zob. przywoływane powyżej orzeczenia NSA) – inną kwestię stanowi bowiem prawidłowość jego zastosowania – co nie pozostaje bez wpływu na wniosek odnośnie do braku zaktualizowania się w rozpatrywanej sprawie przesłanek stosowania art. 7a § 1 k.p.a. Zwłaszcza, gdy ponownie podkreślić, że istota regulacji prawnej zawartej w przywołanym przepisie prawa odnosi się do wykładni przepisu prawa mającego stanowić podstawę prawną decyzji, nie zaś do procesu jego stosowania w relacji do ustalonego stanu faktycznego, o czym w kontekście potrzeby uwzględniania koniecznej refleksji w relacji do okoliczności stanu faktycznego danej sprawy, również mowa była powyżej.

Jeżeli przy tym w kontekście powyższego podkreślić, że w art. 8 § 2 k.p.a. mowa jest o "utrwalonej praktyce rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym", to za uzasadniony należy uznać wniosek, że naruszenie zasady, o której mowa w tym przepisie prawa, a mianowicie zasady pewności prawa (zasady uprawnionych oczekiwań), aby mogło być uznane za skuteczne, wymaga wykazania istnienia trwałej praktyki rozstrzygania spraw danego rodzaju. A mianowicie wykazania po pierwsze, że w określonej perspektywie czasowej – aspekt czasu ma bowiem zasadnicze znaczenie, skoro chodzi o "utrwaloną", a więc stałą i niezmienną praktykę działania – ukształtowała się określona praktyka rozstrzygania spraw danego rodzaju, a po drugie, że wspólnym mianownikiem tak rozstrzyganych spraw był taki sam stan faktyczny oraz stan prawny.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby strona skarżąca wykazała zaktualizowanie się w rozpatrywanej sprawie przesłanek stosowania art. 7a § 1 i art. 8 § 2 k.p.a., o których mowa powyżej, a zadość temu wymogowi – jak w pełni zasadnie należy przyjąć – nie czyni argument z decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 26 listopada 2014 r. Fakt wydania wymienionej jednostkowej decyzji administracyjnej nie dowodzi bowiem naruszenia przez organy administracji – a pośrednio także przez Sąd pierwszej instancji – ani zasady pewności prawa (uprawnionych oczekiwań), ani też zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony. Zwłaszcza, że ta ostatnia nie oznacza również rozstrzygania sprawy na korzyść strony.

W większości bezzasadne są zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a u.p.f. Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Art. 94a ust. 1 u.p.f. jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a u.p.f. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

Jak słusznie podkreślił Sąd pierwszej instancji, w aktualnym stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie NSA organ prawidłowo ustalił, że umieszczenie, w widocznym dla pacjentów miejscu w izbie ekspedycyjnej apteki szczegółowo opisanych w decyzji plakatów i gazetek odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, to jest informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w w/w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana." Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Można także dodać, że czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, to jest w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrznie sprzeczne.

Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie tych produktów które nie są refundowane, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie korzysta z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w tej samej bądź innej ustawie.

Działalność skarżącej stanowi formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki.

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Według tego przepisu apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek m.in.: zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w ust. 4 Obowiązek informacyjny polega na zamieszczeniu w widocznym i łatwo dostępnym miejscu dwóch istotnych informacji dla świadczeniobiorców. Pierwszą jest informacja o zawarciu przez aptekę umowy na realizację recept. Celem analizowanego obowiązku jest poinformowanie świadczeniobiorcy o fakcie podpisania przez podmiot prowadzący aptekę umowy na realizację recept na produkty objęte refundacją. Drugą jest informacja o możliwości zakupienia tańszego zamiennika. Tańszym zamiennikiem będzie lek inny od leku przepisanego na recepcie, lecz o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, który nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie.

W myśl 44 ust. 1 osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku. Adresatem przepisu jest osoba wydająca produkty objęte refundacją, jak również, w określonym zakresie, apteka, jako placówka ochrony zdrowia publicznego.

Bezspornie wykonywanie obowiązków wynikających z przepisu prawa nie może stanowić naruszenia innych norm prawnych. W szczególności informowanie świadczeniobiorców o ich uprawnieniach nie może stanowić zakazanej reklamy aptek. Jednakże w rozpoznawanej sprawie należy uznać za słuszne stanowisko organu oraz Sądu pierwszej instancji, że w odbiorze konsumenta, do którego adresowany jest sporny plakat, nie zostaje odczytany on jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy i stanowi wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby skorzystać z usług tej właśnie apteki gdyż jest ona apteką tańszą w stosunku do innych aptek. W tej sytuacji organy inspekcji farmaceutycznej słusznie uznały, że realizacja obowiązku informacyjnego odbywała się z naruszeniem zakazu reklamy apteki , o którym mowa w art. 94a u.p.f.

Niewątpliwie cytowane wyżej przepisy ustawy refundacyjnej wprowadzają obowiązek informowania przez aptekę "w widocznym i łatwo dostępnym miejscu" (art. 43 ust.1 pkt 5 u.r.l.), o zawarciu umowy na realizację recept oraz obowiązek "osoby wydającej leki" czyli farmaceuty o możliwości nabycia "leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie" ( art. 44 ust. 1 u.r.l.). Jednakże nie oznacza to w ocenie Sądu, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki sposób, który de facto ma charakter reklamy apteki. Innymi słowy, realizacja tego ustawowego obowiązku informacyjnego przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną nie może naruszać zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Z jednej strony bowiem przepisy prawa nakładają na aptekę obowiązek informacyjny ale z drugiej strony tenże obowiązek jest ograniczony przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zasadnie organy orzekające oraz Sąd uznały, iż przedmiotowy plakat – wbrew twierdzeniem skarżącej – nie odzwierciedla jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale ma przed wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu. Jak już wyżej wskazano to osoba wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie. Intencją skarżącej było celowe oddziaływanie na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić tańsze leki. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki.

Ustawodawca nie określił w ustawie formy przekazywania powyższej informacji, jednak skarżąca wyprowadza z tego faktu zbyt przewrotne wnioski, sądząc, że jest to pole do obejścia zakazu reklamy apteki. Analizowane przepisy art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, oraz art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, nie pozostają ze sobą w żadnej kolizji prawnej. Przeciwstawianie tych przepisów, jak to czyni skarżąca, ma w ocenie Sądu charakter celowego działania zmierzającego do ominięcia normy zawartej w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np.: zakaz reklamy apteki i jej działalności. Ustawa - Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 również zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Powyższe nie dotyczy informowania między innymi o lokalizacji apteki.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, podejście Sądu pierwszej instancji do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania art. 94a ust. 1 u.p.f. w stanie faktycznym sprawy w kontekście zamieszczenia tzw. potykaczy nie jest prawidłowe.

Według art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Pokreślić trzeba, że treść art. 94 ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego pozostaje w ścisłej relacji do zdania pierwszego tego przepisu prawa. W związku z tym rozumienie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych nie może opierać się jedynie na szerokim pojmowaniu reklamy, ale również musi uwzględnić wyłączenie przez ustawodawcę w art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego, dla potrzeb stosowania art. 94 ust. 1 zdanie pierwsze tej ustawy, z ogólnego pojęcia reklamy informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, chociaż w niektórych okolicznościach taka informacja może od strony rzeczywistej funkcji przekazu, stanowić szeroko pojmowaną reklamę. Wyłączenia tego ustawodawca dokonał poprzez stwierdzenie "nie stanowi reklamy..."

W praktyce organów nadzoru farmaceutycznego prezentowany jest pogląd, że pojęcie reklamy aptek – której według art. 94 ust. 1 zdanie drugie u.p.f. nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie – a więc również stosunkowo szeroko – reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, wywodzony z konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i ust. 2b oraz 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 Prawa farmaceutycznego). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywanie. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21 ).

Takie działanie (ustawienie potykaczy z informacją o lokalizacji apteki) może być uznane za mieszczące się w pojęciu reklamy przedstawionym przez Sąd pierwszej instancji za Wielkim Słownikiem Wyrazów Obcych pod red. Mirosława Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003, strona 1075) jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Działanie to może odpowiadać szerokiemu pojęciu reklamy przedstawionemu w wymienionym wcześniej wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Jak wcześniej wspomniano, w niektórych okolicznościach informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki od strony rzeczywistej funkcji przekazu, stanowić może szeroko pojmowaną reklamę, szczególnie jeżeli uwzględnić podstawowe intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów, odczytujących wprawdzie informację, ale równocześnie zwracających uwagę na określoną apteką, co może sprawić, że w razie potrzeby skorzystają z tej właśnie apteki.

Niemniej jednak, nawet jeżeli przypisać wskazane wyżej intencje skarżącej Spółce i opisany wyżej odbiór przekazu przez jego adresatów, to trzeba stwierdzić, że działanie Spółki nie mieściło się w pojęciu zabronionej reklamy aptek, o której mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze u.p.f.

Dla wykładni oraz zastosowania art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze Prawa farmaceutycznego istotna jest treść zdania drugiego tego przepisu stanowiącego ustawowe wyłączenie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego z pojęcia reklamy w rozumieniu i dla zastosowania art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze ustawy. Wyłączenie to należy rozumieć w ten sposób, że nie jest reklamą także taka informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, która ma cechy reklamy pojmowanej jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i mogące być w taki sposób odbierane przez adresatów, o ile informacja ta w swojej warstwie treściowej nie wychodzi poza wskazanie lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego.

Dodać przy tym należy, że ustawodawca w art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego ograniczył się do stwierdzenia, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie uszczegółowiając w szerszym zakresie sformułowanego wyłączenia. Ustawodawca w szczególności nie wskazał, że ze względu na intencje autora przekazu oraz możliwy odbiór przekazu, a także, co za tym idzie, zdolność do spowodowania zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w konkretnie zlokalizowanej aptece, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Nie określił również formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. W związku z tym nie jest zakazaną reklamą nie tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki zamieszczona na lokalu apteki, na budynku, w którym mieści się apteka lub w mniej lub bardzie sprecyzowanym pobliżu apteki, ale także informacja przekazywana w każdy inny sposób, w tym poprzez zamieszczenie ogłoszenia w gazetach oraz kolportaż ulotek.

Podsumowując należy stwierdzić, że niewątpliwie podanie informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może być działaniem mieszczącym się w reklamie, pojmowanej jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i mogące być w taki sposób odbierane przez adresatów, jednakże z mocy art. 94a ust.1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, o ile informacja w swojej warstwie treściowej nie wychodzi poza wskazanie lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego. Wprawdzie we wskazanym wyżej przepisie ustawy mowa jest expressis verbis o lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, ale oczywiste jest, że nazwa apteki zwykle jest koniecznym elementem informacji o jej lokalizacji i godzinach pracy, szczególnie, jeżeli nie jest to informacja zamieszczona na lokalu apteki. Także zamieszczenie logotypu razem z podaniem nazwy, lokalizacji i godzin pracy apteki, nie jest zabronione, bowiem nie wprowadza nowych treści informacyjnych oraz dodatkowego elementu perswazji ponad mogącą wynikać z treści informacji, podobnie jak użyta szata graficzna, w szczególności rozmieszczenie elementów informacji oraz zastosowana kolorystyka.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej wykładnię przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz ustalony i niezakwestionowany stan faktyczny będący podstawą orzekania, należy stwierdzić, że usprawiedliwiony jest sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego w odniesieniu do omawianego fragmentu stanu faktycznego. W związku z tym usprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego, będących podstawą nałożenia kary pieniężnej.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny – na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę oraz uchylił zaskarżoną decyzję. Zgodnie z art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w stopniu, w jakim – uwzględniając charakter postępowania przed NSA – nie zachodzą wskazania co do ponownego postępowania sądowoadministracyjnego przed sądem pierwszej instancji, a NSA może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez ten sąd kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w niniejszym przypadku, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i orzekł merytorycznie, uchylając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 7064 zł stanowi zwrot wpisu od skargi (420 zł), wpisu od skargi kasacyjnej (210 zł), opłaty kancelaryjnej za odpis orzeczenia Sądu pierwszej instancji z uzasadnieniem (100 zł), opłat skarbowych od złożenia dwu dokumentów potwierdzających udzielenie pełnomocnictw (34 zł) a także zwrot wynagrodzenia radców prawnych – pełnomocników Spółki, z których jeden występował przed Sądem pierwszej instancji a drugi sporządził i wniósł skargę kasacyjną – w wysokości 3600 zł za pierwszą instancję i 2700 zł za drugą instancję.