Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2102/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części i poprzedzającą ją decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Dariusz Zalewski Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r. w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w wysokości 5000 (pięć) tysięcy złotych; 2. stwierdza, że decyzje, o których mowa w punkcie 1, nie podlegają wykonaniu w części, w jakiej zostały uchylone; 3. w pozostałym zakresie skargę oddala; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2013 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny - działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. - dalej: "k.p.a.") - utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...], którą organ ten:

1) nakazał przedsiębiorcy A. sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca") zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w "[...]",

2) nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych,

3) nadał decyzji w pkt I rygor natychmiastowej wykonalności.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia [...] marca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zawiadomił skarżącą spółkę A. sp. z o.o. z siedzibą w B. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez uczestnictwo apteki "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] w programie lojalnościowym o nazwie "[...]". Organ wezwał jednocześnie stronę skarżącą do przedstawienia wyjaśnień na powyższą okoliczność.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie skarżąca spółka pismem z dnia [...] marca 2012 r. wyjaśniła, iż w jej ocenie uczestnictwo apteki "[...] zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] w "[...]" nie stanowi reklamy apteki. Strona skarżąca poinformowała organ, że nie jest organizatorem spornego programu oraz nie jest nadawcą korespondencji związanej z tym programem. Ponadto skarżąca spółka wyjaśniła, że apteka uczestniczy w programie w ten sposób, iż "dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych". Ponadto strona wyjaśniła, że według jej wiedzy materiały informujące o programie nie zawierają publicznego, skierowanego do odbiorców zewnętrznych komunikatu o charakterze reklamowym.

Pismem z dnia [...] marca 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę skarżącą o zamiarze zakończenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji, a także pouczył ją o treści przepisu art. 10 §1 k.p.a.

Następnie pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę skarżącą do przesłania organowi kopii umowy zawartej z organizatorem "[...]".

W odpowiedzi na powyższe wezwanie organu strona skarżąca przesłała dokumenty dotyczące uczestnictwa apteki w "[...]", na które składały się: oferta udziału w projekcie "[...]", deklaracja uczestnictwa w projekcie [...], zmiana zasad uczestnictwa w programach e-PRUF.

W wyniku rozpatrzenia sprawy [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał w dniu [...] stycznia 2013 r. decyzję nr [...], na podstawie której nakazał skarżącej spółce A. sp. z o.o. z siedzibą w B. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w "[...]" (pkt I decyzji), nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych (pkt II decyzji), a także nadał decyzji w pkt I rygor natychmiastowej wykonalności (pkt III decyzji).

W uzasadnieniu decyzji Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Organ I instancji stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel, jakim jest zachęcenie do zwiększenia sprzedaży w konkretnej aptece. W ocenie organu I instancji, uczestnictwo apteki w "[...]", który jest programem lojalnościowym, poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. Konkludując, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że uczestnictwo apteki w "[...]" narusza zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ponadto organ, powołując się na dyspozycję art. 129 b ust. 1 i ust. 2 P.f., nałożył na skarżącą spółkę karę administracyjną w wysokości adekwatnej do naruszenia. Organ wyjaśnił jednocześnie, że do nałożenia kary administracyjnej wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Od powyższej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego strona skarżąca odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Wnosząc o uchylenie spornej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji albo o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, strona skarżąca zarzuciła organowi I instancji:

a) błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez przyjęcie, że uczestnictwo prowadzonej przez stronę skarżącą apteki w "[...]" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek;

b) naruszenie art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - poprzez ich niezastosowanie przedmiotowym postępowaniu i przyjęcie, iż uczestnictwo apteki w "[...]" jest zakazane;

c) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust.3 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez brak wskazania w treści decyzji naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f.;

d) naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności;

e) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez przyjęcie, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne może nastąpić zanim decyzja wydana na podstawie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, a strona się do niej nie zastosuje;

f) art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi strona, nie kwestionując stanu faktycznego opisanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nie zgodziła się jednakże ze stanowiskiem organu, że uczestnictwo apteki w "[...]" zachęca osoby uczestniczące w tych programach do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę, zabronioną przez przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony skarżącej, nie każda zachęta stanowi reklamę. Skarżąca spółka stwierdziła, że apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy, jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Zdaniem strony skarżącej, działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. W ocenie strony skarżącej, do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Skarżąca spółka uznała, że poprzez publiczny przekaz należy rozumieć wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. Strona podkreśliła, iż "publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

Strona skarżąca wskazała ponadto, iż w jej ocenie zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, jest sprzeczny z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej i ogranicza zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej.

W odniesieniu do kwestii nałożenia przez organ I instancji kary finansowej strona skarżąca podniosła, iż w jej ocenie nie jest możliwe nałożenie kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy określonego w art. 94a ust. 1 cyt. ustawy. Według strony skarżącej, kara ta może być nałożona dopiero, gdy strona, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do niej.

Mając na względzie powyższe, strona skarżąca zarzuciła, że brak jest podstaw do uznania, że uczestnictwo przedmiotowej apteki w "[...]" stanowi reklamę apteki i jej działalności, co w konsekwencji oznacza, iż nie było podstaw do nałożenia na stronę kary pieniężnej.

W wyniku rozpatrzenia odwołania strony skarżącej Główny Inspektor Farmaceutyczny - działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. - utrzymał w mocy w/w decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r.

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny zgodził się z oceną organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], prowadzonej przez skarżącą spółkę w "[...]", jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Powołując się zarówno na brzmienie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz na orzecznictwo sądów administracyjnych, organ odwoławczy stwierdził, że "(...)reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki" (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1756/12). Organ odwoławczy zauważył, że w uzasadnienia wskazanego wyroku WSA w Warszawie stwierdził, iż "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe". Organ odwoławczy podniósł ponadto, że takie samo stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2618/12, w którym wyraźnie stwierdził, że "[...]" stanowi reklamę apteki uczestniczącej w tym programie". Zdaniem organu, podobne stanowisko zajął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r., wydanym w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, w którym stwierdził: "Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży".

Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważył ponadto, że doprecyzowując pojęcie reklamy aptek, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, podobnie: sygn. akt VII SA/Wa 1985/07 oraz sygn. akt VII SA/Wa 698/08) oparł się na opracowaniach słownikowych definicji pojęcia reklamy i stwierdził, że: "Reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy".

Zdaniem organu odwoławczego, powołane powyżej wyroki wskazują zatem, iż za reklamę należy przyjąć takie działania, których celem jest zachęcenie do nabywania towarów i usług w konkretnej aptece.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "[...]" należy uznać właśnie za taki program.

Organ odwoławczy stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Według Głównego Inspektora Farmaceutycznego, podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Zdaniem organu, rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka (organ odwoławczy powołał się na publikację E. Traple, Prawo reklamy i promocji, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, wydanie 1, 2007 r., s. 494-495). Organ odwoławczy zauważył jednocześnie, że w literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Zdaniem organu odwoławczego, programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Ustosunkowując się do zarzutu strony skarżącej, iż "[...]" nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, gdyż uczestnictwo w nim apteki nie jest komunikowane publicznie, organ odwoławczy wskazał, iż informacje dotyczące programu są publicznie dostępne, albowiem ulotki na temat Programu znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na jego temat. Ponadto, jak zauważył organ, funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie również pacjent może znaleźć informacje na temat [...]. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w "[...]". Zdaniem organu, oczywistym jest, że pacjent, który otrzymuje materiały dotyczące programu, uzyskuje jednocześnie informację oraz przypomnienie o możliwości dokonania zakupu w aptece uczestniczącej w nim. Biorąc pod uwagę, że pacjent korzysta z usług konkretnej apteki, zlokalizowanej dla niego dogodnie (np. blisko miejsca zamieszkania) otrzymując materiały dotyczące "[...]" będzie je odbierał w kontekście działalności konkretnej, znanej mu apteki. Zdaniem organu odwoławczego, trudno zatem twierdzić, że informacja o "[...]" nie ma charakteru publicznego. Według organu, informacja ta jest komunikowana publicznie wśród obecnych uczestników programu za pośrednictwem materiałów przesyłanych pocztą oraz potencjalnym przyszłym pacjentom za pośrednictwem dystrybuowanych w aptece materiałów dotyczących programu.

Ustosunkowując się z kolei do stanowiska strony skarżącej wyrażonego w piśmie z dnia [...] grudnia 2012 r. i powołanej w tym piśmie opinii prawnej opracowanej przez prof. dr hab. E. T. i adw. J. A., Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że autorki wspomnianej opinii w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. Organ odwoławczy zauważył jednakże, iż ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. Z tego też względu, w sytuacji, gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania.

Odnosząc się do zarzutów strony skarżącej związanych z nałożeniem kary pieniężnej, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł, kierując się w sposób prawidłowy dyspozycją art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zgodnie z wymienionym przepisem nałożenie kary na tego, kto prowadzi niedozwoloną, art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę aptek, punktów aptecznych ich działalności, jest obligatoryjne. Organ I instancji stwierdziwszy, iż strona skarżąca naruszyła zakaz określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, prawidłowo nałożył na stronę karę pieniężną. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził w konsekwencji, iż organ I instancji prawidłowo nałożył na stronę karę pieniężną i utrzymuje w mocy decyzję w części nakładającej karę pieniężną.

Ustosunkowując się z kolei do zarzutu strony skarżącej, w ramach którego skarżąca spółka twierdziła, iż organ nie może nałożyć kary pieniężnej zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy apteki stanie się wymagalna, a strona się do niej nie zastosuje - Główny Inspektor Farmaceutyczny odwołał się do treści przepisu art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. W ocenie organu odwoławczego, nie mamy zatem do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał ponadto, że kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym, jak wskazał organ odwoławczy, zasadne wydaje się nałożenie kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r. skarżąca spółka A. sp. z o.o. z siedzibą w B., reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2013 r.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, skarżąca spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisów art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", prowadzonej przez skarżącą spółkę, w "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r.,

2) naruszenie art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP - przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki należącej do strony skarżącej w "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy spornej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f., stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo apteki skarżącej w "[...]," stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy spornej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skarżąca spółka zauważyła na wstępie, że brak jest definicji legalnej pojęcia reklamy apteki. Zdaniem strony, zarówno brak tej definicji, jak również nie całkiem spójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 cyt. ustawy. Skarżąca spółka uznała, że brak definicji legalnej pojęcia reklamy aptek nie oznacza, że należy poprzestać na znaczeniu potocznym, czy też specjalistycznym, zwłaszcza wówczas, gdy nie są one jednolite. Strona uznała, iż ustalenie znaczenia prawnego pojęcia reklamy aptek jest czymś więcej niż poddaniem przepisu wykładni językowej - powinno ono mieć na uwadze to, że będzie podstawą normatywnego wzoru postępowania, według którego w ogóle możliwe będzie odróżnienie działań dozwolonych i zabronionych. Skarżąca spółka wskazała, iż opiera się na tezach zawartych w opinii prawnej prof. dr hab. adw. E. T. i adw. J. A. z dnia [...] czerwca 2012r., w której wskazano, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym. W ocenie skarżącej spółki, należy uznać za rzecz oczywistą, że reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Według strony, bez znaczenia jest to, że nowe brzmienie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz. Ponadto, zdaniem strony skarżącej, publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej, albowiem zadaniem reklamy jest skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Skarżąca wskazała więc, że jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Natomiast, jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu, to - zdaniem skarżącej spółki - rola reklamy wygasa. W tej sytuacji skarżąca spółka nie podzieliła stanowiska organu II instancji, wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że udział apteki ogólnodostępnej "[...] " położonej w [...] przy ul. [...] w "[...]" zachęca osoby uczestniczące w tym programie do dokonywania zakupów wyłącznie we wskazanych aptekach i ma na celu zwiększenie ich obrotów, a tego typu działanie należy uznać za reklamę apteki i jej działalności. W ocenie strony skarżącej uznać należy, że Główny Inspektor Farmaceutyczny, powołując literaturę przedmiotu i orzecznictwo sądów administracyjnych, doszedł do sprzecznego z treścią ww. literatury i orzeczeń wniosku, iż reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, w tym również sprzedaż przez aptekę określonych produktów po obniżonych cenach. Tymczasem, jak wskazała strona skarżąca, nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. W tym kontekście skarżąca uznała, że sam fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Zdaniem strony skarżącej, zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Strona zauważyła, że pomimo zakazu reklamy działalności aptek, pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję. Według skarżącej spółki, oznacza to, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. W ocenie skarżącej spółki, należy w tej sytuacji przyjąć, że w prawnym pojęciu reklamy aptek nie mieści się informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to, że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Zdaniem strony skarżącej, wskazać należy ponadto, że komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta. Oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji. Informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Skarżąca spółka uznała, że z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie apteki w "[...]" nie stanowi reklamy apteki ani jej działalności. Stanowisko to, według strony, znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronic internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Mając na względzie powyższe, skarżąca spółka stwierdziła, że nie podziela stanowiska organu II instancji, iż uczestnictwo apteki w "[...]" uznać należy za naruszający przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne udział w programie lojalnościowym, a to z tego względu, że programy lojalnościowe "zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych" (s. 6 decyzji organu II instancji). Strona skarżąca podkreśliła, że programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym (tak: M. Świerczyński, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007, s. 484 i nast.), a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Strona zauważyła, że informacje udostępniane w aptece kierowane są do już pozyskanych klientów apteki, nie zaś do potencjalnych. Klienci ci korzystają już z usługi apteki w momencie kiedy pozyskują informację o programie. Z kolei materiały przesyłane drogą pocztową adresowane są do uczestników programów, co stwierdza sam organ II instancji na s. 6 zaskarżonej decyzji, a zatem do klientów już pozyskanych, a nie potencjalnych.

Skarżąca spółka zarzuciła ponadto, że organ II instancji pomija istotną okoliczność, a mianowicie fakt, iż komunikaty o programie i wynikających z uczestnictwa w nim uprawnieniach nie mają charakteru publicznego, nie spełniają zatem cech reklamy. Zdaniem skarżącej, dostęp do nich mają wyłącznie pacjenci dokonujący zakupów w aptece, a następnie - bardziej szczegółowe - jako uczestnicy programu. W ocenie strony skarżącej, korzystanie przez uczestników programu z możliwości uzyskania leków po niższych cenach lub gromadzenia tzw. punktów wymienianych na nagrody nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności.

Strona skarżąca zarzuciła, iż działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - nie sposób uznać ich za reklamę. W ocenie skarżącej, zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, uczciwej konkurencji, itd.

W ocenie skarżącej spółki, wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją przepisu art. 94a. ust. 1 P.f., a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Strona zarzuciła, że zastosowana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wykładnia tego przepisu nie tylko tego interesu nie chroni, ale go narusza, pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych, to jest ustawy o sprzedaży konsumenckiej i ustawy o izbach aptekarskich, informacji o ofercie apteki.

Strona skarżąca zauważyła ponadto, że w czasie prac nad ustawą refundacyjną znane było negatywne wobec zakazu reklamy aptek stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wskazał, ż o ile zasadne jest wprowadzenie pewnych wytycznych co do reklamy, to reklama sama w sobie nie powinna być zakazana, albowiem głównym atrybutem reklamy jest korzyść zarówno po stronie konsumenta jak i podmiotu prowadzącego określonego typu działalność gospodarczą. Zdaniem strony skarżącej, Prezes UOKiK miał stwierdzić, że reklama na rynku aptek może przynosić konsumentom wymierne korzyści, ponieważ zwiększa przejrzystość tego rynku, ułatwiając konsumentom znalezienie apteki najlepiej dostosowanej do ich potrzeb.

Strona skarżąca zauważyła jednocześnie, iż na niezgodność całkowitego zakazu reklamy aptek z Konstytucją RP wskazywał w swoich opiniach m. in. prof. P. S., Kierownik Katedry [...] Uniwersytetu [...].

Skarżąca spółka zarzuciła także, iż tak daleko idący zakaz narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54. Konstytucji RP oraz art. 10. Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Strona skarżąca zauważyła, że w aspekcie prowadzenia działalności usługowej zasada ta została skonkretyzowana w dyrektywie nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym, w której wskazano w motywie 100. preambuły, że "Niezbędne jest zaprzestanie stosowania całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dostarczanych przez przedstawicieli zawodów regulowanych, nie poprzez usuwanie zakazów dotyczących treści informacji handlowej, lecz przez zniesienie tych zakazów, które generalnie zakazują korzystania przez przedstawicieli danego zawodu z jednej lub więcej form przekazywania informacji handlowych". W tym celu, jak wskazała skarżąca, przepis art. 24. ust. 1 cyt. dyrektywy wprowadził zasadę, zgodnie z którą "Państwa członkowskie znoszą wszelkie całkowite zakazy dotyczące informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane", a w świetle ust. 2 tego artykułu "Zasady dotyczące wykonywania zawodu odnoszące się do informacji handlowych muszą być niedyskryminacyjne, uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym i proporcjonalne".

Strona skarżąca zarzuciła ponadto, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP, albowiem nakłada obowiązki niemożliwe do spełnienia (vide: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 listopada 2004 r., sygn. akt Kp 1/04, czy też wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 13 marca 2007 r., sygn. akt K 8/07), a także z uwagi na niezachowanie wymogów przyzwoitej legislacji. Zdaniem skarżącej spółki, możliwa jest jednak wykładania tego przepisu wiążąca zakaz reklamy apteki ze zmaterializowanym przekazem, który pojawia się poza lokalem apteki. Przy takim rozumieniu tego przepisu pozostawiona jest swoboda działania wewnątrz apteki i jest wyraźnie określone kryterium publicznego działania. Poza wymienionymi już argumentami należy wskazać, że niczym nieuzasadniony byłby zakaz podejmowania działań reklamowych wewnątrz apteki wobec tego, że w lokalach aptecznych (choć nie wyłącznie tam) może być prowadzona reklama leków. Strona skarżąca zwróciła uwagę, że zaproponowana przez nią wykładnia pozostaje w zgodzie z wykładnią językową, ponieważ nie przekracza możliwego znaczenia ustalonego według reguł wykładni językowej, a także w zgodzie z wykładnią systemową.

Skarżąca spółka wskazała także, iż reklama apteki i jej działalności powinna być odróżniona od neutralnej informacji. Według strony, odróżnienie to jest zarysowane w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt CSK/289/07. W ocenie skarżącej, możliwość przedstawiania wobec potencjalnych klientów oferty handlowej wynika ze swobody działalności gospodarczej chronionej przez art. 20. i art.22. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Zdaniem strony skarżącej, należy sprzeciwić się literalnemu rozumieniu zdania drugiego przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Według strony, takie rozumienie arbitralnie zakłada, że jakikolwiek przekaz inny, niż podanie informacji o adresie i godzinach otwarcia apteki, ma charakter reklamy. W ocenie strony skarżącej, stoi to w wyraźnej sprzeczności nie tylko z ustaleniami doktryny i orzecznictwa związanymi z wykładnią przepisów regulujących reklamę, ale przede wszystkim z regułami semantycznymi języka polskiego. Zdaniem skarżącej, pozostaje również w sprzeczności z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, ponieważ prowadzi do zakazania przekazywania informacji handlowej. Strona wskazała, że takie rozumienie byłoby uzasadnione jedynie przy przyjęciu, że w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego mowa jest wyłącznie o przekazie ograniczonym do podania wymienionych danych, które w pewnych okolicznościach może być odbierane jak reklama, ale nie o zakazie informacji handlowej.

Skarżąca spółka podtrzymała również zarzut, że brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony, przepis art. 94a ust. 3 P.f. nie przewiduje nałożenia kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 cyt. ustawy nie stanowi podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3. W ocenie skarżącej spółki, brak jest w tej sytuacji podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie oba rozstrzygnięcia. W konsekwencji, skarżąca spółka uznała, że decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne musi być odrębna, a nie stanowić części decyzji z art. 94a tej ustawy. Strona zauważyła, iż decyzja z art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego, "kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki" (ust. 1), czyli na tego, "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3). W konsekwencji, skarżąca zarzuciła, że do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, zaś karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Mając na względzie powyższe, strona skarżąca zarzuciła, że nałożenie kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest bezpodstawne. Karze pieniężnej, stosownie do postanowień art.l29b ust. 1, podlega bowiem ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, co oznacza, że nie można z tej regulacji "wyłączyć" art. 94a ust. 3, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zauważyć wszak należy, że decyzja organu I instancji nie ma przymiotu ostatecznej, wobec wniesienia od niej odwołania, a zatem nie stanowi podstawy prawnej do zaprzestania przez odwołującego działań, których dotyczy. W konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Skarżąca spółka podniosła, że nawet, jeśli uznać, do czego brak jest w jej ocenie podstaw, że strona prowadzi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, to nałożenie na tym etapie na nią kary pieniężnej uznać należy, z przyczyn formalnych, za przedwczesne.

Niezależnie od powyższego, skarżąca spółka zarzuciła, że nawet gdyby uznać nałożenie kary za dopuszczalne co do zasady, to - według skarżącej - należy podnieść zarzut ustalenia tej kary w zbyt dużej wysokości. W ocenie strony skarżącej, organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję organu I instancji nakładającą karę pieniężna w wysokości 5.000 złotych, w istocie nie uwzględnił przesłanek ustawowych. W szczególności, strona podniosła zaledwie kilkumiesięczny okres działalności uznanej w zaskarżonej decyzji organu I instancji za niedopuszczalną oraz brak uprzednich naruszeń przepisów ustawy. Skarżąca zaakcentowała także to, iż ze znajdujących się w aktach sprawy opinii prawnych wynika, że działania podejmowane przez skarżącą spółkę nie naruszały przepisów prawa, w szczególności art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem strony skarżącej, zasadny jest również zarzut istotnego naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 6, art. 7, art. 9, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., polegającego m.in. na nieuwzględnieniu stanowiska strony i przedstawionych przez nią dowodów.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, że od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864), na mocy którego Polska stała się państwem członkowskim Unii Europejskiej, kontrola sądu administracyjnego obejmuje również zgodność rozstrzygnięć organów administracji publicznej z prawem wspólnotowym (prawem Unii Europejskiej), rozumianym jako całokształt dorobku prawnego Wspólnoty Europejskiej (acquis communautaire), w tym zasad ogólnych prawa wspólnotowego (prawa Unii Europejskiej), interpretowanych oraz stosowanych w sposób jednolity na całym obszarze Unii Europejskiej.

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki A. sp. z o.o. z siedzibą w B. zasługuje na uwzględnienie jedynie w części, albowiem zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r. naruszają prawo wyłącznie w części dotyczącej nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 5.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, z uwagi na brak właściwego uzasadnienia przez organy obu instancji wysokości wspomnianej kary w świetle wytycznych zawartych w art. 129b ust. 2 zdanie drugie ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał jednocześnie, że w pozostałej części, a więc w zakresie wydanego przez organy Inspekcji Farmaceutycznej rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia przez stronę skarżącą reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w "[...]" - skarga nie zasługuje na uwzględnienie i w tej części podlega oddaleniu.

Oddalając w powyżej wskazanej części skargę, Sąd uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, co w konsekwencji dało pełną podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się w powyższym zakresie również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Przechodząc do oceny legalności obu spornych decyzji należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę oraz w dacie wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Warto, zdaniem Sądu, zwrócić uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki WSA wydane w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127, Monitor Prawniczy z 2007 nr 20, poz. 1116).

Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy bowiem, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę w Programie lojalnościowym "[...]".

W celu ustalenia, czy działanie strony skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, należało zbadać prawidłowość oceny przez organ wydający zaskarżoną decyzję załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "[...]", w tym przede wszystkim takich dokumentów, jak: "Oferta udziału w projekcie [...]", "Deklaracja uczestnictwa w projekcie [...]", "Informacja na temat programów ePRUF dedykowanych dla osób urodzonych po [...] roku życia", "Zmiana zasad uczestnictwa w programach ePRUF dedykowanych dla osób urodzonych po [...] roku życia". Zdaniem Sądu, z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "[...]" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "[...]"). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "[...]" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. /w:/ wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 oraz z dnia 1 lutego2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepublik.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por. D. Biadun /w:/ Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki, w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (vide: art. 94a ust. 1 in fine Prawa farmaceutycznego). Wnioskując a contrario, uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, że organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą spółkę apteki ogólnodostępnej "[...]" w "[...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "[...]" korzystać mogą nie tylko osoby po [...] roku życia, ale także ich "opiekunowie" - dzieci, wnuki.

Sąd uznał ponadto, że wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz literalnej wykładni jego treści, wywody strony skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki - nie są trafne. Sąd podziela stanowisko organów Inspekcji Farmaceutycznej orzekających w sprawie, iż "[...]", jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program, poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach, ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Jednocześnie program ten posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca spółka przystąpiła do "[...]" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m. in. w "Ofercie udziału w [...]", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Informacja o aptece, poprzez jej udział w programie lojalnościowym, jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej spółki w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez stronę skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego.

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej spółki, iż jej udział w "[...]" nie narusza przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Skład orzekający Sądu nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 cyt. ustawy został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy nr 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżąca spółka poprzez uczestnictwo w "[...]" prowadziła reklamę działalności ogólnodostępnej apteki "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone.

Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.).

Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego, należy wskazać, że przepis art. 129b cyt. ustawy stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast w ustępie 2 przepis ten stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zgodnie z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Zasada dwuinstancyjności realizowana jest poprzez ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie przez organ drugiej instancji sprawy administracyjnej w wyniku złożenia odwołania przez uprawnionego w sprawie, która została rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ pierwszej instancji. W niniejszej sprawie decyzja w pierwszej instancji została wydana przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, wobec złożenia przez stronę skarżącą odwołania, decyzję drugiej instancji wydał Główny Inspektor Farmaceutyczny - organ wyższego stopnia w stosunku do Wojewódzkiego Inspektora. Obowiązkiem organu odwoławczego jest nie tylko kontrola zaskarżonej decyzji, ale rozpatrzenie odwołania i wydanie decyzji zgodnie z art. 138 k.p.a., po dokonaniu merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd stwierdził, że organ odwoławczy dokonał prawidłowej oceny decyzji organu pierwszej instancji odnośnie objęcia decyzją tego organu zarówno nakazania - na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenia kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W związku z tym, Sądu uznał, że zarzut strony skarżącej, jakoby nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki - jest nietrafny.

Sąd stwierdza natomiast, że organ drugiej instancji dokonał nieprawidłowej oceny decyzji organu pierwszej instancji w odniesieniu do wysokości nałożonej na stronę skarżącą kary. Wbrew wyraźnej treści art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ pierwszej instancji nie wskazał przesłanek, jakimi się kierował przy nałożeniu kary, nie wyjaśniając w żaden sposób, jaki okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy wziął pod uwagę przy nałożeniu na spółkę kary w wysokości 5.000 złotych. Lakoniczne stwierdzenie zawarte w tym zakresie zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w decyzji organu pierwszej instancji, nie wyczerpuje treści tego przepisu, dającego podstawę do nałożenia kary. Te wady uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji nie zostały zauważone ani poddane kontroli organu drugiej instancji, co doprowadziło do naruszenia przez ten organ art. 138 k.p.a.

W związku z tym należy stwierdzić, że organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje, naruszyły we wskazanym zakresie zarówno art. 6 k.p.a., jak i art. 7 k.p.a., albowiem nie podjęły wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Naruszenie wskazanych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w związku z czym Sąd uchylił obie decyzje w tej części.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę organy Inspekcji Farmaceutycznej zobowiązane będą uwzględnić zaprezentowane stanowisko Sądu.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł, jak w pkt. 1 sentencji wyroku.

Oddalając skargę w pozostałej części (pkt 3 sentencji wyroku), Sąd rozstrzygnął zgodnie z przepisem art. 151 p.p.s.a.

Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na podstawie art. 152 p.p.s.a. Orzekając zaś o zwrocie kosztów postępowania sądowego, Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisach art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 i § 3 p.p.s.a.