Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 229/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1, par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1066
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 94a, art. 129b,
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
article: art. 60 pkt. 7,
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] grudnia 2015 r. organ I instancji poinformowany został

o kolportażu oraz rozdawaniu na terenie [...] przez hostessy ulotek reklamowych

z apteki ogólnodostępnej "[...] Apteka" położonej w [...], przy ul. [...][...] lok. [...]. Do pisma zostały dołączone 3 paragony z przedmiotowej Apteki oraz wskazane przez zawiadamiającego ulotki.

Pismem z dnia [...] grudnia 2015 r., [...] WIF zawiadomił przedsiębiorcę [...] APTEKA sp. z o.o. z siedzibą w [...] o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.; dalej "p.f.") przez należącą do strony aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...] Apteka" położoną w [...], przy ul. [...] [...] lok. [...] (dalej: "Apteka") poprzez:

- udostępnianie do publicznej wiadomości ulotek oraz gazetek "[...]" sygnowanych dodatkowo nazwą [...] D., przez hostessy rozdające je pacjentom przed przedmiotową apteką i w jej okolicy,

- udostępnienie do publicznej wiadomości ww. gazetek i ulotek poprzez ich kolportaż do skrzynek pocztowych miasta [...].

W kolejnym piśmie, również z dnia [...] grudnia 2015 r. [...] WIF wezwał Stronę do złożenia dokładnych wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z rozpowszechnianiem ulotek i gazetek [...] na terenie miasta [...].

W dniu [...] grudnia 2015 r. do organu I instancji wpłynęło kolejne pismo tym razem informujące o udostępnianiu przez Aptekę broszury reklamowej oraz reklamy w tygodniku "[...]" wraz z załączonymi ww. materiałami.

W odpowiedzi strona w piśmie z dnia [...] stycznia 2016 r. złożyła wyjaśnienia.

wskazując, że posługiwanie się określeniem [...] D. nie może być traktowane jako próba reklamowania aptek [...], w związku z powyższym przepisy ań. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zostały w żaden sposób naruszone, a drogerie [...] D. to podmioty niepowiązane z [...] Apteka. Ponadto

w gazetkach/ulotkach nie zostały wskazane dane czy adresy aptek, nie wykorzystano nawet słowa "apteka" ani też jakiegokolwiek nawiązania do działalności aptek.

Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r., znak: [...][...] Wojewódzki Inspekto Farmaceutyczny w [...]:

I.stwierdził, że przedsiębiorca w okresie od dnia [...].11.2015 r. prowadzi reklamę działalności apteki, czym naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne,

II. z dniem otrzymania decyzji nakazał zaprzestać prowadzenia reklamy działalności apteki poprzez publiczne udostępnianie ulotek, gazetek reklamowych oraz publikacji prasowych,

III. na podstawie art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne nałożył karę pieniężną w wysokości [...] zł (słownie: [...] złotych) z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej placówki w okresie jej prowadzenia,

IV. nakazowi w punkcie II decyzji, zgodnie z art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji strona odwołała się do GIF za pośrednictwem organu I instancji. Odwołanie zostało wniesione w terminie. Strona zaskarżyła decyzję całości. Spółka zarzuciła naruszenie przez organ I instancji następujących przepisów:

1) art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 k.p.a. poprzez przyjęcie wbrew twierdzeniom spółki, że materiały z ofertą [...] D. odnoszą się w ogóle do działalności polegającej na prowadzeniu przez Spółkę aptek - odnosząc do nich, w wyniku dokonanego błędu ekwiwokacji, twierdzenia dotyczące spółki, w której firmie, znajduje się "apteka";

2) art. 77 i art. 107 k.p.a. poprzez niewzięcie pod uwagę skali oddziaływania materiałów z ofertą [...]D.;

3) art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez nałożenie kary

w nieproporcjonalnej wysokości oraz na podstawie błędnie ocenionych przesłanek,

4) art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez nałożenie kary

w nieproporcjonalnej wysokości oraz na podstawie błędnie ocenionych przesłanek.

Strona w swoim odwołaniu zarzucając naruszenie ww. przepisów wniosła alternatywnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w pierwszej instancji albo uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji

Decyzją z dnia [...] listopada 2016r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 94a ust. 1, art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz.U. z 2016 r., poz. 23 oraz poz. 868) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez przedsiębiorcę [...] APTEKA sp. z o.o. z siedzibą w [...] prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...] Apteka" w [...], przy ul. [...][...] lok. [...] od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: "WIF") z dnia [...] lutego 2016 r., orzekł o utrzymaniu jej w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w materiale dowodowym sprawy, znajdują się dwie gazetki o tytułach "[...] suplementy i kosmetyki/oferta ważna do [...].12.2015 NAJLEPSZE POMYSŁY NA ŚWIĄTECZNE PREZENTY", "[...]® suplementy i kosmetyki/oferta [...]-[...].12.2015" oraz ulotka o tytule "[...]® oferta ważna: [...] listopada - [...] grudnia 2015" (dalej: "Ulotka") a ponadto reklama apteki [...] zawarta na całej stronie w Tygodniku "[...]" wydanie [...]/2015 [...]-[...].12.15.

Gdy chodzi o gazetkę oznaczoną napisem "NAJLEPSZE POMYSŁY NA ŚWIĄTECZNE PREZENTY" organ opisał jej zawartość i zauważył, że na przedostatniej stronie znajdowała się informacja o już dostępnym lokalizatorze [...] oraz aplikacji mobilnej [...]apteka.pl/aplikacja. Dodatkowo w prawym dolnym rogu wytłuszczoną, większą czcionką został umieszczony napis "[...] D." a poniżej "najnowsza oferta i rabaty". Do przedmiotowej gazetki załączony był paragon fiskalny z apteki "[...] APTEKA w [...] przy ul. [...][...] lok. [...] na preparaty oferowane w tej gazetce i w cenach w niej wskazanych. Przedmiotowa gazetka jest również dostępna pod adresem internetowym: http:// [...]

Podobnie w przypadku gazetki "[...]®" organ szczegółowo opisał jej treść, wskazując na numer infolinii oraz informację "POBIERZ APLIKATOR" i nazwę aplikacji [...]apteka.pl/aplikacja. Zawarta była informacja, że przedmiotowa gazetka jest również dostępna pod adresem internetowym: http://www.[...] Z kolei ulotka tytuł "[...]® zawierała ofertę sprzedaży czterech produktów: [...] 450 mg, [...]. - szampon przeciw wypadaniu włosów, [...] - 1000 mg/ 20 tabletek musujących, [...] łagodna ochrona - płyn do kąpieli 300 ml. Obok trzech produktów, przy których umieszczono dużymi czcionkami aktualne ceny, zamieszczono mniejszymi czcionkami przekreślone ceny wyższe. W lewym dolnym rogu Ulotki pogrubioną czcionką koloru czerwonego zamieszczony był napis "[...]D.". W prawym dolnym rogu Ulotki zamieszczony był napis "[...]D." białą czcionką.

Jedna ze stron w tygodniku "[...]" (wydanie [...]/2015 [...]-[...].12.15) kolportowanego na terenie całego kraju w całości była poświęcona reklamie aptek [...]. Zawierała ofertę suplementów diety oraz środków kosmetycznych z ich oznaczeniem i wskazaniem ceny. Na górze po lewej stronie kartki umieszczono napis [...]® wykonany dużą, pogrubioną czcionką koloru białego i obok mniejszą czerwoną czcionką na białym tle napis "IDEALNY POMYSŁ NA PREZENT ŚWIĄTECZNY" oraz białą czcionką na czerwonym tle "Oferta ważna do 31.12 lub do wyczerpania zapasów". Na dole strony białą pogrubioną czcionką umieszczono napis "Sprawdź najbliższą lokalizację: pobierz darmowa aplikację: [...]apteka.pl/aplikacia oraz "[...]D.".

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego przedmiotowe materiały reklamowe dotyczą nie tyle drogerii o nazwie [...]D., ale przede wszystkim Apteki należącej do strony. Posługiwanie się przez stronę w ww. gazetkach oraz ulotce zwrotem [...]®, użycie szaty graficznej w postaci dużych białych napisów [...]® na czerwonym tle, było niewątpliwie reklamą skojarzeniową Apteki należącej do Strony. Dla przeciętnego odbiorcy tego typu gazetek czy ulotek, nazwa [...]® wraz z zawartą w gazetkach i ulotce ofertą jednoznacznie kojarzy się z Apteką, a nie drogeriami jak stara się przekonać spółka w swoim odwołaniu. Nawet jeżeli przyjąć, że przedmiotowe materiały reklamowe dotyczą też drogerii [...] to nie sposób odmówić im charakteru reklamowego dotyczącego Apteki.

Organ zwrócił uwagę na fakt posługiwania się w przedmiotowych gazetkach nr Infolinii: [...], który dotyczy nie tylko drogerii, ale również aptek należących do strony. Tak więc klient będzie mógł kupić przedstawione tam produkty tak w drogerii jak i w aptece. Ponadto nie sposób pominąć, że zarówno w gazetkach jak i w tygodniku widniały linki internetowe do aplikacji ([...]apteka.pl/aplikacja) która służy do wskazania pacjentowi drogi do najbliższej apteki [...], a nie do drogerii [...].

Główny Inspektor Farmaceutyczny w pełni podzielił i potwierdził ustalenia organu pierwszej instancji, odnośnie prowadzenia przez stronę reklamy Apteki poprzez kolportaż ww. gazetek, ulotki oraz umieszczenia reklamy Apteki należącej do strony w ogólnopolskim tygodniku "[...]". Zdaniem organu charakter działań strony na tle zgromadzonego materiału dowodowego należy ocenić jako korzystanie z reklamy skojarzeniowej Apteki. Na pierwszy rzut oka przeciętny odbiorca ww. gazetek i ulotek odczyta to jako reklamę Apteki, a nie drogerii. Potwierdza ten fakt również faktyczna możliwość nabycia w Aptece, wymienionych w ulotce produktów, na dowód czego do akt sprawy zostały dołączone trzy paragony (z dnia [...].12.2015 r., [...].12.2015 r., [...].12.2015 r.) potwierdzające ich zakup w Aptece należącej do Strony po cenach przedstawionych w ulotce.

Wbrew twierdzeniom pełnomocnika strony, to że znak towarowy "[...]®" należy do innego przedsiębiorcy, tj. [...] sp. z o.o., który nie prowadzi działalności polegającej na prowadzeniu aptek ogólnodostępnych bądź punktów aptecznych, nie oznacza automatycznie, że podmiotowi który się nim posługuje nie można przypisać z tego tytułu zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. Takie założenie, które prezentuje w swym odwołaniu pełnomocnik Strony, kolidowałoby z zasadą swobodnej oceny dowodów ustawowo zagwarantowaną organom administracji publicznej w art. 80 k.p.a. oraz doświadczeniem życiowym, które wskazuje, że reklamę apteki prowadzi najczęściej jej właściciel, czyli ten komu ma to przynieść korzyść w postaci wyższego wolumenu sprzedaży produktów leczniczych bądź też zwiększonej rozpoznawalności jego firmy. Za przyjęciem odpowiedzialności Spółki za przedmiotową reklamę należącej do niej Apteki, przemawia również fakt, iż Strona w żaden sposób nie ustosunkowała się na zapytanie organu pierwszej instancji czy była zleceniodawcą wydruku przedmiotowych materiałów reklamowych oraz w jakim okresie czasu były one kolportowane. Strona skupiła się natomiast na udowadnianiu, iż materiały te nie reklamują należącej do niej Apteki, ale sąsiadującą z nią drogerię.

Organ wskazał, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". Warunki nałożenia kary pieniężnej określa art. 129b ust. 2 p.f., zgodnie z którym: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 p.f. (zwrot: "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności, uprzedniego naruszenia przepisów.

Zatem na pozostawienie przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego kary pieniężnej w dotychczasowej wysokości [...] zł, wymierzonej przez organ I instancji miały wpływ następujące okoliczności:

1. strona prowadziła reklamę Apteki, w różnych formach:

a. poprzez gazetkę: "[...] suplementy i kosmetyki/oferta ważna do [...].12.2015 NAJLEPSZE POMYSŁY NA ŚWIĄTECZNE PREZENTY"- co najmniej w okresie od [...] grudnia 2015 r. do [...] grudnia 2015 r.,

b. poprzez gazetkę: "[...]® suplementy i kosmetyki/oferta [...]-[...].12.2015 - co najmniej w okresie od dnia [...]grudnia 2015 r. do dnia [...] grudnia 2015 r.,

c. poprzez ulotkę: "[...]® oferta ważna: [...]listopada - [...] grudnia 2015" - co najmniej w okresie od dnia [...] listopada 2015 r. do dnia [...] grudnia 2015 r.,

d. poprzez tygodnik "[...]" wydanie [...]/2015 [...]-[...].12.2015 - co najmniej w okresie od [...] do [...] grudnia 2015 r.;

2. strona nie zaprzestała prowadzenia reklamy Apteki za pośrednictwem gazetek "[...]" - czego dowodem są kolejne wydania gazetek reklamowych "[...]" z sierpnia i września 2016 r. udostępnione przez Stronę pod adresem internetowym: http:// [...], ttp:// [...],

3. postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy jednej apteki;

4. w stosunku do strony nie wydano dotychczas ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, uważa iż nałożona przez organ I instancji kara pieniężna jest stosunkowo nieduża za wielopostaciowy sposób naruszenia zakazu reklamy o jakim stanowi art. 94a ust.1 p.f. i w związku z powyższym nie widzi możliwości jej obniżenia.

Pismem z dnia [...] grudnia 2016 r. [...] APTEKA sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

1. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 roku, poz. 267 ze zm., dalej jako "k.p.a."), poprzez przyjecie, że materiały z ofertą [...] D. odnoszą się do działalności aptecznej Spółki, podczas gdy dotyczą one działalności drogeryjnej prowadzonej przez Spółkę;

b) art. 77 i art. 107 k.p.a. poprzez niewzięcia pod uwagę skali oddziaływania materiałów z ofertą [...]D.

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 94a ust. 1 i 3 Prawa farmaceutycznego poprzez nieprawidłowe uznanie, że kwestionowany materiał stanowi reklamę prowadzanej przez Spółkę apteki, podczas gdy materiał ten odnosi się do prowadzonej przez Spółkę działalności drogeryjnej, która nie jest regulowana przepisem art. 94a Prawa farmaceutycznego;

b) art. 129b Prawa farmaceutycznego poprzez nieprawidłowe uznanie, iż vr przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu zakazu prowadzeni

reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas, gdy zakwestionowany materiał nie odnosił się do działalności apteki, a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożeni« wymierzonej kary administracyjnej.

Mając na uwadze powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca rozwięła powyższe zarzuty wyjaśniając, że prowadzi w całej Polsce apteki ogólnodostępne pod nazwą "[...] APTEKA". Jedna z aptek Spółki znajduje się w [...] przy ul. [...][...] lok [...]. Oprócz działalności aptecznej Spółka prowadzi także drogerie, które oznaczone są nazwą "[...] D.".

Właśnie materiały dotyczące oferty [...]D., takie jak ulotki czy gazetki były dystrybuowane w [...]. W związku z tymi materiałami, WIF prowadził postępowanie administracyjne zakończone wydaną przez WIF w dniu [...] lutego 2016 roku decyzją, w której WIF stwierdził naruszenie przez Spółkę art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Mimo, iż sama decyzja nie wskazywała o jakie działania spółki chodzi, z uzasadnienia decyzji WIF wynika, że WIF uznał następujące działania za reklamę Apteki:

1) rozdawanie przez hostessy przed Apteką i w jej okolicy ulotek oraz gazetek "[...]" sygnowanych dodatkowo nazwą [...]D.;

2) kolportaż do skrzynek pocztowych mieszkańców [...] ulotek z ofertą cenową asortymentu [...]D.;

3) publikację oferty [...] D. w gazecie [...][...]/2015 - [...].12.2015.

Skarżąca podkreśliła, że powyższe działania nie dotyczyły prowadzonej przez Spółkę działalności aptecznej (w tym Apteki), a odnosiły się one wyłącznie do prowadzonej przez spółkę innej działalności – drogeryjnej.

W ocenie spółki GIF całkowicie nieprawidłowo dokonał oceny charakteru kwestionowanego nateriału dowodowego - ulotki, obydwu gazetek oraz publikacji w gazecie [...], albowiem żaden z materiałów nie odnosił się do prowadzonej przez Spółkę apteki w [...], której dotyczy decyzja.

Aby zakwalifikować materiały jako formę naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego i reklamę Apteki wymagane byłoby jednoznaczne stwierdzenie, że odnoszą się one wprost do Apteki.

Tymczasem w żadnym miejscu decyzji nie zostało wykazane, że kwestionowane materiały reklamują aptekę spółki zlokalizowaną w [...] przy ul. [...][...] lokal [...].

Ponadto twierdzenie GIF, że znak [...] jednoznacznie kojarzy się klientom

z Apteką jest całkowicie nieuprawniony i pomija fakt, że spółka oprócz Apteki, prowadzi w Polsce także inne apteki pod nazwą [...] APTEKA, podmioty od spółki niezależne prowadzą w całej Polsce apteki o nazwie [...] APTEKA, a ponadto, że oprócz aptek Spółka prowadzi także drogerie [...]D.. Marka [...] D. jest rozpoznawana i poszukiwana przez konsumentów chcących skorzystać

z atrakcyjnych ofert i kompetentnej obsługi dermokonsultantek.

Nie sposób zdaniem skarżącej twierdzić, że fakt prowadzenia przez spółkę działalności gospodarczej w kilku sferach przez sam fakt, że jedną z tych działalności jest prowadzenie aptek - wpływa na możliwość lub zakres dopuszczalnej komunikacji między spółką a jej klientami i kontrahentami związanej z innymi sferami aktywności spółki.

Prezentowanie w gazetkach czy ulotkach suplementów diety czy kosmetyków, mimo, że sam GIF nie odnosi się do tego w swojej analizie, nie może przesądzać o tym, że oferta dotyczy Apteki. Oczywistym jest bowiem, że sprzedaż suplementów diety, nie mówiąc już o kosmetykach, nie jest prowadzona wyłącznie w aptekach. Tym samym, sam fakt prezentowania w Gazetkach ofert dotyczących tych produktów nie może być uznany za jednoznacznie wskazujący na odniesienie ich do Apteki.

Z kolei umieszczenie w gazetkach i ulotkach nazwy "[...]" nie może jeszcze przesądzić o tym, że oferta dotyczy Apteki. Przede wszystkim, znak "[...]" jest prawnie chronionym znakiem należącym do spółki [...] sp. z o.o. a nie do skarżącej. Do skarżącej należy znak towarowy "[...] APTEKA", jednakże Spółka nie użyła go w ofercie dotyczącej drogerii. Spółka, chcąc podkreślić, że gazetka dotyczy drogerii posłużyła się, i to na każdej stronie gazetki, znakiem [...]D., tożsamym z nazwą, pod którą Spółka prowadzi drogerie.

Z kolei wskazany w gazetkach i ulotkach lokalizator [...] odnosi się do nazwy własnej aplikacji mobilnej ("[...] Lokalizator") dostępnej na stronie internetowej pod adresem http:// [...]apteka.pl/aplikacja/, pozwalającej ustalić lokalizacje drogerii (co potwierdza zdjęcie strony gazetki [...]D. prezentującej informację o lokalizatorze ze wskazaniem "Znajdź najbliższą lokalizację" a nie "znajdź najbliższą aptekę" lub inne podobne określenie odnoszące się do aptek).

Również fakt, że gazetki były dostępne na stronie internetowej Spółki nie może przesądzić o tym, że stanowią one reklamę Apteki. Jak wskazano powyżej Spółka oprócz działalności aptecznej pod nazwą [...] APTEKA (w tym prowadzenia Apteki), prowadzi także drogerie [...]D. oraz fundację - "Fundacja [...] dla Zdrowia".

Ponadto skarżaca wskazała, że zgodnie z art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, "Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Przepis ten zobowiązuje do relatywizacji wysokości nałożonej kary do okoliczności naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego. GIF wymierzając karę poprzestał na zacytowaniu przepisu, wskazaniu kwestionowanych materiałów oraz wskazaniu, że spółka publikuje nowe gazetki prezentujące ofertę [...]D..

Sankcja w wysokości [...] zł jest rażąco wysoka. W żaden sposób nie uzasadniają jej fakty wyliczone przez GIF jako istotne dla dokonanego wyliczenia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósło jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie jest ona zasadna.

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Framceutycznego nie narusza prawa.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrzymująca w mocy decyzję [...] WIF stwierdzającą, że skarżąca prowadziła reklamę działalności apteki, nakazująca zaprzestania tej reklamy i nakładająca na nią karę piniężną z tytułu prowadzenia apteki.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U.

z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 (niepubl.) oraz z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 Lex Nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127); Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Sąd podziela ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej jako formę reklamy. Na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił i ocenił, że wydawanie gazetek, ulotek i umieszczanie oraz umieszczenia reklamy Apteki należącej do strony w ogólnopolskim tygodniku "[...]", stanowiło w istocie reklamę Apteki. Wbrew twierdzenim skarżącej , że powyższe gazetki stanowiły wyłącznie rklame drogerii [...]D., to jak zasadnie zauwżył organ na pierwszy rzut oka przeciętny odbiorca ww. gazetek i ulotek odczyta to jako reklamę Apteki, a nie drogerii. Potwierdza ten fakt również faktyczna możliwość nabycia

w Aptece, wymienionych w ulotce produktów, na dowód czego do akt sprawy zostały dołączone trzy paragony (z dnia [...].12.2015 r., [...].12.2015 r., [...].12.2015 r.) potwierdzające ich zakup w Aptece należącej do strony po cenach przedstawionych w ulotce.

Sąd podzila stanowisko organów, że przedmiotowe materiały reklamowe dotyczą nie tyle drogerii o nazwie [...]D., ale przede wszystkim Apteki należącej do Strony. Posługiwanie się przez Stronę w ww. gazetkach oraz ulotce zwrotem [...]®, użycie szaty graficznej w postaci dużych białych napisów [...]® na czerwonym tle, było niewątpliwie reklamą skojarzeniową Apteki należącej do Strony. Dla przeciętnego odbiorcy tego typu gazetek czy ulotek, nazwa [...]® wraz z zawartą w gazetkach i ulotce ofertą jednoznacznie kojarzy się z Apteką, a nie drogeriami jak stara się przekonać spółka w skardzeu. Nawet jeżeli przyjąć, że przedmiotowe materiały reklamowe dotyczą też drogerii [...] to nie sposób odmówić im charakteru reklamowego dotyczącego Apteki. Ponadto w przedmiotowych gazetkach podany był nr Infolinii: [...], który dotyczy nie tylko drogerii, ale również aptek należących do skarżącej spółki. Tak więc klient będzie mógł kupić przedstawione tam produkty tak w drogerii jak i w aptece. Ponadto nie sposób pominąć, że zarówno w gazetkach jak i w tygodniku widniały linki internetowe do aplikacji ([...]apteka.pl/aplikacja) która służy do wskazania pacjentowi drogi do najbliższej apteki [...], a nie do drogerii [...].

Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wysokości nałożonej na spółkę kary pieniężnej. Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Ustalając wysokość kary pieniężnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Odnosząc się do wysokości kary Główny Inspektor Farmaceutyczny szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie

na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.