Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 897/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 3 ust. 1 pkt 3; art. 28a ust. 1, 2 i 3; art. 32 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Zawiślak Sędziowie: WSA Irena Jakubiec-Kudiura (spr.) WSA Michał Sowiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2015 r. sprawy ze skargi Województwa [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju (zwany dalej: "Ministrem") utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] października 2014 r. w przedmiocie określenia Województwu [...] (zwanemu dalej: "Województwem") przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu decyzji Minister wskazał następujący stan faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 17 grudnia 2009 r. Województwo zawarło z Fundacją "[...] " z siedzibą w O. (zwaną dalej; "Fundacją") oraz Uniwersytetem [...] w O. – Umowę partnerską na rzecz realizacji projektu pt. "[...] " o numerze [...] (zwanego dalej: "Projektem").

W wyniku przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w O. audytu realizacji Projektu stwierdzono, iż Fundacja (partner Projektu) udzielając zamówienia, którego wartość przekroczyła wyrażoną w złotych kwotę 14 tys. euro netto, nie zastosowała procedur opisanych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; zwanej dalej: "u.p.z.p.").

W toku postępowania administracyjnego, wszczętego przez Ministra w dniu [...] sierpnia 2014 r. ustalono, iż wydatki uznane za niekwalifikowalne dotyczyły pozycji nr 24, 47 i 57 wniosku o dofinansowanie Projektu, określonych jako "Wynagrodzenie ekspertów zewnętrznych". Stwierdzono ponadto, iż wydatki dotyczące wynagrodzeń zagranicznych ekspertów zostały zawarte również w innych wnioskach, zaś łączna kwota takich zatwierdzonych wydatków wyniosła 200.233,00 zł.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. o numerze [...] , Minister nakazał Województwu zwrot środków w wysokości 50.058,25 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy beneficjenta.

W uzasadnieniu decyzji Minister podzielił opinię Urzędu Kontroli Skarbowej w O. co do naruszenia przepisów u.p.z.p. W tym zakresie wskazał, iż Fundacja była zobligowana – stosownie do treści art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. – do stosowania procedur określonych w tej ustawie, bowiem posiada osobowość prawną, została utworzona w szczególnym celu zaspokojenia potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, a także jest finansowana w ponad 50% przez jednostki sektora finansów publicznych lub jednostki te sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub mają one prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego oraz pośrednio zarządzającego. W związku z tym, że Fundacja nie zastosowała, przy zawieraniu umów z ekspertami zewnętrznymi, ani procedur określonych w u.p.z.p., ani zasady konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, należało dokonać korekty zamówienia w wysokości 25% jego wartości.

Wnioskiem z dnia 30 października 2014 r. Województwo wystąpiło o ponowne rozpatrzenie sprawy, formułując generalny zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; zwanej dalej: "u.f.p.") poprzez błędne założenie przez organ, że Fundacja była podmiotem zobligowanym do stosowania przepisów u.p.z.p.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. o numerze [...], Minister utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] października 2014 r.

Akceptując w całości swoje wcześniejsze stanowisko Minister podniósł w uzasadnieniu, że Fundację należy zakwalifikować jako osobę prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, w której podmioty określone w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 u.p.z.p. posiadają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego oraz sprawują nadzór nad organem zarządzającym. W konsekwencji, jako podmiot tego rodzaju, Fundacja była zobowiązana do stosowania przepisów u.p.z.p. przy udzielaniu zamówień i powinna była zastosować przepisy tej ustawy przy udzielaniu zamówień na usługi świadczone przez ekspertów zewnętrznych w ramach Projektu.

Odnosząc się do wywodów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Minister nie zgodził się z zarzutami podniesionymi przez Województwo.

W szczególności za niezasadne uznał twierdzenie, że Fundacja nie spełnia przesłanek określonych w art. 3 ust.1 pkt 3 u.p.z.p., bowiem nie została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego oraz przesłanki dotyczącej finansowania w ponad 50% przez jednostki sektora finansów publicznych. W ocenie Ministra, kluczowe w tym zakresie znaczenie mają postanowienia statutu Fundacji, w którego § 9 określono cele jej działania. Analiza tych zapisów nie pozostawia – zdaniem organu – żadnych wątpliwości, co do tego, że została ona powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Jednocześnie fakt, że Fundacja prowadzi działalność gospodarczą nakierowaną na osiąganie zysku, nie zmienia statusu Fundacji jako podmiotu prawa publicznego. Oczywiście zachowuje ona ten status, pod warunkiem, że w dalszym ciągu prowadzi działalność, dla której została ustanowiona. Okoliczność tę potwierdzają – w ocenie Ministra – treść strony internetowej administrowanej przez Fundację, z której wynika, że kontynuuje ona działalność w zakresie celów statutowych, a więc realizuje cele publiczne, jak również stwierdzenie zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym Województwo wskazało, że działalność Fundacji ma charakter komercyjny, mimo iż "dochód przeznaczany jest na cele statutowe".

Organ powołał się również na zapis § 6 ust. 2 statutu Fundacji, w którym postanowiono, że Fundacja może prowadzić działalność gospodarczą wyłącznie w celu realizacji swych celów statutowych, a dochód z działalności gospodarczej przeznaczony jest wyłącznie na realizację celów statutowych Fundacji.

Minister zauważył także, iż strona formułując zarzut naruszenia art. 3 ust.1 pkt 3 u.p.z.p. nie odniosła się do kwestii spełnienia przesłanki dotyczącej sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, lub prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego, nie zakwestionowała również faktu, że Fundacja jest osobą prawną.

Następnie organ zauważył, iż do uznania, że Fundacja miała obowiązek stosowania procedur określonych w u.p.z.p. wystarczające jest stwierdzenie, że spełnia ona choćby jedną z przesłanek określonych w lit. a) – d) przepisu art. 3 ust.1 pkt 3 u.p.z.p. Natomiast w niniejszej sprawie, Fundacja spełnia – zdaniem organu – przesłanki określone w dwóch literach omawianego przepisu, tj. lit. c) i lit. d).

Uzasadniając powyższe stwierdzenie Minister wskazał, iż zgodnie ze statutem fundatorami Fundacji są: Marszałek Województwa [...] , Uniwersytet [...] w O., Gmina O. oraz [...] Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w O.. Zdaniem Ministra trzech fundatorów (za wyjątkiem [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w O.) należy zaliczyć do jednostek sektora finansów publicznych. W konsekwencji, co najmniej połowa fundatorów Fundacji zalicza się do podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Natomiast analiza statutu [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w O. oraz informacji zawartych na stronie internetowej tejże instytucji, prowadzi do założenia, że podmiot ten spełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

W ocenie Ministra, nie ma również wątpliwości co do tego, że fundatorzy – a więc podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 u.p.z.p. – mają prawo do powoływania łącznie ponad połowy składu organu nadzorczego oraz sprawują nadzór nad organem zarządzającym Fundacji. Wynika to zdaniem organu z zapisów § 18 ust. 1, § 19 ust. 1 i 15 lit. a) oraz § 19 ust. 2 i 3 statutu Fundacji.

Organ stwierdził nadto, iż nie ma znaczenia dla sprawy to, czy Fundacja spełnia pozostałe przesłanki, wskazane w art. 3 ust.1 pkt 3 lit. a) i b) u.p.z.p., wobec czego argumentacja strony i złożone dokumenty nie będą pod tym kątem rozpatrywane.

Za niezasadne Minister uznał również stanowisko Województwa, zgodnie z którym, nawet gdyby przyjąć, że Fundacja była zobowiązana do stosowania przepisów u.p.z.p., to i tak tryby konkurencyjne nie miałyby zastosowania z uwagi na to, że partnerami projektu były szkoły i eksperci z tych szkół, wytypowani przez partnerskie regiony zagraniczne. W tym zakresie organ zauważył, iż przepisy u.p.z.p. nie przewidują wyłączeń od stosowania procedur w niej zawartych w przypadku zlecania zadań pomiędzy partnerami projektu. Także porozumienia zawarte wcześniej przez Samorząd Województwa [...] oraz inne realizowane przez ten podmiot projekty, nie zwalniają partnera od stosowania przepisów prawa. Minister podniósł nadto, iż przywołane przez Województwo we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zapisy wniosku o dofinansowanie – dotyczą sposobu realizacji projektu, nie zaś sposobu udzielania zamówień, czy wydatkowania środków.

Odnosząc się do wniosku strony o obniżenie korekty finansowej nałożonej na zamówienie, Minister powołał się na postanowienia § 12c ust 2 Zasad realizacji projektu systemowego Instytucji Pośredniczącej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, stanowiących Załącznik nr 2 do Uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2010 r. Następnie wskazał, iż wobec niezastosowania jakichkolwiek procedur konkurencyjnych, należało podtrzymać przyjętą korektę w wysokości 25% wartości zamówienia, bowiem nie występują żadne przesłanki umożliwiające obniżenie korekty określonej dla tego naruszenia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Województwo wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

a) art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na:

- uznaniu, że przepis ten może znaleźć zastosowanie w stosunku do podmiotów, które nie zostały utworzone w celu realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej, zdefiniowanych w art. 1 ust 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t. j. Dz. U. z 2011, Nr 45, poz. 236; zwanej dalej: "u.g.k.") oraz w art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz.U. z 2013 r., poz. 594, ze zm.; zwanej dalej: "u.s.g.");

- uznaniu, że jeżeli podmiot został powołany do realizowania i wspierania celów publicznych, to zaspokajane przez niego potrzeby nie mają charakteru przemysłowego i handlowego, podczas gdy z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że mogą istnieć potrzeby powszechne, które mają charakter przemysłowy lub handlowy,

- uznaniu, że prowadzenie działalności gospodarczej nakierowanej na osiągnięcie zysku nie ma wpływu na status podmiotu prawa publicznego, podczas gdy z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że zaspokajane potrzeby nie mogą mieć charakteru przemysłowego ani handlowego;

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. polegające na błędnym jego zastosowaniu, w sytuacji gdy partner beneficjenta nie spełnia przesłanki uznania go za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego a więc w sytuacji, gdy nie można uznać, że zostały naruszone procedury w ramach przedmiotowego projektu;

2) przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; zwanej dalej: "k.p.a.") poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej z naruszeniami prawa materialnego wskazanymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;

b) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na nie wyjaśnieniu wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych niezbędnych do ustalenia, czy Fundacja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, tj. organ nie zbadał czy działalność Fundacji jest nastawiona na zysk, kto ponosi ryzyko tej działalności, czy finansowana jest ona ze środków publicznych, a także czy działa w warunkach konkurencji, podczas gdy dla oceny, czy dana instytucja jest podmiotem prawa publicznego, niewystarczające jest ustalenie, iż podmiot ten został powołany w celu realizacji i wspierania zadań publicznych;

c) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na sprzecznym z zebranym materiałem dowodowym ustaleniu, że zaangażowanie rekomendowanych przez partnerów zagranicznych ekspertów branżowych stanowi zamówienie publiczne, do którego stosuje się ustawę p.z.p.

Rozwijając zarzuty skargi podniesiono, iż kwestią sporną w sprawie jest to, czy Fundacja został utworzona w calu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. W ocenie autora skargi, nie można nazwać "zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym" działań skierowanych do mikro, małych lub średnich przedsiębiorców czy też instytucji okołobiznesowych, które wykonuje Fundacja. Natomiast wobec tego, iż u.p.z.p. nie definiuje pojęcia "potrzeb powszechnych" należy w tym zakresie posiłkować się definicjami zawartymi w art. 1 ust 2 u.g.k. oraz w art. 9 u.s.g.

Zwrócono również uwagę na odmienność regulacji krajowych i wspólnotowych w zakresie określenia celu utworzenia podmiotu prawa publicznego podnosząc, iż sposób zdefiniowania podmiotów stosujących publiczne procedury wydaje się szerszy w prawie europejskim, albowiem może dotyczyć też innych potrzeb niż mających charakter powszechny. Natomiast z orzecznictwa sądowoadministracyjnego wynika, że jeżeli strona postępowania uznaje literalne brzmienie przepisu krajowego za korzystniejsze, to brak jest podstaw do dokonania prowspólnotowej wykładni danej normy.

Zdaniem Województwa, przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. powinien być interpretowany wąsko, bez rozszerzania jego znaczenia. Analizując cele Fundacji w kontekście definicji "potrzeb o charakterze powszechnym", skarżąca stwierdziła, że jej cele są oczywiście społecznie pożyteczne, lecz nie mieszczą się w tej definicji, ponieważ nie stanowią bieżącego, bezpośredniego zaspokajania potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zauważono przy tym, iż zarówno postanowienia statutu jak i faktyczna działalność Fundacji wskazuje na to, że ma ona charakter komercyjny mimo, iż dochód przeznaczany jest na cele statutowe.

Uzasadniając zarzuty natury procesowej podniesiono, iż zakwalifikowanie do podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów u.p.z.p. nie może odbyć się bez analizy ich działalności pod kątem czy zaspokajane potrzeby mają charakter przemysłowy lub handlowy, czego w niniejszej sprawie organ nie uczynił. Minister nie wziął bowiem pod uwagę złożonych przez Województwo wyjaśnień i dokumentów uznając, że nie mają one znaczenia dla ostatecznego rozstrzygnięcia.

W szczególności strona skarżąca zauważyła, iż z istoty Projektu wynikało, że był on tzw. eksperymentem nauczycielskim, w który zaangażowani zostali partnerzy zagraniczni w ramach realizowanego Programu "[...] ". Program ten realizowany był we współpracy z regionami europejskimi, z którymi województwo ma zawarte umowy międzynarodowe o współpracy na podstawie art. 77 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.; zwanej dalej: "u.s.w."). Projekt, który realizowany był z udziałem Fundacji (tj. partnera projektu wyłonionego w trybie konkurencyjnym) wpisywał się w ten program i określał sposób realizacji jednego z modułów tego Programu. Udział partnerów zagranicznych wynikał z samych założeń Projektu i był opisany we wniosku. Współpraca z partnerami zagranicznymi nie wynikała w tym przypadku z art. 28a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."), lecz prowadzona była na podstawie art. 77 u.s.w. za zgodą Ministerstwa Spraw Zagranicznych. Zasady tej współpracy określały porozumienia i programy, w których strony ustalały bieżące tory współpracy i sposób ich realizacji. Podniesiono przy tym, iż regiony zagraniczne nie wnosiły do projektu własnych zasobów ludzkich, finansowych, organizacyjnych, ani technicznych.

Zdaniem Województwa, przyjęta koncepcja realizacji Projektu nie mogła zostać zmieniona na etapie jego wdrażania. Nie można więc przyjąć, że do wyboru ekspertów można było stosować u.p.z.p., czy nawet konkurs ofert, ponieważ zmieniałoby to zasadniczo sposób realizacji projektu oraz jego ideę i cel. Zatem organ błędnie przyjął, że rekomendowanie przez "Partnerów zagranicznych" ekspertów branżowych stanowi zlecanie zadań pomiędzy podmiotami – partnerami, chociaż sam przyznał, że w przedmiotowym projekcie, oprócz Lidera tj. Województwa oraz dwóch Partnerów tj. Fundacji i Uniwersytetu [...] innych partnerów nie było. Autor skargi podkreślił przy tym, iż "partnerzy zagraniczni", choć wpisują się w Projekt i współpracują przy jego realizacji, to nie są partnerami w rozumieniu art. 28a u.z.p.p.r. Jest to inny rodzaj partnerstwa polegający na międzynarodowej współpracy regionalnej realizowany na podstawie art. 77 u.s.w.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Na rozprawie w dniu 23 lipca 2015 r. Województwo złożyło do akt sądowych pismo procesowe z dnia [...] lipca 2015 r. stanowiące ustosunkowanie się do odpowiedzi na skargę, w którym podtrzymano argumentację zaprezentowaną w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie tego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w powyższym świetle, Sąd stwierdził, że skarga nie jest uzasadniona, bowiem zapadłe w sprawie rozstrzygnięcia odpowiadają prawu.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Wobec tego, iż przypadająca do zwrotu kwota dofinansowania stanowi jednocześnie korektę zamówienia w wysokości 25% jego wartości, zasadne jest również odwołanie się do uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14, w którym wskazano, że działania instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. przyznaje odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14 – dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i skorelowanym z nim art. 207 ust. 9 u.f.p., do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny zwieńczony wydaniem indywidualnego aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Za oczywiste należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie).

Rozpoznając niniejszą sprawę pamiętać również należy, iż zgodnie z art. 28a u.z.p.p.r., w celu wspólnej realizacji projektów, o których mowa w art. 28 ust. 1, w zakresie określonym przez instytucję zarządzającą, mogą być tworzone partnerstwa, przez podmioty wnoszące do projektu zasoby ludzkie, organizacyjne, techniczne lub finansowe, realizujące wspólnie projekt, zwany dalej "projektem partnerskim", na warunkach określonych w porozumieniu lub umowie partnerskiej lub na podstawie odrębnych przepisów (ust. 1). Projekt partnerski jest realizowany na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej z beneficjentem działającym w imieniu i na rzecz partnerów w zakresie określonym porozumieniem lub umową partnerską (ust. 2). W przypadku projektów partnerskich, porozumienie lub umowa partnerska określa w szczególności zadania partnerów, zasady wspólnego zarządzania projektem oraz sposób przekazywania przez beneficjenta środków finansowych na pokrycie niezbędnych kosztów ponoszonych przez partnerów na realizację zadań w ramach projektu (ust. 3). Ponadto, zgodnie z art. 32 ust.1 u.z.p.p.r., instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca mogą zawrzeć z instytucją wdrażającą porozumienie lub umowę o realizacji powierzonych jej zadań, w tym o wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach o finansach publicznych.

Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że w dniu [...] czerwca 2007 r. Samorząd Województwa [...] zawarł z Ministrem Rozwoju Regionalnego – Porozumienie Nr [...] w sprawie realizacji Komponentu Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, na mocy którego powierzono Samorządowi Województwa [...] – działającemu jako Instytucja Pośrednicząca – wdrażanie środków finansowych PO KL w województwie [...] . W § 17 ust. 1 tego Porozumienia postanowiono, iż Instytucja Pośrednicząca odpowiada za prawidłowe wykorzystanie środków w ramach komponentu regionalnego, zaś w przypadku stwierdzenia, iż na skutek działania lub zaniechania Instytucji Pośredniczącej doszło do nieprawidłowego wykorzystania środków, stosuje się przepisy o finansach publicznych. Zgodnie z § 17 ust. 2 Porozumienia, Instytucja Pośrednicząca zobowiązuje się do przeprowadzenia procedury zmierzającej do odzyskania środków przekazanych na finansowanie projektu, które zostały przez beneficjenta wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur, o których mowa w wart. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Z kolei w § 20 Porozumienia wskazano, iż Instytucja Pośrednicząca realizuje projekty systemowe (ust. 1), do których stosuje się odpowiednio przepisy Porozumienia w zakresie nieprawidłowości oraz odzyskiwania środków w ramach komponentu regionalnego (ust. 3).

Nie jest także sporne, iż Województwo zawarło w dniu [...] grudnia 2009 r. Umowę partnerską na rzecz realizacji Projektu pt. "[...] ". Umowa została zawarta z Fundacją – zwaną w umowie Partnerem nr 1 oraz z Uniwersytetem [...] w O. – zwanym w umowie Partnerem nr 2.

W końcu poza sporem jest także i to, że przypadająca do zwrotu kwota została wypłacona Województwu w ramach dofinansowania Projektu, który został przyjęty do realizacji na mocy uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2010 r. w sprawie zatwierdzenia do realizacji projektu systemowego Samorządu Województwa [...] pt. [...] .

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest natomiast ocena czy Minister prawidłowo uznał, że Fundacja – działająca jako Partner strony skarżącej – jest w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. osobą prawną utworzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

Przypomnieć zatem należy, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 %, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. określana jest mianem podmiotów prawa publicznego. Pojęcie to na gruncie u.p.z.p. nie ma jednak charakteru normatywnego, bowiem nie posługuje się ona takim określeniem. Pojęcie podmiotu prawa publicznego występuje natomiast na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1; dalej zwanej: "dyrektywą sektorową"), oraz dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114; zwanej dalej "dyrektywą klasyczną").

Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 dyrektywy klasycznej i art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy sektorowej. Zgodnie z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

1) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

2) posiada osobowość prawną, oraz

3) spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

a) finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

b) jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

c) ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, z tych względów przy wykładni tego przepisu konieczne jest sięgnięcie do dorobku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego.

W swoich orzeczeniach TS (por. wyroki TS: z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v. Strohl Rotationsdruck GemsbH, Zb. Orz. 1998, s. I–00073; z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley and Bestattung Wien GmbH, Zb. Orz. 2003, s. I-01931; z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem i Gemeente Rhewden v. BFI Holding BV, Zb. Orz. 1998, s. I-06821; z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2003, s. I-11697) wskazywał na następujące cechy pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru przemysłowego ani handlowego":

a) potrzebami o charakterze powszechnym są takie potrzeby, których zaspokajanie jest "ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa";

b) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, obejmuje swoją treścią potrzeby, które dany podmiot musi zaspokajać obligatoryjnie. Chodzi o zadania, które świetle przepisów prawa muszą być realizowane przez władzę publiczną albo przez podmioty powołane przez władze publiczne do realizacji zadań obowiązkowych;

c) według TS bez znaczenia jest tu, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność. Nawet jeśli potrzeby mogą być zaspokajane przez przedsiębiorstwa prywatne, ale obowiązek ich zaspokajania obciąża organy publiczne, potrzeba taka jest potrzebą o charakterze powszechnym, niemającą charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, związane jest z interesem ogólnym. Z przyczyn związanych z interesem ogółu państwo decyduje się zaspokajać je samo albo wywierać decydujący wpływ na ich zaspokajanie;

e) charakter przemysłowy albo handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, przy czym podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego ani handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele;

f) nie ma znaczenia czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;

g) dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. Jednak istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Co do zasady bowiem potrzeby o charakterze handlowym lub przemysłowym zaspokajane są przez konkurujących przedsiębiorców. Istnienie znaczącej konkurencji na rynku (w tym istotnej konkurencji ze strony podmiotów prywatnych) może wskazywać, że konkretna potrzeba jest potrzebą o charakterze handlowym lub przemysłowym (por. Aldona Kowalczyk, Anna Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Wolters Kluwer, 2011, s. 43,44).

TS w swoich orzeczeniach stwierdził również, że istotne jest, jaka działalność jest faktycznie wykonywana oraz że liczy się faktyczny cel powołania danego podmiotu, a nie jedynie to co zostało zapisane w akcie utworzenia lub innych dokumentach. Ponadto, jeżeli dany podmiot nie został powołany w celu spełnienia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ale po pewnym czasie podjął się (faktycznie) zaspokajania takich potrzeb i od tego czasu zaspokaja je, powinien być uznany za podmiot prawa publicznego (por. wyrok TS z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH przeciwko Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, Zb. Orz. 2002, s. I-11617; wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931). Istotna dla oceny danego podmiotu jest zatem działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to, czy podmiot realizuje daną potrzebę od momentu utworzenia, czy też została mu ona powierzona później.

Należy również zauważyć, iż w polskim piśmiennictwie niekiedy wskazuje się, że wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym". Wynika to, zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny, z art. 166 ust. 1 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483, z późn. zm.), który określa cel działalności jednostek samorządu terytorialnego jako realizację zadań publicznych polegających na zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej (por. A.Deloff-Białek, G.Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, Finanse Komunalne 2007, nr 4, s. 49).

Jak się przyjmuje w orzecznictwie i doktrynie generalnie przy ustalaniu czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego należy badać w jaki sposób i dla jakich celów dany podmiot został zawiązany. Późniejsze przekształcenia pozostają bez istotnego wpływu na ocenę przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (por. Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych Paweł Granecki C.H. Beck, Warszawa 2007; str. 32 i następne, Marian Lemke, Dariusz Piasta Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości od 1999do 2005 r. dot. zamówień publicznych wyd. Urząd Zamówień Publicznych).

Zgodnie z wykładnią językową o powszechności możemy mówić gdy danego rodzaju działalność jest skierowana na zaspokajanie czy oferowanie dóbr i usług służących społecznemu zapotrzebowaniu a nie nastawiona na maksymalizacją zysku. Brak na rynku konkurencji w zakresie oferowanych dóbr i występowanie na danym rynku jednego podmiotu, który oferuje tego rodzaju usługi, stanowi wzór instytucji prawa publicznego (por. wyrok ETS z 10. 11.1998, C 360/96 Arnhem). W orzeczeniu tym podkreślono, że okoliczność nieangażowania niepublicznych środków w danego rodzaju przedsięwzięcie (tak jak ma to miejsce m.in. w tej sprawie skoro skarżący prowadzi też działalność komercyjną), nie pozbawia danego podmiotu cech instytucji prawa publicznego ponieważ jego działalność jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne a więc promocyjnymi czy naukowymi.

Zatem odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymagało w pierwszej kolejności ustalenia celu, w jakim został on utworzony.

Nie ulega wątpliwości, że Fundacja jest osobą prawną i została ustanowiona aktem notarialnym sporządzonym w siedzibie Urzędu Miasta O., za Repertorium A Nr [...] z dnia [...] listopada 1996 r. Fundatorami Fundacji byli: Wojewoda [...] (obecnie Marszałek Województwa [...] ), Akademia Rolniczo-Techniczna im. [...] w [...] (obecnie Uniwersytet [...] ), [...] Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w O. oraz Gmina O..

Fundacja działa na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (t. j. Dz. U. z 1991 r. Nr 406, poz. 203 ze zm.) oraz ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1118 ze zm.).

Cele i zasady działania Fundacji określa Rozdział II jej Statutu. W § 9 postanowiono, iż Fundacja została powołana w celu rozwoju i wspierania prywatnej przedsiębiorczości, a w szczególności:

1. inicjowania, wspomagania i prowadzenia działań w zakresie tworzenia nowych miejsc pracy,

2. inicjowania i wspierania działań na rzecz tworzenia i rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw na [...] i [...] ,

3. wspierania i prowadzenia działalności naukowo-technicznej, oświatowej i kulturalnej,

4. inicjowania i wspierania działań w zakresie ochrony środowiska.

Ponadto, w § 10 ust. 1 Statutu postanowiono, iż Fundacja realizuje swoje cele poprzez:

1) prowadzenie doradztwa organizacyjnego i ekonomicznego przy tworzeniu małych i średnich przedsiębiorstw regionu,

2) prowadzenie działalności oświatowej,

3) opracowywanie programów i indywidualnych przedsięwzięć marketingowych na rzecz branż oraz poszczególnych przedsiębiorstw,

4) organizowanie i prowadzenie wymiany doświadczeń, promocji i praktyk zawodowych w zakresie rozwoju przedsiębiorczości,

5) prowadzenie badań naukowych i prac badawczo-rozwojowych oraz działań zmierzających do zahamowania degradacji środowiska,

6) prowadzenie szkoleń, kursów i wykładów związanych z ochroną środowiska i rozwojem przedsiębiorczości,

7) prowadzenie działań w zakresie opracowywania i wdrażania programów ograniczających bezrobocie,

8) tworzenie wydawnictw o tematyce związanej z podejmowaniem i prowadzeniem działalności gospodarczej małych i średnich przedsiębiorstw na [...] i [...] ,

9) opracowywanie i modyfikację programów informatycznych do wykorzystania w celach statutowych,

10) organizowanie imprez sportowych i rekreacyjnych.

W ocenie Sądu, analiza statutu Fundacji i przepisów prawa określających zadania publiczne potwierdza stanowisko Ministra, zgodnie z którym celem jej utworzenia jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym. Wybrane bowiem cele, dla których utworzona została Fundacja pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji. Należy zauważyć, iż z potrzebami o charakterze powszechnym mamy do czynienia w przypadku potrzeb, których zaspokajanie służy pożytkowi społeczeństwa jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Należy zatem uznać, iż przewidziane w statucie wspieranie przedsięwzięć takich jak: działanie na rzecz rozwoju przedsiębiorczości, inicjowanie, wspomaganie i prowadzenie działań w zakresie tworzenia nowych miejsc pracy, wspieranie i prowadzenie działalności naukowo-technicznej, oświatowej i kulturalnej, czy też inicjowanie i wspieranie działań w zakresie ochrony środowiska – mieści się w katalogu potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Wynik prowadzenia takich działań oddziałuje bowiem zarówno na gospodarkę narodową, jak i życie społeczne w regionie.

Rację również należy przyznać organowi, gdy wskazuje na zapis § 6 ust. 2 Statutu, zgodnie z którym, Fundacja może prowadzić działalność gospodarczą wyłącznie w celu realizacji swych celów statutowych, a dochód z działalności gospodarczej przeznaczony jest wyłącznie na realizację celów statutowych Fundacji. Okoliczności tej nie kryje również Województwo, gdy wskazuje w skardze, że Fundacja przeznacza uzyskiwane dochody na cele statutowe.

Słusznie również organ uznał, że nie ma znaczenia w sprawie, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Nawet bowiem jeżeli tylko niewielka część działalności danej instytucji związana jest z zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, to i tak dana instytucja powinna być uznana za ustanowioną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Sytuacja prawna zamawiającego w tym względzie jest niezależna od wielkości udziału działalności związanej z potrzebami ogólnymi w całości działalności danej instytucji (por. wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931). Bez znaczenia pozostaje zatem, czy Fundacja oprócz tej działalności prowadzi także inną działalność komercyjną, ponieważ nie zmienia to jej statusu jako podmiotu prawa publicznego.

Nie można zgodzić się z autorem skargi, że podmioty, określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., to podmioty utworzone w celu realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej, zdefiniowane w art. 1 ust 2 ustawy u.g.k. oraz w art. 9 u.s.g. Wbrew zarzutom skargi prowadzenie działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Wynika to z treści przepisu art. 1 u.g.k., w którego ust.1 postanowiono, że ustawa określa zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, a w ust. 2. jest mowa, że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Użycie określenia "w szczególności" oznacza, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności nie sprowadza się wyłącznie do zadań o charakterze użyteczności publicznej. Potwierdza to przepis art.10 tej ustawy wskazujący w ust.1, iż poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki: 1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; 2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Zgodnie natomiast z jego ust. 2, poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową. Ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej (ust. 3).

Wymieniony przepis jest uszczegółowieniem zapisu art. 9 u.s.g. dopuszczającego taką możliwość. W odniesieniu do samorządu województwa wskazać należy, że u.s.w., w art. 13 ust. 1 wskazuje, iż w sferze użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjne lub spółdzielnie, a także może przystępować do takich spółek lub spółdzielni. W myśl art. 13 ust. 2 u.s.w., poza sferą użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne oraz przystępować do nich, jeżeli działalność spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych oraz na wykonywaniu działalności w zakresie telekomunikacji służących rozwojowi województwa. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim okoliczność, że ustawodawca nie utożsamia pojęcia zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej z wyłącznym działaniem w sferze użyteczności publicznej. Zatem przyjąć należy, iż sfera użyteczności publicznej jest zasadniczą częścią zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, ale nie wyłączną i całkowitą. Wprawdzie przepis art. 13 ust. 2 u.s.w. ogranicza możliwość działania samorządu wojewódzkiego poza sferą użyteczności publicznej, do wskazanych przypadków, ale nie oznacza to ograniczenia i utożsamienia obu wskazanych pojęć.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w ramach samej działalności o charakterze użyteczności publicznej znajdują się takie zakresy (np. edukacja publiczna, prowadzenie domów opieki), którym nie sposób odmówić prawa do ich prowadzenia przez inne podmioty niż organy publiczne czy podmioty prawa publicznego. Nie można zatem jednoznacznie uznać, że prowadzenie takiej działalności nigdy nie będzie miało konkurencji. Taki wniosek pozostawałby w oderwaniu od rzeczywistości. Istnienie konkurencji należy dopuszczać i ostrożnie oceniać jej znaczenie w ustalaniu przesłanki działania w celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego. W tym kierunku szło orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zgodzić należy się również z Ministrem, że do przyjęcia by Fundacja miała obowiązek stosowania procedur określonych w u.p.z.p. wystarczające było stwierdzenie, że spełnia ona choćby jedną z przesłanek określonych w lit. a) – d) przepisu art. art. 3 ust.1 pkt 3 u.p.z.p., jak również z tym, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki określone w lit. c), jak również lit. d) tego przepisu. Ocena organu w tym zakresie jest prawidłowa, zaś okoliczność ta nie jest kwestionowana przez Województwo w skardze.

Reasumując Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowej wykładni, ani też nieprawidłowego zastosowania przez organ przepisu art. 3 ust.1 pkt.3 u.p.z.p. W sprawie nie doszło, do zarzucanego przez skarżącą, naruszenia powyższego przepisu prawa materialnego w sposób wpływający na wynik sprawy.

Prawidłowa wykładnia przepisu art. 3 ust.1 pkt 3 u.p.z.p. powoduje uznanie Partnera strony skarżącej (Fundacji) za podmiot prawa publicznego na potrzeby stosowania u.p.z.p. przy realizacji Projektu w ramach Umowy partnerskiej. Brak zastosowania przepisów tej ustawy przy dokonanych zamówieniach powoduje naruszenie zasady jawności i przejrzystości, przewidzianej w art. 7 ust 1 w związku z art. 3 ust 1 pkt. 3, art. 4 p. 8, art. 40 ust. 2, art. 95 ust. 1 u.p.z.p. Okoliczność niezastosowania przepisów u.p.z.p. nie jest kwestionowana przez Województwo, potwierdza ją również audyt Urzędu Kontroli Skarbowej w O.. Wskazać dodatkowo należy, iż z treści Umowy partnerskiej wynika, że Partnerzy (a więc również Fundacja) zobowiązani są do wydatkowania środków zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych lub zasadą konkurencyjności zawartą w umowie o dofinansowanie Projektu, o ile zasada ta ma zastosowanie do Partnerów i Lidera Partnerstwa (§ 6 ust. 1 pkt 14 Umowy).

Z kolei, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do uchwały z dnia [...] marca 2010 r. – Zasady realizacji projektu systemowego Instytucji Pośredniczącej w ramach PO KL, jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że środki w ramach Projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., beneficjent zwraca całość lub część dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Ponadto w Załączniku tym postanowiono, że Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów u.p.z.p. może dokonywać korekt finansowych (§ 12c ust. 1), zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej: [...] (§ 12c ust. 2). W przypadku projektów partnerskich ust. 1 i 2 stosują się również do partnerów (§ 12c ust. 3).

Mając powyższe na uwadze, Sąd stwierdza, że Minister zasadnie uznał, iż w sprawie wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., ponieważ środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Artykuł 184 ust. 1 u.f.p. odsyła w zakresie dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz bezzwrotnej pomocy udzielanej przez państwa członkowskie EFTA do procedur określonych w odrębnych aktach, w tym w umowie międzynarodowej. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12 wskazał, że przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków. Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajowy sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Procedurami są więc także procedury określone w ustawodawstwie krajowym – u.p.z.p. (por. także wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 maja 2015 r. o sygn. akt V SA/Wa 3050/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Słusznie zatem organ uznał, że naruszenie przepisów u.p.z.p. oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 u.f.p., co stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Nie budzi wątpliwości Sądu również prawidłowość wyliczenia kwoty przeznaczonej do zwrotu. Kwota ta została określona zgodnie z korektą przewidzianą w § 12c ust. 2 Załącznika nr 2 do uchwały z dnia [...] marca 2010 r. Wskazać zatem należy, iż ustalanie i nakładanie korekt finansowych przewidziano w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.UE.L.2006.210.25). W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W art. 2 pkt 7 rozporządzenia zdefiniowano również pojęcie "nieprawidłowości" uznając, że jest to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i szczegółowo we wspomnianej umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. ( m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), pozwala stwierdzić, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego – tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Inaczej mówiąc – korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. Pamiętać przy tym należy, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania decyzji administracyjnej (vide: uchwała NSA z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14).

W tych warunkach za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez Województwo zarzuty natury merytorycznej, sformułowane w punkcie 1 zarzutów skargi.

Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Przede wszystkim zauważyć należy, iż spór w niniejszej sprawie w rzeczywistości nie dotyczy ustaleń faktycznych. Obie strony wskazują, na te same zapisy Statutu Fundacji w zakresie celów i przedmiotu działania. Obie strony wskazują na aktualny przedmiot działania Fundacji, jednakże w inny sposób interpretują ten fakt na okoliczność spełnienia przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt.3 u.p.z.p.

Zatem Sąd uznał, że w sprawie brak jest podstaw do prowadzenia żądanego postępowania wyjaśniającego, bowiem problem sprowadza się do sporu co do prawa, tj. czy należy uznać, że w przedstawionym stanie faktycznym sprawy Fundacja spełnia definicję podmiotu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 3 u.p.z.p.

Wobec powyższego, jak również mając na uwadze wyłożone już wyżej względy natury merytorycznej, wszelkie twierdzenia strony skarżącej o braku pełnych ustaleń faktycznych w sprawie i braku dowodów na poparcie ustaleń faktycznych dokonanych przez organ nie zasługują na uwzględnienie. W konsekwencji za niezasadne uznać trzeba zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, art. 77 § 1, 80 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut sformułowany w punkcie 2 lit. c) zarzutów skargi. Wskazać należy, iż obowiązek stosowania procedur określonych w u.p.z.p. wynika właśnie z tej ustawy. Spełnienie przez Fundację – jako Partnera Projektu – ustawowych przesłanek do uznania jej za podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., z mocy prawa wykreowało obowiązek wydatkowania środków pochodzących z dotacji zgodnie z obowiązującymi regulacjami. Rację należy przyznać Ministrowi, gdy wskazuje, że Fundacja związana była Umową partnerską, która nakładała na nią – jako Partnera Projektu – obowiązek wydatkowania środków zgodnie z przepisami u.p.z.p. Zgodzić należy się również z tym, że udział "partnerów zagranicznych" nie wynikał z Umowy partnerskiej, wobec czego ich zaangażowanie w realizację Projektu wymagało zastosowania procedur wynikających z przepisów u.p.z.p. W ocenie Sądu, podniesione przez stronę skarżącą twierdzenia o istnieniu "innego rodzaju partnerstwa" na podstawie art. 77 u.s.w. nie mają znaczenia dla sprawy. Pamiętać bowiem należy, iż w niniejszej sprawie chodzi o zwrot środków dofinansowania, zatem środków które mogły być wydatkowane w ramach realizacji Projektu. Realizacja projektu wymagała natomiast stosowania procedur z u.p.z.p., od której ustawa ta nie przewiduje odstępstw.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga jest niezasadna i na zasadzie art. 151 p.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.