Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 423/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2012-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 240  par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Anna Klotz (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Protokolant Paweł Staniszewski po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 lipca 2012 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania dotyczącego decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz strony skarżącej kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 423/12

UZASADNIENIE

W dniu [...] lipca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją nr [...], po wznowieniu postępowania, uchylił w całości decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. nr [...] z dnia [...] marca 2011 r. oraz odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...]

z dnia [...] maja 2009 r. zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany właściciela i nazwy lokalu w pkt II poz. 65 zezwolenia.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ, powołując się na informacje przekazane przez Naczelnika Urzędu Celnego w T. wskazał, że w wyniku dokonanej przez Dyrektora Izby Celnej w T. zmiany zezwolenia nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. nastąpiła zmiana miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych.

Organ rozstrzygając wznowioną sprawę, powołując się na przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stwierdził, że przedmiotowy wniosek nie mógł być rozpatrzony pozytywnie.

Wykazano, że przy ulicy [...] w R. od 2005 r. funkcjonują dwa odrębne lokale.

Pierwszy lokal to: "Supermarket [...]". W powyższym punkcie uprawnienie do urządzania gier posiada E. Sp. z o.o., na podstawie zezwolenia

nr [...] z dnia [...] maja 2009 r.

Drugi lokal to: "Bar [...]", [...], w którym uprawnienie do urządzania gier posiadał podmiot inny niż E.

W wyniku przeprowadzonych na miejscu czynności organ stwierdził, że powyższe miejsca są odrębnie funkcjonującymi lokalami. W zakresie przedmiotowego punktu gier faktycznie została zrealizowana zmiana miejsca urządzania gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a nie zmiana nazwy i właściciela miejsca urządzania gier. Jak wynika bowiem z ustaleń dokonanych przez organ, powyższe lokale:

- oddzielone są trwałymi przegrodami budowlanymi,

- przylegają do siebie jedną ze ścian,

- posiadają odrębne wejścia.

Organ podkreślił, że w okresie od 2007 r. do marca 2010 r. zarówno

w Supermarkecie [...], jak i w Barze [...] funkcjonowały równocześnie odrębne punkty gier na automatach o niskich wygranych, na które zezwolenie posiadały dwa różne podmioty.

Organ ustalił także, że w powyższych lokalach nie doszło do żadnych zmian podmiotowych. Zarówno "Supermarket [...]", jak i "Bar [...]" nadal funkcjonują pod tymi samymi nazwami.

Ponadto, decyzję oparto o wyjaśnienia właściciela Baru [...] – I. P. oraz kopie zdjęć potwierdzających ustalenia organu co do położenia lokali. W pisemnych wyjaśnieniach I. P. wskazała, że lokal "Bar [...]" jest dzierżawiony od [...] i funkcjonuje od [...] grudnia 2005 r.

Decyzję doręczono stronie w dniu [...] lipca 2011 r.

Na decyzję organu wydaną w pierwszej instancji, w dniu [...] sierpnia 2011 r.

(data stempla pocztowego) strona złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej

w T. Odwołanie wniesiono w przewidzianym przepisami prawa terminie.

Strona zaskarżyła przedmiotową decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania w sprawie.

W dniu [...] października 2011 r. organ odwoławczy postanowieniem nr [...] wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i nie wniosła żadnych nowych dowodów do sprawy.

Wobec powyższego, po ponownej analizie stanu faktycznego i prawnego

w przedmiotowej sprawie, organ odwoławczy decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając powyższe, organ podniósł, iż bez wątpienia w sprawie ujawniły się nowe okoliczności, uzasadniające wznowienie postępowania i zmianę decyzji z dnia

[...] marca 2011 r. Z pisma Naczelnika Urzędu Celnego w T., który dokonał

w przedmiotowym punkcie gier urzędowego sprawdzenia wynika bowiem, że w miejscu,

w którym - zgodnie ze stanem ustalonym przez organ w toku postępowania, na podstawie informacji i dowodów przedstawionych przez stronę znajdował się jeden budynek - w rzeczywistości funkcjonowały dwa budynki ("oddzielone trwałymi przegrodami budowlanymi", "przylegające do siebie jedną ze ścian", "posiadające odrębne wejścia").

Ustalenia dokonane przez Naczelnika Urzędu Celnego w T. pokazały, że

w rzeczywistości nie doszło do żadnych zmian podmiotowych - zarówno: "Supermarket [...]", jak i: "Bar [...]" nadal (co najmniej od 2005 r.) funkcjonują pod tymi samymi nazwami.

Wyszły zatem na jaw nowe okoliczności potwierdzające, że mimo, iż adres przedmiotowych lokalizacji jest taki sam, stanowią one dwa odrębne miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, a nie jak przekonywała strona we wniosku, że "pomieszczenia lokalu Bar [...] są częścią budynku Supermarket [...]".

Nie może również w opinii organu budzić wątpliwości, że powyższe informacje były okolicznościami istotnymi dla sprawy, gdyż wiedza o nich nie pozwalałaby pozytywnie załatwić organowi wniosku strony. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wyraźnie sprzeciwia się bowiem dokonywaniu w udzielonym zezwoleniu zmian dotyczących miejsc urządzania gry (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych).

Organ posłużył się brzmieniem "miejsca urządzania gier" w sensie nadanym temu pojęciu przez uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia

3 listopada 2009 r. (w sprawie II GPS 2/09). Nie bez znaczenia jest w tym względzie fakt, że zastosowana przez ten Sąd wykładnia pojęcia "miejsca urządzenia gier" nie budzi w orzecznictwie wątpliwości i jest powszechnie aprobowana.

Jeśli zatem "miejscem urządzania gier" jest konkretna lokalizacja przestrzenna punktu, w jakim gra jest lub ma być prowadzona (chodzi o parametry geograficzne),

a zmiana tego miejsca rozumiana jest jako przeniesienie urządzania gry do innego,

w sensie przestrzennym punktu to niewątpliwie w przedmiotowej sprawie nastąpiła taka właśnie zmiana.

W przedmiotowej sprawie punkt urządzania gier mimo tego samego adresu został przeniesiony do sąsiedniego budynku, w którym uprawnienie do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych posiadał wcześniej inny podmiot.

W świetle powyższych okoliczności organ odwoławczy uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki określone w art. 240 § 1 pkt 5 Ordynacji podatkowej, uzasadniające wznowienie postępowania w sprawie, a w toku wznowionego postępowania organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że wnioskowana przez stronę zmiana decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2009 r. nr [...]

w przedmiocie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych nie może być dokonana.

Należy bowiem zauważyć, że zawarty w przepisach przejściowych

i dostosowujących ustawy o grach hazardowych art. 135 ust. 1 wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Zatem w sprawach wniosków zawierających żądania zmiany rozstrzygnięcia

w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, powyższy przepis nakazuje odpowiednie stosowanie artykułu 51 tej ustawy.

Przepis ten wskazuje bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Natomiast w ustępie 2 tego przepisu ustawodawca wskazał w sposób enumeratywny katalog możliwych do zrealizowania zmian.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję, E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 245 § 1 pkt 1 w zw. z art. 240 § 1 pkt 5 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (dalej: Ordynacja podatkowa) poprzez przyjęcie, iż w sprawie pojawiły się nowe okoliczności lub nowe dowody, podczas gdy z materiału dowodowego sprawy, którym organ dysponował w dniu wydania decyzji pierwotnej oczywiście wynikały wprost wszystkie te okoliczności faktyczne, na które organ powołuje się obecnie postanawiając o uchyleniu decyzji pierwotnej;

2. rażące naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, art. 32 ust. 1 pkt 4 i 5 oraz art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia

29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, oczywiście błędną wykładnię przepisów prawa w zakresie dotyczącym pojęcia "miejsca" urządzania gier

i zakładów oraz przyjęcie, że w wyniku wydania decyzji pierwotnej doszło do zmiany miejsca urządzania gier, i to wbrew dotychczasowej wykładni przepisów prawa, zgodnie z którą wskazanie miejsca urządzania gier polegało na wskazaniu jego adresu, a także z przekroczeniem granic dopuszczalnej wykładni i przyjęcie bliżej nieokreślonej definicji lokalu, nie mającej oparcia w przepisach prawa;

3. rażące naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej - poprzez: mijające się z treścią materiału dowodowego przytoczenie okoliczności rzekomo uzasadniających wznowienie postępowania w sprawie, jako okoliczności nowych, a także, iż w przedmiotowym miejscu znajdują się "dwa budynki", choć taka okoliczność oczywiście nie wynika ani z materiału dowodowego sprawy, ani z samego uzasadnienia decyzji; wprowadzające w błąd uzasadnienie prawne decyzji polegające m. in. na twierdzeniu, że organ administracji przy wykładni pojęcia "miejsca urządzenia gry" oparł się na wykładni przyjętej w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego (z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. II GPS 2/09), wywodząc dalej "Jeśli zatem «miejscem urządzenia gier» jest konkretna lokalizacja przestrzenna punktu" itd., sugerując, że stanowisko organu uwzględnia treść ww. uchwały, czym organ administracji wprowadza w błąd, albowiem ww. uchwała wyraźnie odnosi się do "Opisu geograficznego usytuowania budynku lub miejsca, w którym ma być ulokowany ośrodek gier" i to w kontekście wymogu, iż "mogą być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych oddalonych co najmniej 100 m od obiektów o specjalnym znaczeniu"; jednocześnie organ administracji w uzasadnieniu zamiennie twierdzi, iż w przedmiotowym miejscu znajdują się "budynki", "lokale" czy "konkretna lokalizacja przestrzenna punktu", rozmywając różnice pojęciowe tych terminów;

4. naruszenie art. 120 i art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w związku z rażącym naruszeniem ww. przepisów prawa, a także

w związku z naruszeniem art. 2, art. 20 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP - poprzez stosowanie przepisów prawa w oderwaniu od porządku konstytucyjnego, nakazu prokonstytucyjnej wykładni, w tym z uwzględnieniem nakazu poszanowania praw nabytych oraz interesów w toku, a także nakazem rozstrzygania wątpliwości

w zakresie wykładni na korzyść wolności (tu - działalności gospodarczej; in dubio pro libertate);

5. naruszenie zapisów rozlicznych aktów prawa wspólnotowego, traktatów akcesyjnych oraz zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż zaskarżona decyzja nie została wydana

w wyniku ujawnienia "nowych okoliczności", ale wyłącznie w wyniku nowej oceny prawnej okoliczności znanych wcześniej.

Ponadto skarżąca podnosi, iż organ dokonał oczywiście błędnej oceny prawnej, prowadzącej do ograniczenia nabytych praw skarżącej oraz jej interesów w toku, bez dostarczanej ku temu podstawy w przepisach prawa, a to w wyniku dokonania nowej, mającej charakter prawotwórczy, wykładni pojęcia "miejsca" urządzania gier, i to wbrew dotychczasowej praktyce wykładni tych przepisów, zgodnie z którą miejsce urządzania gier definiuje się w oparciu o adres miejsca, który pozwalał na weryfikację spełnienia przez dane miejsce warunków ustawowych w zakresie m. in. odległości od szkół itp. placówek, a także posiadania uprawnienia do korzystania z danego miejsca urządzania gier. W tym istotnym prawnie zakresie nie doszło do żadnej zmiany. Jednocześnie wskazano, iż żaden przepis prawa nie daje podstaw i nie przesądza o tym, iż w sprawie należy stosować taką wykładnię pojęcia "miejsca" czy "lokalu", jaką zastosował organ administracji, zgodnie z którą w grę wchodzi konkretne usytuowanie automatów do gier w danym miejscu. Tego rodzaju usytuowanie automatów jest okolicznością prawnie indyferentną i nigdy nie stanowiło okoliczności prawnie istotnej ani na etapie ubiegania się o uzyskanie zezwolenia, ani na etapie wydawania tego zezwolenia. Organ administracji pominął przy tym w niniejszej sprawie tak oczywistą okoliczność, jak otoczenie lokalizacji urządzania gier w decyzji pierwotnej oraz w decyzji o udzielaniu zezwolenia, które w istocie nie ulegało zmianie.

Nie powinno poza tym, w ocenie skarżącej, ulegać wątpliwości, że organ administracji w żaden sposób nie ustalił, iż w przedmiotowym miejscu znajdują się dwa budynki. Por. s. 6 uzasadnienia zaskarżonej decyzji: (...) w miejscu urządzania gier pod adresem przy ul. [...], R. znajdują się dwa budynki (dwa odrębne miejsca urządzania gier), (...) W przedmiotowej sprawie punkt urządzania gier mimo tego samego adresu został przeniesiony do sąsiedniego budynku. Twierdzenie to jest według strony arbitralne i oczywiście niezgodne z okolicznościami wynikającymi z materiału dowodowego sprawy.

Podniesiono również, że zaskarżona decyzja narusza wskazane na wstępie przepisy Konstytucji oraz normy prawa europejskiego, co również w pełni uzasadnia jej uchylenie. W szczególności skarżąca zwróciła uwagę, iż artykuł 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis przejściowy, niezgodny zarówno z przepisami Konstytucji RP, jak i normami prawa europejskiego, co w związku z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości UE, winno być okolicznością znaną organowi z urzędu. Na podkreślenie zasługuje okoliczność, iż praktyka stosowania przepisów prawa w niniejszej sprawie uzasadnia tożsame oceny prawne, które legły u podstaw pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt II SA/Po 549/10) o zbadanie zgodności z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, tj. w zakresie naruszania interesów w toku przedsiębiorcy.

Zarówno zatem, w opinii skarżącej, na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych, projekt ustawy o grach hazardowych i to, co istotne, zwłaszcza w zakresie przepisów będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji, winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej. Jest faktem bezspornym, iż projekt ustawy procedurze notyfikacji określonej w Dyrektywie 98/34/WE nie został poddany. Wobec powyższego skarżąca uznała się za uprawnioną do powołania się na niezgodność przepisu art. 135 ust. 2 w związku z innymi przepisami Rozdziału 12 ustawy o grach hazardowych, w tym przepisu art. 144 uchylającego ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z prawem europejskim.

Ponadto, na organach Państw Członkowskich ciąży obowiązek interpretowania stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi i dawania pierwszeństwa zastosowania tym drugim. Dotyczy to nie tylko sądów krajowych, ale również organów administracyjnych, w tym w szczególności podatkowych. Zasada powyższa została sformułowana jasno w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Podobna zasada - w odniesieniu do umów międzynarodowych nie budziła również wątpliwości w polskim orzecznictwie sądowym i to na długo przed przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej. Skarżąca podniosła, iż wspomniana reguła ma obecnie uzasadnienie tetyczne, bowiem wynika wprost

z przepisów Konstytucji oraz umów międzynarodowych zawartych przez Polskę.

W udzielonej odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – odpowiednio: ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na inne niż decyzje administracyjne

i postanowienia akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim określonym w skardze przedmiotem zaskarżenia, który może obejmować całość albo tylko część określonego aktu lub czynności (zob. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010, s. 312; por. też uzasadnienie uchwały NSA z 03.02.1997 r., OPS 12/96, ONSA 1997/3/104), oraz rodzajem i treścią zaskarżonego aktu (czynności). Kontrola sądu nie obejmuje natomiast zasadniczo oceny wypełniania przez organy administracji pozasystemowych kryteriów słusznościowych, w szczególności kierowania się zasadami współżycia społecznego, ani kryteriów celowościowych, takich jak realizacja określonej polityki stosowania prawa administracyjnego (por. wyrok NSA z 25.09.2009 r.,

I OSK 1403/08; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych,

http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego podlega

w pierwszej kolejności kwestia, czy w postępowaniu, zakończonym decyzją ostateczną, wyszły na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który ją wydał.

Stosownie do art. 240 § 1 pkt 5 o.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który ją wydał. W razie dopuszczalności wznowienia postępowania organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania (243 § 21 o.p.). Zgodnie z § 2 ww. artykułu postanowienie stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Wznowienie postępowania jest instytucją procesową dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy podatkowej zakończonej ostateczną decyzją, jeżeli postępowanie, w którym została ona wydana było dotknięte wadą określoną w art. 240 o.p. W orzeczeniu z dnia 19 stycznia 2010 r. NSA zauważył, że granica postępowania w sprawie wznowienia jest wyznaczana zakresem sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną. Prowadząc postępowanie w sprawie wznowienia można rozstrzygać wyłącznie sprawę tożsamą pod względem podmiotowym i przedmiotowym, co sprawa zakończona uprzednią decyzją ostateczną. Niedopuszczalne jest także wykorzystanie postępowania wznowieniowego do pełnej merytorycznej kontroli decyzji ostatecznej wydanej w postępowaniu zwykłym, bowiem nie jest to kontynuacja postępowania zwykłego. Toczy się ono tylko w zakresie oceny czy zachodzą przesłanki określone w art. 240 § 1 o.p. (wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2009r., sygn. akt I FSK 1848/08, opubl. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do spraw wszczętych w trybie nadzwyczajnym, jako nowych w stosunku do spraw już wcześniej zakończonych w zwyczajnym postępowaniu administracyjnym, należy stosować aktualny stan prawny, chyba że z istoty przepisów o wznowieniu postępowania wynika konieczność oceny jej legalności wg unormowań obowiązujących w dacie jej wydania. Przy wznowieniu postępowania chodzi bowiem o sprawdzenie, czy

w czynnościach procesowych poprzedzających wydanie decyzji doszło do naruszenia prawa sklasyfikowanego do jednej z przesłanek wznowienia postępowania (vide: wyrok NSA w Warszawie z dnia 28.04.2004 r.- GSK 7/04, opubl. LEX nr 150823).

Przenosząc powyższe regulacje prawne i rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd stwierdził, że Dyrektor Izby Celnej w T. niezasadnie wznowił postępowanie na podstawie art. 240 § 1 pkt 5 o.p., i po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 o.p., zgodnie z art. 245 § 1 pkt 1 o.p., wydał decyzję z dnia

[...] lipca 2011 r. nr [...], która następnie została utrzymana

w mocy decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...].

W ocenie Sądu organ, orzekając w przedmiocie wznowienia postępowania wadliwie przyjął, że w sprawie pojawiły się nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji nieznane organowi, który wydał decyzję.

Wręcz przeciwnie okoliczności, na które powołuje się organ były mu znane i można było je wywnioskować na podstawie dokumentów złożonych przez stronę skarżącą w postępowaniu, w związku z wnioskiem z dnia [...] listopada 2010 r. o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w T. nr [...] z dnia [...] maja 2009 r.

Z powyższego podania wprost wynikało, że zmiana danych punktu gier nr [...], wymienionego w pkt [...] ww. decyzji, dotyczy lokalizacji miejsca o tym samym adresie [...], ale prowadzonego w dwóch różnych obiektach budowlanych i przez dwa różne podmioty. Jednym z podmiotów był Supermarket [...], natomiast drugim Bar [...].

Z dokumentów złożonych do wniosku wynikało, że pod jednym adresem funkcjonują dwa odrębne lokale. Mianowicie § 2 pkt 1 umowy poddzierżawy z dnia [...] kwietnia 2004 r. potwierdzał, że [...] (wydzierżawiający) oddaje I. D. P. (dzierżawcy) w poddzierżawę zaznaczoną na mapce stanowiącej załącznik nr 1 do umowy, część gruntu wskazanego w § 1 pkt 1 (działki nr [...] i [...]) przyległą do istniejącego pawilonu handlowego wydzierżawiającego z przeznaczeniem na dobudowę lokalu gastronomicznego oraz zorganizowanie kawiarenki letniej. Całkowita powierzchnia gruntu będącego przedmiotem poddzierżawy wynosi [...] m2 i stanowi formę placu utwardzonego i wyłożonego kostką typu polbruk w kolorze czarnym. Na placu, o którym mowa powyżej, znajdują się dwie latarnie oświetleniowe - trójlampowe (k-8 i 9 akt administracyjnych). Na mapie stanowiącej k-10 akt administracyjnych określono zestawienie powierzchni dzierżawionej obiektu [...]. Dokument ten potwierdza istnienie dwóch odrębnych obiektów, oddzielonych od siebie ścianą.

Ponadto na wezwanie organu z dnia [...] listopada 2010 r. do przedłożenia dokumentacji zdjęciowej (na zewnątrz oraz wewnątrz) strona skarżąca przedłożyła żądane dokumenty w postaci zdjęć (k - od 20 do 22 akt administracyjnych), które potwierdzają istnienie dwóch obiektów, tj. Supermarketu (k- 22 akt administracyjnych) i Baru.

Ze znanego Dyrektorowi Izby Celnej zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia [...] listopada 2009 r. (k-11 akt administracyjnych) wynikało, że przedsiębiorca I. P. rozpoczęła prowadzenie działalności gospodarczej od

[...] listopada 2004 r.

W związku z powyższym ustalenia Naczelnika Urzędu Celnego w T. zawarte

w piśmie z dnia [...] kwietnia 2011 r. potwierdziły jedynie istniejący stan faktyczny, znany Dyrektorowi Izby Celnej w T., gdy ten wydawał decyzję z dnia [...] marca 2011 r.

o zmianie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2009 r. nr [...].

Przynajmniej od 2005 r. funkcjonowały dwa odrębne lokale, oddzielone trwałymi przegrodami budowlanymi. Wyżej wymieniona mapa potwierdza stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w T., że obiekty przylegają do siebie jedną ścianą. Dokumentacja fotograficzna przedłożona przez stronę na wezwanie organu oraz zdjęcia przekazane przez Naczelnika potwierdzają, że do baru [...] oraz do [...] prowadzą odrębne wejścia. W postępowaniu zakończonym sporną decyzją ostateczną Dyrektor Izby Celnej

w T. dokonał sprawdzenia punktu E. Sp. z o.o. w ewidencji na dzień

[...] listopada 2010 r. (wydruk k-16 akt administracyjnych) z którego wynikało, że strona skarżąca dysponuje punktem zlokalizowanym: Supermarket [...], [...].

W trakcie postępowania wznowieniowego organ ustalił w ewidencji [...] (k-67 i 66 akt administracyjnych), że pod ww. adresem [...] funkcjonował wygasły punkt dla podmiotu J. Sp. z o.o. w miejscu lokalizacji Baru [...], ważny do dnia [...] marca 2010 r. (decyzja Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lipca 2005 r. nr [...] zmieniająca decyzję tego organu z dnia [...] marca 2004 r. Nr [...], k- 60 i 61 akt administracyjnych).

W tym miejscu należy podkreślić, że ww. decyzje i dane w ewidencji były dokumentami, którymi dysponował Dyrektor Izby Celnej w T. W związku

z powyższym, organ miał do tych dokumentów dostęp i mógł przeprowadzić w związku

z żądaniem strony skarżącej przed wydaniem spornej ostatecznej decyzji weryfikację danych w wyżej wymienionych dokumentach co do miejsca i dokładnej lokalizacji punktu gier.

Sąd w niniejszej sprawie, w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2001 r. (sygn. akt V SA 1831/00;

publ. LEX nr 51329), który stwierdził, że "nowe dowody to takie dowody, które wprawdzie istniały w dacie orzekania w postępowaniu zwykłym, ale organ orzekający dowodami tymi nie dysponował (obojętnie z jakich przyczyn). Jeżeli jednak dowody te były, a organ orzekający ich nie zbadał, to nie można takich dowodów w postępowaniu wznowieniowym uważać za nowe, choćby organ w postępowaniu poprzednim z dowodami tymi się nie zapoznał albo niewłaściwie je ocenił".

W tym stanie rzeczy należy uznać za zasadny zarzut naruszenia 245 § 1 pkt 1

w zw. z art. 240 § 1 pkt 5 o.p.

Sąd natomiast podziela stanowisko organu, co zostało powyżej wykazane na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przed wydaniem decyzji ostatecznej, że zmiana punktu dotyczy pomimo jednego adresu dwóch różnych obiektów budowlanych prowadzonych przez dwóch różnych przedsiębiorców.

Nie można zatem przyznać racji stronie skarżącej, że pomieszczenia Baru [...] są częścią budynku Supermarketu [...]. Umowa poddzierżawy z dnia [...] kwietnia 2004 r., o której powyżej już wspominano, podważa to stanowisko. Zgodnie

z jej postanowieniami dzierżawca miał realizować prace budowlane na własny rachunek

i na własny koszt, co dotyczyło również projektów budowlanych.

Skarżący w toku postępowania nie podważył w żaden sposób powyższych ustaleń faktycznych. Dlatego nie jest prawdziwe stanowisko skarżącego zawarte

w piśmie z dnia [...] grudnia 2010 r., że Bar [...], jest częścią Supermarketu [...]. Obiekty te są dwoma różnymi punktami gier w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.).

Podkreślić w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 117 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia, a zatwierdzone przed dniem wejścia w życie ustawy regulaminy gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Punkt gry na automatach o niskich wygranych zlokalizowany w Supermarkecie [...] był miejscem utworzonym w rozumieniu art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Był miejscem, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekraczała 3 sztuk. Stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach

i zakładach wzajemnych wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinien zawierać opis usytuowania geograficznego budynku lub miejsca, w którym ma być ulokowany ośrodek gier, wyraźne określenie jego rozmiarów, wraz z planem i ogólnymi informacjami związanymi z konstrukcją. Punkt 5 powyższego przepisu wprowadzał rodzaj dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry, a w przypadku punktu przyjmowania zakładów wzajemnych - zgodę władającego budynkiem (lokalem) na korzystanie z budynku (lokalu).

W świetle powyższego należy stwierdzić, że ustawodawca nie powiązał lokalizacji punktu gier z adresem, lecz z konkretnym położeniem geograficznym punktu gier na automatach o niskich wygranych lub miejscem. Chodzi o konkretny punkt na ziemi o określonych rozmiarach, uwidoczniony na planie, zawierający ogólne elementy konstrukcji. Są to elementy charakterystyki budynku lub miejsca. Adres nie został w tej charakterystyce uwzględniony przez ustawodawcę.

W tym stanie rzeczy nie ma wpływu na wynik sprawy to, że powyższe dwa różne lokale funkcjonują pod tym samym adresem. W uchwale z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny poparł trafność swojego wcześniejszego stanowiska wyrażonego w wyroku z 3 lipca 2008 r., sygn. akt II GSK 233/08 (OSP 2009, Nr 7-8, poz. 81), że (...) udzielenie zezwolenia nie jest związane z tym, że wnioskodawca dysponuje lokalem, który mieści się pod określonym adresem, lecz uwzględniane jest to, że dysponuje on lokalem spełniającym wymagania określone w ustawie. Pomimo, iż orzeczenia powyższe zapadły w odmiennym stanie prawnym, kiedy nie obowiązywało ograniczenie zmiany zezwolenia uregulowanej w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to pogląd w nich wyrażony w cytowanym powyżej zakresie należy uznać za aktualny. Podkreśla on bowiem znaczenie lokalu spełniającego wymagania określone w ustawie.

Dodatkowo, w ocenie Sądu, pojęcie budynku należy postrzegać w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz.1623 ze zm.) Zgodnie z art. 3 pkt 2 tej ustawy przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Przy czym budynek jest finałem procesu budowlanego począwszy od robót budowlanych, przez które należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Natomiast przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 i 7 u.p.b.).

W świetle powyżej wskazanych przepisów nie było zamiarem ustawodawcy określenie miejsca punktu gier poprzez przypisanie mu konkretnego adresu. Gdyby tak miało być, w ustawie znalazłaby się odpowiednia regulacja prawna. Jako przykład może tu posłużyć art. 6 ust. 1 ustawy o ewidencji ludności i dowodach osobistych (Dz.U. z 2006 r., Nr 139, poz.993 j.t.), który stanowi, że pobytem stałym jest zamieszkanie w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania. Wyraźnie powiązano w tym przepisie pobyt stały z oznaczonym adresem. Tymczasem w ustawie o grach i zakładach wzajemnych punkt gier pojmowany jest jako budynek lub miejsce wyłącznie w znaczeniu geograficznym, tj. jako miejsce zapisane, umiejscowione na ziemi (nazwa geografia pochodzi od słów geos – "ziemia" i grapho – "piszę").

W związku z powyższym należy stwierdzić, że skoro obiekt budowlany [...]

i Bar [...] są odrębnymi budynkami, to doszło do zmiany miejsca punktu gry, co pozostaje w wyraźnej sprzeczności z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Zestawienie stanu faktycznego w sprawie z przepisem 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wyczerpuje w ocenie Sądu przesłankę rażącego naruszenia prawa wyrażoną w art. 247 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa, a nie przesłankę wznowienia postępowania na nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który ją wydał.

Powodem zatem uchylenia zaskarżonej decyzji było naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, a więc naruszenie przepisów proceduralnych. Z uwagi na wydane rozstrzygnięcie Sąd odstąpił od oceny pozostałych zarzutów skargi.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zastosuje się do zaleceń Sądu zawartych

w uzasadnieniu wyroku przyjmując, że brak było podstaw do wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 5 o.p.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 135 i 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 152 i art. 205 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję wydaną przez ten organ w I instancji, albowiem orzeczenia naruszyły przepisy postępowania w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 245 § 1 pkt 1, art. 243 § 2, art. 219 oraz art. 240 § 1 pkt 5 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez błędne przyjęcie podstawy do wznowienia postępowania w rozpoznawanej sprawie, a w konsekwencji wydania błędnego rozstrzygnięcia, gdyż w sprawie nie wyszły na jaw nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody nieznane organowi, a istniejące w dniu wydania ostatecznej decyzji. Sąd stwierdził w punkcie drugim sentencji wyroku, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. O kosztach postępowania orzeczono w punkcie 3 sentencji wyroku na podstawie art. 205 p.p.s.a.