Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 805/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Dnia 12 maja 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wiesława Batorowicz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Edyta Podrazik Asesor WSA Paweł Daniel po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2022 roku na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi "K. " sp. z o.o. z siedzibą w K. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dnia [...] marca 2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta K. (zwany dalej "PINB" lub "organem I instancji") otrzymał informację od Prezydenta Miasta K., że mieszkańcy wnoszą sprzeciwy dotyczące budowy muru oporowego na działce nr [...] przy ul. [...] w K..

Tego samego dnia przeprowadzono kontrolę obiektu budowlanego. Ustalono, że na wskazanej działce ustawia się betonowe prefabrykaty typu "L". Roboty budowlane są prowadzone z inicjatywy K. sp. z o.o. z siedzibą w K. (zwanej dalej "inwestorem" lub "Skarżącą"). Każdy element ma wymiary 3 m x 2 m. Wcześniej stał tutaj płot z siatką, ale w wyniku dewastacji, od około miesiąca, są prowadzone roboty budowlane. Protokół został uzupełniony dokumentacją fotograficzną.

PINB wszedł w posiadanie pisma [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w P., w którym wyrażono stanowisko odnośnie realizacji innej inwestycji – budowy wieży telefonii komórkowej. Podniesiono w tym piśmie, że w związku z robotami budowlanymi przy ul. [...] w K. nie wolno lokować żadnych innych elementów niż te, które są niezbędne dla wieży, ponieważ teren znajduje się w rejestrze zabytków – założenia urbanistyczne Miasta K.. Obszar jest objęty ochroną archeologiczną warstw kulturowo-osadniczych.

PINB wystąpił z wnioskiem do Prezydenta Miasta K. z prośbą o udostępnienie danych zgromadzonych w rejestrze publicznym – dane dotyczące ewidencji gruntów i budynków, dane dotyczące działek nr [...], [...], [...], [...] oraz [...] przy ul. [...].

Pismem z dnia [...] marca 2021 r. Prezydent Miasta K. powiadomił PINB, że działka nr [...] znajduje się w obszarze założenia urbanistycznego Miasta K. uznanym za zabytek. Budowa tego muru wymaga pozwolenia na budowę. Wskazano także, że w rejestrze prowadzonym przez Wydział Budownictwa, Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta K. nie odnotowano jakiegokolwiek zgłoszenia robót budowlanych na tym terenie. Nikt ponadto nie wystąpił z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę.

Pismem z dnia [...] marca 2021 r. PINB zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie samowoli budowlanej polegającej na budowie muru oporowego na działce nr [...] w K. przy ul. [...]. Tego samego dnia, wystosowano zawiadomienie o przeprowadzeniu kontroli na wskazanej działce.

W reakcji na zawiadomienie PINB, inwestor powiadomił organ I instancji, że przystąpił do instalowania innych prefabrykatów (o wysokości 2,2 m).

W toku przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2021 r. kontroli ustalono, że teren działki został częściowo ogrodzony. Mur jest wykonany z płyt betonowych o wymiarach 3 m x 2 m. Obecny podczas kontroli – M. C. – Prezes Zarządu Skarżącej nie przedłożył aktu własności nieruchomości. Wskazana osoba zeznała, że inwestor jest posiadaczem samoistnym rzeczonej działki. Na miejscu zlokalizowano dużą ilość gruzu.

Jeden z mieszkańców, który zgłosił fakt prowadzenia robót budowlanych powiadomił o całym zdarzeniu Prokuraturę Rejonową w K..

Postanowieniem z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] PINB wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z samowolą budowlaną muru oporowego na terenie działki nr [...] w terminie natychmiastowym. W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że mur oporowy jest budowlą, która ma utrzymać w stanie statycznym grunty rodzime, nasypowe oraz inne materiały sypkie rozkruszone. Oznacza to, że jego podstawowym celem jest podbieranie naziomów. Innymi słowy, mur oporowy ma na celu przeciwdziałanie obsuwaniu się terenu.

Powołując się na orzecznictwo, PINB wskazał, że przedmiotowy mur spełnia funkcję zabezpieczającą masy ziemi przed osuwaniem się. Nie jest przy tym istotne, czy inwestor traktuje to jako ogrodzenie. Mimo, iż przy okazji będzie stanowić ogrodzenie, jego lokacja musi być poprzedzona uzyskaniem pozwolenia na budowę. Duża ilość gruzu oraz ziemi usuniętej pod prefabrykaty świadczą, zdaniem PINB, o przygotowaniu terenu do pełnego obsypania muru. Dominującą funkcją tego muru jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się mas ziemi, a więc należało zakwalifikować go jako mur oporowy.

Czyniąc zadość treści art. 48 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zmianami, zwanej dalej "p.b.") PINB zawiadomił inwestora o możliwości złożenia wniosku o dokonanie legalizacji samowoli budowlanej.

Zażalenie na postanowienie organu I instancji zostało złożone przez pełnomocnika inwestora – r. pr. Ł. G.. Inwestor zaskarżył je w całości podnosząc zarzut:

1) naruszenia art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zmianami, zwanej dalej "k.p.a.") poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej zawartej w tym przepisie i brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli;

2) naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego;

3) popełnienia błędu w ustaleniach faktycznych poprzez bezpodstawne uznanie, że z działki [...] wykonano zjazd na działkę nr [...], podczas gdy takiego zjazdu nie wykonano, gdyż ten zjazd już istniał;

4) popełnienia błędu w ustaleniach faktycznych poprzez bezpodstawne uznanie, że sporny obiekt ma pełnić rolę muru oporowego, podczas, gdy z okoliczności sprawy to nie wynika.

Inwestor zaprzeczył, jakoby miały być prowadzone roboty budowlane związane z samowolą budowlaną. Na tej działce nie jest realizowany mur oporowy. Inwestor twierdzi, że jest to zwyczajne, betonowe ogrodzenie, a nie mur oporowy. Okoliczność faktyczne sprawy nawet na to wskazują. Budowa ogrodzenia nie wymaga pozwolenia na budowę, stąd niezasadnie jest prowadzone postępowanie administracyjne. Istotne jest bowiem wykazanie funkcji, jaką spełnia mur. Zdaniem inwestora będzie to funkcja ogrodzenia działki. Nie można wyciągnąć wniosku, że inwestycja będzie murem oporowym, ponieważ prefabrykaty typu "L" stanowią elementy konstrukcyjne innych budowli.

Inwestor uznał także, że nie wykonał żadnego zjazdu. Ten zjazd już się tam znajdował.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2021 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany dalej "[...]WINB" lub "organem II instancji") uchylił zaskarżone postanowienie w całości i w tym zakresie orzekł co do istotny sprawy w ten sposób, że wstrzymał roboty budowlane prowadzone przez inwestora, powiadomił inwestora o możliwości złożenia wniosku o legalizację muru oporowego, a także o konieczności wniesienia opłaty legalizacyjnej w celu uzyskania decyzji legalizacyjnej, której sposób obliczenia przedstawiono. [...]WINB wskazał, że realizowana inwestycja stanowi mur oporowy. Rozpoczęcie robót budowlanych wymaga uzyskania wcześniej pozwolenia na budowę. Z powołaniem na orzecznictwo [...]WINB wyjaśnił czym jest mur oporowy i jaką spełnia funkcję. Organ II instancji nie miał wątpliwości, że mur ma na celu zabezpieczenie terenu, na którym istnieje bezsprzecznie różnica poziomów terenu. Taka budowla wymaga pozwolenia na budowę. Wynika to także z orzecznictwa.

[...]WINB odniósł się do postanowienia organu I instancji. Jego rozstrzygnięcie było właściwe, jednakże błędnie skonstruowano sentencję.

Pełnomocnik Skarżącej wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu kwestionując postanowienie organu II instancji w całości. Podniesiono zarzut:

1) popełnienia błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie przez obydwa organy, że obiekt budowlany będzie pełnił funkcję muru oporowego, podczas gdy jego podstawowym celem jest rozdzielenie granic sąsiednich nieruchomości;

2) naruszenia art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niezbadanie, czy wznoszona przez Skarżącą konstrukcja pełni funkcję muru oporowego i czy w związku z powyższym istniał obowiązek uzyskiwania pozwolenia na jej budowę, wyrażające się w szczególności w braku przeprowadzenia ekspertyzy/badania mogącej jednoznacznie stwierdzić, iż na wznoszone przez Skarżącą ogrodzenie napiera grunt w taki sposób, że należy tę konstrukcję zakwalifikować jako mur oporowy;

3) naruszenia art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 p.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że w przedmiotowym stanie faktycznym wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, podczas gdy budowa konstrukcji, jaką wznosi Skarżąca, nie wymaga uzyskania takiego pozwolenia;

4) naruszenia art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. poprzez jego niezastosowanie, skutkujące błędnym przyjęciem, że wykonany przez Skarżącą mur stanowi konstrukcję oporową, tymczasem nie ma on takich właściwości i jest ogrodzeniem o wysokości nieprzekraczającej 2,2 m, które nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę.

Na tej podstawie, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i poprzedzającego go postanowienie organu I instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania PINB, a ponadto zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Skarżąca wniosła także o wstrzymanie wykonania zaskarżonego postanowienia.

W uzasadnieniu skargi podniesiono konsekwentnie, że mur nie będzie murem oporowym, tylko ogrodzeniem, gdyż taka ma być jego funkcja. Skarżąca nie zgodziła się z ustaleniami co do tego, że miało dojść do podsypywania muru. Nie doszło zatem do żadnej degradacji, a jeśli już to organ powinien to wykazać. Zdaniem Skarżącej, nie ma dowodów, które wskazywałyby na to, że inwestycja jest murem oporowym. W pozostałym zakresie, uzasadnienie skargi jest zbieżne z uzasadnieniem zażalenia.

W odpowiedzi na skargę, [...]WINB wniósł o jej oddalenie. Organ II instancji podtrzymał wszystkie swoje twierdzenia, które legły u podstaw zaskarżonego postanowienia.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2021 r. o sygn. akt II SA/Po [...] Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu odmówił wstrzymania zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że sprawa została rozpoznana w trybie art. 119 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zmianami, zwanej dalej "p.p.s.a."). Powołany przepis stanowi: "Sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie." Niewątpliwie wniesiona skarga dotyczy postanowienia [...]WINB wydanego w postępowaniu administracyjnym w wyniku rozpoznania zażalenia. Z tych względów, zarządzeniem z dnia [...] marca 2022 r. Zastępca Przewodniczącego Wydziału II. tut. Sądu wyznaczył termin posiedzenia niejawnego na dzień [...] maja 2022 r. zaznaczając, że sprawa ma być skierowana do rozpoznana w trybie uproszczonym. Na podstawie art. 120 p.p.s.a. w trybie uproszczonym sąd rozpoznaje sprawy na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują kontrolę nad działalnością administracji publicznej przyjmując jako kryterium kontroli zgodność z prawem. Ponadto zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zakresie realizowanej kontroli, Sąd nie jest związany granicami skargi, w związku z czym zarzuty podniesione w jej treści nie wyznaczają kierunku analizy podejmowanej przez Sąd.

Przedmiotem skargi jest postanowienie [...]WINB reformujące postanowienie PINB. W wyniku rozpoznania skargi Sąd stwierdza, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu. Twierdzenie Sądu wynika z następującej argumentacji.

Materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia zapadłego w niniejszej sprawie, a będącego przedmiotem sądowej kontroli są przepisy p.b. Zarzewiem sporu, jaki wywiązał się pomiędzy Skarżącą a [...]WINB jest konstrukcja betonowa, która w lutym 2021 r. została ulokowana na terenie działki nr [...]. Zdaniem [...]WINB, a wcześniej PINB, Skarżąca realizuje mur oporowy, z którym wiąże się obowiązek uzyskania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz udzieleniu pozwolenia na budowę. Tego pozwolenia Skarżąca nigdy nie uzyskała, czego dowiedziono w toku postępowania administracyjnego, dzięki informacjom pochodzącym z Urzędu Miasta K.. Organ II instancji wywodzi fakt realizacji muru oporowego z tego, że elementy konstrukcyjne tj. prefabrykaty betonowe typu "L" mają na celu zabezpieczenie mas ziemi, które zalegają na wzniesieniu terenu względem terenu położonego niżej.

Skarżąca zaprzecza wnioskom [...]WINB. Uważa, że realizowana przez nią konstrukcja nie jest murem oporowym tylko zwykłym ogrodzeniem betonowym. Ponieważ ogrodzenie jest realizowane z elementów betonowych o wysokości 2,2 m, nie jest potrzebne zgłaszanie faktu realizacji ogrodzenia, a tym bardziej uzyskania pozwolenia na budowę. Tym też Skarżąca uzasadnia konieczność umorzenia postępowania administracyjnego.

Sąd w składzie orzekającym doszedł do przekonania, że ustalenia [...]WINB były prawidłowe. Skarżąca istotnie realizuje mur oporowy. Prowadzenie robót budowlanych związanych z realizacją tego muru powinno poprzedzać uzyskanie ostatecznej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz udzieleniu pozwolenia na budowę. Ponieważ bezspornie Skarżąca nie wykazała się przedmiotowym pozwoleniem, PINB, a w wyniku przeprowadzonego postępowania zażaleniowego [...]WINB, zasadnie zastosowali przepis art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b.

Należy zaznaczyć jedną z podstawowych zasad p.b., zgodnie z którą rozpoczęcie robót budowlanych może nastąpić tylko po uzyskaniu decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 p.b.). Oznacza to, że istnieje powszechny zakaz zabudowy skuteczny erga omnes. Ustawodawca reguluje natomiast instytucje prawne, dzięki którym ten zakaz jest każdorazowo znoszony, ale tylko w takim zakresie, w jakim na to zezwoli organ administracji architektoniczno-budowlanej w decyzji o pozwoleniu na budowę. W art. 28 ust. 1 p.b. ustawodawca odsyła do przepisów art. 29-31 p.b., w których przewidziano wyjątki od zasady powszechnego zakazu zabudowy. Zatem, przepisy art. 29-31 p.b. regulują te przypadki, w których nie jest wymagane uzyskanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Teoria prawa podkreśla, że jeżeli dana norma prawna stanowi wyjątek od zasady prawnej, która także jest normą prawną, to norma będąca wyjątkiem nie może podlegać wykładni rozszerzającej (exceptiones non sunt extendendae). Innymi słowy, wyjątek od zasady musi być interpretowany ściśle według znaczenia, jakie nadał jemu prawodawca (wykładnia literalna). Na rzecz przedstawionego stanowiska przemawia następujące uzasadnienie. Otóż nie można dopuścić wykładni rozszerzającej względem wyjątku od zasady, ponieważ wyjątek ten sam w sobie powoduje konieczność przyjęcia odrębnych założeń i efektów wykładni prawa w odniesieniu do przepisów ogólnych, które znajdują zastosowanie dla całości materii normatywnej. Stanowisko teorii prawa jest powszechnie akceptowane w orzecznictwie. Tylko dla przykładu można powołać stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego: "Zasadę nierozszerzania wyjątków należy odnieść do wszystkich sposobów interpretacji stosowanych względem przepisu. Nieuzasadnione jest zatem dążenie do przyjęcia tego z możliwych wariantów zrozumienia normy, który obejmie jak największą ilość stanów faktycznych, z pominięciem ratio legis czy względów systemowych." (wyrok NSA z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt III OSK 4520/21, dostępny na stronie: https://orzeczenia.nsa.gov.pl – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, zwana dalej "CBOSA"). Skarżąca w swojej argumentacji próbowała stworzyć wrażenie, że realizowana przez nią konstrukcja jest ogrodzeniem, które wpisuje się w zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz dokonania zgłoszenia zamiaru budowy na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. Dla wykazania niezasadności twierdzeń Skarżącej należy wyjaśnić to, dlaczego konstrukcja betonowa realizowana przez nią jest przede wszystkim murem oporowym i nie może być zakwalifikowana jako ogrodzenie.

Bezsporną okolicznością faktyczną niniejszej sprawy jest to, że na terenie działki nr [...] panuje różnica terenu. Te okoliczności zostały ustalone w toku przeprowadzonej kontroli przez pracowników PINB (k. 47- 54 akt administracyjnych organu I instancji). Podczas kontroli stwierdzono także, że na wale ziemi doszło do zebrania jego wierzchniej warstwy (k. 51 akt administracyjnych organu I instancji). W tym miejscu ulokowano betonowe prefabrykaty typu "L" (k. 2-4 akt administracyjnych organu I instancji). Co istotne, ustalono także, że zebrane masy ziemi, po ustawieniu betonowych elementów muru, zostały osadzone na "stopach" tych prefabrykatów (k. 4, 22 i 59 akt administracyjnych organu I instancji). Jest to zabieg, który ma na celu wzmocnienie całej konstrukcji tak, aby masy ziemi nie postępowały grawitacyjnie. Ta funkcja spełnia zadanie oporowe. Podobne stanowisko zajmuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie: "Funkcją, jaką pełnią konstrukcje oporowe, jest podtrzymywanie nasypu ziemnego, którego poziom jest wyższy (często znacznie) od poziomu terenu chronionego murem." (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 8 lipca 2021 r., sygn. akt II SA/Sz 280/21, dostępny w CBOSA). Tego twierdzenia nie zmienia to, że Skarżąca przypisuje murowi inną funkcję – ogrodzenie, które będzie rozgraniczać działki.

Sąd w składzie orzekającym zwraca uwagę, że postępujący rozwój budownictwa, technologii budowania, a także materiałów budowlanych, jakie stosuje się w budownictwie wymaga spoglądania na obiekty budowlane z perspektywy funkcji jakie spełnia, a nie przekonanie inwestora o tym, do czego służy ostateczny efekt jego robót budowlanych. "Decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu obiektu jako oporowego ma funkcja jaką ten obiekt pełni. Mury oporowe mają przede wszystkim zabezpieczać dany teren przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej. Natomiast funkcją ogrodzenia jest oddzielenie od siebie sąsiadujących terenów. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji (obiektu) jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi – o czym może również świadczyć charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność konstrukcji – należy uznać, że stanowi mur oporowy." (wyrok NSA z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 964/17, dostępny w CBOSA). O ile mur oporowy może jednocześnie pełnić funkcję ogrodzenia, przy jego kwalifikacji w tym zakresie, a także ustaleniu, czy jego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, konieczne jest uwzględnienie jego zasadniczej funkcji. Stanowi ona bowiem przesłankę kwalifikacji określonego obiektu (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt IV SA/Po 780/15, dostępny w CBOSA). Sąd w składzie orzekającym nie kwestionuje tego, że mur oporowy będzie także pełnić funkcję ogrodzenia. Istotne jest jednak to, co jest funkcją dominującą czyli funkcją zasadniczą, a nie funkcja, którą przypisuje jemu inwestor. W niniejszej sprawie dominującą funkcją spornej konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co wskazuje charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność. Jest więc to zatem mur oporowy. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (wyrok WSA w Krakowie z dnia: 31 stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 1451/17, 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1660/13, dostępne w CBOSA).

Sąd w składzie orzekającym podziela ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych, według którego nawet jeśli obiekt będący murem oporowym, pełni jednocześnie inne funkcje, np. obiektu małej architektury czy ogrodzenia, wskazane w art. 29 ust. 1 p.b., nie korzysta ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (zob. np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 5 września 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 660/17, wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 lipca 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 556/19, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Go 285/13, dostępne w CBOSA).

Skoro to funkcja przesądza o charakterze danego obiektu, którego realizacja wymaga przeprowadzenia robót budowlanych, a w niniejszej sprawie bezspornym jest to, że konstrukcja realizowana przez Skarżącą jest murem oporowym, nie da się zakwalifikować go jako ogrodzenia zwolnionego z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia faktu prowadzonych robót, na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. Skarżąca powinna zatem uzyskać uprzednio pozwolenie na budowę, a następnie przystąpić do prowadzenia robót budowlanych. Tym samym niezasadny był zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. poprzez jego niezastosowanie. Mur oporowy powstrzymuje masy ziemi przed spadem i to jest jego zasadnicza funkcja. Wykorzystywanie przy okazji tego muru jako ogrodzenie, nie zmienia jego kwalifikacji. Nie doszło także do popełnienia błędu przez organy nadzoru budowlanego w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie przez obydwa organy, że obiekt budowlany będzie pełnił funkcję muru oporowego, podczas gdy jego podstawowym celem jest rozdzielenie granic sąsiednich nieruchomości.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze należało stwierdzić ich niezasadność. [...]WINB nie naruszyły art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, szczególnie informacji uzyskanych w toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2021 r. oraz [...] kwietnia 2021 r., ustalono bezspornie, iż na działce nr [...] istnieje spadek terenu, zebrano masy ziemi na nasypie pod prefabrykaty betonowe typu "L" oraz, że w miejscu zebranej ziemi ustawiono te elementy betonowe. Te okoliczności były niesporne dla organów nadzoru budowlanego i są również niesporne dla Sądu. Na fotografiach (k. 61-63 akt administracyjnych organu I instancji) widać, jak masy ziemi spoczywają na "stopach" prefabrykatów czyniąc je stabilnymi. Ściany tych konstrukcji uniemożliwiają z kolei przemieszczanie się ziemi na teren położony niżej. Tym samym organ II instancji dowiódł, że realizowana konstrukcja jest w swojej istocie murem oporowym.

Konsekwencją ustalenia, iż Skarżąca realizuje mur oporowy była konieczność zastosowania art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 p.b. Funkcja dominująca konstrukcji betonowej nie pozostawiała wątpliwości, że jest ona obiektem budowlanym – murem oporowym i, że dla jej realizacji niezbędne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Skoro Skarżąca nie uzyskała tego pozwolenia, a mimo to podjęła się prowadzenia robót budowlanych, organ nadzoru budowlanego kierując się imperatywnym przepisem art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b., prawidłowo wszczął postępowanie legalizacyjne i wydał postanowienie, które następnie stało się przedmiotem sporu.

Mając powyższe na uwadze, Sąd doszedł do przekonania o niezasadności zarzutów podniesionych w skardze. Kierując się wspomnianym przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a. nie znaleziono żadnych podstaw skutkujących uchyleniem zaskarżonego postanowienia. W związku z tym, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, o czym orzeczono w sentencji wyroku.