Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 713/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 135  ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Maria Zawadzka Protokolant Starszy referent Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. w W na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 lipca 2013 r. nr [...] z dnia 24 lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji ostatecznej skargi oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia 6 maja 2013 r. i z dnia 23 maja 2013 r., po rozpatrzeniu wniosków A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o zmianę wcześniej wydanych zezwoleń na urządzanie gier losowych na automatach o niskich wygranych, działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj.: Dz.U. z 2012, poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8 oraz art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), odpowiednio:

- w decyzji nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r., nr [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach Bar "L" N, N. W., B, S na lokalizację: HOTEL C, B. C. i W. C., B, ul. S.

- w decyzji nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r., nr [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach D, D, J. S., K, ul. P na lokalizację: Pijalnia [...], L. D., S, ul. S.

W uzasadnieniach decyzji organ wskazał, że pismami datowanymi na 5 kwietnia 2013 r. i 23 kwietnia 2013 r. złożone zostały wnioski Spółki o dokonanie zmiany – w określonych zakresach - wydanego w 2008 r. i opisanego wyżej zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...].

W uzasadnieniu wniosków Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazując, że wobec bezskuteczności i niemożności stosowania przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, to jest wobec zakazu zmiany zezwoleń w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, z uwagi na brak jego notyfikacji, należy uznać, że wnioskowana zmiana jest dopuszczalna i zasadna.

Organ ustalił, że zgodnie z brzmieniem art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Ponadto, przepis art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie [o grach hazardowych] dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Stosownie zaś do brzmienia przepisu art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem w przepisach zawarty jest wyraźny zakaz ustawowy, uniemożliwiający dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Organ odnosząc się do stwierdzenia Spółki o bezskuteczności i niemożności stosowania przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wyjaśnił, że przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, czy konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych (tj. art. 129 ust 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. "dyrektywa notyfikacyjna" (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), dalej "dyrektywa 98/34/WE". Przepisy te dotyczą odpowiednio:

- umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2);

- zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2);

- zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1).

Z treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. sprawy: C-213/11 wynika, że Trybunał nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny na temat charakteru norm prawnych będących przedmiotem zapytań prejudycjalnych skierowanych przez WSA w Gdańsku. Zadanie zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy, TSUE pozostawił sądowi krajowemu.

Wskazano, że w uzasadnieniach wniosków Spółka podniosła, że zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można ich egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych, a w myśl unormowań dyrektywy nr 98/34/WE, sądy krajowe i jednostki administracji publicznej mają obowiązek zaniechania stosowania takich przepisów technicznych, które nie zostały objęte procedurą notyfikacji.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE państwa członkowskie mają obowiązek niezwłocznego przekazywania Komisji Europejskiej wszelkich projektów przepisów technicznych (zdefiniowanych szczegółowo w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE), z zastrzeżeniem wskazanych w tej dyrektywie wyjątków (głównie określonych w art. 10 dyrektywy). Równocześnie, zgodnie z art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, państwa członkowskie co do zasady odraczają przyjęcie projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu przekazującego jej informację o projekcie wspomnianych przepisów technicznych.

W orzecznictwie TSUE ukształtował się pogląd, że dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę, w drodze kontroli prewencyjnej, swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej. Przy czym w opinii TSUE wskazana kontrola jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte wspomnianą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Równocześnie organ podkreślił, że regulacje dyrektywy 98/34/WE nie wskazują w żaden sposób konsekwencji prawnych związanych z przyjęciem przez państwo członkowskie przepisów technicznych w sytuacji równoczesnego zaniechania przez to państwo wywiązania się z jego obowiązku notyfikacyjnego. W szczególności dotyczy to kwestii mocy wiążącej oraz skutków prawnych krajowych przepisów technicznych, które nie zostały poddane procedurze notyfikacyjnej (art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE) czy też skutków prawnych obowiązku odroczenia przyjęcia przepisów technicznych (art. 9 dyrektywy 98/34/WE).

W wyroku z dnia 9 listopada 2012 r., I SA/Wr 1786/11 WSA we Wrocławiu wskazał, że "(...) nawet gdyby przyjąć, że notyfikacji powinien podlegać cały akt prawny to skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie miałby wpływu na wynik sprawy, bowiem nie można by powoływać się wówczas jedynie na regulacje techniczne [w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE], a nie całego aktu prawnego. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94, z dnia 8 lipca 2007 C 20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 r. C 267/03; z dnia 8 września 2005 r. C 303/04)".

Istotne jest przy tym, że w myśl stanowiska TSUE skutkiem zaniechania procedury notyfikacyjnej w odniesieniu do przepisów technicznych, regulacje takie mogą nie być stosowane przez sąd krajowy (ale również organ administracyjny). TSUE odwołuje się zatem wyraźnie do kategorii "stosowania" a nie "obowiązywania" tego typu przepisów, co oznacza, że nie uznaje za zasadne utraty mocy obowiązującej nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych, lecz opowiada się jedynie za brakiem możliwości ich stosowania przez organy krajowe.

Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła uprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Jest to akt prawny obowiązujący w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Sankcje wywiedzione przez TSUE z przepisów dyrektywy 98/34/WE ze względu na nienotyfikowanie krajowych przepisów technicznych nie są zatem równoznaczne z pozbawieniem tychże uregulowań ich mocy obowiązującej. Skutkiem tego ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane, w niczym nie zmienia faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego, z którego może być formalnie wyeliminowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Do tego czasu nie ma podstaw, by podważać moc obowiązującą tej ustawy poprzez twierdzenie, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Wniosek taki wypływa z ogólnych zasad prawa intertemporalnego, które musiałyby być w omawianym przypadku przestrzegane, bowiem z orzecznictwa TSUE wyraźnie wynika, że niestosowanie przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych musi następować na podstawie i zgodnie z wewnętrznymi regułami i zasadami danego krajowego porządku prawnego, w tym również w zgodzie z krajowym prawem intertemporalnym.

Zgodnie z poglądem ugruntowanym zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych jak również w doktrynie, w przypadku braku w danej ustawie wyraźnych norm przejściowych organy administracji powinny orzekać na podstawie stanu prawnego istniejącego w momencie wydania decyzji, jeżeli dana decyzja administracyjna ma charakter konstytutywny, a więc wywołuje swoje skutki prawne ex nunc. W razie zmiany stanu prawnego dokonanej ustawą, w której nie przewidziano przepisów międzyczasowych należy w przypadku decyzji administracyjnych skutecznych ex nunc stosować przepisy obowiązujące w chwili wydawania decyzji (przepisy nowe), nawet jeżeli postępowanie administracyjne w sprawie wydania tych decyzji zostało wszczęte pod rządami starego stanu prawnego. Z kolei w przypadku decyzji administracyjnych skutecznych ex tunc należy stosować przepisy obowiązujące w chwili wszczęcia postępowania, tj. przepisy stare.

W związku z tym organ podkreślił, że wszystkie decyzje administracyjne przyznające przedsiębiorcom uprawnienia do wykonywania określonej - reglamentowanej przez państwo - działalności gospodarczej (a zatem również zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przewidziane w ustawie z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) mają charakter decyzji administracyjnych konstytutywnych i wywołują one swoje skutki prawne ex nunc. Dlatego też ewentualne uznanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji niezastosowanie tego przepisu (jako nienotyfikowanego uprzednio Komisji) przez polskie sądy lub organy administracji doprowadziłoby jedynie do sytuacji, że zgodnie z ogólnymi zasadami polskiego prawa intertemporalnego trzeba byłoby wówczas zastosować w omawianym zakresie nową ustawę o grach hazardowych. Natomiast zastosowanie regulacji ustawy o grach hazardowych do postępowań administracyjnych w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczętych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych bezsprzecznie doprowadziłoby do umorzenia tych postępowań, względnie do wydania w tych sprawach decyzji odmownych, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje już prawnej możliwości wydawania zezwoleń na działalność w salonach gier na automatach, zaś uprawnienia do urządzania gier na automatach mogą być przyznawane jedynie w formie koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Inaczej mówiąc, z uwagi na odmienność regulacji odnoszących się do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zawartych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawie o grach hazardowych, wnioski o wydanie zezwoleń na prowadzenie omawianej działalności złożone pod rządami "starej" ustawy nie mogłyby zostać rozpatrzone pozytywnie pod rządami ustawy "nowej" ze względu na ich bezprzedmiotowość, co skutkowałoby opisanym wyżej konsekwencjami.

Równocześnie organ zauważył, że zgodnie z treścią preambuły dyrektywa 98/34/WE została ustanowiona w celu wspierania sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, obejmującego obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest m.in. swobodny przepływ towarów, czyli gdzie istnieje zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych i ma w swoim założeniu zapewniać możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych, tak aby na ile to możliwe unikać barier w handlu.

Ponadto zwrócił uwagę, że art. 114 TFUE, stanowiący podstawę prawną Traktatu, upoważnia instytucje Unii do wydawania aktów prawnych, których celem jest ustanowienie i sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, rozumianego jako obszar bez przeszkód w swobodnym przepływie towarów, osób, usług i kapitału. W oparciu o tę właśnie podstawę prawną TSUE nakazuje instytucjom unijnym wydawanie takich aktów prawa wtórnego, które przyczyniają się do znoszenia przeszkód (ograniczeń) w swobodnym przepływie.

W swoich orzeczeniach TSUE podkreślił także, że mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych dlatego został ustanowiony w dyrektywie 98/34/WE, ponieważ przepisy, które mieszczą się w jej zakresie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Na podstawie powyższego uprawniony jest wniosek, że przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Tego typu przepisami są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale sposobów sprzedaży towaru, a więc odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. W świetle orzecznictwa TSUE jeżeli dana regulacja krajowa o wskazanym charakterze wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów.

W ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym sporny przepis, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów. Omawiane regulacje nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z konkretnych towarów w obrocie prawnym, a równocześnie przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bardziej uciążliwe (prawnie lub faktycznie) dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier (wskazał to TSUE w punkcie 29 orzeczenia w połączonych sprawach C-213/11 C-214/11 C-217/11).

Powyższe przepisy nie kreują zatem żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają, a jedynie regulują pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Normy te ustalają zatem sposoby postępowania przedsiębiorców, w sytuacji gdy chcą oni używać wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji, natomiast nie regulują bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skutkiem tego, iż nie stanowią one przeszkody w swobodnym przepływie towarów, przepisów tych nie można uznać za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objęte koniecznością ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ zwrócił uwagę, że TSUE w punktach 35-40 orzeczenia w połączonych sprawach C-213/11 C-214/11 C-217/11 wyraźnie wskazał, że otwartą kwestią jest jedynie możliwość ewentualnego zaliczenia przepisów ustawy o grach hazardowych do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

W myśl tej regulacji "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ugruntowane orzecznictwo TSUE precyzuje, że pod wskazanym pojęciem należy rozumieć warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Z punktu 39 ww. orzeczenia TSUE wynika, że o uznaniu przepisów ustawy o grach hazardowych dotyczących zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych za tego rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji za regulację techniczną decyduje m.in. okoliczność, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Zdaniem organu nie ma wątpliwości, że omawiane automaty do gier o niskich wygranych można, z technicznego punktu widzenia, tak przeprogramować (powtórnie zaprogramować), aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. Zasadny jest przy tym wniosek, że to dalsze wykorzystywanie może następować zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Równocześnie organ podkreślił, że bez wskazanej powyżej ingerencji technicznej automaty te mogą nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych zarówno w kraju jak i za granicą. W tym kontekście organ zauważył, że w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mowa jest jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, a nie o "obrocie krajowym", zatem przepis ten nie przesądza, że istotny wpływ "innych wymagań" na obrót produktem koniecznie musi występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego (zasadnym wydaje się więc przyjęcie, iż potencjalny, a przy tym dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań"). Uprawniona jest więc teza, że skoro automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal eksploatowane zarówno w kraju jak i poza jego granicami, to nie ma przesłanek do uznania, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, dopuszczające taką możliwość, miały "istotny wpływ na obrót" tymi produktami w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Dodatkowo organ stwierdził, że zarówno literalne brzmienie przepisu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Jak wskazano powyżej przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny".

Niezależnie od powyższego organ zauważył, że TFUE zawiera klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczanie swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. l TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. l w zw. z art. 62 TFUE). W myśl art. 36 TFUE przepisy Traktatu o zakazie ograniczeń w swobodnym przepływie towarów "nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej". Natomiast zgodnie z art. 52 ust. 1 TFUE (w zw. z 62 TFUE) przepisy Traktatu odnoszące się do swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług nie wykluczają dopuszczalności wprowadzania określonych w tym zakresie ograniczeń uzasadnionych względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

W świetle powyższego uprawniony jest pogląd, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią środek do ochrony dóbr i wartości, określonych w powołanych przepisach, bowiem jednoznacznie służą ochronie moralności publicznej, porządku i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, a także zdrowia ludzi (m.in. poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich). Wszystkie zagrożenia związane z rynkiem gier hazardowych były na tyle wysokie, że niezbędne stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowania ograniczeń dotyczących tej branży. Niemniej jednak ograniczenia te wprowadzono stosując dozwolone klauzule bezpieczeństwa przewidziane we wskazanych przepisach TFUE.

Organ zaznaczył, że kraje członkowskie mają obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów ww. dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym zachowaniu swobody w zakresie stosowanej polityki hazardowej celem osiągnięcia przez dany kraj członkowski pożądanych skutków zarówno ekonomicznych, jak i społecznych. Wyrazem tego jest delegalizacja przez niektóre kraje członkowskie określonych form hazardu jak również zróżnicowanie stawek podatku od gier. Taka sytuacja jest wynikiem dyrektywy z dnia 12 grudnia 2006 r. nr 2006/123/WE parlamentu Europejskiego i Rady, dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. Dyrektywa ta reguluje m.in. kwestie konkurencyjności jak i swobody świadczenia usług oraz swobodę przedsiębiorczości wewnętrznego rynku usług. Organ podkreślił, że motyw 25 przedmiotowej dyrektywy stanowi: "z zakresu zastosowania mniejszej dyrektywy powinna zostać wyłączona działalność hazardowa, w tym gry losowe i zakłady wzajemne, ze względu na specyficzny charakter takiej działalności, która wymaga realizacji przez państwa członkowskie polityk związanych z porządkiem publicznym i ochroną konsumentów".

Zdaniem organu przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wypełniają również wskazówki wynikające z orzeczeń TSUE, w których Trybunał wskazał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny regulować działalność w zakresie gier hazardowych, w świetle przepisów TFUE. I tak w myśl stanowiska TSUE w szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. O ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TSUE są spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli.

Jednocześnie TSUE wskazywał, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione. W tym kontekście względy moralne, religijne lub kulturowe, jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego.

W orzecznictwie TSUE podkreślono również, że w ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania. Państwa członkowskie mogą również wprowadzić system uprzednich zezwoleń administracyjnych na działalność w zakresie gier hazardowych, z tym, iż ów system zezwoleń powinien opierać się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej ustawa o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z omówionego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim TSUE. Ustawa ta zmierza więc w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. Natomiast system zezwoleń wprowadzony przez ten akt spełnia wymogi stawiane przez TSUE, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. Skutkiem tego, że powyższa ustawa spełnia wymogi zakreślone przez orzecznictwo TSUE, nie podlegała ona obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, bowiem przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z takiego obowiązku ich uprzedniego notyfikowania w świetle art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Końcowo organ wskazał, że jego stanowisko o braku technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc również art. 135 ust. 2, znajduje potwierdzenie orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1899/12 Sąd wskazał (odnosząc się do wyroku w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), że zgodnie ze stanowiskiem TSUE przepisy powołanej ustawy jedynie "potencjalnie" stanowią przepisy techniczne. Korzystając zaś z pozostawionej przez TSUE polskim sądom krajowym swobody w ocenie, czy przepisy te rzeczywiście stanowią przepisy techniczne, Sąd w omawianym rozstrzygnięciu doszedł do wniosku, że taka kwalifikacja wskazanych regulacji byłaby niezasadna, podnosząc, iż nie tyle ograniczają one działalność w zakresie gier hazardowych, co raczej mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie ze sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa. Zdaniem WSA przyjęcie innej interpretacji, doprowadziłoby "w istocie do przekreślenia pewności i trwałości systemu prawnego Państwa". Ponadto Sąd podkreślił, że polskie organy władzy publicznej dokonały już własnej kwalifikacji omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych i doszły w wyniku tej oceny do wniosku, że w ustawie tej nie ma przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Polskie organy władzy muszą zatem obecnie procedować zgodnie z tą właśnie zasadniczą konkluzją. Jeżeli zaś Komisja Europejska ewentualnie dojdzie w przyszłości do wniosku, że konkluzja ta jest niewłaściwa, to przecież zawsze zachowuje ona kompetencję do tego, by wdrożyć przeciwko Polsce stosowne postępowanie o naruszenie zobowiązań traktatowych (art. 258 TFUE). Jak dotychczas jednak wdrożenie takiego postępowania nie nastąpiło.

W innym orzeczeniu (wyrok z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt: III SA/Gl 1703/12) Sąd przyjął, że nawet jeżeli by uznać niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie wymagały ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości. Sąd podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie wyklucza dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych. Można je użytkować do czasu wygaśnięcia zezwolenia lub certyfikatu, wstawić do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramować do używania jako urządzenie do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych, czy też do gier wysokohazardowych prowadzonych w kasynach.

Konkludując organ stwierdził, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie daje podstaw do twierdzenia, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest bezskuteczny i nie ma możliwości jego stosowania.

A Sp. z o.o. z siedzibą w W złożyła od powyższych decyzji odwołania wnosząc o zmianę zaskarżonych decyzji poprzez uwzględnienie wniosków strony. Zarzuciła naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów, oraz art. l pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 r.; 2012/C 295/19).

W uzasadnieniu odwołań podniesiono, że przedmiotem sporu jest ocena normy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie jej technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.). W powyższym zakresie w żaden sposób nie można podzielić stanowiska, pozostającego w rażącej sprzeczności z ustaleniami zarówno Komisji Europejskiej, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Natomiast za bezsporne należy uznać, że techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego i jako podstawę rozstrzygnięć także administracyjnych (władzy wykonawczej). Akceptacja takiego stanowiska, całkowicie odpowiadającego utrwalonemu orzecznictwu TSUE, pozwala na postawie zarzutu naruszenia art. 51 ust. l i 2 pkt l lit. a) w zw. z art. 135 ust. l ustawy o grach hazardowych, przez ich niezastosowanie, skoro przepis art. 135 ust. 2 (przepis "zakazujący") ustawy o grach hazardowych jest nienotyfikowanym przepisem technicznym.

Wskazano, że TSUE jednoznacznie stwierdził, że: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów."

W pierwszej kolejności zauważono, iż TSUE wydał orzeczenie - interpretację art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującą nie tyle każdy z zakwestionowanych przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1) ustawy o grach hazardowych traktowanych odrębnie od pozostałych, na zasadzie badania z osobna "technicznego" charakteru każdego z nich, lecz łączne rozpoznanie wszystkich powyższych przepisów jako spójnej regulacji prawnej (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1), która także jako całość ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uwarunkowany istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktów - automatów. W rozumieniu dyrektywy 98/34/WE pojęcie "przepisu technicznego" ma charakter autonomiczny. Bynajmniej nie jest to więc pojęcie równoznaczne z rozumieniem przepisu prawnego, jedynie jako podstawowej jednostki redakcyjnej tekstu prawnego, a więc pojedynczego zapisu zawartego w akcie prawa stanowionego. Co więcej, choć w polskim tłumaczeniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE znajduje się sformułowanie "przepis techniczny, to już w wersji anglojęzycznej tego samego art. 1 pkt 11 funkcjonuje zapis "technical regulation", co wprost wskazuje, że tak rozumiana "regulacja techniczna" nie musi się wcale ograniczać do pojedynczych zapisów w kwestionowanym tekście prawnym, lecz może obejmować szersze jego fragmenty.

Tym samym, w świetle przedmiotowego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. O takim ich rozumieniu przesądza treść wspomnianego wyroku TSUE, w którym poszczególne z rozpoznawanych przepisów ustawy o grach hazardowych nie są analizowane przez TSUE z osobna, lecz jako "przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" (pkt 40 wyroku), czy też wprost jako "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych" (pkt 36 wyroku), a to ponieważ "zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 wyroku). Powyższe ujęcie świadczy w sposób wyraźny o traktowaniu kilku zakazów, wyznaczanych przecież trzema różnymi przepisami (w rozumieniu trzech odrębnych jednostek redakcyjnych ustawy o grach hazardowych), jako jednorodnej regulacji prawnej o charakterze zakazującym, której jednolitość wynika z jednolitego skutku jaki powoduje - wpływu na obrót automatami niskohazardowymi, a który to skutek jest zarazem podstawowym wyznacznikiem "technicznego" charakteru tejże regulacji. Również sposób udzielenia przez Trybunał odpowiedzi - jednej - na trzy zadane pytania Sądu krajowego, jednoznacznie przemawia za rozważaniem wpływu na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, jaki wywierają art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych łącznie, nie zaś każdy z tych przepisów z osobna - co w dodatku mogłoby być niemożliwym do ustalenia.

Niezaprzeczalnie TSUE pozostawia Sądowi krajowemu do ustalenia, czy sporne zakazy przedłużania, zamiany oraz wydawania nowych zezwoleń (których przestrzeganie - co zasadnie stwierdził Trybunał - jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich) mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Jednakże kryteria tej oceny zastrzeżone przez TSUE istotnie determinują kierunek, a w konsekwencji - także ostateczny wynik poczynionych ustaleń. Trybunał wskazuje bowiem na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji przybliża stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby (a w konsekwencji likwidację) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zarazem TSUE nawiązuje do ewentualnej możliwości zaprogramowania (przeprogramowania) automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach, wskazując jednocześnie, że "przeprogramowanie" takie - niejako wymuszone przez przepisy likwidujące inne miejsca urządzania gier na automatach - powodowałoby istotną zmianę właściwości automatu o niskich wygranych, a zatem de facto spełniałoby warunek zaklasyfikowania spornych przepisów jako technicznych, właśnie poprzez ową istotną zmianę właściwości produktu.

Dodatkowo podniesiono, że stwierdzenie przez TSUE "technicznego" charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w sposób pośredni skutkuje również koniecznością uznania za "przepisy techniczne" tych regulacji ustawowych, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, in specie przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Urzeczywistniają one bowiem "zakaz prowadzenia gier elektromechanicznych, elektrycznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn gry" (pkt 24 wyroku) w obszarze gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach gier, traktowanych przez Ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. l ustawy o grach hazardowych, jako kategoria przejściowa.

Pytanie o "techniczny" charakter regulacji z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi w istocie pytanie o wpływ tej regulacji na sprzedaż produktu w postaci automatu niskohazardowego, co obrazują przedstawione poniżej dane empiryczne.

Według danych udostępnionych przez Ministerstwo Finansów, jak również w oparciu o dane z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej znajdującego się na stronie (http://www.mf.gov.pl/index.php?const=2&dzial=523&wysw=82&sub=sub21) oraz zawartych w raportach rocznych publikowanych przez Ministerstwo Finansów na stronie (http://www.finanse.mf.gov.pl/inne-podatki/podatek-od-gier/raporty-roczne) w przeddzień wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. dnia 31 grudnia 2009 r. w Polsce eksploatowano 55.047 automatów niskohazardowych w 25.604 punktach gier na automatach o niskich wygranych. Według stanu na dzień 31 grudnia 2010 r. liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych spadła do 19.190, zaś liczba punktów urządzania gier do 10.708. Natomiast zgodnie z najbardziej aktualnymi informacjami statystycznymi, tj. na dzień 30 czerwca 2012 r., eksploatowano w Polsce 12.542 automaty niskohazardowe w 6.534 punktach gier. Tym samym w ciągu dwóch i pół roku od wejścia w życie spornych przepisów ustawy o grach hazardowych z rynku polskiego wycofano ponad 40 tyś. sztuk produktu, co w sposób tyleż naturalny co oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego towaru, determinowanych postępującym zanikiem rynku zbytu.

Zaktualizowane w ten sposób dane ukazują ponadto, że nie został, ani też nie zostanie bynajmniej osiągnięty pewien stały poziom używania produktu na rynku, swoisty "stan równowagi", lecz spadek legalnego stosowania produktu nieustanne postępuje i będzie permanentny, aż do całkowitej eliminacji usług polegających na świadczeniu gier na automatach niskohazardowych z chwilą nieodległego wygaśnięcia wszystkich zezwoleń. W tej sytuacji liczba 12.542 użytkowanych jeszcze automatów do gier o niskich wygranych jest przejściowa, z wyraźnie zarysowaną tendencją spadkową w kierunku zupełnej marginalizacji produktu, której źródłem będzie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (przy braku możliwości zmiany miejsca prowadzenia punktu gier, likwidacja każdego wiąże się immanentnie z wycofaniem [co do ilości] zlokalizowanych tam automatów), a także art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (brak możliwości uzyskania nowych zezwoleń na inne miejsca, w których produkt mógłby być używany) w związku z art. 138 ust. l ustawy o grach hazardowych (niemożność przedłużenia zezwoleń na funkcjonowanie punktów gier, co ex legę powoduje ich likwidację po wygaśnięciu zezwolenia wraz z liczbą używanych w nich automatów niskohazardowych). Słabsza niż we wcześniejszym okresie (lata 2009/10) dynamika zjawiska spowodowana zaś jest stosunkowo niewielką liczbą pozostałych na rynku automatów niskohazardowych, objętych "najpóźniej" wydanymi lub przedłużonymi zezwoleniami oraz "utrzymaniem się" najstabiłniejszych punktów gier. Jednakże i ten segment rynku produktu zostanie wyeliminowany wskutek wygaśnięcia zezwoleń, w braku możliwości ich przedłużania lub pozyskania nowych (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. l ustawy o grach hazardowych). Regres w zakresie dozwolonych możliwości używania produktu zawsze powoduje zaś zmniejszenie popytu na dany towar i w przypadku tego konkretnego produktu, jakim jest automat niskohazardowy, już teraz doprowadził do całkowitego zamarcia popytu, a więc i sprzedaży rzeczonego towaru.

Zgodnie z zaleceniem TSUE, ustalając wpływ kwestionowanych regulacji na sprzedaż automatów niskohazardowych Sąd krajowy powinien uwzględnić "okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane" (pkt 38 wyroku). Tytułem wyjaśnienia podnieść trzeba, że użyte w polskim tłumaczeniu słowo "zmniejszenie" niezupełnie odpowiada treści wyroku w innych językach, w których zastosowano - jak się wydaje trafniejsze - sformułowanie "ograniczenie" ("restriction"), lepiej oddające stan prawny pod rządami ustawy o grach hazardowych. Urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest możliwe wyłącznie w określonym miejscu w postaci kasyna gry i w ramach obowiązującej koncesji, co niewątpliwie oddziaływać będzie na sprzedaż automatów jako takich, uwzględniając dodatkowo ustawowo określoną maksymalną liczbę kasyn oraz maksymalną liczbę automatów w nich umieszczonych [52 x 70 = 3.640 automatów].

Dostrzec również można, że sprzedaż automatów o niskich wygranych po "przerobieniu" na wysokohazardowe do kasyn gry jest mało prawdopodobna. Wskazać w tym miejscu trzeba na specyfikę produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Automaty o niskich wygranych posiadają bowiem swoistą konstrukcję techniczną, jak również odrębną definicję ustawową (nieznaną w innych państwach) oraz regulację prawną. Ich wykorzystanie sprowadzało się i polega w dalszym ciągu (uwzględniając progresywną marginalizację produktu) na świadczeniu za ich pomocą usług polegających na udostępnianiu gry na automacie niskohazardowym na podstawie "zezwolenia" i wyłącznie w "punkcie gier na automatach o niskich wygranych".

Choć teoretycznie dopuszczalne są obecnie sprzedaż i wykorzystywanie automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry na mocy udzielonej koncesji, to podnieść trzeba, że jest to faktycznie i ekonomicznie wykluczone, gdyż automaty niskohazardowe praktycznie nie nadają się do wykorzystania w kasynie gry. Po pierwsze są one nieopłacalne, gdyż automat niskohazardowy nie pozwala na grę za stawkę oraz na wygrane przekraczające ustawowe maksima, co jest sprzeczne z samą istotą gry w kasynie. Po drugie automat niskohazardowy nie mając uzasadnienia ekonomicznego, "zajmowałby" jednocześnie miejsce z ściśle oznaczonego maksimum 70 automatów, które mogą być wykorzystywane w kasynie, co uwzględniając różnice w opodatkowaniu nie miałoby gospodarczego sensu. Po trzecie, automat taki musiałby zmienić swój status prawny oraz przejść powtórny proces rejestracji, którą poprzedzają badania, przeprowadzane wszakże na koszt podmiotu prowadzącego gry hazardowe w kasynie. Nadto w istniejących 33 kasynach są już eksploatowane właściwe dla kasyn automaty wysokohazardowe, stąd liczba nawet czysto potencjalnie "dostępnych" miejsc na zbyt automatów niskohazardowych jest znikoma, zwłaszcza w porównaniu z wcześniejszym obrotem, jaki towarzyszył temu produktowi.

Ponadto, najistotniejszym elementem konstrukcji automatu o niskich wygranych jest znajdujący się w nim program, który przystosowany jest wyłącznie do prowadzenia na automacie gier niskohazardowych. Jego przeprogramowanie i przekształcenie w celu wykorzystania np. w innych państwach członkowskich do dalszego prowadzenia działalności hazardowej jest związane z znaczną modyfikacją samego produktu, a ponadto stanowi działanie związane z dodatkowymi kosztami, nie zapewniające przekształcającemu żadnych zysków, a jedynie pomniejszające stratę. Automaty używane w kasynach mogą być też wyposażone i łączone w system zapewniający kumulację wygranych na wielu automatach, co nie jest dopuszczalne w przypadku automatów niskohazardowych, a w konsekwencji nie posiadają one takiej funkcji. Wszystko powyższe przesądza, że automaty o niskich wygranych w istocie nie są atrakcyjne poza wydanym "zezwoleniem" oraz miejscem ich eksploatacji w "punktach gry", a tym samym poza tymi ramami prawnymi i faktycznymi pozostają towarem nieopłacalnym lub wręcz bezużytecznym, nie znajdującym zbytu.

W świetle powyższego, przy aktualnej liczbie 33 kasyn gry (przy maksymalnej dopuszczalnej liczbie 52), przyjmując nawet zupełnie nierealne (ze względów prawnych, ekonomicznych i technicznych) założenie o wykorzystaniu maksymalnej liczby 70 automatów na urządzenia niskohazardowe w każdym z nich, liczba eksploatowanych aktualnie na rynku polskim automatów do gier o niskich wygranych wyniesie maksymalnie 2.310 sztuk (33 x 70), a przy maksymalnej dopuszczalnej wspomniane już 3.640 sztuk. Jest to liczba całkowicie marginalna nie tylko w porównaniu z liczbą automatów niskohazardowych używanych poprzednio (55.047), ale i liczbą automatów o niskich wygranych aktualnie jeszcze funkcjonujących na rynku (12.542).

Istotny wpływ na tak drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów niskohazardowych miała regulacja z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazująca zmiany miejsca prowadzenia działalności na ww. automatach. Z jednej strony spowodowało to i powoduje nadal, oderwanie działalności w zakresie gier na automatach niskohazardowych od realiów ekonomicznych i czysto biznesowych, które normalnie wpływają na decyzję o zmianie lokalizacji prowadzonej działalności. Zmiana właściciela lokalu, w którym znajdował się punkt gier na automatach o niskich wygranych, jego upadłość lub likwidacja, jak również zmiana profilu podstawowej działalności prowadzonej w takim lokalu - wszystko to skutkuje koniecznością zaprzestania działalności w jednym z punktów gier objętych zezwoleniem, stanowiąc mechanizm walnie przyczyniający się do marginalizacji używania niskohazardowych automatów w działalności gospodarczej.

W tym kontekście wskazano, że choć brak jest expressis verbis ograniczenia importu lub eksportu automatów niskohazardowych w formie przepisu ustawy o grach hazardowych, to przecież nie może ujść uwadze, że faktycznie wszelki import automatów niskohazardowych oraz wprowadzanie tychże na rynek polski napotyka barierę nie do pokonania w postaci zupełnego braku popytu na ten produkt na rynku krajowym. Wskutek bowiem obowiązywania regulacji z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. l ustawy o grach hazardowych, obrót automatami do gier o niskich wygranych na rynku polskim całkowicie zamarł, z uwagi na postępującą marginalizację sfery dozwolonego używania tegoż produktu. Ustawa o grach hazardowych wprowadza de facto niezwykle znaczące ograniczenie możliwości wprowadzenia automatów niskohazardowych na rynek polski, poprzez likwidację popytu w drodze rozpoznawanych w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 135 ust. 2. Powodują one, że produkt staje się bezużyteczny, co eliminuje nań zapotrzebowanie, a w konsekwencji powoduje nie tyle ograniczenie w swobodnym handlu produktem z producentami działającymi na terytorium pozostałych państw członkowskich, co raczej ekonomiczną likwidację takiego obrotu. Import kieruje się wszakże racjami ekonomicznymi, a skoro danego produktu nie można używać na danym rynku lub wkrótce nie będzie to możliwe, naturalną konsekwencją jest wstrzymanie importu (wynik braku jakiegokolwiek popytu). Natomiast eksport automatów niskohazardowych wymagałby wykraczającego poza granice opłacalności przetworzenia produktu (wyrobu oprogramowania dostosowanego do obcych przepisów, wymiany płyty głównej oraz zabezpieczeń, zaprogramowania urządzenia na obcą walutę, prac serwisowych i kosztów transportu, ponownej rejestracji i certyfikacji na innych rynkach, w odmiennych reżimach prawnych, innych od regulacji rynku polskiego), jako, że polska definicja "gier na automatach o niskich wygranych" i związane z nią maksima w zakresie stawek oraz wygranych, mają charakter unikalny wśród innych państw, swoisty wyłącznie dla rynku polskiego. Tym samym istotą handlu automatami niskohazardowymi na rynku polskim był ich import oraz obrót wewnątrzkrajowy, obecnie nieistniejące.

Tak znacząca, często deprecjacja produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych wciąż nie odzwierciedla jednak w pełni omawianej w tym miejscu problematyki marginalizacji tego urządzenia, która ma także wymiar ekonomiczny - jako marginalizacja popytu na ten towar. Podkreślić trzeba, że realna wartość rynkowa automatów do gier o niskich wygranych na rynku polskim jest obecnie bliska zeru - brak jest bowiem popytu na rzeczony produkt. W perspektywie, gdy wskutek obowiązywania regulacji z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. l polski, poprzez likwidację popytu w drodze rozpoznawanych w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, dokona się efektywna delegalizacja branży niskohazardowej, stanie się on bezwartościowy (vide: zestawienie danych Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej w Warszawie).

Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł ponadto, że zadaniem Sądu krajowego jest również ustalenie "czy takie zakazy (przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń), których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt 37 wyroku). W szczególności zaś Sąd krajowy winien, zdaniem TSUE, rozważyć "czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt 39 wyroku).

Dostrzec można, że w tym zakresie TSUE podzielił, a zarazem rozwinął stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym "sporne przepisy mogą mieć istotny wpływ na charakter produktu i z tego względu stanowią "inne wymagania" w rozumieniu art l pkt 4 dyrektywy. Zakaz lokalizacji automatów do gry o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna traktuje te automaty na równi z innymi automatami do gier hazardowych. Wcześniejsza większa dostępność tych automatów podkreślała ich mniej szkodliwy charakter dla graczy, natomiast przepisy nowej ustawy zrównując je z automatami hazardowymi, gdzie wygrane są wyższe powoduje zmianę charakteru automatów o niskich wygranych. A zatem, zdaniem Komisji sporne przepisy mogą być uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 4 ust l dyrektywy 98/34 i tym samym stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. l pkt 11 tejże dyrektywy".

Produkt w postaci automatu do gier o niskich wygranych został wyodrębniony jedynie w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że automaty te mogą zgodnie z prawem (abstrahując w tym miejscu od uwarunkowań technicznych i ekonomicznych determinujących pozanormatywnie realność takiego ich wykorzystania) być eksploatowane w kasynach gry na podstawie koncesji, po uprzedniej ich rejestracji w trybie art. 23a ust. l ustawy o grach hazardowych, po dokonaniu której uzyskają one status prawny automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W ramach której to definicji nie wyróżnia się poszczególnych kategorii automatów z uwagi na dopuszczalną maksymalną stawkę i maksymalną wygraną. Istotnie prowadzi to więc do sytuacji, w której urządzenie pozwalające na grę za stawkę nieprzekraczającą 0,50 zł, oraz pozwalające na uzyskanie wygranej nieprzenoszącej 60 zł będzie w ramach definicji z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych traktowane pod względem prawnym na równi z automatami, które umożliwiają grę za niewspółmiernie wyższe stawki oraz pozwalają na wysokie wygrane (z którymi wiąże się także wyższe ryzyko uzależnienia).

Przydatne dla ustalenia skali modyfikacji produktu ("istotnej zmiany właściwości") mogłoby być dodatkowo przyjęcie pewnych kryteriów oceny "tożsamości" produktu. W przypadku automatu do gier o niskich wygranych ocena ta może przebiegać na trzech płaszczyznach: technicznej, ekonomicznej oraz prawnej (w tym podatkowej).

W tym kontekście zauważono, że pozwalając sobie na pewien skrót myślowy, "przerobienie" automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, bynajmniej nie polega jedynie na wyjęciu jednego oprogramowania i zainstalowaniu nowego, na podobnej zasadzie jak przebiegać może zmiana lub aktualizacja systemu operacyjnego w komputerze osobistym, lecz stanowi wysoce skomplikowany technicznie i kosztowny finansowo proces, w ramach którego nie tyle modyfikuje się produkt wyjściowy (automat niskohazardowy), co tworzy się zupełnie odrębny produkt w postaci automatu wysokohazardowego, zdatnego do gry w kasynie.

W aspekcie technicznym niezbędne będzie przedstawienie danych przybliżających proces "przekształcenia" automatu niskohazardowego w automat wysokohazardowy do gry w kasynie, które to dane uzyskano od krajowego producenta automatów do gier - S Sp. z o.o. Przykładowe zatem dostosowanie automatu do gier o niskich wygranych typu APEX do pracy w kasynach obejmuje: 1) wymianę kompletnej płyty głównej; 2) wymianę oprogramowania; 3) wymianę zabezpieczeń (ogółem koszt: ok. 1.500 €); 4) przerobienie urządzeń wypłacających zainstalowanych w automacie, tak aby mogły pracować w kasynie (koszt materiałów: 900 zł); 5) prace serwisowe i koszty transportu (koszt: 900 zł).

Natomiast w zakresie automatów bębnowych S Sp. z o.o. "dostosowanie" automatu niskohazardowego do pracy w kasynie obejmuje: 1) zmianę zewnętrzną automatu poprzez wymianę szyb oraz stawki pokazujące wygrane (koszt: ok. 1.000 zł); 2) wymianę programu wraz z kluczem (koszt: ok. 1.200 zł); 3) przerobienie systemu wypłacającego, aby mógł być używany w kasynie (koszt: 1.100 zł); 4) koszty serwisowe oraz transportu (koszt: ok. 1.300 zł). Ponadto w automatach tych producentów po każdej zmianie oprogramowania należy przeprowadzić badania techniczne i przedrejestracyjne, których koszt (za typ automatu) przedstawia się następująco: 1) pełny zakres badań automatów wraz z wystawieniem opinii -18.000 zł; 2) wystawienie opinii na podstawie badań wykonanych przez producenta lub akredytowane laboratoria - 5.000 zł; 3) wystawienie uzupełnienia do opinii bez badań/z badaniami w ustalonym zakresie - 100 zł/500 zł; 4) przedłużenie ważności badań po upływie 6 lat - 500 zł plus koszty badań uzupełniających do aktualnych przepisów. Zastrzec przy tym należy, że cena badań przedrejestracyjnych dotyczy jednego typu automatu. Przykładowo, gdy do przebadania jest 14 sztuk automatów APEX tego samego typu, to koszt badania wyniesie 18.000 zł + (14 sztuk x 550 zł), czyli łącznie 25.700 zł.

Można w szczególności zauważyć, że opisane "dostosowanie" nie ogranicza się bynajmniej do zmiany oprogramowania, ale obejmuje także zmiany zewnętrznych elementów automatu, szyb, elementów wypłacających, zabezpieczeń, etc. Tym samym w toku "przekształcenia" automatu niskohazardowego w wysokohazardowy dochodzi do wymiany większości jego elementów, w tym tych najważniejszych: oprogramowania, zabezpieczeń, obudowy, systemu wypłacającego.

Uwzględniwszy skalę tych modyfikacji, nie sposób przyjąć, że "przerobiony" na wysokohazardowy automat może być nadal traktowany jako tożsamy z automatem do gier o niskich wygranych, czyli produktem wyjściowym. Zwłaszcza, że koszt tych modyfikacji wielokrotnie przekracza obecnie wartość rynkową samego automatu do gier o niskich wygranych. Przy tym nie wolno pomijać się w tym miejscu praw autorskich producentów automatów o niskich wygranych i producentów automatów wysokohazardowych oraz ich praw do ochrony znaków towarowych czy wzorów użytkowych, stanowczo ograniczających dopuszczalność owych "przekształceń".

Reasumując - z chwilą wygaśnięcia zezwolenia, automat o niskich wygranych może być eksploatowany jedynie w kasynie gry, do czego musi jednak stać się automatem do gier -wysokohazardowym, bo tylko takie mogą działać w kasynie. To jest właśnie owa "istotna zmiana właściwości" produktu, którą wymuszają sporne przepisy ustawy o grach hazardowych.

Odwołująca się w całości podtrzymuje swoje konsekwentnie wyrażane stanowisko o technicznym charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. l ustawy o grach hazardowych. Wyraża także przekonanie o zasadności udzielenia przez TSUE łącznej odpowiedzi na trzy pytania prejudycjalne Sądu krajowego, z uwagi na normowanie przez kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych wspólnej problematyki dotyczącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem odwołującej się TSUE udzielił odpowiedzi na pytania prejudycjalne Sądu krajowego, która co do zasady potwierdza, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. l pkt 11 dyrektywy transparentnej. Przesądza o tym zarówno konstrukcja samego orzeczenia TSUE, jak i expressis verbis uznanie za "przepis techniczny" regulacji zakazującej urządzania wszelkich gier na automatach poza kasynami gry z art. 14 ust. l ustawy o grach hazardowych, która stanowi wspólny mianownik towarzyszący wszystkim spornym zakazom (przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń), realizującym ów ogólny zakaz w obszarze gier na automatach o niskich wygranych.

W opinii odwołującej się przedstawione w niniejszym odwołaniu argumenty oraz dane empiryczne jasno obrazują wpływ kwestionowanych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów o niskich wygranych, obrót którymi to produktami aktualnie całkowicie zamarł na rynku polskim, podobnie zresztą jak wewnątrzwspólnotowy import tych urządzeń. Ponadto automaty niskohazardowe, żeby nadal legalnie funkcjonować muszą ulec przekształceniu w wysokohazardowe, co stanowi istotną zmianę właściwości produktu, spowodowaną przepisami zakazującymi przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń, w ramach których produkt dalej mógłby działać jako urządzenie niskohazardowe.

Jednocześnie odwołująca się odwołuje się do spójnego i jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym celem dyrektywy 98/34 jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli wspólnotowej. Skuteczność tej kontroli będzie zaś tym silniejsza, że wspomnianą dyrektywę należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek. Ma to zastosowanie w niniejszej sprawie, w której zaskarżona decyzja została wydana wyłącznie w oparciu o przepis z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi regulację techniczną i w braku jej notyfikowania jest bezskuteczny.

Wreszcie, celem usytuowania dyrektywy 98/34 w systemie prawa Unii Europejskiej oraz podkreślenia, w jaki sposób powinna oddziaływać na krajowy porządek prawny, Odwołująca się podnosi, co następuje.

Zasada "przenikania" prawa Unii Europejskiej do porządków prawnych państw członkowskich ma na celu stworzenie sytuacji, w której każda osoba fizyczna lub prawna ma być podmiotem prawa europejskiego. Dla skutecznej realizacji integracji krajowych porządków prawnych z prawem unijnym koniecznym jest, ażeby sądy krajowe konsekwentnie stosowały fundamentalną zasadę nadrzędności prawa europejskiego. Zasada nadrzędności nakazuje Sądom krajowym nie stosować prawa krajowego niezgodnego z prawem "unijnym" (skutek bezpośredni), interpretować prawo krajowe w świetle prawa europejskiego oraz orzekać o naprawianiu szkód wywołanych naruszeniem prawa europejskiego.

Zasada nadrzędności znalazła wyraz w licznych orzeczeniach TSUE. Odwołująca się przywołuje tezy z wybranych, "fundamentalnych" w tym zakresie, orzeczeń.

O skutku bezpośrednim prawa Unii Europejskiej, TSUE wypowiedział się w ten sposób, że dla realizacji wspólnego rynku konieczne jest, aby wszystkie władze państwowe, ustawodawcza, sądownicza i wykonawcza, respektowały moc wiążącą prawa europejskiego. W związku z tym jednostki muszą mieć możliwość powoływania się przed sądami krajowymi na prawo unijne, a sądy mają obowiązek uznać uprawnienia, jakie jednostki z tego prawa wywodzą (zob. wyrok z dnia 5 lutego 1963 r. w sprawie 26/62 Van Gend en Loos; wyrok z dnia 15 lipca 1964 r. w sprawie 6/64 Costa E.N.E.L.).

TSUE zdefiniował również rolę Sędziego krajowego jako istotnego "narzędzia" do realizacji skutku bezpośredniego prawa unijnego stanowiąc, że "zgodnie z zasadą wyższości prawa wspólnotowego bezpośrednio stosowane postanowienia traktatu oraz akty wydawane przez instytucje nie tylko powodują w stosunku do prawa krajowego państw członkowskich, od chwili wejścia w życie, nieskuteczność z mocy prawa wszelkich sprzecznych z nimi obowiązujących przepisów prawa krajowego, ale także - jako integralne elementy porządku prawnego obowiązującego na terytorium każdego z państw członkowskich, mające wyższą moc prawną -uniemożliwiają stanowienie nowych, ważnych aktów prawa krajowego, gdyby były one niezgodne z normami wspólnotowymi; (...) każdy sąd krajowy orzekający w ramach swoich kompetencji ma obowiązek stosować w całości prawo wspólnotowe i zapewnić ochronę uprawnień wynikających z tego prawa dla jednostek, odmawiając zastosowania jakiegokolwiek przepisu prawa krajowego, który byłby ewentualnie z nim sprzeczny, zarówno wcześniejszego, jak późniejszego od normy wspólnotowej; że w związku z tym sprzeczne z wymogami wynikającymi z samej natury prawa wspólnotowego byłyby wszelkie przepisy obowiązujące w krajowym porządku prawnym oraz wszelka praktyka legislacyjna, administracyjna lub sądowa, powodujące ograniczenie skuteczności tego prawa poprzez odmowę przyznania sądowi, w którego kompetencji leży jego zastosowanie, uprawnienia do uczynienia, w momencie stosowania tego prawa, wszystkiego, co niezbędne do pominięcia krajowych przepisów ustawowych stojących na przeszkodzie pełnej skuteczności prawa wspólnotowego; (...) sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym, dalej w kwestii "czy w przypadku dopuszczenia odsunięcia w czasie ochrony uprawnień jednostek wynikających z przepisów wspólnotowych do momentu rzeczywistego zniesienia przez właściwe organy krajowe ewentualnych sprzecznych z nimi przepisów krajowych" Trybunał orzekł, że "zniesienie to musi w każdym przypadku mieć charakter w pełni retroaktywny, by zapobiec jakiemukolwiek naruszeniu praw jednostek; (...) sąd krajowy zobowiązany jest zapewnić ochronę praw jednostek wynikających z przepisów prawa wspólnotowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na rzeczywiste zniesienie, przez uprawnione do tego organy krajowe, ewentualnych przepisów krajowych stojących na przeszkodzie bezpośredniemu zastosowaniu norm wspólnotowych." (zob. wyrok z dnia 9 marca 1978 w sprawie 106/77 Simmenthal).

Zasada nadrzędności prawa unijnego i jego skutek bezpośredni mają być stosowane zarówno przez Sądy, jak i wszystkie inne organy władzy państwowej (zob. wyrok z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Constanzo).

Z uwagi na "użyteczność", skutek bezpośredni powinien być quasi automatyczny.

W stosunku do skutku bezpośredniego dyrektyw, TSUE został niejako zmuszony do zbadania ich skutku bezpośredniego, właśnie po to, aby dostarczyć Sędziemu krajowemu możliwość sankcjonowania nierespektowania przez państwa członkowskie zawartych w nich dyspozycji. TSUE przyjął słuszne stanowisko, że gdyby pozwolić państwom członkowskim na powoływanie się na brak skutku bezpośredniego dyrektyw, to tak jakby dać im możliwość czerpania korzyści z faktu nie zaadoptowania odpowiednich przepisów wewnętrznych, czy nie podjęcia określonego postępowania. Wobec tego, także w stosunku do dyrektywy, aktualnie można uznać, że skutek bezpośredni stanowi regułę, zaś jego brak jest wyjątkiem (zob. wyrok z dnia 4 grudnia 1974 w sprawie 41/74 Van Duyn; wyrok z dnia 5 kwietnia 1979 w sprawie 148/78 Ratti; wyrok z dnia 13 marca 1991 w sprawie C-37/89 Cotter i Mc Dermott).

Przy rozważaniach zasady nadrzędności prawa unijnego nie należy pomijać obowiązku interpretacji prawa krajowego, która powinna przebiegać w absolutnej zgodności z prawem unijnym. Bowiem naturalną konsekwencją zasady prymatu prawa unijnego jest, że jeżeli jakiś przepis prawa państwa członkowskiego może zostać powiązany z jakąś dyspozycją prawa unijnego, organy administracji publicznej oraz sądownictwa tego państwa mają obowiązek w razie wątpliwości interpretować go w świetle prawa unijnego. Obowiązkiem Sędziego jest dokonywanie takiej interpretacji przepisów krajowych, aby odpowiadały celom i wymogom prawa Unii (zob. wyrok z dnia 4 lutego 1988 r. w sprawie 157/86 Murphy i in.; wyrok z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Von Colson i Kamann).

Mając na uwadze powyższe, Odwołująca się wnosi i wywodzi jak w petitum niniejszego odwołania, załączając jednocześnie dokumenty, które mogą przyczynić się do poczynienia ustaleń, o których mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia 23 lipca 2013 r., nr [...] i z dnia 24 lipca 2013 r., nr [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy decyzje organu pierwszej instancji – odpowiednio o nr [...] i nr [...].

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zasada ta powtórzona została w art. 120 Ordynacji podatkowej, w myśl którego organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Stosownie do wyrażonej w powołanych przepisach zasady legalizmu organy podatkowe nie mogą podejmować działań, które nie są wprost zastrzeżone dla tych organów. Mogą więc działać w granicach posiadanej kompetencji, co w przedmiotowej sprawie oznacza ustawę o grach hazardowych i Ordynację podatkową. Organy podatkowe nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania określonych przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego i skutkiem tego przepisy zostaną usunięte z porządku prawnego.

Wskazano, że ustawa o grach hazardowych ma niewątpliwie walor prawa powszechnie obowiązującego w Polsce. Na podstawie art. 144 tej ustawy straciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy o grach hazardowych niewątpliwie nie przewidują dokonywania zmiany zezwoleń w zakresie będącym przedmiotem wniosku Spółki.

Stosownie do art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie (o grach hazardowych) dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Stosowanie zaś do brzmienia przepisu art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenie liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W ocenie organu odwoławczego nieuprawniona jest teza o utracie mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zasadniczej kwestii podniesionej w odwołaniu, tj. interpretacji orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. organ odwoławczy potwierdził w pełni stanowisko prezentowane w decyzjach organu pierwszej instancji, które zawierają szczegółowe uzasadnienie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Uzasadnienia zaskarżonych decyzji są więc w pełni aktualne i stanowią odpowiedź również na zarzuty odwołania Spółki.

Organ odwoławczy nie zgodził się z poglądem, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi źródła prawa i nie ma mocy powszechnie obowiązującej w odniesieniu zarówno do podatników jak też organów podatkowych. Organ odwoławczy podzielił w tym zakresie wykładnię orzeczenia TSUE dokonaną przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, oraz przez WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/G1 1703/12 i uznał, że Trybunał Sprawiedliwości nie wypowiedział się jednoznacznie na temat charakteru norm prawnych będących przedmiotem zapytań prejudycjalnych skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Zadanie zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy, Trybunał pozostawił sądowi krajowemu.

Wskazano, że definicję przepisów technicznych (w tym specyfikacji technicznych i innych wymagań) zawiera zapis pkt. 5 i 6 § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.).

W powołanym wyżej wyroku WSA w Gliwicach zwrócił uwagę, że "(...) celem wprowadzenia ww. dyrektywy była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Należy też pamiętać, że zapisy Preambuły nie mają mocy wiążącej, a jedynie wyjaśniają cel i ducha wydanego aktu".

Jak stwierdził dalej ww. sąd: "Mając na względzie powyższe oraz sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (...), z której wynika, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. l i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 1 1 (art. l pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy. Jednakże Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane".

Organ zwrócił uwagę, że aktualne dane statystyczne, wbrew twierdzeniom odwołania, nie potwierdzają spadku obrotu automatami do gry. Jak poinformowało Ministerstwo Finansów w piśmie z dnia 28 maja 2013 r., nr [...], po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Zdaniem Ministerstwa spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Należy bowiem podkreślić, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE.

Jak wynika z powyższego, argumenty dotyczące wpływu kwestionowanych regulacji ustawy o grach hazardowych na drastyczne zmniejszenie sprzedaży, obrót na rynku krajowym, jak również wewnątrzwspólnotowy import automatów o niskich wygranych, w świetle przedstawionych okoliczności, wydaj ą się nieuprawnione.

Dodatkowo organ odwoławczy zauważył, że Parlament Europejski w rezolucji z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych nr 2008/2215(1NI) stwierdził, że "zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament jest zdania, że wszystkie zainteresowane strony również skorzystałyby na prawidłowym monitorowaniu i regulowanym rynku gier hazardowych. Zauważył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej, a to ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów, co z kolei jest powodem, dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia" (za wyrokiem WSA w Gliwicach, sygn. akt. III SA/G11703/12).

Biorąc to pod uwagę, organ odwoławczy podtrzymał w całości ocenę wpływu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C -213/1 1, C-214/1 1 i C-217/1 1 wyrażoną w zaskarżonych decyzjach organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy jest zdania, że przedmiotowe orzeczenie nie daje podstaw do twierdzenia, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny charakter" i związany z tym brak notyfikacji, jest bezskuteczny, a wniosek Spółki winien być uwzględniony na podstawie art. 135 ust. 1 tej ustawy.

W świetle powołanych argumentów podniesione w odwołaniu zarzuty nie są trafne. Dodano, że przepis art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych w ogóle nie reguluje kwestii urządzania gier na automatach o niskich wygranych w omawianym zakresie.

Skargi na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 lipca 2013 r., nr: [...] i z dnia 24 lipca 2013 r., nr [...] złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A Spółka z o.o. z siedzibą w W, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonych decyzji oraz utrzymanych nimi w mocy decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust, l ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skarg wskazano, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej szeregu przepisów projektu ustawy o grach hazardowych, również regulacji zakazującej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy, jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (F i in.), w przedmiocie pytań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku odnośnie interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w świetle przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 t. 1) ustawy o grach hazardowych udzielił następującej odpowiedzi: "Artykuł l pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, Matnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 1 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Dokonawszy ustaleń objętych wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu orzekł w sposób nie budzący wątpliwości, że "przepis 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany", organy celne powinny wobec tego rozważyć "możliwość procedowania w tej sprawie na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych" (vide: wyroki WSA Wrocławiu z dnia 6 lutego 2013 r., III SA/Wr 495/12 i III SA/Wr 534/12). Wcześniej również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uznał, iż "ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Wyłączną przeszkodą, uniemożliwiającą orzeczenie przez organ o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i zaniechanie jego stosowania powoduje, że wnioski złożone w tym zakresie przez stronę powinny zostać rozstrzygnięte na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier" (vide: wyroki WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., III SA/Gd 493/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, I SA/Gd 560/12, III SA/Gd 567/12).

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie i wyjaśnił, że skargi w swej istocie powielają argumentację odwołania i sprowadzają się do twierdzenia, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, skutkiem czego wskazany akt prawny wymagał notyfikacji, a niedopełnienie tego obowiązku powoduje, iż powołana norma prawna nie może być stosowana.

Organ wskazał, że stanowisko o braku technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc również art. 135 ust. 2, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 stycznia2013 r., sygn. akt III SA/G11703/12).

W związku z powyższym organ stoi na stanowisku, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 nie ma wpływu na treść zaskarżonej decyzji i nie ma podstaw do zmiany tej decyzji w zakresie żądnym przez skarżącą. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zasada ta powtórzona została w art. 120 Ordynacji podatkowej, w myśl którego organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Stosownie do wyrażonej w powołanych przepisach zasady legalizmu organy podatkowe nie mogą podejmować działań, które nie są wprost zastrzeżone dla tych organów. Mogą więc działać w granicach posiadanej kompetencji, co w przedmiotowej sprawie oznacza ustawę o grach hazardowych i Ordynację podatkową.

Organy podatkowe nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania określonych przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego i skutkiem tego przepisy zostaną usunięte z porządku prawnego. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ma niewątpliwie walor prawa powszechnie obowiązującego w Polsce. Na podstawie art. 144 tej ustawy straciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy o grach hazardowych niewątpliwie nie przewidują dokonywania zmiany zezwoleń w zakresie będącym przedmiotem wniosku Spółki.

Wskazano, że stosownie do art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie (o grach hazardowych) dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Stosowanie zaś do brzmienia przepisu art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenie liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej odmawiając dokonania zmiany decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, postąpił zgodnie z istniejącym prawem oraz w myśl nadrzędnych zasad określonych w art. 7 Konstytucji RP i art. 120 Ordynacji podatkowej. Na tym tle nieuprawniona jest teza o braku możliwości stosowania przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kwestii interpretacji orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., organ odwoławczy potwierdza w pełni stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji, która zawiera szczegółowe uzasadnienie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w pełni aktualne i stanowi odpowiedź również na zarzuty skargi.

Dyrektor Izby Celnej nie zgadza się z poglądem strony skarżącej, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma mocy powszechnie obowiązującej i uważa, że Trybunał Sprawiedliwości nie wypowiedział się jednoznacznie na temat charakteru norm prawnych będących przedmiotem zapytań prejudycjalnych skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Zadanie zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy, Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie7'- ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Vifi tym miejscu należy odwołać się do przytoczonych w zaskarżonej decyzji dajaych statystycznych* *' które w najmniejszym stopniu nie potwierdzają spadku obrotu automatami do gry w okresie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Tym samym argumenty dotyczące wpływu kwestionowanych regulacji ustawy o grach hazardowych na drastyczne zmniejszenie sprzedaży, obrót na rynku krajowym, jak również wewnątrzwspólnotowy import automatów o niskich wygranych, w świetle przedstawionych okoliczności, są nieuprawnione. Biorąc to pod uwagę, Dyrektor Izby Celnej, podtrzymuje w całości ocenę wpływu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r, w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wyrażoną w zaskarżonej decyzji.

Organ odwoławczy jest zdania, że przedmiotowe orzeczenie nie daje podstaw do twierdzenia, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ze względu na "techniczny charakter" i związany z tym brak notyfikacji, jest bezskuteczny, a wniosek Spółki winien być uwzględniony na podstawie art. 135 ust. 1 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas powyższe zadanie sądów administracyjnych nie mogłoby być przez nie zrealizowane, a konstytucyjny wymóg sądowego wymiaru sprawiedliwości sprowadzałby się do działania, które mogłoby być realizowane również przez inne organy państwa. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej, jeżeli ma stanowić jednocześnie wyraz sprawowania wymiaru sprawiedliwości, jest zatem niezbędnym elementem w procesie wymiaru sprawiedliwości realizowanym przez te sądy. Oznacza to, że rezultat rozpoznania przez sąd administracyjny sprawy sądowoadministracyjnej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. Sąd administracyjny jest zobowiązany ponadto do dokonania oceny ewentualnych uchybień i nieprawidłowości w zachowaniu organu, jak i w postawie adresatów jego działań, oraz do oceny wzorca normatywnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia organu z punktu widzenia ich wpływu na podjęte przez kontrolowany organ rozstrzygnięcia. Jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawiać poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. W zakresie obowiązywania prawa materialnego orzeczenie to wywiera skutki na przyszłość, jednakże w zakresie stosowania odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Potwierdzenie lub zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności określonego przepisu z Konstytucją daje odpowiedź na pytanie w zakresie podstaw do stosowania tego przepisu poczynając od daty jego wejścia w życie. Jak bowiem podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny, "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą, albowiem w takim przypadku ocena obowiązywania aktu normatywnego z punktu widzenia zgodności danego aktu z Konstytucją uzależniona byłaby od chwili wydania orzeczenia przez Trybunał. Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej" (zob. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; por. też postanowienie NSA z dnia 9 marca 2010 r., I FSK 105/09, LEX nr 606334; wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511).

Należy zatem przyjąć, że zdarzenia prawne – nawet te, które zaistnieją po wydaniu zaskarżonej decyzji – mające wpływ na ocenę dopuszczalności stosowania normy prawnej będącej podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego do sądu administracyjnego – podlegają uwzględnieniu przez sąd administracyjny dokonujący kontroli tego rozstrzygnięcia.

W świetle powyższych zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

W ocenie Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona.

Istota problemu w niniejszej sprawie związana jest z odpowiedzią na pytanie, czy zastosowanie unormowania zawartego w art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji pomimo tego, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), przesądza o wadliwości zaskarżonej decyzji uzasadniającej jej uchylenie.

Wspomniana dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz.U. Nr 65, poz. 579), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 roku o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto w myśl § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towaru za wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Ponieważ wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie, dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed podjęciem przepisów technicznych, albowiem art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych za wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) "zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio". Z kolei stosownie do art. 135 ust. 2 tej ustawy "w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych".

Kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 budzi wątpliwości w orzecznictwie, które co do kwalifikacji powyższych przepisów jako regulacji technicznych nie jest jednolite. Kwestia ta stanowiła m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

W realiach tej konkretnej sprawy wysiłki zmierzające do ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powyższym wyroku nie mają rozstrzygającego znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku. Na marginesie można zauważyć, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. był różnie odczytywany (por. postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29)), a rozbieżności w rozumieniu tego wyroku zarysowały się nawet wśród sędziów Trybunału Konstytucyjnego orzekających w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, o czym świadczy treść zdania odrębnego zgłoszonego do tego wyroku.

Dla porządku należy jedynie odnotować, że w myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39 wyroku). W myśl analizowanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzając, że przepisy krajowe tego rodzaju, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, jednakże to sąd krajowy ma ustalić, czy przepisy te rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu", a więc czy są w istocie przepisami technicznymi, nie przesądził zatem – wbrew stanowisku strony skarżącej - o kwalifikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych. Gdyby stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej było dostatecznie jasne, doprowadziłoby do ujednolicenia poglądów orzecznictwa co do technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, co jednak nie nastąpiło (zob. wyroki: WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 stycznia 2013 r., II SA/Go 990/12, Lex nr 1270417; WSA w Gliwicach z dnia 11 lutego 2013 r., III SA/Gl 1611/12, Lex nr 1312484; WSA we Wrocławiu z dnia 10 października 2013 r., III SA/Wr 496/13, Lex nr 1388032; WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r., VI SA/Wa 1899/12, Lex nr 1332200). Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny - jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14 – "najczęściej po prostu uchyla zaskarżone wyroki sądów niższej instancji i przekazuje sprawy do ponownego rozpoznania, zobowiązując do zbadania, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (tak np. wyroki NSA: z 18 września 2013 r., II GSK 89/11, Lex nr 1559039; z dnia 20 września 2013 r., II GSK 737/11, Lex nr 1558948; z dnia 25 września 2013 r., II GSK 380/11, Lex nr 1558769 oraz z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 1527/12, Lex nr 1488063)".

Jak jednak wyżej wskazano, kwestia ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma dla niniejszej sprawy rozstrzygającego znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku, tj. ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że "Zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych". Norma wynikająca z tego przepisu odpowiada normie zawartej w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji, zgodnie z którym "W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych". Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Warto podkreślić, że w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i w sposób zrozumiały dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, że zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych). Zaznaczono, że projektowane zmiany treści art. 135 ust. 2, czy też art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter stylistyczny, doprecyzowujący i porządkujący.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić brak podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, skoro w następstwie jej uchylenia mogłaby zapaść decyzja znajdująca oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonej decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został zatem konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego.

Uchylenie zaskarżonej decyzji nie miałoby również wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostaje niezmieniona. Strona skarżąca opiera przy tym swoje stanowisko o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji na fakcie nienotyfikowania ustawy o grach hazardowych. Notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej.

W ocenie Sądu znaczenie dla oceny zastosowania w realiach niniejszej sprawy normy wynikającej z przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jako podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć również informacja Komisji Europejskiej wyrażona w powiadomieniu o nr 2014/537/PL co do charakteru przepisów zgłoszonego w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji projektu ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927). Z powiadomienia tego wynika, że powyższy projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. W ocenie Sądu Komisja Europejska nie zakwestionowała stanowiska wnioskodawcy notyfikującego projekt ustawy, że przepisy tego projektu nowelizującego ustawę o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. Nawet jednak przy założeniu, że opublikowana przez Komisję Europejską informacja w powiadomieniu o nr 2014/537/PL jest wyłącznie zacytowaniem stanowiska wnioskodawcy notyfikującego projekt ustawy, to okoliczność notyfikowania Komisji Europejskiej projektu ustawy nowelizującej, która następnie weszła w życie i stanowi kontynuację normy zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. w realiach niniejszej sprawy nie pozwala postawić organowi zarzutu niezasadnego braku odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana.

W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu.

Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

W realiach niniejszej sprawy chodziło o stosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w tym pierwszym znaczeniu, skoro norma zawarta w tym przepisie stanowiła podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym przypadku, w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotycząca sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Z powyższych względów odmowa wnioskowanych przez stronę skarżącą zmian lokalizacji miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych, odpowiada prawu. Wobec powyższego skargi podlegały oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

sędziego WSA Janusza Kasprzyckiego

do uzasadnienia wyroku z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 713/15.

Zgłaszam zdanie odrębne do wyroku oddalającego skargę na decyzje z dnia 23 lipca 2014 r. nr [...] oraz z dnia 24 lipca 2015 r. nr [...] Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji ostatecznej.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

W rozpatrywanej sprawie również wymaga podkreślenia aspekt, że i w tym przypadku w jakimś stopniu dotykamy siłą rzeczy problematyki negatywnych skutków i zjawisk towarzyszących hazardowi. To te skutki, jak podnosi P. Kardas w: O zakazach w sferze hazardu; Kardas P. Sroka T. Wróbel W. - WKP 2012 (System Informacji Prawnej Lex (Lex Omega) 31/2015, stan prawny na dzień 21..08.2015 r.), "..."zabarwiają" pejoratywnie pojęcie "hazardu". W ich świetle zarówno duże dochody, które przynosi organizowanie hazardu z wykorzystaniem naturalnej do niego ludzkiej skłonności, jak i traktowanie dochodów z jego uprawniania jako "łatwego zarobku", zwłaszcza zaś lekkomyślne pozbywanie się własnego majątku dla hazardu mają swój negatywny wymiar etyczny w świetle różnych systemów moralnych. Orzecznictwo sądów krajowych jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreśla, że wprowadzane przez poszczególne państwa ograniczenia prawne w działalności hazardowej mieszczą się m. in. w celu ochrony "moralności publicznej"."

Nie zapominając o powyższym, pozostawiając także poza rozważaniami towarzyszące temu zagadnieniu aspekty granic wprowadzania zakazów uprawiania hazardu i ich skuteczności, kwestie związane z efektywną kanalizacją działalności hazardowej, by nie dopuszczać do rozwoju kryminogennych i wiktymogennych działań podmiotów, podkreślenia wymaga, że koniecznym jest jednak zwrócenie uwagi na zasadniczy problem, który wyłonił się w tej konkretnej sprawie, podobnie zresztą jak i w pozostałych sprawach z tej problematyki.

Jest to problem kolizji prawa unijnego z krajowym.

Nie zgadzam się ze stanowiskiem Sądu, że skoro treść normy wysłowionej w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji tej ustawy odpowiada w istocie treści normy w brzmieniu zawartym w przepisach ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, której projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej – to taki stan rzeczy powoduje, iż brak jest podstaw do uchylenia kontrolowanych w tej sprawie decyzji. Wadliwość bowiem trybu notyfikacji, w ocenie Sądu, nie przełożyła się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w przepisach ustawy o grach hazardowych do polskiego systemu prawnego, co wyklucza podstawy do kwestionowania normy zawartej w art. 135 ust. 2 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią.

Powyższa argumentacja Sądu nie jest w mojej ocenie trafna.

Nadal aktualnym problemem, jest kwestia zasygnalizowanej kolizji pomiędzy prawem krajowym a unijnym, a konkretnie pomiędzy prawem krajowym a dyrektywą 98/34/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Argumentacja Sądu, że wadliwość trybu notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie przełożyła się na wadliwość norm prawnych wprowadzanych do krajowego systemu prawnego nie znajduje swojego uzasadnienia.

Po pierwsze, wydanie przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie P 4/14 w żaden sposób nie rozwiązało tej kolizji pomiędzy prawem krajowym – ustawą o grach hazardowych - a dyrektywą 98/34/UE, nawet, gdy Trybunał wskazuje, że procedura notyfikacyjna nie jest elementem konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

Zgodność kontrolowanych przez Trybunał Konstytucyjnych przepisów nie eliminuje w żaden sposób ich niezgodności z prawem Unii Europejskiej, ani też nie wpływa na skutki prawne takiej niezgodności (tak. Górski Marcin, glosa do wyroku TK z 11 marca 2015 r. P 4/14).

Nie można zapominać, że Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się we wskazanym wyroku tylko co do zgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy o grach hazardowych, a zatem kwestia kolizji tych przepisów z ww. dyrektywą w dalszym ciągu pozostała otwarta.

Biorąc zatem pod uwagę pozycję sądu administracyjnego, który nie orzeka merytorycznie w przeciwieństwie do organu, którego nie może wyręczać, powinien on w pierwszym rzędzie dokonać kontroli, czy o charakterze przepisów wypowiedziały się orzekające organy, a jeżeli tak, to powinien wówczas dokonać oceny, czy prawidłowe jest stanowisko organów, jak w tym wypadku, że przepisy art. 129 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego.

Zwrócić jednakże należy uwagę, że nie można tej oceny dokonać de iure. Nie jest wystarczające jej dokonanie jedynie na podstawie treści przepisów w zupełnym oderwaniu od pewnych okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.

Podobnie jak nie można dokonać takiej oceny, jak to uczynił Sąd, że z treści przepisów ustawy hazardowej i ustawy ją zmieniającej, której projekt notyfikowano, można wywieść, że zmiana ich jest jedynie kosmetyczna, co już upoważnia do stwierdzenia, iż wysławiają one tę samą normę prawną. Taki zabieg interpretacyjny może okazać się nie dość , że przedwczesny, to błędny.

Nawet jeżeli by uznać, tak jak to uważa Sąd, to wbrew tym twierdzeniom Sądu późniejsza notyfikacja projektu ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie konwaliduje i nie może konwalidować wcześniejszego braku notyfikacji. Z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wynika, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów jest sankcją za naruszenie bezwzględnego obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym (wynikającego z art. 8 dyrektywy 98/34/UE), spod którego wyjęte są tylko projekty ustaw ze sfery harmonizacji prawa państw członkowskich na mocy klauzul bezpieczeństwa, do których z pewnością nie należą przepisy ustawy o grach hazardowych. Naruszenie tego obowiązku jest zaś traktowane jako poważne uchybienie proceduralne.

Dopiero więc odpowiedź na pytanie, czy mamy de facto do czynienia z przepisami o charakterze technicznym otwiera dalszy etap. Jeżeli tak, to Sąd powinien rozwiązać następnie konflikt pomiędzy prawem krajowym a prawem Wspólnoty.

Uznanie zatem wskazanych przepisów przez Trybunał Konstytucyjny za zgodne z Konstytucją RP, nie przekłada się na ich ocenę z punktu widzenia zgodności z prawem europejskim, jak słusznie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2049/15.

Co do zasady więc, nawet jeżeli uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo europejskie, co wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania.

Z jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że konsekwencją zaniechania notyfikacji jest nie co innego, jak właśnie niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów.

Nie można bowiem zapomnieć o fundamentalnych zasadach prawa unijnego, jak zasada pierwszeństwa oraz zasada efektywności i ekwiwalentności.

Przypomnieć należy, że Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie stwierdził, że "prawu utworzonemu ma podstawie traktatu, pochodzącemu z niezależnego źródła, nie można, ze względu na jego wynikającą stąd szczególną naturę przeciwstawiać w postępowaniu sądowym jakiegokolwiek wewnętrznego aktu prawnego, gdyż oznaczałoby to utratę przez to prawo charakteru wspólnotowego i zakwestionowanie samych podstaw prawnych Wspólnoty." (por. sprawa 99/79 SA Lancome and Cosparfrance Nederland BV p. Etos BV and Albert Heyn Supermart BV, ECR 2511).

W takim razie powinno dojść, jak podkreśla się w literaturze tematu, do odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego, jako sprzecznych z dyrektywą, która wiąże państwa członkowskie co do rezultatu, bez konieczności zawieszania postępowania do czasu formalnego uchylenia tych przepisów przez ustawodawcę krajowego lub Trybunał Konstytucyjny. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, też, ze przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym powinny być uchylone (zob. A. Wróbel (red.), M. Domańska., K. Gonera, D. Miąsik, A. Płachta, W. Postulski, N. Półtorak, K. Weitz, stosowanie Prawa Unii europejskiej przez sądy, Zakamycze 2005).

W związku z powyższym, uznałem za stosowne wyrazić odrębny pogląd.