Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1999/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 4, art. 6 ust. 7, art. 16 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 961
law: Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia del. WSA Marta Laskowska-Pietrzak (spr.) Protokolant asystent sędziego Tomasz Muszyński po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 982/16 w sprawie ze skargi E. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Skierniewicach z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 982/16 oddalił skargę E. Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego

w Skierniewicach z dnia [...] września 2016 r., nr [...] uchylającą

decyzję Wójta Gminy B. z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] określającą środowiskowe uwarunkowania dla przedsięwzięcia polegającego na budowie 10 elektrowni wiatrowych o mocy do 33MW wraz z fundamentami

i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego i prawnego.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. Wójt Gminy B., na podstawie art. 71 ust. 2 pkt 2, art. 75 ust. 1 pkt 4 oraz art. 82 i art. 85 ustawy z dnia 3 października 2003 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach odziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 353 ze zm.), § 3 ust. 1 pkt 6 lit. b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016 r., poz. 71) określił środowiskowe uwarunkowania dla przedsięwzięcia polegającego na budowie do 10 elektrowni wiatrowych o mocy do 33 MW wraz z fundamentami, w gminie B.

Odwołania od powyższej decyzji złożyli G. G., S. G., A. W., A. W., J. W., G. G., A. K., J. M. oraz Stowarzyszenie. Odwołujący zarzucili w swych pismach m.in. określenie przedmiotu i lokalizacji przedsięwzięcia niezgodnie ze złożoną kartą informacyjną, utrudnianie dostępu do akt sprawy, nieuprawnioną modyfikację liczby stron w trakcie postępowania, niewiarygodne ustalenia raportu w zakresie oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na ornitofaunę, chiropterofaunę i obszar Natura 2000, nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności w sytuacji braku podstaw prawnych do jego zastosowania.

Decyzją z dnia [...] września 2016 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze

w Skierniewicach na podstawie art. 138 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 – dalej jako: k.p.a.) umorzyło postępowanie odwoławcze z odwołania J. W., G. G., A. K., J. M., G. G., S. G., A. W. i A. W. Jednocześnie na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uwzględniając odwołanie Stowarzyszenia uchyliło decyzję organu pierwszej instancji

i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Uzasadniając umorzenie postępowania z odwołań wymienionych podmiotów organ administracji wskazał na brak przymiotu strony w niniejszym postępowaniu

z uwagi na brak interesu prawnego rozumianego jako interes oparty na prawie lub chroniony przez prawo. Dodał, że w zakresie oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko zarówno doktryna jak i orzecznictwo przyjmują, że stroną w sprawie o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych są podmioty posiadające tytuł prawny do nieruchomości położnych w bezpośrednim sąsiedztwie zamierzonego przedsięwzięcia lub których nieruchomości mieszczą się w zasięgu oddziaływania planowanego przedsięwzięcia. W ocenie organu administracji z analizy akt sprawy wynika, że nieruchomości ww. nie znajdują się

w zasięgu określonego przez organ pierwszej instancji odziaływania planowanego przedsięwzięcia.

Wyjaśniając zasadność zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. organ drugiej instancji zwrócił uwagę na zmianę przepisów, która miała miejsce po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji, a przed podjęciem rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy. Kolegium zauważyło, iż z dniem 16 lipca 2016 r. weszły w życie zapisy ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. Z 2016 r., poz. 961 – dalej jako: ustawa), które nie zawierają przepisów przejściowych, poza przepisami procesowymi dotyczącymi właściwości organów. Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z zasadą bezpośredniego działania nowego prawa powinny być stosowane normy obecnie obowiązujące, a więc także przepisy nowej ustawy, która wprowadza istotne ograniczenia w zakresie budowy

i lokalizacji elektrowni wiatrowych. Przytaczając ustalone, a wskazane w raporcie

o oddziaływaniu na środowisko odległości planowanych turbin wiatrowych od najbliższych budynków mieszkalnych Kolegium stwierdziło, iż kwestie tychże odległości nie były przedmiotem analizy organu pierwszej instancji, wobec braku odpowiedniej regulacji prawa materialnego. Jednakże obecnie, w dacie orzekania przez organ odwoławczy, przepisy nowej ustawy mają zastosowanie i nie mogą zostać pominięte. Jednocześnie zmiana stanu prawnego na etapie postępowania odwoławczego zasadniczo nie uprawnia organu odwoławczego do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia, takie działanie organu naruszałoby zasadę dwuinstancyjności i praworządności. Ocena zgodności z prawem danej inwestycji winna być przedmiotem analizy organu pierwszej instancji, a następnie ewentualnie drugiej instancji. W przeciwnym razie strona pozbawiona zostałaby możliwości kontroli odwoławczej orzeczenia wydanego z uwzględnieniem znowelizowanych przepisów ustawy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi złożył inwestor – E. Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, zaskarżając decyzję organu odwoławczego w części tj. w zakresie pkt 2 decyzji, w którym Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] czerwca 2016 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia. Pełnomocnik skarżącej spółki zarzucił:

1/ naruszenie przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 13 ust. 3 ustawy poprzez niezastosowanie, w sytuacji gdy przed dniem wejścia w życie ustawy tj. w dniu 6 lipca 2016 r. zostało wszczęte postępowanie

w sprawie pozwolenia na budowę, a w konsekwencji nie znajduje zastosowania art. 4 ust. 1 ustawy ograniczający możliwość lokalizowania elektrowni wiatrowych

i zastosowanie w niniejszym postępowaniu mają przepisy obowiązujące przed dniem 16 lipca 2016 r.;

- art. 16 ust. 2 ustawy poprzez nieprawidłową wykładnię i uznanie, że z treści tego przepisu wynika obowiązek stosowania przepisów nowej ustawy do spraw wszczętych i niezakończonych w zakresie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przed dniem wejścia w życie tej ustawy, w sytuacji kiedy przepis ten normuje wyłącznie właściwość organów w sprawach o wydanie decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach;

- art. 6 ust. 7 ustawy w związku z art. 4 ust. 1 ustawy poprzez niezastosowanie i uznanie, że w postępowaniu odwoławczym organ winien stosować art. 4 ust. 1 ustawy, w sytuacji kiedy z literalnego brzmienia przepisu art. 6 ust. 7 ww. ustawy wynika, że obowiązek uwzględnienia odległości określonej w art. 4 ust. 1 ustawy spoczywa wyłącznie na organach wydających decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach, a więc na organach pierwszej instancji, obowiązek taki nie został nałożony na organ drugiej instancji;

2/ naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 6 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności w związku

z art. 2 Konstytucji RP poprzez orzekanie na podstawie przepisów ustawy, w sytuacji kiedy w sprawie zastosowanie ma art. 13 ust. 3 ustawy;

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i niezastosowanie art. 138 § 1 ust. 1 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, kiedy nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, nie ma koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy, który miałby istotny wpływ na wynik, a decyzja wydana została w sposób prawidłowy;

- art. 15 k.p.a. poprzez brak ponownego rozpatrzenia sprawy.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Natomiast na podstawie art. 5 ust. 1 dyrektywy UE 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. wniosła o przyjęcie, że

w sprawie nie znajduje zastosowania art. 4 ust. 1 ustawy, ponieważ nie został przekazany do Komisji Europejskiej do notyfikacji, zatem sądy państw członkowskich winny odmówić stosowania przepisów technicznych zawartych w ustawie.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze

w Skierniewicach wniosło o oddalenie skargi. Odpowiadając na zarzuty skargi organ administracji podtrzymał stanowisko, że zmiana stanu prawnego na etapie postępowania odwoławczego zasadniczo nie uprawnia organu odwoławczego do wydania decyzji merytorycznej, a z uwagi na zmianę stanu prawnego niezbędne jest wyjaśnienie istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności.

Powołanym we wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że podzielił ocenę organu odwoławczego, że z uwagi na zmianę stanu prawnego dokonaną ustawą z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, która weszła w życie z dniem 16 lipca 2016 r. zatem po wydaniu decyzji środowiskowej przez organ I instancji - co miało miejsce w dniu [...] czerwca 2016 r.,

a przed wydaniem decyzji ostatecznej, a w szczególności konieczność wyjaśnienia istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności w aktualnym stanie prawnym, konieczne jest zastosowanie trybu opisanego w art. 138 § 2 k.p.a.

Sąd wyjaśnił, że na kanwie podobnych stanów faktycznych wypowiadały się już sądy administracyjne, których stanowisko Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił (por. wyroki: WSA w Krakowie z dnia 19 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 1220/16, WSA w Warszawie z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 2590/16). Sądy zauważały, że ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych nie zawiera przepisów przejściowych, które pozwalałyby na "dokończenie" postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na podstawie przepisów dotychczasowych (sprzed wejścia w życie tej ustawy). Wskazuje ona jedynie na ciągłość prowadzenia postępowania przez dany organ (art. 16 ust. 2 ustawy). Stwierdzały jednak, że zgodnie z zasadą legalizmu wyrażoną w art. 6 k.p.a. organ rozstrzygający daną sprawę ma obowiązek zastosować przepisy obowiązujące w dacie wydania decyzji. Zasada ta dotyczy również organu odwoławczego, który wydając decyzję musi uwzględnić zmianę przepisów prawa, jeżeli taka nastąpiła po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. Ustawodawca stanowiąc nowe prawo powinien określić jaki reżim prawny obowiązuje wobec stosunków prawnych, zdarzeń czy stanów rzeczy, które pozostają w toku. Może przewidzieć bezpośrednie działanie nowych przepisów do tzw. "przechwyconych spraw", albo dalsze stosowanie przepisów dotychczasowych. Jeżeli jednak nie wypowiada się w tej kwestii wyraźnie, należy przyjąć jako obowiązującą zasadę bezpośredniego zastosowania nowej ustawy. Zdaniem Sądu ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych znajdzie więc zastosowanie do zdarzeń, stosunków prawnych czy stanów zarówno powstałych po dniu jej wejścia w życie, jak też do tych które co prawda miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej, a więc nie zostały zamknięte

w przeszłości. W takiej sytuacji nie dochodzi do naruszenia zasady lex retro non agit, bowiem zmiana prawa nie dotyka sytuacji zakończonych w dawnym porządku prawnym, a tym samym nie dochodzi do naruszenia zasady demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji RP). Wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji, choć pozytywnej dla inwestora, nie stanowiło stanu prawnego, ani zdarzenia o charakterze zamkniętym, zakończonym w starym porządku prawnym, bowiem decyzja organu pierwszej instancji takiego charakteru nie posiada. Jednocześnie ustawodawca nie wprowadził normy nakazującej stosowanie do spraw niezakończonych decyzją ostateczną przepisów dotychczasowych.

Sąd wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie zmiana stanu prawnego nastąpiła po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji, a przed rozpatrzeniem odwołania od decyzji. W tej sytuacji, ale przede wszystkim podzielając przywołane stanowisko sądów administracyjnych, w ocenie Sądu, niewątpliwym jest, że organ odwoławczy zgodnie z zasadą legalizmu wynikającą z art. 6 k.p.a. ma obowiązek stosować przepisy obowiązujące w dacie orzekania. Zdaniem Sądu w ustalonym stanie faktycznym, ale przede wszystkim prawnym organ odwoławczy zasadnie orzekł na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Niewątpliwie bowiem organ wydający decyzję

o środowiskowych uwarunkowaniach zobligowany jest uwzględnić regulacje art. 6 pkt 7 w związku z art. 4 ustawy, gdzie nowe przepisy prawa materialnego wprowadzają szczegółowe regulacje dotyczące dopuszczalnych odległości planowanej inwestycji od budynków mieszkalnych. Wobec braku takich regulacji w przepisach dotychczasowych oczywistym jest, iż organ pierwszej instancji nie czynił żadnych ustaleń w tym zakresie. Wobec powyższego bezsprzecznie konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy - polegający na zbadaniu czy zachowana została minimalna odległość elektrowni wiatrowych od zabudowań mieszkalnych - ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zdaniem Sądu w realiach niniejszej sprawy, jak wynika ze znajdującego się w raporcie oddziaływania na środowisko planowanego przedsięwzięcia, zestawienia odległości projektowanych turbin wiatrowych od najbliższych budynków mieszkalnych wahają się pomiędzy 641 m a 501 m. Kwestie odległości planowanego przedsięwzięcia, poszczególnych z planowanych 10 turbin, nie była, gdyż nie mogła być, przedmiotem analizy. Jednocześnie po zmianie stanu prawnego, czynienie takich ustaleń przez organ odwoławczy w sposób oczywisty naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.), gdyż stronie odebrane zostałoby prawo kontroli międzyinstancyjnej. Zasada dwuinstancyjności nakłada na organy administracji publicznej obowiązek, którego realizacja polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu każdej sprawy, przez dwa różne organy administracji publicznej.

Powołując się na orzecznictwo sądowe Sąd wskazał, że w przypadku zmiany stanu prawnego, która następuje między wydaniem decyzji organu pierwszej instancji, a rozpatrzeniem odwołania przez organ odwoławczy, zasada dwuinstancyjności, w braku odpowiednich przepisów intertemporalnych, nakłada na organ odwoławczy obowiązek rozpatrzenia sprawy i wydania rozstrzygnięć, o których stanowi art. 138 § 2 pkt 1-3 k.p.a. z uwzględnieniem nowych, bądź znowelizowanych przepisów (por. wyroki: WSA w Warszawie z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt VIII SA/Wa 374/15, WSA w Kielcach z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt II SA/Ke 374/08).

Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania, jak również zapisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. Wskazał, że art. 13 ust. 3 ustawy, wbrew twierdzeniu strony skarżącej, nie mógł mieć zastosowania, gdyż dotyczy postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, wszczętego

i niezakończonego do dnia wejścia w życie ustawy. Podkreślił, że przedmiotem niniejszego postępowania nie jest uzyskanie pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej. Z kolei przepis art. 16 ust. 2 ustawy, dotyczy spraw wszczętych

i niezakończonych dotyczących decyzji środowiskowych, ale reguluje kwestie właściwości organów i wbrew zarzutom skargi z przepisu tego organ odwoławczy nie wyprowadził przesłanek uprawniających do uwzględnienia w niniejszej sprawie zmiany stanu prawnego. Podobnie art. 6 ust. 7 ustawy nie ogranicza, jak stara się wywieść pełnomocnik strony, obowiązku uwzględnienia odległości opisanych w art. 4 ustawy jedynie do organów pierwszej instancji.

Sąd nie podzielił zarzutu skarżącej spółki, że na podstawie 5 ust. 1 dyrektywy UE 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. w sprawie nie znajduje zastosowania art. 4 ust. 1 ustawy ponieważ nie został on przekazany do Komisji Europejskiej do notyfikacji, zatem sądy państw członkowskich winny odmówić stosowania przepisów technicznych zawartych w ustawie. Sąd podzielił stanowisko, przedstawione w wyroku WSA w Łodzi z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 763/16 i prezentowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie

w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeśli zatem w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednakże do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy ową wadliwością dotkniętej (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014r., sygn. akt IV KK 183/13; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13 OSNKW 2013/12/101).

Sąd wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 5 Dyrektywy (UE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej obejmuje wszelkie projekty przepisów technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania

w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich z wyjątkiem, określonym w art. 7, zakazujące przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne de facto obejmują:

(i) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne;

(ii) dobrowolne porozumienia, których organy publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami bądź zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

(iii) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązane

z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Sąd wyjaśnił, że powyższe wskazanie obejmuje przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez państwa członkowskie oraz znajdujące się

w wykazie sporządzonym i aktualizowanym, jeśli wystąpi taka konieczność, przez Komisję w ramach Komitetu określonego w art. 2. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu (art. 1 lit f). Definicja produktu, określona w dyrektywnie oznacza każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 lit a), usługi natomiast – każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. (art. 1 pkt 1 lit b). "Specyfikacja techniczna" zaś określona została w dyrektywie jako specyfikacja zawarta w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu

w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowane w stosunku do produktów rolnych, zgodnie z art. 38 ust. 1 akapit drugi Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka i zwierzęta oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/83/WE(5), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. (art. 1 pkt 1 lit c). "Inne wymagania" obejmują natomiast wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów lub środowiska, które wpływają na jego cykl życia po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórnego przetwarzania, ponownego zastosowania lub usuwania, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub obrót nim.

Biorąc pod uwagę treść zacytowanych powyżej definicji, zawartych

w Dyrektywie (UE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2015/1535 z dnia 9 września 2015r., przewidujących obowiązek notyfikacyjny w odniesieniu do określonej grupy projektów legislatury krajowej, Sąd wskazał, że materia, regulowana ustawą z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, nie obejmuje przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit f powołanej dyrektywy. Nie dotyczy bowiem ani produktu ani też usług, o których mowa w dyrektywie.

W szczególności nie określa żadnych specyfikacji technicznych ani innych wymagań, dotyczących produktu (za jaki w tym wypadku mogłaby być uznana energia, produkowana przez elektrownie wiatrowe). Nawet bowiem przy założeniu, że warunki lokalizowania elektrowni wiatrowych mogłyby być poczytane za metody produkcji

(o których mowa w art. 1 ust. 1 lit c), nie mają one wpływu na charakterystykę produktu (nie odnoszą się bowiem do parametrów produktu, rozumianego jako wytworzona energia).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła do Naczelnego Sądu Administracyjnego E. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, który zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1/ naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c. p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a.

w związku z art. 15 k.p.a. i art. 138 § 2 k.p.a. poprzez oddalenie skargi na pkt 2 decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Skierniewicach, z dnia [...] września 2016 r., uchylającej w całości decyzję Wójta Gminy B. z [...] czerwca 2016 r. i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, pomimo rażącego naruszenia przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze zasady dwuinstancyjności wynikającej z art. 15 k.p.a., poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, w sytuacji, w której żadna z przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. nie zaistniała;

- naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, to jest:

1/ naruszenie art. 6 ust. 7 w zw. z art. 4 ustawy z 20 maja 2016 r.

o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 961), poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji błędne uznanie, że w niniejszej sprawie Wójt Gminy B. i Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Skierniewicach przy wydawaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach powinny stosować ustawę

o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, w tym art. 6 ust. 7 w zw.

z art. 4 ustawy, pomimo tego, że odległość określoną zgodnie z art. 4 ustawy zobowiązane są uwzględniać jedynie organy enumeratywnie wymienione

w art. 6 ustawy, a zgodnie z art. 11 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych w zw. z art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. r ustawy z 3 października 2008 r.

o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa

w ochronie środowiska oraz o ocenach odziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 353 i 831), wraz z wejściem w życie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, organami wydającymi decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach, w rozumieniu ustawy są, tylko i wyłącznie, Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska i Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska (jako organ odwoławczy);

2/ naruszenie art. 4 ust. 1 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych poprzez jego błędne zastosowanie, w sytuacji, w której nie powinien on mieć w ogóle zastosowania, ponieważ nie został notyfikowany do Komisji Europejskiej na podstawie norm wynikających z Dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie).

Wskazując na powyższe zarzuty pełnomocnik skarżącej kasacyjnie wniósł o:

1/ uchylenie, na podstawie art. 188 p.p.s.a., zaskarżonego wyroku w całości

oraz uchylenie w części decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego

w Skierniewicach, z dnia [...] września 2016 r., co do jej pkt 2;

2/ zasądzenie, na postawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W przypadku, gdy Naczelny Sąd Administracyjny uzna, że istota sprawy nie została dostatecznie wyjaśniona, wniósł o:

1/ uchylenie, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., zaskarżonego wyroku

w całości i przekazanie sprawy w całości do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi;

2/ zasądzenie, na postawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik skarżącej spółki wskazał, że katalog rozstrzygnięć, jakie może podjąć organ odwoławczy na skutek rozpoznania odwołania przewiduje art. 138 § 1 i 2 k.p.a. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że zasadą jest rozpoznanie sprawy i jej zakończenie przez organ odwoławczy (art. 138 § 1 pkt 1 - 3 k.p.a.), a uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji jest sytuacją wyjątkową (art. 138 § 2 k.p.a.). Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

W ocenie pełnomocnika skarżącej kasacyjnie, jeżeli nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości, to rolą organu odwoławczego jest rozpoznanie sprawy i wydanie jednego z rozstrzygnięć,

o których mowa w art. 138 § 1 pkt 1 - 3 k.p.a. Wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy. Decyzja taka może zostać podjęta przez organ wyłączenie w sytuacji, gdy z uwagi na uchybienia proceduralne organu pierwszej instancji, postępowanie wyjaśniające powinno

w całości lub znacznej części zostać ponownie przeprowadzone. Również

w przypadku zmiany stanu prawnego, która następuje między wydaniem decyzji organu pierwszej instancji, a rozpatrzeniem odwołania przez organ odwoławczy, zasada dwuinstancyjności, w braku odpowiednich przepisów intertemporalnych, nakłada na organ drugiej instancji obowiązek rozpatrzenia sprawy i wydania jednego

z rozstrzygnięć, o których stanowi art. 138 § 1 pkt 1 - 3 k.p.a. z uwzględnieniem nowych bądź znowelizowanych przepisów. Organ odwoławczy orzeka bowiem

w sposób merytoryczny (zob. wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2762/12; Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 172/16; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 3 października 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 177/13 i orzecznictwo wskazane w tych wyrokach).

Zdaniem pełnomocnika skarżącej kasacyjnie nawet, jeśli przepisy ustawy

o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych powinny znajdować zastosowanie

w niniejszej sprawie, to organ odwoławczy powinien był sam to ocenić i rozstrzygnąć sprawę merytorycznie na bazie nowych przepisów, skoro uznał, że one rzekomo mają tu zastosowanie.

Uzasadniając naruszenie przepisów prawa materialnego pełnomocnik skarżącej kasacyjnie wskazał, że zgodnie z art. 6 pkt 7 ustawy, odległość określoną w art. 4 ust. 1 ustawy, uwzględniają "organy wydające decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach - przy wydawaniu tych decyzji". Racjonalny ustawodawca nie zdefiniował wprost użytego w art. 6 pkt 7 ustawy pojęcia "organy wydające decyzje

o środowiskowych uwarunkowaniach". Dla zdefiniowania tego pojęcia należy zatem, ustalić, jakie organy są władne na gruncie niniejszej ustawy do wydawania decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach. Zgodnie ze zmianą wprowadzoną w art. 11 ustawy, dodającą art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. r ustawy o udostępnianiu informacji

o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz

o ocenach odziaływania na środowisko, na gruncie nowej ustawy, organami wydającymi decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach są tylko i wyłącznie Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska i Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska, jako organ odwoławczy. Natomiast, organy gminy i Samorządowe Kolegia Odwoławcze nie są już na gruncie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych organami wydającymi decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach. Zachowały one jednak, zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy właściwość do prowadzenia spraw wszczętych i niezakończonych, dotyczących decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W art. 16 ust 2 ustawy, określone one zostały przez ustawodawcę, wprost jako "organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy". Racjonalny ustawodawca zawierając w art. 6 ustawy enumeratywną listę organów zobowiązanych do uwzględniania art. 4 ustawy, w przypadku gdyby chciał tą regulacją objąć również organy, które były dotychczas właściwe do wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, wymieniłby je wprost. Ponadto ustawodawca, posłużył się teraźniejszym określeniem "organy wydające decyzje (...)". W drugim natomiast, wprost odniósł się do organów, dotychczas właściwych. Ponadto Wójt Gminy B., przy wydaniu decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach nie był związany ustawą o inwestycjach

w zakresie elektrowni wiatrowych, gdyż weszła ona w życie już po wydaniu przez niego decyzji. Pomimo, że ustawa weszła w życie przed wydaniem decyzji przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Skierniewicach nie było ono również nią związane.

Niezależnie od powyższych argumentów, na wypadek gdyby Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił przedstawionej wykładni art. 6 pkt 7 ustawy, pełnomocnik skarżącej kasacyjnie wskazał, że art. 4 ust. 1 ustawy nie powinien mieć zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie został on notyfikowany do Komisji Europejskiej na podstawie norm wynikających z Dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie).

Przepis art. 4 ust. 1 ustawy, zakazujący lokalizacji elektrowni wiatrowych

w odległości dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne,

w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej) od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszkalnej, stanowi przepis techniczny, o którym mowa w Artykule 1 ust. 1 pkt f Dyrektywy 2015/1535, ponieważ ogranicza, a w praktyce wyklucza produkcję, przywóz oraz wprowadzanie do obrotu jakichkolwiek elektrowni wiatrowych. W konsekwencji, art. 4 ust. 1 ustawy może stanowić niedozwolone ograniczenie ilościowe w przywozie, które jest zakazane na gruncie art. 34 Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Po wejściu w życie art. 4 ust. 1 ustawy, w praktyce wyłączona jest możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowych. Na terenie Polski nie ma bowiem praktycznie miejsc, w których spełnione byłyby warunki określone w art. 4 ust. 1 ustawy. Ponadto konsekwencją braku notyfikacji jest – jak wskazano w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 roku (C-213/11, C-214/11 i C-217/11) – brak możliwości stosowania i to nie tylko przez sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Stowarzyszenie wniosła

o oddalenie skargi kasacyjnej.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 14 czerwca 2019 r. pełnomocnik skarżącej kasacyjnie spółki wniósł o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (C-727/17) wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w dniu 29 grudnia 2017 r.:

1. czy przepis art. 1 ust. 1 lit. f) Dyrektywy (UE) nr 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) - Dz. U.UE L. 2015.241.1, należy interpretować w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 5 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz

z łopatami;

2. czy przepis art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L. 2006.376.36) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych

w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, o których państwo członkowskie powiadamia Komisję zgodnie z art. 15 ust. 7 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami;

3. czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit 1 i art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U.UE.L. 2009.140.1 ze zmianami), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu prawa krajowego, które wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę

w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Nadto zgodnie z treścią art. 194, zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającego skargę kasacyjną ogranicza się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Nie jest zasadny zarzut kasacyjny, który podnosi naruszenie przez Sąd art. 145 § 1 pkt

1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. Sąd

I instancji prawidłowo bowiem orzekł, że decyzja kasacyjna organu odwoławczego

z dnia [...] września 2016 r. została wydana już po wejściu w życie ustawy

o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych w dniu 16 lipca 2016 r. Oznacza to, że organ pierwszej instancji, biorąc pod uwagę, że decyzja kasacyjna organu odwoławczego została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., będzie zobowiązany, ponownie rozpatrując tę sprawę, dokonać analizy i oceny zastosowania przepisów powyższej ustawy w tym nowym stanie prawnym.

Wskazać należy, że art. 4 ustawy reguluje odległość elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego lub o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, jak i odległość budynku mieszkalnego lub budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa od elektrowni wiatrowej. Powinna ona być bowiem równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając także elementy techniczne, a przede wszystkim wirnik łącznie z łopatami. Powyższe kwestie nie były w ogóle poddane ocenie przez organ pierwszej instancji, a są przecież kluczowe dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Ponadto należy także podzielić stanowisko Sądu I instancji, że powyższa analiza

i ocena w zakresie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego nie może być samodzielnie dokonana tylko przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 k.p.a., ponieważ spowodowałoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, o której stanowi art. 15 k.p.a.

Wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie spółki, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie był wystarczający do wydania decyzji co do istoty sprawy. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. W stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania tej decyzji treść art. 138 § 2 k.p.a., przewidywała, że "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Treść tego przepisu wyznaczała w niniejszej sprawie zakres kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który zobowiązany był ocenić, czy wydając zaskarżoną decyzję SKO w Skierniewicach prawidłowo uznało, że decyzja Wójta Gminy B. z dnia [...] czerwca 2016 r. została wydana

z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Tego rodzaju oceny Sąd I instancji dokonał

i była to ocena prawidłowa.

Charakter i zakres zaskarżonej decyzji tj. decyzji kasacyjnej powoduje, że przedmiotem rozważań w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie były, gdyż nie mogły być kwestie związane z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy, ale wyłącznie zagadnienia dotyczące wydania w postępowaniu odwoławczym takiego rodzaju decyzji. Wobec powyższego stwierdzić należy, że ocena Sądu I instancji prawidłowo sprowadzała się wyłącznie do skontrolowania kwestii zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Tej oceny Sąd nie mógł przeprowadzić, podobnie jak organ odwoławczy w całkowitym oderwaniu o stanu prawnego ukształtowanego wejściem w życie ustawy z 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego, jest działanie organów na podstawie przepisów prawa (art. 6 k.p.a.), a więc organy zawsze zobowiązane są uwzględnić zmianę stanu prawnego, jaka następuje w toku postępowania i orzekać na podstawie przepisów obowiązujących w dacie wydania decyzji. Oczywiście nie oznacza to, że

w każdym przypadku organy orzekają na podstawie przepisów nowych czy znowelizowanych, bowiem odmienny sposób stosowania przepisów może wynikać

z odpowiednich norm intertemporalnych. Nie ulega jednak wątpliwości, że

w niniejszej sprawie tego rodzaju szczególne normy nie zostały przez ustawodawcę wprowadzone, a więc organ odwoławczy zobowiązany był orzekać z uwzględnieniem nowego stanu prawnego. Jedynym przepisem przejściowym odnoszącym się do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia zawartym w ustawie jest art. 16 ust. 2, który stanowi "Sprawy wszczęte

i niezakończone dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy". Wyjaśnić należy, że art. 16 ust. 2 ustawy reguluje jedynie kwestie właściwości organów, a nie obowiązku stosowania przepisów obowiązujących przed dniem wejścia w życie ustawy.

Decyzja SKO w Skierniewicach powoduje, że co do meritum sprawy nie została wydana decyzja ostateczna. W wyniku rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym sprawa wraca do organu pierwszej instancji w celu dokonania niezbędnych ustaleń, których dokonanie jest istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a które wykraczały poza zakres postępowania jakie mógł przeprowadzić organ odwoławczy na podstawie art. 136 k.p.a.

Sąd I instancji właściwie uznał, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji

w trybie art. 138 § 2 k.p.a. spełniało wymogi określone w tym przepisie i wniesiona skarga zasługiwała na oddalenie w myśl art. 151 p.p.s.a.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej kasacyjnie spółki dotyczącego zaniechania obowiązku notyfikacji projektu przygotowywanego aktu Komisji Europejskiej w trybie Dyrektywy (UE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1), wymaganego, w jej ocenie, na podstawie

art. 5 Dyrektywy, co skutkować winno odmową zastosowania ustawy, uchwalonej

w naruszeniem wymagań notyfikacyjnych to ocenić należy w pierwszej kolejności czy ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, objęta była obowiązkiem notyfikacji oraz czy jej uchwalenie z ewentualnym pominięciem notyfikacji narusza procedurę legislacyjną.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy wskazał, że projektowana ustawa nie zawiera przepisów technicznych, w związku z tym nie podlega notyfikacji w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (DZ.U. nr 239, poz. 2039 ze zm.). Określenie wysokości elektrowni wiatrowej w celu przeprowadzenia analizy dotyczącej minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej nie należy do grupy przepisów technicznych, a jedynie do przepisów dotyczących lokalizowania elektrowni wiatrowych (druk sejmowy nr 315 Sejmu VIII Kadencji, dostępny na stronie internetowej http://www.sejm.gov.pl).

Jednocześnie wskazać należy, że Dyrektywa 2015/1535/UE ma na celu wspieranie funkcjonowania rynku wewnętrznego. Służy temu procedura notyfikacyjna umożliwiającą zapewnienie przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane niezwłocznie przekazać Komisji Europejskiej wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej (art. 5 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2015/1535/UE). "Przepisy techniczne" oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto,

w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich,

z wyjątkiem określonych w art 7, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania

z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (art. 1 ust. 1 lit. f dyrektywy 2015/1535/UE). Pojęcie "projekt przepisów technicznych" oznacza tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług, włącznie z przepisami administracyjnymi, opracowany w celu ustanowienia ich lub doprowadzenia do ich ustanowienia jako przepisów technicznych, a który znajduje się na etapie przygotowania, na którym mogą zostać wprowadzone zasadnicze zmiany (art. 1 ust. 1 lit. g dyrektywy 2015/1535/UE). Podstawowe dla kwalifikacji przepisu jako przepisu technicznego jest to, czy odnosi się on do usług lub produktów w rozumieniu dyrektywy 2015/1535/UE.

Sporny w sprawie przepis krajowy (art. 4 ustawy, określający minimalną odległość elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego) nie ustanawia żadnego rodzaju ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków

o skutkach równoważnych.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art.184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.