Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 886/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, pkt 15,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, w zw. z art. 45 ust. 6 i 7, art. 24 ust. 2 i 4, art. 36 ust. 5, art. 25
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Maciej Guziński Protokolant Aneta Szmyt po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej S. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę 8300 (osiem tysięcy trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

W dniu [...] października 2009 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (zwana dalej: IZ RPO WD) zawarła z beneficjentem – Gminą Miejską S. (zwaną dalej – stroną skarżącą, beneficjentem, zamawiającym) umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]" wybranego w Działaniu nr 6.1 "Turystyka uzdrowiskowa", w ramach Priorytetu nr 6 "Wykorzystanie i promocja potencjału turystycznego i kulturowego [...] "Turystyka i Kultura" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (zwanego dalej: RPO WD 2007-2013). Ostatecznie na podstawie umowy i aneksów (nr [...] i nr [...] i nr [...]) przyznano stronie skarżącej na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, zaś kwota wydatków niekwalifikowanych opiewała na wartość [...] zł.

W dniach od [...] maja 2012 r. do [...] grudnia 2012 r. pracownicy IZ RPO WD przeprowadzili kontrolę planową w wyniku, której stwierdzono:

- naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 36 ust. 5 u ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze. zm.; zwana dalej "PZP") poprzez stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców z uwagi na nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa.

W zakresie tego naruszenia podniesiono, że strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Rewitalizację kompleksu parków uzdrowiskowych w S. (roboty budowlane), w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 PZP.

W wyniku analizy dokumentacji związanej z zamówieniem, zespół kontrolujący stwierdził, że zamawiający w SIWZ w Rozdziale 6, pkt 1-3, Informacja o podwykonawcach, określił, iż "1. Zamawiający wyraża zgodę na powierzenie wykonania części zadania podwykonawcom w następującym zakresie: usługi geodezyjnej we wszystkich częściach zadania. 2. Jeżeli wykonawca zamierza powierzyć określoną część prac podwykonawcom, zobowiązany jest wskazać w ofercie zakres tych prac pod rygorem utraty tych uprawnień. 3. Zamawiający nie wyraża zgody na powierzenie innych części zadania podwykonawcom." We wzorze umowy, będącej częścią SIWZ (par. 8 Podwykonawcy, pkt 1, 12) zawarto zapis: "Wykonawca nie może zlecić całości robót objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zrealizuje przy pomocy podwykonawców następujący zakres robót (...). Pozostały zakres robót wykonawca wykona własnymi siłami. Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami". W SIWZ (Rozdział 14, pkt 6d) zalecono, żeby oferta została opracowana zgodnie z zał. 1 do SIWZ (wzór formularza oferty). Tymczasem wzór oferty (zał. 1 do SIWZ, pkt 11) zawiera zapis: "Oświadczamy, że podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie następujących części zamówienia: Część I. a) usługi geodezyjne... tak, ... nie, Część II. usługi geodezyjne ... tak, ... nie. (wykonawca winien zakreślić krzyżykiem właściwe pole...)". We wzorze oferty wymienione są zatem tylko usługi geodezyjne, dla których zamawiający powinien zadeklarować czy będzie korzystał z podwykonawców, co zdaniem Zespołu Kontrolującego świadczyło, że zamawiający ogranicza stosowanie podwykonawstwa w przedmiotowym zamówieniu.

Ponadto wskazano, że beneficjent w zapisach SIWZ (Rozdział 6, pkt 1-3, Informacja o podwykonawcach) określił, iż "1. Zamawiający wyraża zgodę na powierzenie wykonania części zadania podwykonawcom w zakresie pełnienia funkcji: inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych we wszystkich częściach zadania. 2. Jeżeli wykonawca zamierza powierzyć określoną część prac podwykonawcom zobowiązany jest wskazać w ofercie zakres tych prac pod rygorem utraty tych uprawnień. 3. Zamawiający nie wyraża zgody na powierzenie innych części zadania podwykonawcom." We wzorze umowy, będącej częścią SIWZ (par. 7 Podwykonawcy, pkt 11) zawarto zapis: "zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami". W SIWZ (Rozdział 14, pkt 6d) zalecono, żeby oferta została opracowana zgodnie z zał. 1 do SIWZ (wzór formularza oferty). Tymczasem wzór oferty (zał. 1 do SIWZ, pkt 11) zawiera zapis: "Oświadczamy, że podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie następujących części zamówienia: Część I, Zadanie i 2 (łącznie) a) pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych... tak, nie, Część II, Zadanie 1,2,3,4 (łącznie) a) pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych .... tak, .... nie (wykonawca winien zakreślić krzyżykiem właściwe pole)". We wzorze oferty wymieniona jest zatem tylko usługa pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych, dla której zamawiający powinien zadeklarować czy będzie korzystał z podwykonawców, co dodatkowo świadczy, że zamawiający ogranicza stosowanie podwykonawstwa w pozostałych częściach zamówienia.

W obu wymienionych przypadkach - przy zastosowaniu uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. ze. zm. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (tabela 4 pkt 5) - ustalono, iż ujawnione naruszenia skutkują korektą finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych.

W zakresie postępowania na pełnienie nadzoru inwestorskiego przy zadaniu inwestycyjnym pn.: "Rewitalizacja kompleksu parków uzdrowiskowych w S.", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze. zm.) Zespół kontrolujący stwierdził natomiast naruszenie:

- § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 45 ust. 6 i 7 PZP oraz art. 24 ust. 2 i 4 PZP poprzez bezzasadne wykluczenie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, spełnił warunki udziału w postępowaniu, w tym zabezpieczył swoją ofertę poprzez wpłatę wadium na konto zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zespół kontrolujący ustalił bowiem, że zamawiający wybrał w badanym postępowaniu wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę oraz spełnił warunki udziału w postępowaniu, w tym zabezpieczył swoją ofertę poprzez wpłatę wadium na konto zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. O wyborze oferty zamawiający poinformował wszystkich tzn. dwóch wykonawców w dniu 26 marca 2010 r. oraz zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty na swojej stronie internetowej. W wyniku powiadomienia o nieprawidłowej wpłacie wadium, wniesionego w dniu 30 marca 2010 r. przez wykonawcę, którego oferta z wyższą ceną nie została wybrana, zamawiający powtórzył czynności badania i oceny złożonych ofert. Na skutek powtórnej oceny ofert zamawiający wykluczył wybranego już wykonawcę, (który złożył najkorzystniejszą/najtańszą ofertę) - argumentując, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy tzn. poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego. Zatem wybrany został wykonawca, który złoży ofertę droższą, natomiast wykluczono wykonawcę, którego oferta będąc najtańszą - spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jak zauważono, mimo ustawowego obowiązku wniesienia wadium przelewem, ustawa nie przewiduje sankcji, jeśli wadium zostanie wpłacone gotówką wprost na rachunek zamawiającego. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium lub wniósł je w niewłaściwej formie. Za formę należy uznać, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy PZP, pieniądz, a nie drogę, którą wadium wpłynęło na wskazane konto.

W związku z powyższym, w oparciu o uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. ze. zm. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, uznano, że naruszenie to skutkuje korektą finansową przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, stanowiącej różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków kwalifikowalnych ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a wysokością wydatków kwalifikowalnych w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca (różnica pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej, uwzględniającej jedynie różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE). Korekta finansowa została nałożona na umowę nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. o wartości wydatków kwalifikowanych [...] zł.

Na podstawie opisanych ustaleń decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Nr [...] Zarząd Województwa D. określił kwotę środków przypadających do zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Decyzją zaś z dnia [...] lipca 2013 r. Zarząd Województwa D. po rozpoznaniu wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy – na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze. zm.), art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze. zm.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej: kpa) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2013 r., poz. 596 j.t.) – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W obszernym uzasadnieniu decyzji organ w pierwszej kolejności (pkt II uzasadnienia zawierający aspekt proceduralny) ustalił, że w toku postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu organ wydający tę decyzję podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie oraz wyjaśnienia i zbadania wszelkich okoliczności faktycznych sprawy, zgodnie z przepisami kpa, w szczególności z art. art. 10 § 1, art. 61 § 1 i § 4, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 i 3 kpa .

W dalszej części uzasadnienia (pkt III uzasadnienia - aspekt merytoryczny) organ odwoławczy stwierdził, że strona skarżąca w tekście SIWZ jak i załącznikach do tego dokumentu wskazała wymagania co do udziału podwykonawców zarówno w ramach postępowania na zamówienie publiczne pn. "Rewitalizacja kompleksu parków uzdrowiskowych w S." (roboty budowlane) jak i w ramach postępowania na zamówienie pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego przy zadaniu inwestycyjnym pn.: "Rewitalizacja kompleksu parków uzdrowiskowych w S.". W ocenie organu odwoławczego strona skarżąca w tekście SIWZ (w Rozdziale 6, pkt 1-3 SIWZ, w pkt. 11 wzoru oferty, stanowiącej zał. nr 1 do SIWZ oraz w § 8 pkt 1,12 załącznika nr 7 do SIWZ, stanowiącego projekt umowy z wykonawcą) w ramach zadania na roboty budowlane, bezzasadnie ograniczyła możliwość podwykonawstwa do części robót, związanych z usługami geodezyjnymi, a w ramach zadania na pełnienie nadzoru inwestorskiego, bezzasadnie ograniczyła możliwość podwykonawstwo tylko do pełnienia nadzoru w zakresie sieci elektroenergetycznych (zapisy SIWZ w Rozdziale 6, pkt 1-3, Informacja o podwykonawcach).

Dalej organ przywołał treść art. 36 i art. 36 ust. 4 PZP i podniósł, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zasadą jest zatem dopuszczalność podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, ale tylko w sytuacji specyfiki, a jeżeli zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia lub jego części przez wykonawcę, zobowiązany jest do wyrażenia swej woli w tym zakresie w SIWZ. Tym samym, w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Organ odwoławczy podkreślił, że o specyfice przedmiotu zamówienia uzasadniającej osobiste świadczenie wykonawcy mówi się w szczególności, gdy przedmiotem zamówienia są prace specyficzne, wyjątkowe, które co do zasady nie mogą być powierzone do wykonania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu. Najczęściej są to prace polegające na działalności twórczej, artystycznej czy szkoleniowej. Ich wykonanie wymaga posiadania szczególnych cech i zdolności, zwykle właściwych jednemu tylko podmiotowi. W konsekwencji zamawiający zakazuje ich powierzania podwykonawcom, którzy takich cech i zdolności mogą nie posiadać, gdyż może to prowadzić do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z jego oczekiwaniami. Zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę dotyczy więc sytuacji związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia oraz cechami, które spełniać powinien wykonawca w celu prawidłowego wykonania zamówienia. Ustawa PZP dopuszcza ograniczenie podwykonawstwa jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia, natomiast – jak podkreślił organ odwoławczy - w rozpoznawanej sprawie strona skarżąca w dokumentacji przetargowej obu postępowań nie uzasadniła potrzeby ograniczenia podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz nie wykazała, że posiada on cechy szczególne. Ograniczenie to utrudniło swobodną konkurencję oraz ograniczyło krąg potencjalnych oferentów, poprzez zastosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem organu na podkreślenie zasługiwał nadto fakt, że cześć potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie, powierzając jego część podwykonawcom, została pozbawiona możliwości złożenia ofert, a ich oferty mogły być korzystniejsze.

Mając powyższe na uwadze organ ustalił, że nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu o zamówienie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 PZP zgodnie z którą zamawiający powinien przygotowywać i przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, co oznacza jednakowe traktowanie wszystkich oferentów na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, jak również środków dyskryminujących wykonawców, którzy wykonują prace przez podwykonawców. W ocenie organu odwoławczego przedstawiony przez stronę skarżącą charakter zamówienia, opisany w SIWZ, nie uzasadnił wprowadzonego ograniczenia podwykonawstwa w zakresie ww. postępowań, a wobec powyższego strona skarżąca nie powinna ograniczać podwykonawstwa w zakresie usług stanowiących przedmiot zamówień. Wskazał, że zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców to fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych nie tylko w prawie polskim, ale również innych krajów Unii Europejskiej. W tym zakresie wystąpiła nieprawidłowość, ponieważ doszło do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikającego z działania podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Doszło do dyskryminacji potencjalnych wykonawców zamówienia, którzy mogliby złożyć ofertę korzystniejszą cenowo, co postrzega się za działanie, które potencjalnie mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Dalej organ wskazał, że stosowanie do art. 36 ust. 5 PZP Zamawiający może zastrzec w SIWZ osobiste wykonanie zamówienia lub jego części, wyrażając swoją wolę w tym przedmiocie, jednakże powinien oświadczyć w treści SIWZ, że w danej części lub w całości nie dopuszcza, podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Tymczasem w prowadzonych w rozpoznawanej sprawie postępowaniach strona skarżąca nie oświadczyła wprost w jakim zakresie i z jakiego powodu podwykonawstwa nie dopuszcza. A to na niej ciążył obowiązek wykazania w SIWZ przyczyn uzasadniających ograniczenie dopuszczalności jej podwykonawstwa. Powinien wskazać, dlaczego - w jego ocenie - istotnym i prawnie uzasadnionym jest ograniczenie podwykonawstwa. Strona skarżąca w ramach zadania na roboty budowlane, bezzasadnie ograniczyła możliwość skorzystania z podwykonawstwa do części robót związanych, z usługami geodezyjnymi, a w ramach zadania na pełnienie nadzoru inwestorskiego ograniczyła i podwykonawstwo tylko do pełnienia nadzoru w zakresie sieci elektroenergetycznych, zastrzegając przy tym, że nie wyraża zgody na powierzenie innych części zadania podwykonawcom. W ocenie organu, tak podana informacja nie wyczerpuje dyspozycji art. 36 ust. 5 PZP, gdyż stosowne i oświadczenie powinno być wyrażone przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, a niedorozumiany. (Uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 29 kwietnia 2008 r., sygn. akt III CZP 6/08).

Zdaniem organu z materiału dowodowego nie wynika też, aby strona skarżąca wykazała, że przedmiot prowadzonych postępowań przetargowych posiada cechy szczególne, w związku z którymi ich wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom. Nie sposób zatem – zdaniem organu odwoławczego – zgodzić się z wyjaśnieniami strony skarżącej wskazującymi, że "stan, w którym Beneficjent nie uregulowałby występowania podwykonawstwa w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego mógłby sprokurować zarzut działania celem uniknięcia stosowania przepisów obowiązującego prawa, bowiem jaki sens miałoby ustanowienie warunków udziału w postępowaniu, skoro cały przedmiot zamówienia mógłby realizować podwykonawca, tj. podmiot, który warunków tych nie spełnia" oraz z twierdzeniem "iż ograniczenie podwykonawstwa było obiektywnie uzasadnione", czyli że jest to przedmiot zamówienia na tyle specyficzny, aby uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa. Jako potwierdzenie prawidłowości przyjętej wykładni organ odwoławczy przywołał wyrok KIO z dnia 29 lipca 2009 r. sygn. akt: KIO/KD 18/09.

Organ zaznaczył nadto, że korzystanie z możliwości ograniczenia zlecania prac podwykonawcom powinno być poprzedzone wnikliwą analizą przedmiotu zamówienia, właściwości świadczenia wymaganego do spełnienia przez wykonawcę i zależności prawidłowego jego wykonania od cech wykonawcy. Ponadto z samej ustawy PZP wynikają kolejne regulacje wpływające na możliwość ograniczenia podwykonawstwa tj. zasada zachowania uczciwej konkurencji, co wymaga analizy danego rynku, tak by zakaz posługiwania się podwykonawcą nie wpływał w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do dalszych zarzutów strony skarżącej organ wskazał, że na zamawiającym spoczywa obowiązek precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym praw i obowiązków wykonawcy, które zapewnią zarówno odpowiedni poziom świadczenia usług, jak i sposób ich świadczenia. Strona skarżąca uznała, że zapewnienie wysokiej jakości realizacji usług jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy będą one realizowane przez wykonawcę osobiście. Jednakże organ zaznaczył, iż udział podwykonawcy w realizacji zamówienia nie oznacza wprost, że jakość usługi zostanie obniżona, a procedury bezpieczeństwa nie będą zachowane. Odpowiedzialność za prawidłową realizację przedmiotu zamówienia leży po stronie wykonawcy i jest uzależniona w szczególności od treści umowy zawartej z wykonawcą. Zatem, nie można przyjąć, jak wskazał organ odwoławczy, że realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę wyłonionego w oparciu o warunki podmiotowe będzie w jakimkolwiek stopniu bardziej profesjonalna, rzetelniejsza lub bezpieczniejsza niż przy udziale podwykonawcy. Z tych też powodów, nie można zdaniem organu odwoławczego zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej "że ustanowione wymogi w zakresie regulacji podwykonawstwa posiadały swoje uzasadnienie ochroną własnych interesów rozumianych jako zagwarantowanie realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot (podmioty), który jest w stanie zrealizować tenże przedmiot w sposób należyty. W innym przypadku tj. w sytuacji, w której nie doszłoby do regulacji występowania podwykonawców realizacja przedmiotu zamówienia mogłaby być zagrożona, bowiem podmiot ten (podwykonawca) mógłby nie poradzić sobie z należytym wykonaniem ciążących na nim obowiązków. Podkreślić należy, że zamawiający ustanowił regulację podwykonawstwa mając na celu jedynie ochronę własnego interesu, co czyni za dość zasadom wydatkowania środków publicznych z art. 44 ust. 3 ufp.

Wbrew argumentacji podniesionej przez stronę skarżącą organ uznał, że poprzez wprowadzenie zapisów naruszających zasadę uczciwej konkurencji w postaci ograniczenia podwykonawstwa w obu postępowaniach doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 36 ust. 5 PZP. Za zasadne organ uznał również nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych. Przywołując zaś zasady zawarte w Taryfikatorze korekt finansowych i metody ustalenia jej wysokości (dyferencyjnej i wskaźnikowej) organ uznał, że ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej omówionym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty, słusznie zastosowano metodę wskaźnikową.

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej w aspekcie wadium, organ przywołał treść wskazanych przepisów i zaznaczył, że w sprawie strona skarżąca wykluczyła wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę, z uwagi, iż wniósł wadium poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez wymagany ustawą przelew. IZ nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób należyty, dlatego też należało go wykluczyć z postępowania. Na potwierdzenie stanowiska organ dokonał wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 i podniósł, że ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co prawda wnieśli wadium do momentu upływu terminu składania ofert, ale z naruszeniem sposobu (formy) jego wniesienia określonego w ustawie (pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1413/08). Jak wskazał dalej organ, stanowisko to znajduje również uzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniać wadium. Istotą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy". Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podlega wyłącznie wykonawca, który nie wniósł wadium, co w konsekwencji daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z przetargu (art. 24 ust. 4 PZP). W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert, oferta była więc – jak podniósł organ - skutecznie zabezpieczona wadium, zatem cel jakiemu ma służyć instytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający mógł, w przypadkach ustawowo określonych, zaspokoić swe roszczenia z kwoty wadium, która spoczywała na jego koncie i pozostawała w jego dyspozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska organ przywołał wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r. KIO/UZP 942/09.

Przywołując dalej uregulowania wspólnotowe i krajowe, organ odwoławczy zwrócił uwagę na okoliczność, że strona skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie nr UDA-RPDS.06.01.00-02-010/09-00, zobowiązała się m.in. do stosowania obowiązujących i aktualnych wzorów dokumentów oraz stosowania się do wytycznych i informacji zamieszczonych w szczególności na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju Regionalnego oraz Instytucji Zarządzającej RPO WD, a także realizacji Projektu zgodnie z Poradnikiem dla Beneficjenta w ramach RPO WD, wytycznymi i informacjami oraz innymi dokumentami w ramach Programu (§ 10 ust. 1 pkt 6). Zgodnie z treścią umowy w § 10 ust. 1 pkt 7 strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych). Ponadto, jak wynika z zapisów umowy o dofinansowanie w § 12 ust. 1 strona skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów ustawy PZP lub Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r" Dyrektywy 2004/18/WE, jak również Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 257 z 01.10.2005, s.l, ze zm.), w takim zakresie, w jakim wymienione dokumenty mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego Projektu. W świetle powyższego organ odwoławczy stwierdził, że strona skarżąca poprzez wprowadzenie zapisów w SIWZ ograniczających podwykonawstwo w dokumentacji przetargowej, skutkujących naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania określonej m.in. w art. 7 ust. 1 PZP, a także wytycznych zawartych w ww. dyrektywach oraz niezachowanie polityki horyzontalnej "zasady ochrony konkurencji i zamówień publicznych", naruszyła zapisy § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się do argumentów strony skarżącej dotyczących braku występowania szkody w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, organ odwoławczy stwierdził, iż zagadnienie, czy stwierdzone naruszenia miały cechy szkody (realnej lub potencjalnej), rozpatrzono w powiązaniu z legalną definicją nieprawidłowości w rozumieniu przepisów wspólnotowych. Dalej organ przywołał art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju i Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006r., s. 25 ze zm.), oraz stanowisko Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) i Komisji Europejskiej wyrażonym w dokumencie z posiedzenia Komitetu Doradczego ds. Koordynacji w Zakresie Nadużyć Finansowych z dnia 11 kwietnia 2002 r. i stwierdził, że aby więc mieć do czynienia z nieprawidłowością muszą wystąpić łącznie trzy podstawowe elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda realna lub potencjalna w budżecie ogólnym UE. Po szczegółowym scharakteryzowaniu tych elementów organ doszedł do przekonania, że w postępowaniu:

- doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w związku art. 36 ust. 5 PZP oraz art. 45 ust. 6 i 7 ustawy PZP oraz art. 24 ust. 2 i 4 ustawy PZP. Naruszenia te były wynikiem działania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych, co tym samym wypełnia przesłankę art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006,

- zaistniały dwie postaci szkody: szkoda potencjalna, która wystąpiła w przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 PZP tj. w przypadku ograniczenia podwykonawstwa, gdyż istnieje potencjalna możliwość, której nie można wykluczyć, że w przypadku braku tego ograniczenia zmianie uległby krąg podmiotów składających ofertę, i że znalazłyby się oferty korzystniejsze od tych, które zostały złożone przy tak ograniczonym podwykonawstwie oraz szkoda realna, która miała miejsce w przypadku naruszenia art. 45 ust 6 i 7 oraz art. 24 ust. 2 i 4 PZP tj. w przypadku odrzucenia najkorzystniejszej oferty, a która wyraża się różnicą pomiędzy ofertą ostatecznie wybraną przez zamawiającego, a ofertą odrzuconą w sposób naruszający prawo.

Odnosząc się do zarzutu jakoby w stosunku do strony skarżącej zastosowano dokument "Wymierzanie korekt finansowych ...", który powstał dopiero po przeprowadzeniu przez niego postępowań przetargowych organ wskazał, że już na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie w dniu 19 października 2009 r. strona skarżąca wiedziała, że obowiązuje ją m.in. dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych ...", przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2008 r. Uchwała nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (obowiązująca na dzień przeprowadzenia kontroli u strony skarżącej), wprowadziła zapis, że w przypadku niezakończonej procedury weryfikacji wniosku o płatność albo procedury kontroli, w ramach oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - stosuje się dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wersji obowiązującej na dzień przeprowadzenia tej oceny, lub w wersji obowiązującej na dzień postępowania, o ile ta jest względniejsza. W dniu wszczęcia postępowań (2 marca 2010 r.) obowiązywała już uchwała w sprawie nakładania korekt finansowych tj. uchwała nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. Czyniąc zatem zadość klauzuli względności przy ocenie wagi stwierdzonego naruszenia oraz przewidzianej za nie sankcji w postaci korekty finansowej porównano oba dokumenty, które obowiązywały w dacie wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak i w dacie przeprowadzenia kontroli i stwierdzono, że uregulowania obu dokumentów pn. "Wymierzanie korekt finansowych ..." były dla strony skarżącej tożsame, gdyż przewidywały 5% korektę finansową za naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Od niniejszej decyzji strona skarżąca wywiodła do tutejszego Sądu skargę zarzucając zaskarżonej decyzji:

- naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 45 ust. 6 i 7 oraz art. 24 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego przez organ stanu faktycznego sprawy i wadliwe stwierdzenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru inwestorskiego doszło do bezpodstawnego wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę;

2) art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "ustawa Pzp", Dz. U. 2010 Nr 113, poz. 759 ze. zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego przez organ stanu faktycznego sprawy i uznanie, że w obu kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło do bezpodstawnego ograniczenia udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia;

3) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej: "rozporządzenie 1083/2006"), poprzez niezastosowanie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006;

4) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm., zwanej dalej "ufp"), poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp, poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 ufp, obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego;

oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 7 i 77 §1 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. 1960 Nr 30, poz. 168 ze. zm., zwanego dalej "kpa"), poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy,

2) art. 107 § 1 i 3 kpa, poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszenia uznanego przez organ za nieprawidłowość oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów Organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej;

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca odnośnie do zarzutu w pkt 1) podniosła, że organ w treści decyzji w sposób nieakceptowalny i niezgodny z obowiązującą regulacją prawną dokonał wykładni prawideł związanych z procedurą udzielania zamówień publicznych twierdząc, że wykonawca biorący udział w przetargu złożył najkorzystniejszą ofertę i został wykluczony. Twierdzenie to jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż nie występuje możliwość złożenia oferty najkorzystniejszej przez wykonawcę, który zgodnie z obowiązującymi przepisami zostanie wykluczony z postępowania. Warunkiem sine qua non uznania oferty za najkorzystniejszą jest bowiem brak jej odrzucenia oraz brak wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który tę ofertę złożył. Tymczasem wykonawca, który złożył ofertę został z postępowania wykluczony co przesądza o tym, że brakuje podstaw do tego, aby stwierdzić, że oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą. Strona skarżąca zwróciła również uwagę na okoliczność, że przy uwzględnieniu przyjętych kryteriów oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej - ofertą najkorzystniejszą była oferta najtańsza, jednakże oferta, która jednocześnie spełnia wszelkie dalsze ustanowione wymogi, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z postępowania. W tym przypadku jednak oferta najtańsza nie mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą bowiem wykonawca ją składający podlegał wykluczeniu ze względu na fakt, iż nie wniósł wadium w sposób należyty. Na poparcie swego stanowiska strona skarżąca przywołała treść orzeczenia KIO z dnia 15 lutego 2008 r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO/UZP 79/08 i KIO/UZP 81/08.

W zakresie zarzutu zawartego w pkt 2 skargi strona skarżąca w szczególności podniosła, że organ dokonał wadliwej wykładni przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz ukonstytuowanych w jego ramach zasad uczciwej konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców, gdyż dokonana przez Zamawiającego regulacja możliwości realizacji części przedmiotu zamówienia przez podwykonawców odnosiła się do wszystkich biorących udział w postępowaniu wykonawców, a jego wypełnienie było badane w tożsamy sposób tj. żaden z wykonawców nie był uprzywilejowany co do zakresu przedmiotu zamówienia, jaki mógł zlecić do realizacji podwykonawcy. Nie mogło być zatem – jak podkreśliła strona skarżąca - w tym przypadku mowy o nierównym traktowaniu, czy też nieuczciwej konkurencji. Dlatego też – zdaniem strony skarżącej - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w rzeczywistości nie został naruszony, zaś organ nie przedstawił żadnych dowodów na to, że w przeprowadzonym postępowaniu było inaczej. Analizując przepisy art. 36 ust. 4 i 5 ustawy strona skarżąca doszła do przekonania że uczyniła im dosyć wskazując, po pierwsze, że wykonawcy mieli możliwość wskazania w formularzu oferty, w jakim zakresie (odpowiednio: czy w ogóle) będą zlecać realizację przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Po drugie zaś posiadając w pełni obiektywną ku temu przesłankę Beneficjent zezwolił na realizację przez podwykonawców przedmiotu zamówienia jedynie w części. O prawidłowości działań podjętych przez stronę skarżącą przesądza – w jej ocenie - wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 "Siemens AG i ARGE Telekom & Partner".

Strona skarżąca wskazała dalej na ratio legis ustanowienia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, za które przyjmuje się zapewnienie prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Domniemywa się, że podmiot, który spełnił warunki udziału w postępowaniu jest w stanie w sposób w pełni rzetelny zrealizować przedmiot zamówienia. Dlatego też niespełnienie choćby jednego z warunków dyskwalifikuje wykonawcę. Rygor ten wynika z założenia, że zamówienia publiczne realizowane być powinny jedynie przez takie podmioty, które zostały zweryfikowane pod kątem możliwości realizacji danego zamówienia (Tak: T. Czajkowski (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, s. 125 i nast.). A contario więc, zdaniem strony skarżącej stwierdzić należy, że jeżeli podmiot nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, to nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia publicznego. Dlatego też niecelowe i stwarzające ryzyko byłoby pełne dopuszczenie podwykonawstwa bez jego regulacji. Po pierwsze prowadziłoby to do sytuacji, w której przedmiot zamówienia publicznego realizowałby podmiot, który nie został zweryfikowany pod kątem potencjału pozwalającego na należytą realizację przedmiotu zamówienia. To natomiast wiązałoby się z ryzykiem utraty dofinansowania. Regulacja podwykonawstwa pozwoliła zaś zapobiec tymże ryzykom, co zgodne jest z poglądem Trybunału wyrażonym w orzeczeniu "Siemens AG i ARGE Telekom & Partner". Po drugie zaś stan, w którym Beneficjent nie uregulowałby występowania podwykonawstwa w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego mógłby sprokurować zarzut działania celem uniknięcia stosowania przepisów obowiązującego prawa, bowiem jaki sens miałoby ustanowienie warunków udziału w postępowaniu, skoro cały przedmiot zamówienia mógłby realizować podwykonawca tj. podmiot, który warunków tych nie spełnia. Dlatego też, w ocenie skarżącej, ograniczenie podwykonawstwa było obiektywnie uzasadnione.

Zdaniem strony skarżącej uznać należy, że ustanowione wymogi w zakresie regulacji podwykonawstwa uzasadnione były ochroną własnych interesów rozumianych jako zagwarantowanie realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot (podmioty), który jest w stanie zrealizować tenże przedmiot w sposób należyty. W innym przypadku, tj. w sytuacji, w której nie doszłoby do regulacji występowania podwykonawców realizacja przedmiotu zamówienia mogłaby być zagrożona, gdyż podmiot ten (podwykonawca) mógłby nie poradzić sobie z należytym wykonaniem ciążących na nim obowiązków. Jak podkreśliła strona skarżąca zamawiający ustanowił zatem regulację podwykonawstwa mając na celu jedynie ochronę własnego interesu, co czyni za dość zasadom wydatkowania środków publicznych z art. 44 ust. 3 ufp. Prawidłowość tej wykładni przepisów potwierdza KIO w orzeczeniu z dnia 5 lutego 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 111/09 oraz w wyroku z dnia 07.04.2011 r. o sygn. akt III Ca 88/09.To – w ocenie strony skarżącej - jednoznacznie przesądza o tym, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publiczne nie doszło do naruszenia przepisu art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. Strona skarżąca dodała nadto, że ze wskazanych wyżej przepisów ustanowienie w treści umowy o zamówienie publiczne zapisu, zgodnie z którym Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami nie narusza prawa. Zgodnie bowiem z przepisem art. 6471 kc inwestor tj. Beneficjent (jako zamawiający) i wykonawca ustalają w umowie o roboty budowlane zakres robot, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców, przy czym na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora. Ta sama reguła obowiązuje w zakresie relacji związanej z wyrażeniem zgody na zawarcie umowy podwykonawcy z dalszym podwykonawcom. Zamawiający już w treści dokumentacji przetargowej wskazał, iż na tego typu umowy nie będzie wyrażał zgody, co stanowiło jedynie o skorzystaniu z przysługującego mu uprawnienia, gdzie jednocześnie czyn ten nie niesie za sobą naruszenia obowiązujących przepisów. Stanowisko strony skarżącej – w tym zakresie – znajduje w jej ocenie potwierdzenie w treści orzecznictwa sądów administracyjnych (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 24 stycznia 2013 r. o sygn. akt III SA/G11664/12). Dokonując porównania zaistniałego stanu faktycznego sprawy do stanu sprawy o sygn. akt III SA/G11664/12 strona skarżąca podniosła że:

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane ograniczenie wykonania umowy z udziałem podwykonawców dotyczyło tylko części zakresu przedmiotowego, co oznacza, że w pozostałym zakresie podwykonawstwo było dopuszczalne.

- dopuszczalna była realizacja przedmiotu zamówienia przez konsorcjum, co oznacza, że nawet jeśli wykonawca nie dysponował możliwością samodzielnej realizacji całości przedmiotu zamówienia, to mógł skorzystać z potencjału konsorcjanta zdolnego do wykonania tej części przedmiotu. Zarówno zaś podwykonawstwo, jak i zawarcie umowy konsorcjum wymagają zgodnej woli stron i zawarcia umowy, a zatem nie można przyjąć, że dopuszczenie wykonania umowy przez konsorcjum skutkuje dla wykonawców dalej idącymi utrudnieniami niż w przypadku podwykonawstwa;

- warunek, aby wykonawca wykonał część przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców (jakkolwiek z ewentualnym udziałem konsorcjanta) "nie wydaje się być niemożliwy do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy robót drogowych".

Dlatego też zdaniem strony skarżący w sprawie brak jest jakichkolwiek argumentów, aby uznać, iż doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Uzasadniając zarzuty zawarte w pkt 3 skargi strona skarżąca w pierwszej kolejności podkreśliła, że – jak wynika z treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 - dla ustalenia korekty finansowej istotna jest "waga nieprawidłowości" oraz "strata finansowa poniesiona przez fundusze" i to właśnie te elementy konstrukcji art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 powinny przesądzać o nałożeniu korekty finansowej oraz o zmiarkowaniu jej wysokości. Dalej strona skarżąca podniosła, że samo naruszenie przepisu prawa (do którego w istocie w niniejszej sprawie nie doszło) nie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i nie stanowi o podstawie do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt l5a uzppr. Taki pogląd, zdaniem strony skarżącej, wynika wprost z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i został on potwierdzony w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym w wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r. o sygn. akt II GSK 159/12.

W ocenie strony skarżącej organ - w zakresie naruszeń art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - w ogóle nie rozpatrzył jak wystąpienie ewentualnych naruszeń ustawy Pzp wpływa na wysokość wydatkowanych środków, podczas gdy jest to "konieczność". O tym, że organ nie był zainteresowany oceną tego, czy ewentualnie występujące - naruszenia ustawy Pzp - posiadały jakikolwiek wpływ na wysokość wydatkowanych środków z funduszy unijnych przesądza fakt, iż ustalił on naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w dwóch postępowaniach, odpowiednio: na roboty budowlane i usługę. Przy czym w zakresie oceny postępowania na usługę wskazał lakonicznie, że "Aktualne przy tym pozostają argumenty oraz ocena prawna IZ RPO WD w przedmiocie postępowania na roboty budowlane, gdzie Beneficjent dopuścił się analogicznego naruszenia". Tymczasem – w ocenie strony skarżącej - tego typu naruszenie wpływa na obciążenie decyzji istotną wadą prawną, gdyż decyzja o nałożeniu korekty finansowej (żądaniu zwrotu środków) powinna być oparta na zindywidualizowanej ocenie występującego naruszenia oraz w ten sam sposób (tj. zindywidualizowanej) ocenie skutku takiego naruszenia. Organ zaś skutku - ewentualnego - naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku przetargu na usługę nadzoru inwestorskiego w ogóle - w treści decyzji –nie rozpatrzył. Zresztą skutek ten w przetargu na roboty budowalne również nie został przez organ oceniony. Dlatego też nie sposób – zdaniem strony skarżącej przyjąć – że organ w sposób właściwy wykazał, że doszło do szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, co jednoznacznie przesądza o braku podstawy do nałożenia korekty finansowej. Z toku sprawy nie wynika również, zdaniem strony skarżącej, aby organ przeanalizował, czy stwierdzone naruszenie wpływa na wysokość wydatkowanych z budżetu UE środków kierując się jedynie "taryfikatorem korekt finansowych". Korekta finansowa - za (pozorne) naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - została nałożona jedynie dlatego, że organ dopatrzył się ich sklasyfikowania w "taryfikatorze korekt finansowych".

Jako przedwczesne i bezpodstawne strona skarżąca uznała nadto zastosowanie "taryfikatora korekt finansowych", gdyż punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest lub powinno być ustalenie wartości nieprawidłowości. Jeżeli więc wartość korekty odpowiada wartości nieprawidłowości, a wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 organ nie wykazał, to stwierdzić należy – zdaniem strony skarżącej - o braku podstaw do naliczenia i wymierzenia korekty finansowej. To przesądza o wadliwości działania organu. Organ bowiem winien po ustaleniu naruszenia przepisu prawa dokonać dogłębnej analizy wystąpienia przesłanek nałożenia korekty finansowej, o których mowa w art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a dopiero po wykazaniu, iż przesłanki te występują, organ ten - na podstawie stosowanego dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego – mógł ustalić wartość korekty finansowej. Tymczasem organ ustalił wartość korekty finansowej, nie wykazując wpierw wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W odpowiedzi Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 cytowanego wyżej rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPO WD, to jest dnia [...] października 2009 r., obowiązywała uchwała Nr [...]z dnia [...] czerwca 2008 r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie uchwały [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013.

Należy stwierdzić, że strony umowy obowiązuje nadal wymieniona uchwała nr 1661/III/08, do której odnosi się umowa w § 12 ust. 14, albowiem z treści tego postanowienia umowy wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu publikowanych w przyszłości.

W tej materii Sąd stwierdza zatem, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr [...]. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. akt II GSK 1704/13 z 17 grudnia 2014 r. - za uprawnione w świetle zasady konstytucyjnej niedziałania prawa wstecz można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie wymierzania korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta.

Jakkolwiek Instytucja Zarządzająca podniosła w uzasadnieniu decyzji, że obie przywołane uchwały przewidują za przypisane stronie skarżącej naruszenia korektę w wysokości 5% , to jednak ta sama wysokość korekty w obu uchwałach nie oznacza, co oczywiste, że jedna z nich jest korzystniejsza dla beneficjenta. W tej sytuacji uchwała nr [...] mogłaby znaleźć ewentualnie zastosowanie gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono rozważań w uzasadnieniu decyzji. Ponadto, jeżeli już Instytucja Zarządzająca zastosowała późniejszą uchwałę (nr [...]), to wypada podnieść, że nakazuje ona na str. 7 przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować jako zalecane stawki maksymalne, umożliwiając tym samym swoiste miarkowanie stawek, dopuszczając obniżenie ich wysokości albowiem wskaźnik procentowy korekty wyraża jedynie abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Tymczasem lektura zaskarżonego rozstrzygnięcia nie daje podstaw do konstatacji, że zbadano istnienie okoliczności przemawiających za obniżeniem zastosowanej stawki.

Abstrahując od powyższego, Sąd nie zgadza się z oceną Instytucji Zarządzającej, że doszło w kwestii wadium do naruszenia normy art. 7 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych (dalej w skrócie przywoływanej jako "Pzp" ) w związku z art. 45 ust. 6 i 7 Pzp oraz art. 24 ust. 2 i 4 Pzp.

Zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp - wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620).

Według ust.7 cytowanego artykułu zaś - wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Jak wynika expressis verbis z ustępu 7 art. 45 Pzp – jeżeli wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie ma być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu - formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych - zasad legalizmu i przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. "prania brudnych pieniędzy" lub pozostawania w "szarej strefie".

W tej sytuacji, wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 Pzp, to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium. A skoro strona skarżąca postąpiła ściśle z literą prawa, tj. komentowanego art. 45 ust. 7 pzp – nie można przyjąć, że doszło do niezgodnego z prawem działania. Bezskuteczne bowiem wniesienie wadium oznacza brak jego wniesienia, co według art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania zamówienia publicznego.

Sąd uznał również, że w zaskarżonym rozstrzygnięciu nie wywiedziono w dostatecznym stopniu naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 36 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Z zacytowanego przepisu wynika wprawdzie swoboda wykonawcy do wykonania zamówienia własnym siłami bądź przy wsparciu wybranych przez siebie podwykonawców, lecz nie wynika bynajmniej dla zamawiającego generalny zakaz ograniczania podwykonawstwa. Przepis ten dopuszcza możliwość wykluczenia przez zamawiającego powierzenia określonych robót lub ich całości podwykonawcom przy zamówieniach charakteryzujących się specyfiką przedmiotu objętego zamówieniem, co winno być objęte szczegółową analizą danego przypadku albowiem chodzi tu o cechy indywidualnie występujące. Nie można jednak takiej analizy ograniczać do stwierdzenia, jakie zawarto w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – że ograniczenie udziału podwykonawców stanowi wyjątek, a najczęściej prace specyficzne to prace polegające na działalności twórczej, artystycznej czy szkoleniowej, których wykonanie wymaga posiadania szczególnych cech i zdolności właściwych jednemu tylko podmiotowi. Tak daleko idące ograniczenie – zarezerwowane wyłącznie do tego rodzaju prac - nie wynika w żadnym razie z treści przedstawionej normy prawnej. Instytucja Zarządzająca oceniła, że przedmiot zamówienia opisany w SIWZ nie posiada cech szczególnych, wszakże nie wyjaśniła dlaczego, nie podała jakie względy w jej opinii przemawiają za takim uznaniem. Przytoczone w decyzji motywy nie prezentują przekonującego uzasadnienia takiego stanowiska organu, w kontekście stanu faktycznego sprawy.

W sferze dopuszczalności ograniczania podwykonawstwa przy udzielaniu zamówień publicznych zasadne będzie powołanie się na orzeczenie z dnia 18 marca 2004 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio ETS) w sprawie C-314/01 Arge Telecom & Partner (pkt 45), w którym Trybunał uznał możliwość zakazania lub ograniczenia wykorzystania podwykonawców do realizacji zasadniczych części zamówienia publicznego w przypadku, gdy instytucja zamawiająca, oceniając i dokonując wyboru wykonawcy, nie jest w stanie zweryfikować technicznych i finansowych możliwości podwykonawców. Przesłanka zastosowania zakazu podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, może zatem opierać się na zamiarze zamawiającego – w ramach zachowania przez niego zasad gospodarności i celowości wydatkowanych środków publicznych - aby wykonawcy realizując zamówienie samodzielnie, to jest bez udziału podwykonawców, dali tym samym gwarancję spełnienia określonych standardów, niezbędnych do należytego wykonania kontraktu. Zamawiający ma prawo zapewnić sobie wykonanie usługi lub produktu odpowiedniej jakości, w planowanym terminie, czemu służy wyłonienie wykonawcy dysponującego odpowiednimi zasobami, wiedzą, doświadczeniem i potencjałem technicznym. Samo przez się ustanowienie w danej procedurze zamówienia publicznego zakazu podwykonawstwa nie stanowi jeszcze o ograniczeniu uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wbrew poglądowi Instytucji Zarządzającej ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie oznacza naruszenia reguły uczciwej konkurencji. Ustanowiony warunek nie był niemożliwy do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy.

Na tle zaś zasady równości (niedyskryminacji) wypada podnieść, że oznacza ona nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej, jednorodnej kategorii (grupy) tych podmiotów. Inaczej ujmując – wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą relewantną (istotną) powinny być traktowane według jednakowej miary, bez różnicowań czy to faworyzujących, czy to dyskryminujących. Dopiero zróżnicowanie sytuacji tych podmiotów oparte na dowolnych bądź różnych kryteriach może oznaczać niedozwoloną dyskryminację. W rozpatrywanym przypadku te same zasady były skierowane do wszystkich potencjalnych oferentów, na tych samych warunkach udziału w postępowaniu przetargowym, nie można więc dopatrzyć się naruszenia tej reguły. Każdorazowo ocena, czy doszło do uchybienia zasadom wyrażonym w art. 7 ust.1 p.z.p. oraz czy spełniona została przesłanka wystąpienia szkody w budżecie unijnym winna opierać się na rozważeniu konkretnych okoliczności faktycznych danej sprawy, a nie na ogólnej argumentacji opartej na hipotetycznych założeniach. W przeciwnym wypadku ocena organu nie poparta określonymi dowodami musi być uznana za dowolną. W niniejszej sprawie organ nie wskazał ani dowodów na poparcie swej tezy o naruszeniu reguł uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, ani nie przedstawił uzasadnienia z uwzględnieniem okoliczności faktycznych rozpatrywanego przypadku. Uzasadnienie jest ogólnej natury – z pominięciem odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych. Należy w rozpoznawanej sprawie jeszcze raz podkreślić, że zgodnie z treścią art. 25 ustawy – Prawo zamówień publicznych wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SiWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji.

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.