Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 511/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 118, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 października 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 763/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 22 października 2015 r. po rozpoznaniu skargi [...] (dalej skarżąca, skarżąca kasacyjnie, spółka) na decyzje Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych oddalił skargę.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia 29 listopada 2012 r. spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w [...] o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, objętego ww. zezwoleniem z dnia [...] grudnia 2008 r.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...] odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Pismem z dnia 7 października 2013 r. spółka odwołała się od ww. decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty poprzez wydanie decyzji o zmianie lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych zgodnie z wnioskiem z dnia 29 listopada 2012 r. lub uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy ww. decyzję. W jej uzasadnieniu powołał brzmienie art. 118 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h. ).

Powołując się na treść art. 135 ust. 1 i 2 ww. ustawy wskazał, że jego zdaniem nie może zostać zmienione zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej miejsc urządzenia gry w oparciu o przepis art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U.

2012 r. poz. 749, dalej O.p.), chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Powołany bowiem przepis sprzeciwia się zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253a § 1 O.p.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zarzut dotyczący błędnego zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h., w ocenie spółki, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji jako przepisu technicznego, nie zasługuje na uznanie.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Z przedstawionych w sprawie danych wynika, że o ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. l pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 z późn. zm., dalej Dyrektywy nr 98/34/WE) i które nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. Dyrektywy, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Wprawdzie jak wyżej wykazano u.g.h.wprowadza pewne ograniczenia swobodnego przepływu towarów, to niemniej jednak stosowanie jej uzasadnione jest względami interesu ogólnego jako nadrzędnymi i wymienionymi w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zatem, swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa oraz ochrony zdrowia i życia publicznego.

Organ podkreślił, że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem unijnym. Oznacza to, iż organy celne wbrew twierdzeniom spółki nie mają kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem Unii Europejskiej, a wręcz są zobowiązane stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z prawem unijnym. Podkreślił, że przedmiotem niniejszego postępowania było odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...]z dnia [...] grudnia 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier, a nie kwestia rozstrzygnięcia o zgodności z prawem unijnym, czy też o konstytucyjności przepisów w oparciu o które została wydana zaskarżona decyzja. Dyrektor Izby Celnej w [...] wydał rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne.

Odnosząc się do załączonych w czasie postępowania odwoławczego dokumentów organ zauważył, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia. Przedłożone dokumenty są zapisem dyskusji nad projektem ustawy i wniesionymi poprawkami. Z treści dyskusji wynika, że o wprowadzeniu ustawy o grach hazardowym zadecydowały względy społeczne, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. A wprowadzenie przepisów przejściowych spowodowane jest poszanowaniem dla wydanych wcześniej pozwoleń.

Organ podkreślił, że w dniu 23 lipca 2013 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu "czy art.135 ust. 2 u.g.h. uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. dopuszczalną wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących takową działalność, które - w zaufaniu do dotychczasowych przepisów - rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych“. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art.135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art.2 Konstytucji, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność zastosowania art.135 ust.2 u.g.h. przez Dyrektora Izby Celnej w [...].

Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do WSA w Łodzi zaskarżając ją w całości. Decyzji zarzucono:

1. Naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 9 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowiący podstawę prawną decyzji nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art.129 ust. 1 i 2, art.138 ust. 1 i art.144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych.

2. Naruszenie art. 245 § 1 pkt 1 w zw. z art. 240 § 1 pkt 1 O.p. przez bezpodstawne jego niezastosowanie tj. nie uchylenie decyzji dotychczasowej jako wydanej na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., pomimo, że przepis ten jest nienotyfikowanym przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE w świetle stanowiącego podstawę wznowienia postępowania wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

W skardze Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w [...] kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko oraz argumenty zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 15 kwietnia 2014 r. WSA w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne z uwagi na fakt, że Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13, na podstawie art. 193 Konstytucji RP przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne następującej treści: "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?“

W związku z wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14 zainicjowanej ww. pytaniem prawnym, postanowieniem z dnia 27 lipca 2015 r. WSA w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 22 października 2015 r., na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

W uzasadnieniu wskazał, że przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...]listopada 2013 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2013 r. nr [...], wydaną w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...], udzielającej spółce zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 40 punktach gier na terenie województwa [...], na okres 6 lat, w zakresie zmiany lokalizacji punktu, w którym urządzane są gry na automatach o niskich wygranych i o zatwierdzenie tych zmian w regulaminie gier, zgodnie z wnioskiem spółki z dnia 29 listopada 2012 r.

Podstawę materialnoprawną wydanego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy Ordynacji podatkowej oraz ustawy o grach hazardowych. Przywołując stosowne przepisy wyżej wskazanych ustaw stwierdził, że jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której spółka nabyła prawo, jest to, że zmianie tej nie może się sprzeciwiać przepis szczególny. W niniejszej sprawie przepisem szczególnym sprzeciwiającym się zmianie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008 r., w zakresie zmiany punktu lokalizacji urządzania gry na automatach o niskich wygranych, jest cytowany wcześniej przepis art. 135 ust. 2 u.g.h.

Natomiast kwestią sporną niniejszej sprawy pozostaje, czy powołany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy.

W ocenie Sądu I instancji, z treści sentencji oraz fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 tej ustawy), stwierdzając wyłącznie, że przepisy takie mogą znajdować się w tej ustawie, a po drugie, że nie przesądził on w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem oceny Trybunału, a więc przepisów przejściowych tej ustawy zawartych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Wbrew twierdzeniom skarżącej w przedmiotowym wyroku Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym jako takie stanowią one wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił to Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu.

Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc i przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Nie ma więc racji skarżąca twierdząc, że Trybunał już w treści samego wyroku wskazał na techniczny charakter art. 135 ust. 2 u.g.h.

Następnie wskazał, że w związku z tym, iż przyjęty w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej ukształtowany jest w ten sposób, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych tj. jej art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a także, że w kontrolowanej przez Sąd sprawie Dyrektor Izby Celnej w ramach polemiki ze stanowiskiem spółki dokonał wymaganych ustaleń w tym zakresie, wyrażając w konsekwencji swoje stanowisko w przedmiocie wpływu przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych, możliwym jest w świetle obowiązującego w Polsce modelu kontroli administracji zweryfikowanie przez Sąd stanowiska organu w tym przedmiocie.

W ocenie Sądu I instancji możliwości kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem produktu, zarówno na dotychczasowych zasadach (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), jak i w ramach nowych warunków określonych ustawą o grach hazardowych, uzasadniają twierdzenie organu, że regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wywiera również istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem nie powoduje ona wraz z innymi przepisami przejściowymi tej ustawy, gospodarczej nieprzydatności automatów do gier o niskich wygranych i nie prowadzi, jak zasadnie wskazał to Trybunał w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., do jedynie marginalnego użytkowania tych produktów. Podzielił stanowisko organów, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze także obrót produktu na rynku unijnym zwłaszcza, że celem Dyrektywy nr 98/34/WE, jest właśnie ochrona swobody przepływu towarów na rynku unijnym. Z przytoczonych natomiast danych statystycznych przez organ wynika, iż po początkowym spadku obrotu produktem, nastąpił ponowny wzrost obrotu. Ponadto należy uwzględnić także inne czynniki, które wpłynęły bądź mogły wpłynąć na ograniczenie liczby automatów po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych i nie były związane ze zmianą stanu prawnego, tj. np. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, przypadki wyrejestrowania automatów wskutek wszczętych postępowań administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości. Zatem w kontekście treści normatywnej tej regulacji, nawet ustalony ustawą o grach hazardowych limit kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów nie stanowi jedynego i znaczącego (a zatem istotnego) czynnika zmniejszającego użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

W tym stanie rzeczy uznał, że w sprawie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, nie było podstaw do uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi, albowiem nie zaistniały warunki do odmowy zastosowania przez organy administracyjne powyższego przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa i dopóki nie utraci mocy obowiązującej, wiąże on zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. W związku z tym, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i 9 tej Dyrektywy. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w tych przepisach Dyrektywy nr 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Dalej wskazał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11, którym Trybunał orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc że oceniany przepis nie narusza zasady ochrony interesów w toku, a wręcz przeciwnie, że to właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć regulacje ustawy o grach hazardowych docelowo zakazały prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak przepisy przejściowe tej ustawy dopuściły taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń.

Powołując się na powyższy wyrok podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny uznając, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - są zgodne z Konstytucją RP, w uzasadnieniu tego orzeczenia wskazał, że jakkolwiek bezsporne jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji w trybie przewidzianym w Dyrektywie 98/34/WE, ani rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, "nie ma jednak pewności, że taki obowiązek obciążał rząd w odniesieniu do projektowanej ustawy. Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji; o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie to stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Nie ulega wątpliwości, że notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, podlegają wyłącznie przepisy techniczne. Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi. Do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TSUE w wyroku w sprawie Fortuna i inni (o ww. przytoczonej sygnaturze spraw połączonych C-...) dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy. Trybunał stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. [...] ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw“.

Końcowo Sąd I instancji podzielił ugruntowane już w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko, zgodnie z którym, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego, w konsekwencji zaś nie był on objęty procedurą notyfikacji. Dlatego też przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., jako przepis mógł stanowić podstawę prawną wydanej decyzji. Wobec powyższego, wbrew temu co twierdzi skarżąca w skardze, wskazany wyrok ETS nie ma wpływu na treść kwestionowanej decyzji ostatecznej. Uwzględniając zatem wskazane powyżej argumenty, Sąd I instancji nie stwierdził przy wydaniu skarżonej decyzji naruszeń przepisów prawa materialnego czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Wnosząc skargę kasacyjną od powyższego wyroku skarżąca zaskarżyła go w z całości i zarzuciła:

I. Naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywie 98/34/WE uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, w związku z art. 4 ust. 1 pkt1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art.144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym“ w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywie 98/34/WE, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art.144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwość produktu w postaci automatu o niskich wygranych,

II. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. 2004 r., nr 90, poz. 864/2 z późn. zm., dalej TFUE) w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/30 z późn. zm., dalej TUE) przez błędną wykładnię polegającą na zakwestionowaniu charakteru prawnego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnią prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie krajowe organy władzy publicznej,

III. rażącym naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE w związku z art. 267 i art. 288 TFUE oraz w związku z art. 9 i art. 87 ust. 1 Konstytucji RP i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez błędną wykładnię polega uznanie, iż:

a) art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i jako taki nie wymaga, (podlega) notyfikacji w trybie Detektywi nr 98/34/WE;

b) brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. Komisji Europejskiej nie powoduje, że nie może być on stosowany, podczas gdy orzecznictwo TSUE składający się na porządek praw Wspólnoty (acquis communautaire) i wiążące każdy organ władzy publicznej w kwestii związanej z wykładnią prawa unijnego, na tle Dyrektywy 98/34/WE w sposób jednoznaczny wskazuje na skutek nienotyfikowania przepisów technicznych o charakterze przepisów sankcjonowanych, w postaci obowiązku odmowy stosowanie tych przepisów przez organy władzy publicznej, a z samego Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 288) wynika, że Dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą powoływać na przepisy Dyrektywy celem niezastosowanie sprzecznych z nią przepisów prawa krajowego nakładających obowiązek (nakaz, zakaz) na jednostki.

W związku z powyższymi zarzutami skarżąca w kasacji wyniosła:

1) o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopad 2013 r. nr [...]w całości oraz uchylenie w całości poprzedzającej ja, wydanej w I instancji decyzji Dyrektor Izby Celnej w [...] z dnia [...]września 2013 r. nr [...]

ewentualnie:

2) o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi.

3) zasądzenie od Dyrektor Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej kasacyjnie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych

4) rozpoznał skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W pisemnych motywach swego rozstrzygnięcia Sąd I instancji wyraził pogląd, że istota sprawy dotyczy charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. - stanowiącego materialnoprawną podstawę kontrolowanej decyzji - i stwierdził, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji przed wejściem w życie nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust.1 powołanej Dyrektywy.

Wszystkie sformułowane skardze kasacyjnej zarzuty zmierzają do podważenia tego stanowiska.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście Dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA z dnia 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z dnia 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15, z dnia 16 grudnia 2015 r. II GSK 820/14, z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. II GSK 2349/13, z dnia 2 marca 2016 r., sygn. II GSK 2327/14, z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. II GSK 644/15, z dnia 12 października 2017 r. sygn. II GSK 360/16; dostępne w CBOSA).

Z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne“, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego“ prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe takie jak art. 129 ust. 1 czy art. 135 ust. 2. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Podkreślić również należy, że sam fakt istnienia – w poprzednim stanie prawnym – możliwości wystąpienia z wnioskiem o "zmianę posiadanych zezwoleń“ nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie uwzględniony, rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Ponadto, przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego“ zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 ugh uregulowanie - wykluczające zmianę posiadanych zezwoleń poprzez zmianę lokalizacji punku gier - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy. Uwzględniając dotychczasowe stwierdzić należy, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego“ stanu prawnego do nowych reguł określonych w ustawie o grach hazardowych. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.

Nie podzielając stanowiska skarżącej kasacyjnie co do tego, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, Naczelny Sąd Administracyjny uznał również za nieusprawiedliwione pozostałe zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wskazane w skardze kasacyjnej.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.