Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 945/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-6, art. 89, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.), Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2018 r. sprawy ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 19 września 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 5 października 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył D. K. (dalej również jako: "strona" albo "skarżący") karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na dwóch automatach typu: [...] (oznaczony symbolem [....]) oraz [....] (numer fabryczny [....]) w lokalu o nazwie "[...]" przy ul. [...] [...] w [...].

W podstawie prawnej wydanej decyzji organ pierwszej instancji powołał art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia [...]97 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej w skrócie jako: "u.g.h.").

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 15 maja 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu o nazwie "[...]" przy ul. [...] [...] w [...].

W toku tej kontroli, w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry urządzane na ww. automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), mają charakter losowy (gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów, których ułożenie decyduje o wyniku gry), a w wyniku gry można uzyskać wygraną rzeczową w postaci punktów, za które grający mógł kontynuować grę w ramach wykupionego czasu.

W następstwie dokonanych ustaleń organ uznał, że gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., to jest grami losowymi, na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Powyższe ustalenia zostały poparte dopuszczonymi jako dowód w niniejszej sprawie ekspertyzami z dnia 6 listopada 2012 r. biegłego sądowego W. K. z oględzin zabezpieczonych automatów do gier.

Organ ustalił w toku postępowania, że dysponentem wskazanych automatów był D. K., który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Uznając skarżącego za urządzającego gry organ pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym organ nałożył na skarżącego karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu pierwszej instancji skarżący wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Wydanemu przez organ pierwszej instancji rozstrzygnięciu skarżący zarzucił:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy jest on osobą fizyczną i nie może uzyskać koncesji ani zezwolenia i z tego względu nie podlega odpowiedzialności na podstawie ww. przepisu (podlega jedynie odpowiedzialności karnoskarbowej), a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, iż urządzał on gry hazardowe na spornych automatach; organ pierwszej instancji nie wskazał bowiem jakichkolwiek dowodów i nie poczynił jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie w uzasadnieniu wydanej decyzji, pozwalających na stwierdzenie, że skarżący był w bezpośredni sposób zaangażowany w "urządzanie gier" lub że pobierał jakiekolwiek pożytki z tych gier;

- art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez samodzielne rozstrzygnięcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] charakteru prowadzonych na spornych automatach gier, podczas gdy takie kompetencje przysługują wyłącznie Ministrowi Finansów.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] pozostawił wniesione odwołanie bez rozpatrzenia. W następstwie wniesionej przez D. K. skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 11 maja 2017 r. (wydanym w sprawie o sygnaturze III SA/Gd 270/17) uchylił zaskarżone postanowienie.

Powyższy wyrok uprawomocnił się w dniu 6 lipca 2017 r.

Decyzją z dnia [...] września 2017 r. nr [....] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy zakwestionowaną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 5 października 2016 r.

W podstawie prawnej własnego rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.) oraz art. 213 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.).

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). W przepisie tym ustawodawca rozszerzył definicję zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h., o takie gry o charakterze losowym urządzane na określonych w nim urządzeniach, gdzie grający nie ma możliwości uzyskania wygranej rzeczowej lub pieniężnej, zastrzegł zatem jednocześnie, że w takim przypadku dodatkowo dla uznania jej za spełniającą ustawowe kryteria gry na automatach - gra musi być organizowana w celach komercyjnych.

Organ wskazał dalej, że istotne znaczenie ma cecha losowości, to jest czy gra posiada charakter losowy, czy też wyłącznie zręcznościowy, w którym jej przebieg zależny jest całkowicie od umiejętności gracza. Jeśli zaś chodzi o zastosowane przez ustawodawcę kryterium celu komercyjnego organ wskazał, że jeżeli jest ona organizowana publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, nawet nieodpłatnie, choćby tylko w celu pozyskania większej liczby klientów innej, zasadniczo prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności (np. gastronomicznej czy handlowej), a już w szczególności w sytuacji, gdy gracz w celu uzyskania możliwości gry musi zapłacić za to określoną kwotę, z całą pewnością gra ma charakter komercyjny. Zgodnie z definicją zawartą w Małym Słowniku Języka Polskiego (PWN Warszawa 1969) słowo "komercyjny" oznacza obliczony na zysk, przynoszący dochód; handlowy, kupiecki.

W ocenie organu odwoławczego kontrolowane automaty wyczerpują definicję automatu do gier określoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. co ustalono w wyniku eksperymentu odtworzenia gry na automatach. W jego wyniku ustalono, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych. Udział w grze jest odpłatny, gry są prowadzone na automatach elektronicznych i gra ma charakter losowy. Gracz nie ma bowiem wpływu na moment zatrzymania się bębnów, które zatrzymują się w przypadkowej konfiguracji. W wyniku gry nie można nadto uzyskać wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Organ odwoławczy podniósł, że strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o charakterze komercyjnym czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na urządzeniach stanowiących automaty do gier. Powyższe wynika z zawartej umowy podnajmu powierzchni, którą odwołujący się zawarł z właścicielem kontrolowanego lokalu. Chybiony jest zatem zarzut jakoby to nie strona była bezpośrednio zaangażowana w urządzanie gier. Strona nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Odwołujący się nie posiadał ponadto koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach. Z art. 23a ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające taką koncesję lub zezwolenie, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego (w okresie objętym postępowaniem)

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 o Służbie Celnej funkcjonariusze celni wykonujący kontrolę we wskazanym lokalu byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automatach. W związku z tym brak było podstaw by twierdzić, że w realiach sprawy zaistniał obowiązek rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ odwoławczy obszernie zacytował ponadto treść uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) odnoszącej się do charakteru i wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

D. K. zaskarżył powyższą decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się uchylenia wydanych w jego sprawie rozstrzygnięć.

Zaskarżonej decyzji organu odwoławczego skarżący zarzucił naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby skarżący "urządzał gry hazardowe" na przedmiotowych urządzeniach, dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, iż w jego ocenie nie naruszył art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., bowiem nie istnieją żadne dowody, które potwierdzałyby, iż to skarżący, w myśl ustawy, "urządzał gry hazardowe". Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Jedynie podmiot realizujący (wykonujący) te działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem skarżącego, organ odwoławczy nie wyjaśnił ponadto, czy w przedmiotowej sprawie zachodził element sprawowania przez skarżącego faktycznego władztwa nad urządzeniami (jeśli tak to w jaki sposób), bądź wykonywania czynności związanych z ich obsługą, np. objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez graczy, co świadczyłoby o aktywności skarżącego w zakresie urządzania gier na tych automatach. Organ poza umową, której stroną miał być skarżący nie wskazał żadnych dowodów, które potwierdzałyby założenie, iż urządzał on gry na automatach.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego wcześniejszego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Podkreślenia wymaga na wstępie to, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. podstawą do uchylenia zaskarżonej decyzji może być stwierdzenie naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z dnia 19 września 2017 r. wskazano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. zawarto w przepisach art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. W myśl art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Chodzi tu o regulację zgodnie z którą minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji o tym, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawa nie zawierała przepisów przejściowych odnoszących się do spraw dotychczas prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.).

Oznacza to, że w dacie wydania decyzji organ odwoławczy nie powinien był stosować wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., gdyż obowiązywała już inna wersja tego przepisu. W niniejszej sprawie organ odwoławczy winien zastosować przepisy u.g.h. w nowym brzmieniu, obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Błędne powołanie podstawy prawnej w zaskarżonej decyzji stanowiło niewątpliwie naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 ustawy - Ordynacja podatkowa, nie mające jednakże wpływu na wynik sprawy.

Ocena taka wynika ze stwierdzenia, że ustalony prawidłowo stan faktyczny sprawy wypełniał znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – powołanego w podstawie prawnej decyzji, a zarazem znamiona deliktu określonego przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.

Art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. penalizował w trybie administracyjnym zachowania sprawcy deliktu polegającego na prowadzeniu gry na automatach poza kasynem niezależnie od tego, czy sprawca posiadał czy też nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych. Różnica między art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotu prowadzącego grę na automatach poza kasynem sprowadzała się do wysokości wymierzonej kary. Stanowisko to potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16; publ. ONSAiWSA z 2016 r., nr 5, poz. 73).

Jak wynika z akt sprawy, w dacie 15 maja 2012 r., będącej datą dokonania przez funkcjonariuszy celnych kontroli, skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a wówczas jedynie w kasynie dozwolone było urządzanie gier hazardowych na automatach. Skarżący - co w świetle zgromadzonej w aktach dokumentacji jest niesporne - był również właścicielem zabezpieczonych automatów, na których urządzano gry hazardowe.

W stanie prawnym obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r. gry hazardowe na automatach mogą być urządzane w kasynie na prowadzenie, którego dany podmiot musi uzyskać koncesję (art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1 lit.a i 3, art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 15 ust.1a u.g.h., gry hazardowe na automatach do gier mogą być też urządzane w salonach gry, lecz ich wyłącznym organizatorem może być jednoosobowa spółka Skarbu Państwa. Przepis ten obowiązuje dopiero od 1 kwietnia 2017 r. i nie dotyczy czynu, w związku z którym wymierzono skarżącemu karę.

Zatem prowadzenie gry na automacie poza kasynem przez podmiot niebędący uprawnioną jednoosobową spółką Skarbu Państwa pozostaje czynem podlegającym odpowiedzialności karno-administracyjnej. Kara przewidziana za taki czyn przez art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w obecnym brzmieniu wynosi 100.000 zł od każdego automatu.

Zakaz orzekania o karze nie przewidywanej w ustawie w dacie popełnienia czynu, wynikający z art. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) nie pozwalał na wymierzenie skarżącemu kary w obecnie obowiązującej wysokości wynoszącej 100.000 zł., w sytuacji, gdy kara obowiązująca w dacie popełnienia deliktu wynosiła 12.000 zł. Zatem także i co do wysokości kara nałożona na skarżącego odpowiadała prawu. Podkreślenia wymaga, że wysokość kary określona była i jest nadal w ustawie sztywno, bez możliwości jej uznaniowego miarkowania.

Oceniając z kolei legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi należy wskazać, że stan faktyczny sprawy - w ocenie Sądu - niewątpliwie uprawniał organy orzekające do zastosowania wobec skarżącego wskazanej powyżej sankcji finansowej. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

Zarzut skargi koncentruje się na zakwestionowaniu przeprowadzonego przez organy administracyjne postępowania dowodowego, a zatem na niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy. W tym zakresie skarżący stoi na stanowisku, że żaden z dowodów zebranych w sprawie nie wskazuje jakoby skarżący miał się dopuścić deliktu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiskiem skarżącego nie sposób się zgodzić.

Po pierwsze należy zauważyć, że z materiału dowodowego niewątpliwie wynika, że na stanowiących własność skarżącego automatach typu: [...] (oznaczony symbolem [...]) oraz [...] (numer fabryczny [...]) ustawionych i eksploatowanych w lokalu o nazwie "[...]" przy ul. [...] [...] w [...], były urządzane poza kasynem gry o charakterze komercyjnym i losowym. O tym, że urządzane na przedmiotowym automacie gry miały taki charakter, przesądził nie tylko przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment ale i włączone w poczet materiału dowodowego opinie biegłego W. K.

Istotne znaczenie dla uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry ma ponadto treść umowy podnajmu powierzchni zawartej w dniu 12 kwietnia 2012 r. przez skarżącego z B. K. Z umowy tej wynika, że skarżący podnajął odpłatnie 2 m2 powierzchni użytkowej lokalu gastronomicznego "[...]" przy ul. [...] [...] w [...] w jednym celu - ustawienia i zainstalowania urządzeń doi gier.

Z powyżej zaprezentowanych regulacji normatywnych zawartych w u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry hazardowe". Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa [...]94). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania wskazanej odpowiedzialności jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu (jak w niniejszej sprawie) i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W realiach zawisłej przed Sądem sprawy organy prawidłowo uznały skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Działania skarżącego polegające na pozyskaniu powierzchni pod automaty, fakt ich umiejscowienia w lokalu gastronomicznym "[...]" przy ul. [...] [...] w [...] w celach komercyjnych (to jest dla osiągnięcia zysku) oraz fakt czerpania korzyści finansowych z ich użytkowania (zob. protokoły przesłuchania świadków – k. 5 v. i 7 v.) uzasadniają przyjęcie, że skarżący podjął działania mieszczące się w zakresie uczestniczenia w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Z tego względu organom orzekającym nie można skutecznie postawić zarzutu naruszenia art. 121 i art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. Organy orzekające uwzględniły i oceniły w tej sprawie dowody nie tylko związane bezpośrednio z kwestią dotyczącą charakteru gier urządzanych na wyżej wskazanych automatach (eksperyment, opinie biegłego), ale także dowody związany z ustaleniem podmiotu urządzającego gry (wskazana powyżej umowa podnajmu, protokoły przesłuchania świadków). Uwzględniając powyższe nie sposób uznać za zasadny zarzut skarżącego, że w aktach sprawy brak jakiegokolwiek dowodu, który wskazywałby, że to skarżący "urządzał gry hazardowe".

Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że skarga nie zawiera żadnego zarzutu mogącego być uwzględnionym albowiem organy administracji publicznej obydwu instancji nie naruszyły prawa materialnego, które miałoby wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.) ani nie naruszyły przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). Uznawszy w reasumpcji zarzuty podniesione w skardze za niezasadne jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu w granicach rozstrzyganej sprawy, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo (zob.: art. 134 § 1 p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a., o czym orzeczono jak w sentencji wyroku.