Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1402/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 5,art. 89 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi S. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 1080 zł (słownie: tysiąc osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm., dalej: O.p.), art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. (dalej: organ I instancji) znak [...] z dnia [...] r., wymierzająca S. T. (dalej: Strona, Skarżący) karę pieniężną w kwocie 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem

2. Postępowanie przed organami celnymi

2.1. W dniu 23 maja 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu "[...] " ul. [...] , K. , w którym działalność gospodarczą prowadził Skarżacy pod firmą "A" . Z kontroli sporządzono protokół nr [...] , którego integralną część stanowi protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych, płyta DVD z nagraniem eksperymentów. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono włączone urządzenia do gier o nazwie: HOT SPOT nr ew. [...] , LION nr ew. [..]. , HOT SPOT nr ew. [...] , których właścicielem był Skarżący. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry na ww. urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

2.2. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania organ I instancji powołaną decyzją wymierzył Stronie karę pieniężną w kwocie 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach HOT SPOT nr ew. [...] , LION nr ew. [...] , HOT SPOT nr ew. [...] poza kasynem gry.

2.3. Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Strona pismem z dnia 9 maja 2015r., uzupełnionym pismem z dnia 5 czerwca 2015r., złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które mają charakter przepisów technicznych. Przepisy te nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć w sprawach przeciwko podmiotom prywatnym z uwagi na niedopełnienie obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Strona podniosła, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej organy krajowe mają obowiązek odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Organ krajowy jest przy tym władny samodzielnie odmówić stosowania takich przepisów, nie czekając na ich usunięcie z systemu prawnego przez właściwy do tego organ. Wobec powyższego Strona uznaje niniejsze odwołanie za konieczne.

2.4. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach rozstrzygnięcia wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W świetle powyższego dla wymierzania kary pieniężnej niezbędnym jest stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów ww. ustawy oraz ustalenie urządzającego gry poza kasynem gry.

Z akt sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania wynika, że w trakcie kontroli na znajdujących się w lokalu "[...] " ul. [...] , [...] K. urządzeniach do gier o nazwie: HOT SPOT nr ew. [...], LION nr ew. [...] oraz HOT SPOT nr ew. [...] , kontrolujący przeprowadzili eksperymenty.

Z opisu eksperymentu zawartego w protokole kontroli oraz nagrania przebiegu eksperymentu na płycie DVD wynika, że każde z urządzeń zakredytowano gotówką (dwie monety o nominale pięć złotych), uzyskując równowartość wpłaty w punktach kredytowych, wybrano rodzaj gry oraz stawkę za jedną grę. Następnie poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku uruchamiają się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymują się same. Bębny obracały się i zatrzymywały przypadkowo, a gracz nie miał wpływu na układ figur zatrzymujących się bębnów. W czasie prowadzonych gier po naciśnięciu przycisku WYPŁATA automaty dokonały wypłaty pieniężnej (HOT SPOT nr ew. [...] oraz HOT SPOT nr ew. [...] - jedna moneta o nominale 5 zł, LION nr ew. [...] - cztery monety o nominale 5 zł każda). Istotnym jest również fakt, że na każdym z ww. automatów zainstalowana jest gra "American Poker II", natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych, poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

Przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty dają zatem podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry.

Przeprowadzona kontrola jednoznacznie zatem wykazała, że gry prowadzone na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, a więc zawierają w sobie elementy losowości oraz umożliwiają wypłatę wygranych w dowolnym momencie prowadzenia gier, a więc prowadzone są o wygrane pieniężne. Tym samym ww. urządzenia wypełniają definicję gier określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Przechodząc do kwestii określenia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry organ II instancji wskazał, że w aktach sprawy znajdują się umowy najmu nr [...] oraz [...], sporządzone pomiędzy R. T. zam. w O. ul. [...] , prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "A" , NIP: [...] - Najemcą, a Skarżącym - Wynajmującym. Przedmiotem każdej z ww. umów był najem Im2 lokalu mieszczącego się w K. przy ul. [...] - w celu wstawienia przez Najemcę automatów do gry.

Wstawione do ww. lokalu i poddane kontroli automaty należały do R. a T. a (znajdują się na nich naklejki z nazwą i adresem właściciela), który potwierdził to w prowadzonym odrębnie postępowaniu administracyjnym.

Przenosząc powyższe na rozpatrywaną sprawę organ odwoławczy stwierdził należy, iż w umowach najmu nr [...] oraz [...] nie określono wysokości czynszu jak również sposobu jego wyliczenia. Tym samym, wobec braku wskazania czynszu przedmiotowe umowy nie zawierają istotnego składnika umowy najmu (essentiale negotii), w związku z czym w świetle obowiązujących przepisów Kodeksu cywilnego umowy te nie zostały zawarte. Dodatkowo, w § 2 ust. 3 każdej z umów znajduje się zapis, cyt. "Umowa wchodzi w życie z dniem jej zawarcia." Jednak w żadnej z powołanych wyżej trzech umów nie określono daty jej zawarcia. W świetle powyższego nie znajdują uzasadnienia argumenty Stronie, że tylko podnajął R. T. owi powierzchnię lokalu, w której prowadził na dzień kontroli działalność gospodarczą i nie urządzał gier na zatrzymanych automatach, co miały potwierdzać ww. umowy najmu.

Wobec stwierdzonego wyżej faktu, że przedmiotowe umowy najmu nie zostały zawarte, należy w tym miejscu odnieść się do pojęcia "urządzającego gry". W przepisach ustawy o grach hazardowych nie zdefiniowano pojęcia “urządzanie gier". W tej sytuacji uprawnionym jest odwołanie się do powszechnie przyjętego znaczenia słowa “urządzać". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN - wersja internetowa - słowo “urządzić - urządzać" może być rozumiane m.in. jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzanie gier obejmuje zatem podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automacie. W praktyce obejmuje to w szczególności aktywne zachowania polegające chociażby na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacaniu wygranych, obsłudze urządzeń, zapewnieniu graczom możliwości uczestniczenia w grze.

W niniejszej sprawie Skarżący, prowadzący na dzień kontroli działalność gospodarczą w lokalu mieszczącym się w K. przy ul. [...] , udostępnił ww. lokal i wyraził zgodę na wstawienie w nim automatów do gier, umożliwił dostęp do automatów graczom jak również zapewnił graczom możliwości uczestniczenia w grze. Powyższe oraz fakt, że ww. lokal nie jest kasynem gry stwierdzić należy, że Skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Jednocześnie, dokumentacja sprawy wskazuje, że urządzającym gry poza kasynem gry jest zarówno R. T. - właściciel automatów HOT SPOT nr ew. [...] , LION nr ew. [...], HOT SPOT nr ew. [...], na którym były prowadzone gry jak i Skarżacy - dysponujący lokalem "[...] " ul. [...], [...] , który wyraził zgodę na umieszczenie przedmiotowych automatów w swoim lokalu. Urządzanie gier polega m.in. na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, obsłudze urządzeń, zapewnieniu graczom możliwości uczestniczenia w grze.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że zarówno dysponujący lokalem jak i właściciel urządzeń podjęli działania i czynności w celu zorganizowania wspólnego przedsięwzięcia - urządzania gier na automatach. Wobec powyższego Skarżący i R. T. wspólnie stworzyli warunki, w których klienci lokalu mieli możliwość uczestniczenia w grach hazardowych, a zatem wspólnie urządzali gry na automatach w lokalu, który nie jest kasynem gry. Dlatego też zarówno Strona jak i R. T. - prowadzący na dzień kontroli działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. "A" , jako osoby urządzające gry na automatach poza kasynem gry ponoszą konsekwencje z tego faktu, przewidziane w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. karę pieniężną.

Dalej organ odwoławczy wskazał, iż normy prawne stanowiące podstawę decyzji organu pierwszej instancji, zawarte w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie stanowią przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Z treści wyżej przytoczonego przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wynika, że dotyczy wymagań jakie musi spełnić podmiot urządzając gry hazardowe na automatach. Podmiot taki musi się legitymować koncesją na prowadzenie kasyna gry. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Natomiast w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005r. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189. Podobnie art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Organ podkreślił, iż skuteczność zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych podziela także judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Istotnym w sprawie jest fakt, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r., po rozpoznaniu zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa NSA wnioskiem z dnia 8 marca 2016r., nr [...] o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.), podjął uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. I tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.).

3. Postępowanie przed Sądem I instancji

3.1. Strona, pismem z dnia 22 września 2016r. złożyła skargę wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji organu I instancji, uchylenie w całości zaskarżonej decyzji organu II instancji i umorzenie postępowania jako skierowanego do niewłaściwej osoby, obciążenie w całości wszelkimi kosztami niniejszych postępowań organu II instancji, wstrzymanie wykonania w całości decyzji organu I instancji oraz organu II instancji do czasu rozstrzygnięcia niniejszej skargi.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuca naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię skutkującą bezpodstawnym uznaniem, iż urządzałem gry na automatach poza kasynami gry, a w konsekwencji skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną w sprawie, wobec oczywistych okoliczności faktycznych i ustalenia, że właścicielem automatów do gry jest Skarżący;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię skutkującą bezpodstawnym przyjęciem, iż urządzałem gry na automatach poza kasynami gry, albowiem nie dołożyłem należytej staranności przy zawieraniu umowy najmu części powierzchni lokalu w zakresie braku określenia wysokości czynszu najmu, i to stanowi przesłankę nieważności umowy najmu z jednoczesnym pominięciem ustalenia istnienia aneksu do umowy, a w konsekwencji skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną w sprawie, gdyż nie urządzałem gier na automatach, a urządzającym był właściciel automatów lub inne osoby zajmujące się obsługą i serwisem;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i 6 ust. 1 u.g.h., poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji, podczas gdy zachowanie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy nie jest działaniem podjętym wbrew obowiązującym przepisom ustawy i nie miało charakteru bezprawnego, gdyż organy państwa nie mogą traktować jako obowiązującego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych będącego źródłem normy prawnej zakazującej urządzania gier m. in. na automatach poza kasynami gry,

4) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

5) art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez bezzasadne wymierzenie mi kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł., przy jednoczesnym nie wypełnieniu przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy,

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1. i 6 ust. 1 u.g.h., poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy zachowanie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy nie jest działaniem podjętym wbrew obowiązującym przepisom ustawy i nie osiało charakteru bezprawnego, gdyż organy państwa nie mogą traktować jako obowiązującego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. będącego źródłem normy prawnej zakazującej urządzania gier m.in. na automatach poza kasynami gry (por. liczne orzeczenia TSUE oraz sądów krajowych, w tym w szczególności sprawy: TSUE w sprawie C-213/11, C-214/11, C-217/11),

7) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ewentualne skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

8) art. 121 § 1 i 2 oraz art. 122 O.p. poprzez przyjęcie błędnych ustaleń stanu faktycznego, a w ślad za tym nieistnienie przesłanek do przypisania mi odpowiedzialności, a w konsekwencji nieuprawnione wywiedzenie z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu pod automaty hazardowe, iż urządzałem gdy hazardowe,

9) art. 121 § 1 i 2 O.p. poprzez nie ustalenie w sposób wiarygodny o jakiego rodzaju są urządzenia chodzi (którą z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają), wobec braku opinii biegłego;

10) błąd w ustaleniach faktycznych poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy (wszystkie definicje zostały przywołanej przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5),

11) błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie nie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, wobec nie wykazania za urządzanie jakich gier strona została ukarana;

12) art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie, kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały u.g.h.,

13) rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i 122 O.p. poprzez zignorowanie wniosków dowodowych wskazywanych przez Skarżącego, celem których było ustalenie zasad funkcjonowania urządzeń, jak również organ nie określił kto urządzał gry; skutkiem czego jest bezpodstawne nałożenie kary na mnie;

14) brak przeprowadzenia w myśl art. 180 O.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym. dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania, kto nadzorował eksploatację przedmiotowych urządzeń;

15) nie przesłuchanie celników, którzy w dniu 23 maja 2014r., przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach i. oceny zasad funkcjonowania urządzeń nie mając podstaw naukowych;

16) nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzeń, skoro organ odwoławczy nie był w stanie określić, jakiego rodzaju są urządzenia, czy są to automaty w rozumieniu art. 2 ust. 3, czy ust. 5 i czy w ogóle są automatami do gier,

17) błąd logiczny w wywodach, poprzez przyjęcie, iż jako Skarżący urządzałem gry, gdy jednocześnie organ celny uznaje, iż gry urządzał R. T. , za co wymierzono mu karę.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się zasadna, jednak nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem oraz przesądzenia czy urządzenia HOT SPOT nr ew. [...], LION nr ew. [..], HOT SPOT nr ew. [...] HOT SLOT są automatami do gier hazardowych.

4.3. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji uznać należy je za bezpodstawne.

W pierwszej kolejności wskazać należy na ustawę dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem [...]. W związku z powyższym zmiany dokonane w u.g.h. poddano procedurze notyfikacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry, który został poddany kontroli po dniu wejścia w życie notyfikowanej u.g.h. (z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie) powoduje, iż kwestia notyfikacji i techniczności przepisów staje się nietrafiona i bezzasadna.

W konsekwencji na dzień wydania zaskarżonej decyzji ([...]r .) nie można mówić o braku notyfikacji.

4.4. Wskazać także należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. sygn. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

W uzasadnieniu uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h.- nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd pogląd ten podziela i przyjmuje za własny.

4.5. Podnieść także należy, iż w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 TSUE stwierdził:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony, który nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

4.6. Dalej przypomnieć przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

4.7. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kwalifikacji spornych urządzeń w ocenie Sądu organ odwoławczy wykazał, że sporne urządzenie jest automatem do gier losowych co potwierdza przeprowadzony eksperyment – gra kontrolna).

Z kontroli sporządzono protokół nr [...], którego integralną część stanowi protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych, płyta DVD z nagraniem eksperymentów. Z akt sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania wynika, że w trakcie kontroli na znajdujących się w lokalu "[...] " ul. [...] , [...]urządzeniach do gier o nazwie: HOT SPOT nr ew. [...], LION nr ew. [...] oraz HOT SPOT nr ew. [...], kontrolujący przeprowadzili eksperymenty.

Z opisu eksperymentu zawartego w protokole kontroli oraz nagrania przebiegu eksperymentu na płycie DVD wynika, że każde z urządzeń zakredytowano gotówką (dwie monety o nominale pięć złotych), uzyskując równowartość wpłaty w punktach kredytowych, wybrano rodzaj gry oraz stawkę za jedną grę. Następnie poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku uruchamiają się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymują się same. Bębny obracały się i zatrzymywały przypadkowo, a gracz nie miał wpływu na układ figur zatrzymujących się bębnów. W czasie prowadzonych gier po naciśnięciu przycisku WYPŁATA automaty dokonały wypłaty pieniężnej (HOT SPOT nr ew. [...] oraz HOT SPOT nr ew. [...] - jedna moneta o nominale 5 zł, LION nr ew. [...] - cztery monety o nominale 5 zł każda). Istotnym jest również fakt, że na każdym z ww. automatów zainstalowana jest gra "American Poker II", natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych, poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

4.8. W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment okazał się wystarczającym środkiem dowodowym do uznania przedmiotowych automatów za urządzenia do gier o charakterze losowym. Tym samym zbędne było dalsze prowadzenie postępowania dowodowego tj. przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania, kto nadzorował eksploatację przedmiotowych urządzeń; przesłuchania celników, którzy w dniu 23 maja 2014r., przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach i. oceny zasad funkcjonowania urządzeń nie mając podstaw naukowych czy wreszcie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzeń, skoro organ odwoławczy nie był w stanie określić, jakiego rodzaju są urządzenia, czy są to automaty w rozumieniu art. 2 ust. 3, czy ust. 5 i czy w ogóle są automatami do gier. Nie doszło zatem do naruszenia art. 180 O.p.

Ponadto, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

4.9. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.10. Dokonując testu stosowalności nietechnicznego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, test ten wypada negatywnie, co oznacza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena nie dały podstawy do nałożenia na Skarżącego, na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry. Organ odwoławczy nie ustalił prawidłowo adresata powołanej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Z akt sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania wynika, że w trakcie kontroli w lokalu "[...] " w K. znajdowały się urządzenia do gier o nazwie: HOT SPOT nr ew. 1187, LION nr ew. 1185 oraz HOT SPOT nr ew. 1186, na których, co ustalono w wyniku eksperyment, można było rozgrywać gry o charakterze losowym.

Jednak z materiału dowodowego nie wynika, aby Skarżący mógł być uznany za urządzającego gry. W ocenie Sądu organ przekroczył zakreślone w art. 191 O.p. granice swobodnej oceny dowodów. Zgodnie z powołanym przepisem organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Organ odwołał się do zebranego w sprawie materiału dowodowego i uznał, iż Skarżący, prowadzący na dzień kontroli działalność gospodarczą w lokalu mieszczącym się w K. przy ul. [...] , udostępnił ww. lokal i wyraził zgodę na wstawienie w nim automatów do gier, umożliwił dostęp do automatów graczom jak również zapewnił graczom możliwości uczestniczenia w grze.

W ocenie Sądu organ II instancji nie rozważył odmienności normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie wskazać należy na utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

W konsekwencji trafne okazały się zarzuty skargi zmierzające do podważenia ustaleń faktycznych, które legły u podstaw przyjęcia przez organ, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu u.g.h. Organ naruszył art. 122, art. 187 § 1 O.p. i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy czy skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Takie postępowanie organu podatkowego narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego.

4.10. Rozpoznając sprawę ponownie weźmie pod uwagę wyrażoną ocenę prawną co do określenia podmiotu urządzającego gry.

4.11. Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016, poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.