Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2373/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pawłowska (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi I. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2018 r.; 2. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz skarżącej I. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 15 817 (piętnaście tysięcy osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "KNF", "Organ", "Komisja"), działając na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 poz. 1257, ze zm., dalej: "Kpa") w związku z art. 11 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2018 poz. 621, ze zm.) oraz art. 232 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r.

o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 poz. 1355, dalej: "ustawa o funduszach inwestycyjnych"- w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 poz. 615, dalej: "ustawa zmieniająca") określana dalej jako: ,,ustawa o funduszach") nałożyła na I. z siedzibą w K.(dalej: "Skarżąca", "Spółka", "Strona", "Bank", "Depozytariusz") karę pieniężną w wysokości 500.000 złotych za naruszenie:

1) art. 72 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą, poprzez niezapewnienie w okresie od dnia 23 czerwca 2014 r. do dnia 3 października 2014 r., aby zbywanie jednostek uczestnictwa [...], [...], [...], [...] i [...], wydzielonych w ramach funduszu [...]Fundusz Inwestycyjny Otwarty, odbywało się zgodnie z przepisami prawa;

2) art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą, poprzez niezapewnienie, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa [...], [...], [...], [...] i [...], wydzielonych w ramach funduszu [...] Otwarty, była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku z przydzielaniem jednostek uczestnictwa pomimo braku wpłaty środków pieniężnych z tytułu ich nabycia;

3) art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą, poprzez niezapewnienie, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa funduszu [...]oraz [...], [...] i [...], wydzielonych w ramach funduszu [...] była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku

z wyceną: (-) obligacji serii F i G wyemitowanych przez D. S.A. (dalej: "spółka [...]"); (-) obligacji serii BE wyemitowanych przez G. S.A. (dalej: " spółka [...]"); (-) należności przysługujących od funduszu [...], z tytułu zapłaty ceny sprzedaży obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...] oraz serii BE wyemitowanych przez spółkę [...] (dalej: ,, decyzja I instancji").

W uzasadnieniu ww. decyzji Organ wskazał, że konwersja jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz jednostek uczestnictwa subfunduszy wydzielonych w ramach funduszu [...] oznaczała, że na podstawie jednego zlecenia (jednego oświadczenia woli złożonego przez uczestnika) były realizowane faktycznie dwie dyspozycje uczestnika, tj. zlecenie odkupienia jednostek uczestnictwa funduszu lub subfunduszu źródłowego oraz zlecenie nabycia jednostek uczestnictwa funduszu lub subfunduszu docelowego, w zamian za środki pieniężne pozyskane z odkupienia jednostek uczestnictwa funduszu lub subfunduszu źródłowego. Ustalenia faktyczne dokonane w toku postępowania stwarzają podstawę do stwierdzenia, że zbycie jednostek uczestnictwa subfunduszy: [...], [...], [...], [...] i [...], dokonane w wyniku realizacji zlecenia konwersji jednostek uczestnictwa funduszu [...]oraz subfunduszy: [...], [...] i [...], odbywało się z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 88 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach. Jak bowiem podkreśliła, Komisja, zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o funduszach, osobom, które dokonały wpłaty na jednostki uczestnictwa, fundusz jest obowiązany zbyć liczbę jednostek ustaloną zgodnie z art. 86 ust. 1. W myśl natomiast ustępu 2 tego artykułu, zbycie jednostek uczestnictwa następuje w chwili wpisania do rejestru uczestników funduszu liczby zbytych jednostek uczestnictwa. Z treści cytowanych przepisów ustawy o funduszach, nie budzących zdaniem KNF większych wątpliwości interpretacyjnych, wyraźnie wynika, że istnieje nierozerwalny związek pomiędzy dokonaniem przez inwestora wpłaty na rzecz funduszu inwestycyjnego z tytułu zakupu jednostek uczestnictwa funduszu/subfunduszu, zbyciem przez fundusz odpowiedniej liczby jednostek uczestnictwa funduszu/subfunduszu oraz wpisaniem do rejestru uczestników funduszu albo subrejestru uczestników funduszu prowadzonego dla subfunduszu zbytych jednostek uczestnictwa, przy czym nie jest obojętna prawnie kolejność wykonania wskazanych czynności. Zdaniem Organu, prawidłowa wykładnia omawianych przepisów, przy uwzględnieniu innych norm zawartych w przepisach ustawy o funduszach czyni nieakceptowalnym stanowisko, według którego fundusz inwestycyjny jest uprawniony do zbycia jednostek uczestnictwa i wpisania ich do rejestru uczestników bez uprzedniego opłacenia tych jednostek uczestnictwa, przede wszystkim z uwagi na to, że oczywistą konsekwencją takiej praktyki jest wadliwe wyznaczanie wartości aktywów netto funduszu oraz wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa, a także bezpodstawne przyznanie uprawnień o charakterze majątkowym nabywcom nieopłaconych jednostek uczestnictwa, w konsekwencji naruszenie interesów pozostałych uczestników funduszu/subfunduszu.

Jak zauważył KNF, wpis do rejestru uczestników funduszu albo subrejestru uczestników funduszu prowadzonego dla subfunduszu liczby zbytych jednostek uczestnictwa ma charakter konstytutywny, tj. nabycie wynikających z niego praw następuje z chwilą wpisania osoby nabywającej jednostki do rejestru uczestników wraz z przydzieloną tej osobie liczbą jednostek uczestnictwa. Prawny i ekonomiczny sens czynności zbycia jednostek uczestnictwa sprowadza się do tego, że aktywa funduszu inwestycyjnego powiększają się o wartość wpłaty dokonanej z tytułu nabycia jednostek uczestnictwa, a z drugiej strony przydzielane są nowe jednostki uczestnictwa ich nabywcom.

Komisja stanęła na stanowisku, że w niniejszym postępowaniu prawa do określonej części aktywów subfunduszy wydzielonych w ramach funduszu [...], wynikające z przydzielenia jednostek uczestnictwa zostały przyznane pomimo braku ekwiwalentu w postaci wpłaty z tytułu nabycia tych jednostek. Pomimo zatem, że środki finansowe subfunduszy pozostawały faktycznie na niezmienionym poziomie, z uwagi na brak wpłaty z tytułu nabycia jednostek, wykreowane zostały nowe jednostki uczestnictwa, które mogły zostać następnie zbyte przez ich posiadaczy na skutek złożonego zlecenia ich odkupienia. W ocenie Organu, taka sytuacja jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia interesów majątkowych pozostałych uczestników subfunduszy, którzy w sposób prawidłowy, po dokonaniu wpłaty na rzecz funduszu, nabyli jednostki uczestnictwa.

Organ podkreślił przy tym, że Strona nie może skutecznie bronić się nieznajomością stanowiska KNF w kwestii wykładni art. 88 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach, przed dniem publikacji pisma KNF z dnia 30 marca 2015 r. znak [...]. Powołane przepisy prawa nie budzą istotnych wątpliwości interpretacyjnych. Zdaniem Komisji, Skarżąca jako profesjonalny podmiot działający na rynku kapitałowym, powinna znać regulacje prawne odnoszące się do prowadzonej przez nią działalności i w sposób prawidłowy je stosować. Kwestia prawidłowego przeprowadzenia przez fundusz inwestycyjny operacji zbycia jednostek uczestnictwa ma szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, gdy jest ono elementem realizacji zlecenia konwersji jednostek, tak jak miało to miejsce w realiach niniejszej sprawy. W takim bowiem przypadku przepływ środków pieniężnych następuje z rachunku funduszu źródłowego na rachunek funduszu docelowego, co w określonych przypadkach, np. braku płynności w funduszu źródłowym, może skutkować trwałym brakiem możliwości uzyskania przez fundusz docelowy środków pieniężnych od funduszu źródłowego, co z kolei może wywoływać bardzo niekorzystny wpływ na sytuację majątkową uczestników funduszu docelowego, którzy prawidłowo opłacili nabyte przez siebie jednostki uczestnictwa. W opisanej sytuacji istnieje realne ryzyko, że fundusz który przydzielił uczestnikom nieopłacone jednostki uczestnictwa nie będzie w stanie, z uwagi na brak płynności, zrealizować wszystkich otrzymanych zleceń odkupienia jednostek uczestnictwa i będzie zmuszony do korekty wyceny aktywów funduszu, dokonując odpisów aktualizujących należności od funduszy źródłowych, poprzez sprowadzenie ich wartość do zera, co w oczywisty sposób wpłynie negatywnie na wartość jednostki uczestnictwa tego funduszu.

Organ stwierdził ponadto, że nieprawidłowość odnosząca się do ustalania wartości netto aktywów Subfunduszy polegała na niezasadnym ujmowaniu przy jej obliczaniu kwot odpowiadających wartości jednostek uczestnictwa Subfunduszy, zbytych w ramach realizacji zleceń konwersji jednostek uczestnictwa funduszu [...]oraz subfunduszy: [...], [...], [...]. Jak oceniła Komisja, odbyło się to z naruszeniem art. 88 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach, poprzez wpisanie do rejestru uczestników Subfunduszy liczby zbytych jednostek uczestnictwa pomimo niedokonania wpłat na jednostki uczestnictwa. Naruszenie dotyczące ustalania wartości netto aktywów na jednostkę uczestnictwa Subfunduszy polegało na podziale wartości aktywów netto Subfunduszy na nieprawidłowo ustaloną liczbę jednostek uczestnictwa Subfunduszy, wynikającą z wpisania do rejestru uczestników Subfunduszy, z naruszeniem art. 88 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach, liczby zbytych jednostek uczestnictwa, pomimo niedokonania wpłat na te jednostki uczestnictwa, w związku z realizacją zleceń konwersji jednostek uczestnictwa funduszu [...]oraz subfunduszy: [...], [...], [...].

Organ podniósł, że sposób realizowania przez fundusz [...] zleceń konwersji w części dotyczącej zbycia jednostek uczestnictwa Subfunduszy miał bezpośredni wpływ na ustalenie wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa Subfunduszy. W aktywach Subfunduszy uwzględniane były należności z tytułu zbytych jednostek uczestnictwa, na które to jednostki nie dokonano wpłaty środków pieniężnych. Ponadto ustalanie wartości aktywów netto przypadającej na jednostkę uczestnictwa Subfunduszy odbywało się z uwzględnieniem wpisanych do rejestru uczestników Subfunduszy zbytych jednostek uczestnictwa, które przydzielone zostały uczestnikom pomimo nieotrzymania przez Subfundusze wpłaty z tytułu zbycia tych jednostek.

Jak zważył Organ to na Stronie spoczywał, wynikający z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach, obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów i wartość netto aktywów przypadająca na jednostkę uczestnictwa Subfunduszy była obliczana zgodnie z przepisami prawa. Realizacja tego obowiązku powinna odbywać się co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz [...] na rzecz Subfunduszy oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu.

Jak podkreśliła KNF w decyzji I instancji, w literaturze przedmiotu w sposób szczególny akcentuje się znaczenie funkcji depozytariusza jako swoistego gwaranta zgodności z prawem i statutem funduszu ustalania wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa. Przedstawiciele doktryny podnoszą, że rozwiązanie ustawowe polegające na zobowiązaniu funduszu inwestycyjnego do ustalania wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa nie uwzględnia w sposób należyty interesów inwestorów, skoro podmiot zarządzający funduszem

(w praktyce czynności te wykonywane są przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych reprezentujące fundusz i nim zarządzające) dokonuje wyceny, która stanowi jednocześnie podstawę do oceny efektów tego zarządzania (M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach inwestycyjnych, s. 154).

Organ nadto podkreślił, że dokonywana przez depozytariusza ocena prawidłowości rzeczonych czynności jest niezbędna dla zapewnienia należytego poziomu ochrony interesów uczestników funduszu inwestycyjnego. Rezultat ten może wszakże zostać osiągnięty jedynie z sytuacji prawidłowego wypełniania przez depozytariusza omawianego obowiązku. Depozytariusz działając samodzielnie, niezależnie i starannie powinien zidentyfikować popełnione przez fundusz inwestycyjny błędy w ustalania wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa i podjąć działania zmierzające do ich wyeliminowania.

KNF zwróciła uwagę na fundamentalne znaczenie prawidłowego, a więc zgodnego z prawem i statutem funduszu inwestycyjnego ustalania wartości aktywów netto i wartości aktywów przypadających na jednostkę uczestnictwa. Wskazać należy, że wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa stanowi punkt odniesienia dla oceny przez uczestnika funduszu rentowności inwestycji w jednostki uczestnictwa danego funduszu inwestycyjnego. Na tej podstawie uczestnik funduszu może między innymi podejmować decyzje inwestycyjne związane z wyrażeniem woli dalszego pozostania uczestnikiem tego funduszu lub też zakończenia inwestycji w jednostki uczestnictwa tego funduszu poprzez złożenie zlecenia ich odkupienia, jak również - w przypadku, gdy uzyskana przez fundusz inwestycyjny wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa świadczy o poniesieniu przez uczestnika szkody majątkowej - uczestnik może dochodzić roszczeń odszkodowawczych od podmiotów zobowiązanych do naprawienia szkody. Z tych też względów, jak zauważył Organ, funkcja sprawowana przez depozytariusza ma doniosłe znaczenie dla ochrony interesu uczestników funduszu, a jej nieprawidłowe wykonywanie prowadzi do naruszenia tego interesu,

w szczególności poprzez brak posiadania przez uczestników prawidłowej informacji

o wartości przysługujących im praw majątkowych. Oddziałuje to negatywnie na decyzje inwestycyjne związane z rozpoczęciem inwestycji w jednostki uczestnictwa danego funduszu, zwiększeniem zaangażowania finansowego w jego jednostki uczestnictwa funduszu inwestycyjnego. W oparciu o ustaloną wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa dokonuje się również czynności prawnych zbycia i odkupienia jednostek uczestnictwa, stąd prawidłowe ustalenie tej wartości warunkuje prawidłowość procesu zbywania i odkupywania jednostek uczestnictwa,

w tym prawidłowość ustalenia liczby jednostek uczestnictwa przydzielanych uczestnikom za wpłacone przez nich środki, jak również kwoty środków pieniężnych wypłacanych uczestnikom, którzy złożyli zlecenia odkupienia jednostek uczestnictwa. Komisja stanęła na stanowisku, że nieprawidłowości w ustaleniu wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa prowadzą lub mogą prowadzić do wystąpienia niekorzystnych skutków majątkowych dla uczestników funduszu inwestycyjnego.

Według Organu analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego uzasadnia wniosek że niezapewnienie wyceny obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...], wyceny obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę [...] oraz wyceny należności od funduszu [...], zgodnie z przepisami prawa, było rezultatem niedopełnienia przez Depozytariusza, określonego w art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach obowiązku stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez Fundusze, a w konsekwencji braku nadzoru nad doprowadzaniem do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu.

W dniu 5 listopada 2018 r. Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym podniosła następujące zarzuty:

1) w odniesieniu do deliktu polegającego na braku zapewnienia, aby zbywanie jednostek uczestnictwa funduszy odbywało się zgodnie z przepisami prawa, Bank zauważył, że Komisja nie wskazała konkretnej podstawy prawnej, którą naruszył Depozytariusz;

2) w odniesieniu do ww. naruszenia Depozytariusz podniósł także, że KNF pominęła w ocenie stanu faktycznego fakt codziennej kontroli rozliczeń finansowych odkupień w tym kontroli odkupień konwersji/zamiany dokonywanej przez Depozytariusza i przekazywania od 23 czerwca 2014 r. niemal codziennie do Organu nadzoru raportów obrazujących narastającą wartość nierozliczonych finansowo odkupień i odkupień konwersji/zamiany;

3) w przypadku naruszenia polegającego na niezapewnieniu, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa subfunduszy była obliczana zgodnie

z przepisami prawa w związku z brakiem wpłaty środków pieniężnych z tytułu zlecenia konwersji jednostek uczestnictwa, Strona także podniosła zarzut braku wskazania przez KNF przepisu prawa, którego naruszenie mogłoby stanowić podstawę do zastosowania sankcji wobec Banku;

4) w zakresie powyższego naruszenia Bank zauważył także, że brak przejścia środków finansowych z funduszu źródłowego do subfunduszu docelowego nie wpłynęło (w sensie rachunkowym) na wartość aktywów netto funduszu i wartość jednostek uczestnictwa;

5) w stosunku do ww. deliktu Strona wskazała także, że w okresie, którego dotyczy decyzja istniała powszechna praktyka na rynku TFI i depozytariuszy (wobec braku zarówno jednoznacznych przepisów prawa, jak i braku rekomendacji regulatora), zgodnie z którą dokonywano przydziału jednostek uczestnictwa przed otrzymaniem na nie wpłaty;

6) w zakresie deliktu dotyczącego niezapewnienia, aby wartość netto aktywów

i wartość jednostki uczestnictwa funduszu [...] oraz subfunduszy [...], [...] i [...] była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku z wyceną obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...], Depozytariusz podniósł nowe argumenty;

7) w stosunku do deliktu dotyczącego niezapewnienia, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa funduszu [...]oraz subfunduszy [...], [...] i [...] była obliczana zgodnie z przepisami prawa w związku z wyceną obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę [...], Bank także podniósł nowe argumenty;

8) w odniesieniu do naruszenia obejmującego niezapewnienie, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa funduszu [...]oraz subfunduszy [...], [...] i [...] była obliczana zgodnie z przepisami prawa w związku z wyceną należności przysługujących od funduszu [...] z tytułu zapłaty ceny sprzedaży obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...] oraz serii BE wyemitowanych przez spółkę [...], Depozytariusz wskazał, że brak jest instrumentów nadzorczych oddanych do dyspozycji Depozytariusza, które przewidywałyby wskazania odnośnie sposobu, technik, czy metodologii weryfikacji wyceny, co oznacza weryfikację tylko z założeniami przyjętymi w danym towarzystwie;

9) w zakresie naruszenia polegającego na braku zapewnienia, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa funduszy i subfunduszy, do których odnosi się decyzja, była obliczana zgodnie z przepisami prawa, Komisja nie wskazała konkretnego przepisu prawa, który został naruszony przez Stronę;

10) odnośnie deliktów wskazanych w decyzji, Bank podkreślił, że kognicja działania KNF nie obejmuje uprawnienia do ustalenia odpowiedzialności Depozytariusza;

11) również w odniesieniu do wszystkich deliktów określonych w decyzji Strona sformułowała zarzut wobec KNF oparcia decyzji na przesłankach hipotetycznych i prawdopodobieństwie, a nie na przesłance udowodnionego naruszenia przepisu prawa;

12) Depozytariusz podniósł również, że Komisja, ustalając w decyzji zakres odpowiedzialności Banku, przypisała mu funkcje i kompetencje, których on nie wykonuje;

13) Bank wskazał także, że ustalony w decyzji delikt dotyczący braku zapewnienia aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa funduszy była obliczana zgodnie z przepisami prawa wynika z oceny ex post (według Strony teza, że jeżeli Towarzystwo popełniło błąd, a Depozytariusz mógł go potencjalnie wykryć, ale nie wykrył, więc jest odpowiedzialny, jest nie tylko pozbawiona podstaw prawnych, ale też niezwykle niebezpieczna dla każdego podmiotu pełniącego funkcje depozytariusza).

Spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości lub w części, co do części punktów zawartych w sentencji.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r. [...] (dalej ,,zaskarżona decyzja") Komisja, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach, utrzymała w mocy decyzję I instancji.

W odniesieniu do stwierdzonego w toku postępowania naruszenia polegającego na niezapewnieniu, aby zbywanie jednostek uczestnictwa subfunduszy: [...], [...], [...], [...] i [...] odbywało się zgodnie z przepisami prawa, Komisja podtrzymała swoje stanowisko co do tego oceny zjawiska konwersja jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz jednostek uczestnictwa subfunduszy wydzielonych w ramach funduszu [...].

Zdaniem Organu, ustalenia faktyczne dokonane w toku postępowania stwarzają podstawę do stwierdzenia, że zbycie jednostek uczestnictwa subfunduszy: [...], [...], [...], [...] i [...], dokonane w wyniku realizacji zlecenia konwersji jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz subfunduszy: [...], [...] i [...], odbywało się z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 88 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach.

W ocenie Organu z treści tego przepisu wynika, że istnieje nierozerwalny związek pomiędzy dokonaniem przez inwestora wpłaty na rzecz funduszu inwestycyjnego z tytułu zakupu jednostek uczestnictwa funduszu/subfunduszu, zbyciem przez fundusz odpowiedniej liczby jednostek uczestnictwa funduszu/subfunduszu oraz wpisaniem do rejestru uczestników funduszu albo subrejestru uczestników funduszu prowadzonego dla subfunduszu zbytych jednostek uczestnictwa, przy czym nie jest obojętna prawnie kolejność wykonania wskazanych czynności.

KNF podkreślił zatem, że w niniejszym postępowaniu stwierdzono przypadki, w których prawa do określonej części aktywów subfunduszy wydzielonych w ramach funduszu [...], wynikające z przydzielenia jednostek uczestnictwa zostały przyznane, pomimo braku ekwiwalentu w postaci wpłaty z tytułu nabycia tych jednostek. Pomimo zatem, iż środki finansowe subfunduszy pozostawały faktycznie na niezmienionym poziomie, z uwagi na brak wpłaty z tytułu nabycia jednostek, wykreowane zostały nowe jednostki uczestnictwa, które mogły zostać następnie zbyte przez ich posiadaczy na skutek złożonego zlecenia ich odkupienia. Taka sytuacja jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia interesów majątkowych pozostałych uczestników subfunduszy, którzy w sposób prawidłowy, po dokonaniu wpłaty na rzecz funduszu, nabyli jednostki uczestnictwa. W opisanej sytuacji istniało zatem w ocenie KNF realne ryzyko, że fundusz który przydzielił uczestnikom nieopłacone jednostki uczestnictwa nie będzie w stanie, z uwagi na brak płynności, zrealizować wszystkich otrzymanych zleceń odkupienia jednostek uczestnictwa i będzie zmuszony do korekty wyceny aktywów funduszu, dokonując odpisów aktualizujących należności od funduszy źródłowych, poprzez sprowadzenie ich wartość do zera, co w oczywisty sposób wpłynie negatywnie na wartość jednostki uczestnictwa tego funduszu.

Komisja podtrzymała swoje stanowisko co do tego, że Strona dopuściła się naruszenia polegającego na niezapewnieniu, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa subfunduszy: [...], [...], [...], [...], [...] była obliczana zgodnie z przepisami prawa.

W ocenie Komisji materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy świadczy o naruszeniu przez Depozytariusza art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach oraz art. 88 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach, poprzez niezapewnienie w okresie od dnia 23 czerwca 2014 r. do dnia 3 października 2014r., aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa subfunduszy: [...], [...], [...], [...] i [...] była obliczana zgodnie z przepisami prawa, ze względu na to, że w okresie od dnia 23 czerwca 2014 r. do dnia 3 października 2014 r., pomimo braku wypłaty środków pieniężnych z tytułu zlecenia konwersji jednostek uczestnictwa zrealizowanego w części dotyczącej odkupienia jednostek uczestnictwa funduszu [...] lub subfunduszy: [...], [...] i [...], uczestnikom składającym zlecenie konwersji przydzielono jednostki uczestnictwa Subfunduszy.

Organ podkreślił przy tym, że nieprawidłowość odnosząca się do ustalania wartości netto aktywów Subfunduszy polegała na niezasadnym ujmowaniu przy jej obliczaniu kwot odpowiadających wartości jednostek uczestnictwa Subfunduszy, zbytych w ramach realizacji zleceń konwersji jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz subfunduszy: [...], [...], [...]. Odbyło się to z naruszeniem art. 88 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach, poprzez wpisanie do rejestru uczestników Subfunduszy liczby zbytych jednostek uczestnictwa pomimo niedokonania wpłat na jednostki uczestnictwa.

Naruszenie dotyczące ustalania wartości netto aktywów na jednostkę uczestnictwa Subfunduszy polegało zaś na podziale wartości aktywów netto Subfunduszy na nieprawidłowo ustaloną liczbę jednostek uczestnictwa Subfunduszy, wynikającą z wpisania do rejestru uczestników Subfunduszy, z naruszeniem art. 88 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach, liczby zbytych jednostek uczestnictwa, pomimo niedokonania wpłat na te jednostki uczestnictwa, w związku z realizacją zleceń konwersji jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz subfunduszy: [...], [...], [...] Subfunduszu.

Zdaniem Organu sposób realizowania przez fundusz [...] zleceń konwersji, w części dotyczącej zbycia jednostek uczestnictwa Subfunduszy miał bezpośredni wpływ na ustalenie wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa Subfunduszy. W aktywach Subfunduszy uwzględniane były należności z tytułu zbytych jednostek uczestnictwa, na które to jednostki nie dokonano wpłaty środków pieniężnych. Ponadto ustalanie wartości aktywów netto przypadającej na jednostkę uczestnictwa Subfunduszy odbywało się z uwzględnieniem wpisanych do rejestru uczestników Subfunduszy zbytych jednostek uczestnictwa, które przydzielone zostały uczestnikom pomimo nieotrzymania przez Subfundusze wpłaty z tytułu zbycia tych jednostek.

Jak podkreśliła Komisja, na Banku spoczywał wynikający z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach, obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów i wartość netto aktywów przypadająca na jednostkę uczestnictwa Subfunduszy była obliczana zgodnie z przepisami prawa. Realizacja tego obowiązku powinna odbywać się co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz [...] na rzecz Subfunduszy oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem.

Zdaniem Komisji ustalenia stanu faktycznego sprawy stanowią także podstawę do stwierdzenia, że Bank dopuścił się naruszenia przepisów prawa, poprzez niezapewnienie, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa funduszu [...] oraz subfunduszy: [...], [...] i [...], wydzielonych w ramach funduszu [...] była obliczana zgodnie z przepisami prawa, poprzez niezapewnienie:

- w okresie od dnia 30 września 2012 r. do dnia 25 czerwca 2013 r., aby wycena obligacji serii F wyemitowanych przez spółkę [...], nabytych do portfeli inwestycyjnych subfunduszy [...] i [...] oraz [...], a także wycena obligacji serii G wyemitowanych przez spółkę [...], nabytych do portfela inwestycyjnego funduszu [...], została dokonana zgodnie z przepisami prawa, tj. z § 23 ust. 2 w związku § 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz. U. z 2007 r. Nr 249, poz. 1859 ze zm. dalej: ,,rozporządzenie") w związku z art. 28 ust. 7 ustawy z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości (Dz. U z 2009 r.Nr 152, poz. 1223 ze zm., dalej: ,,ustawa o rachunkowości");

- w okresie od dnia 29 marca 2013 r. do dnia 1 października 2013 r., aby wycena obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę [...], nabytych do portfeli inwestycyjnych funduszu [...] oraz subfunduszy [...] i [...], została dokonana zgodnie z przepisami prawa, tj. z § 23 ust. 2 w związku § 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w związku z art. 28 ust. 7 ustawy o rachunkowości;

- w okresie od dnia 9 października 2013 r. do dnia 8 lipca 2015 r., aby wycena należności wchodzących w skład aktywów funduszu [...] oraz subfunduszy: [...], [...] i [...], przysługujących od funduszu [...] z tytułu zapłaty ceny sprzedaży obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...] oraz obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę G. S.A., została dokonana zgodnie z przepisami prawa, tj. z § 23 ust. 2 w związku § 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w związku z art. 28 ust. 7 ustawy o rachunkowości.

Zdaniem KNF, uwzględniając brzmienie przytoczonych powyżej przepisów prawa należy stwierdzić, że wyceny dłużnych papierów wartościowych nienotowanych na aktywnym rynku dokonuje się w skorygowanej cenie nabycia, oszacowanej przy zastosowaniu efektywnej stopy procentowej, przy czym w procesie wyceny uwzględnienia wymaga ewentualne zaistnienie trwałej utraty wartości aktywów, tj. sytuacji, w której istnieje duże prawdopodobieństwo, że składnik aktywów nie przyniesie w przyszłości znaczącej części lub całości przewidywanych korzyści ekonomicznych, co uzasadnia dokonanie odpisu aktualizującego, doprowadzającego wartość składnika aktywów do jego wartości godziwej.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odnosząc się do zarzutów przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Organ wyjaśnił, że nie podziela stanowiska Strony, iż wskazane w treści decyzji przepisy prawa nie stanowią wystarczającej podstawy prawnej (ze względu na to, że są niezupełne lub niekompletne) do przyjęcia odpowiedzialności Skarżącej za brak zapewnienia, aby zbywanie jednostek uczestnictwa funduszy odbywało się zgodnie z przepisami prawa. W treści decyzji Organ wskazał art. 72 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach oraz art. 88 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach, jako przepisy, których naruszenia dopuścił się Depozytariusz. Takie wskazanie ww. przepisów było prawidłowe i wystarczające do uznania odpowiedzialności Strony.

Organ stwierdził, że fakt przekazywania przez Spółkę do Komisji raportów przedstawiających wartość nierozliczonych finansowo odkupień w funduszach źródłowych, nie może być uznane za udokumentowanie wystarczających działań weryfikacyjnych, kontrolnych i eskalacyjnych przez depozytariusza dotyczących faktu, że zbywanie jednostek uczestnictwa subfunduszy docelowych, tj. subfunduszy [...],[...],[...],[...] i [...] odbywało się niezgodnie z prawem, tj. że dochodziło do przydzielania jednostek uczestnictwa ww. subfunduszy bez opłacenia tych jednostek. Jedną z kluczowych okoliczności do zidentyfikowania tej nieprawidłowości oprócz samej informacji o zaleganiu przez fundusz/subfundusz źródłowy z rozliczeniem transakcji niezbędna była również informacja o tym, że bez opłacenia dochodziło do przydzielenia jednostki uczestnictwa w subfunduszu docelowym.

Komisja wskazała, że w jej opinii przepisy prawne podane w treści decyzji (tj. art. 72 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach oraz art. 88 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach) stanowią wystarczającą podstawę prawną do przyjęcia odpowiedzialności Banku za brak zapewnienia, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa [...], [...], [...], [...] i [...], była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku przydzielaniem jednostek uczestnictwa pomimo braku wpłaty środków pieniężnych z tytułu ich nabycia. KNF stoi na stanowisku, iż wskazanie przedmiotowych przepisów ma charakter zupełny, tj. norma prawna skonstruowana na podstawie tych przepisów posiada wszystkie elementy syntaktyczne, tj. nakaz, zachowanie, okoliczności i adresata.

W ocenie Organu brak jest podstaw do twierdzenia, że w związku z publikacją przez Komisję pisma z dnia 30 marca 2015 r. nastąpiła zmiana utrwalonej praktyki dotyczącej zasad zbywania jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych, która to praktyka wcześniej miałaby być akceptowana. Strona nieprawidłowo wywodzi, jakoby Komisja postanowiła zmienić akceptowany dotychczas powszechnie (w tym również przez KNF) sposób zbywania jednostek uczestnictwa polegający na dokonywaniu przydziału jednostek uczestnictwa przed otrzymaniem na nie wpłaty.

Komisja podtrzymuje stanowisko, że Bank dopuścił się naruszenia ustawy o funduszach, polegającego na braku zapewnienia, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa funduszu [...] oraz [...], [...] i [...] była obliczana zgodnie z przepisami prawa, w związku z wyceną obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...]. Dopuszczenie przez Bank do braku zapewnienia prawidłowości obliczenia wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa funduszu i subfunduszy wynikało z nieprawidłowej oceny okoliczności faktycznych i prawnych odnoszących się do obligacji serii F i G oraz do ich emitenta, tj. spółki [...].

Pogląd Banku, że zasadnie nie uwzględnił wartości certyfikatów inwestycyjnych [...] FIZ ze sprawozdania finansowego [...] za rok 2012 oraz ze sprawozdania finansowego półrocznego na dzień 30 czerwca 2013 r. i nie dokonał odpisu aktualizacyjnego wartości obligacji serii BE (gdyż nie odnosiła się do nich opinia audytora D. Sp. z o.o.), jest w opinii KNF nieprawidłowy.

KNF podzieliła pogląd, że brak jest ścisłych i szczegółowych wytycznych (w postaci przepisów) przeznaczonych dla depozytariuszy, które określałyby wskazania odnośnie sposobu, technik, czy metodologii weryfikacji wyceny aktywów netto funduszy/subfunduszy i wartości jednostek uczestnictwa, to jednak nie sposób przyjąć, że brak jest jakichkolwiek regulacji w tym zakresie. Organ podkreślił jednakże, że do sposobu wyceny aktywów i ustalania wartości jednostek uczestnictwa odnoszą się przepisy ustawy o funduszach, ustawy o rachunkowości oraz rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy inwestycyjnych. Według powyższych przepisów powinno następować nie tylko dokonywanie wyceny aktywów i ustalanie wartości jednostek uczestnictwa przez fundusz, ale również weryfikacja przez depozytariusza prawidłowości dokonanych przez fundusz wycen i ustalonych wartości.

Komisja stanęła na stanowisku, iż powołane przez nią w treści decyzji przepisy, tj. art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach, a także § 23 ust. 2 rozporządzenia i art. 28 ust. 7 ustawy o rachunkowości, ustanawiające odpowiednio zasadę godziwej wyceny i warunki dokonania odpisu aktualizującego, są wystarczające do przyjęcia odpowiedzialności Banku. W oparciu bowiem o ww. przepisy możliwe jest skonstruowanie normy prawnej, która określa w sposób zupełny i precyzyjny pożądany od depozytariusza wzorzec zachowania, co oznacza również, że norma ta umożliwia ustalenie zachowań, które nie odpowiadają temu wzorcowi. Tym samym możliwe jest na podstawie ww. przepisów precyzyjne określenie w jakich sytuacjach depozytariusz może ponosić odpowiedzialność za zachowania niezgodne z tak ustaloną normą (wzorcem zachowania pożądanego).

Organ powołując się na przepisy ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi wskazał na kompetencję Komisji w zakresie stwierdzenia deliktu polegającego na braku zapewnienia aby wartość aktywów funduszu i wartość jednostki uczestnictwa były obliczane przez fundusz w sposób prawidłowy. KNF wyjaśniła, że w trakcie rozpatrywania sprawy kierowała się wszystkimi zasadami postępowania dowodowego, w tym przede wszystkim zasadą prawdy materialnej (obiektywnej) wyrażoną w art. 7 Kpa. Organ zebrał w sprawie wymagany materiał dowodowy, który należycie ocenił. Ustalenie faktów odbyło się na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Tym samym każdy udowodniony w sprawie fakt znajduje swoje oparcie w pozyskanym materiale dowodowym. Jednocześnie prowadzone postępowanie wyjaśniające odbywało się z poszanowaniem innych zasad postępowania dowodowego, tj. zgodnie z zasadą oficjalności, zasadą otwartego systemu dowodów, zasadą czynnego udziału stron

w postępowaniu dowodowym i zasadą swobodnej oceny dowodów.

Komisja podkreśliła, że w treści decyzji stwierdziła niedopełnienie obowiązków przez Depozytariusza wyłącznie w takim zakresie w jakim przepisy prawa obligują Depozytariusza do podejmowania określonych działań i czynności. KNF nie przypisywała Spółce deliktów, które mogły by być popełnione przez inne podmioty (tj. fundusz inwestycyjny, czy towarzystwo funduszy inwestycyjnych).

Nieprawidłowe jest również, w ocenie KNF, przekonanie Depozytariusza, że sformułowanie wobec niego zarzutów wynikało wyłącznie z tego, że nie wykrył on niezgodnej z prawem czynności funduszu, do wykrycia której obligowały go przepisy prawa (a zatem, że organ nadzoru uznał odpowiedzialność depozytariusza na zasadzie automatyzmu, przyjmując odpowiedzialność z samego skutku). Bank błędnie wnosi, że zarzucane mu naruszenie przepisów prawa jest oceną ex post, której Komisja dokonała bez uwzględnienia okoliczności, jakie zachodziły w momencie zajścia deliktu i możliwości jakie w tym cz[...]e miała Strona.

Zdaniem KNF wskazane w zaskarżonej decyzji naruszenia ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowią bezprawność administracyjną, uzasadniającą nałożenie na Stronę kary pieniężnej na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej przez art. 1 pkt 97 lit. a ustawy zmieniającej.

Jak podkreślił Organ, na gruncie art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach, uznanie administracyjne powinno polegać po pierwsze na stwierdzeniu przez Komisję, że istnieją podstawy do podjęcia środków nadzorczych określonych w tym przepisie lub że nie zachodzą wystarczające podstawy do zastosowania wskazanych środków nadzorczych.

Komisja podkreśliła, że podejmując decyzję o zastosowaniu wobec Depozytariusza kary pieniężnej jako organ nadzoru dokonała wnikliwego rozważenia konieczności jej zastosowania w stanie faktycznym sprawy, ponieważ stosowane instrumenty nadzoru muszą mieć charakter adekwatny względem okoliczności, rozmiaru, skali i skutków deliktu administracyjnego. Komisja uznała, iż nałożenie na Stronę kary pieniężnej będzie środkiem adekwatnym do stwierdzonych w niniejszym postępowaniu nieprawidłowości. Reakcję Organu na stwierdzone naruszenia powinna cechować odpowiednia intensywność i dolegliwość, tak aby cele nadzoru nad rynkiem kapitałowym mogły zostać skutecznie przez Komisję zrealizowane.

W przedmiotowej sprawie o wysokości nałożonej na Bank kary pieniężnej powinna, w ocenie Komisji, decydować przede wszystkim waga stwierdzonych naruszeń oraz okoliczności w jakich doszło do ich powstania, jak też czas trwania naruszeń. Jak podkreśliła Komisja, okoliczności te przemawiają na niekorzyść Strony.

Komisja wzięła pod uwagę, że powstała na skutek zaistniałych naruszeń różnica w ustaleniu wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa funduszu [...] oraz subfunduszy wydzielonych w ramach funduszu [...] nie była znacząca w zakresie odnoszącym się do nieprawidłowego procesu zbywania jednostek uczestnictwa [...], [...], [...], [...] i [...], to jednak stwierdzonych nieprawidłowości nie można ocenić jako mało istotnych, z tego powodu, że dotyczyły one fundamentalnego aspektu działalności Funduszy, w bezpośredni sposób wpływającego na interes ich uczestników. KNF podkreśliła, że naruszone przez Bank przepisy dotyczą obowiązku depozytariusza polegającego na zapewnieniu zgodnego z prawem wykonywania kluczowych obowiązków funduszu inwestycyjnego dotyczących zapewnienia, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego oraz zapewnienia, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego.

Jak już Komisja wskazała we wcześniejszej części uzasadnienia obowiązek zapewnienia przez depozytariusza, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa funduszu inwestycyjnego odbywało się zgodnie z przepisami prawa ma zasadnicze znaczenie z punku widzenia interesu uczestników funduszy. Nieprawidłowa realizacja omawianego obowiązku prowadzi do naruszenia tych interesów. Wskazać bowiem należy, że fundusz inwestycyjny otwarty zbywający jednostki uczestnictwa pomimo braku wpłaty na te jednostki uczestnictwa, tak jak miało to miejsce w stanie faktycznym sprawy, nie otrzymuje z tytułu zbycia jednostek uczestnictwa środków pieniężnych, umożliwiających funduszowi dokonywanie lokat w papiery wartościowe oraz inne instrumenty finansowe, dokonuje zaś jedynie zaksięgowania należności z tytułu zbycia jednostek uczestnictwa. Aktywa te nie mogą więc zostać wykorzystane do realizowania polityki inwestycyjnej określonej w dokumentach funduszu, co stanowi zaprzeczenie samej idei funduszu inwestycyjnego jako instytucji zbiorowego inwestowania. Podkreślenia wymaga przy tym, że przydzielenie uczestnikowi jednostek uczestnictwa funduszu, na które nie dokonano stosownych wpłat środków pieniężnych, prowadzi do zwiększenia aktywów funduszu oraz jego ogólnej liczby jednostek uczestnictwa, nie prowadząc przy tym do zwiększenia poziomu środków funduszu, które można przeznaczyć na lokaty w papiery wartościowe oraz inne instrumenty finansowe dopuszczalne jako składniki lokat funduszu, których zmiany wartości stanowią element niezbędny do realizacji celu inwestycyjnego funduszu.

Konsekwencją natomiast błędnego ustalania wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego, w tym będącego konsekwencją nieprawidłowego wyznaczenia wartości składników lokat funduszu inwestycyjnego, jest błędne ustalenie wartości aktywów netto funduszu na jednostkę uczestnictwa, gdyż w myśl art. 86 ust. 1 ustawy o funduszach, jednostki uczestnictwa są zbywane i odkupywane po cenie wynikającej z podzielenia wartości aktywów netto funduszu przez liczbę jednostek ustaloną na podstawie rejestru uczestników funduszu w dniu wyceny.

Komisja stwierdziła, że jedynie zgodna z prawem wycena składników lokat funduszu inwestycyjnego zapewnia ochronę interesu uczestników. Uczestnik funduszu inwestujący środki finansowe w jednostki uczestnictwa winien posiadać gwarancję, że wartość nabywanych jednostek została obliczona w sposób zgodny z przepisami prawa. Celem regulacji prawnych dotyczących rachunkowości funduszy inwestycyjnych jest zapewnienie, aby wartość aktywów funduszu inwestycyjnego, a przez to i wartość jednostki uczestnictwa nie była zawyżona bądź zaniżona w stosunku do ich realnej wartości ustalonej zgodnie z akceptowanymi zasadami rachunkowości. Innymi słowy uczestnik funduszu inwestycyjnego powinien posiadać gwarancję, że cena nabywanej lub odkupywanej jednostki uczestnictwa odzwierciedla jej rzeczywistą wartość, a więc że dokonując inwestycji w jednostki uczestnictwa funduszu inwestycyjnego nie dozna uszczerbku majątkowego, który nie wynika z naturalnego dla danego funduszu inwestycyjnego ryzyka. Gwarantem ochrony interesu uczestnika funduszu inwestycyjnego w zakresie, o którym wyżej mowa, jest - co warto podkreślić - depozytariusz funduszu.

Jak zauważył Organ, na korzyść Strony przemawia fakt, iż za to samo zachowanie nie została na nią w przeszłości nałożona kara pieniężna ostateczną decyzją administracyjną, a także Strona nie została ukarana za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe.

W odniesieniu do przesłanki stopnia przyczynienia się Strony do naruszenia przepisu prawa wskazać należy, że to na Banku jako depozytariuszu Funduszy spoczywał ustawowy i wynikający z umów o prowadzenie rejestru aktywów Funduszy obowiązek zapewnienia, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz subfunduszy wydzielonych w ramach funduszu [...] odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem Funduszy oraz zapewnienia, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa wskazanego funduszu i ww. subfunduszy była obliczana zgodnie z przepisami prawa i ich statutami. Zatem to wyłącznie Strona przyczyniała się do naruszenia prawa.

Odnosząc się do przesłanki działań podjętych przez Stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa Organ stwierdził, że Bank zapewnił, iż stosuje się do stanowiska Komisji dotyczącego zasad przydziału jednostek uczestnictwa. Strona, celem zapobieżenia wystąpieniu w przyszłości zdarzeń niepożądanych, przeprowadza kontrole realizacji zleceń konwersji dla wszystkich funduszy, których jest depozytariuszem. Kontroli podlega: wpis w rejestrze uczestników funduszu źródłowego zmniejszający stan jednostek uczestnictwa, uznanie właściwego rachunku funduszu docelowego środkami pieniężnymi na nabycie jednostek uczestnictwa funduszu docelowego oraz wpis w rejestrze uczestników funduszu docelowego.

Jako okoliczność przemawiającą na korzyść Strony należy wziąć pod uwagę zdaniem KNF, fakt, iż jak wynika z pisemnych zeznań Strony, w związku z opisanymi wyżej zdarzeniami nie uzyskała ona korzyści majątkowej, ani też nie uniknęła straty majątkowej.

W ocenie Komisji, pomimo wystąpienia okoliczności przemawiających na korzyść Strony, nałożona niniejszą decyzją kara pieniężna na Bank nie powinna odbiegać od maksymalnego ustawowego zagrożenia. Waga stwierdzonych naruszeń, okoliczności w jakich doszło do ich powstania oraz czas trwania naruszeń powodują, że nałożenie kary w mniejszej wysokości nie pozwoliłoby na realizację celów, jakim kara ta służy. W ocenie Organu także kondycja finansowa Strony pozwala na uiszczenie przez nią kary pieniężnej wymierzonej niniejszą decyzją.

Okoliczności wzięte w niniejszej sprawie przez Komisję przy ustalaniu kary pieniężnej powodują, iż zdaniem Organu nałożenie kary na Bank w wysokości 500.000 złotych jest prawidłową i pożądaną z punktu widzenia realizacji przez Komisję celów nadzorczych reakcją nadzorczą organu na stwierdzone naruszenia prawa. Profesjonalny charakter prowadzonej przez Bank działalności gospodarczej, w powiązaniu z wyjątkowo istotną i odpowiedzialną funkcją nadzorczo-kontrolną, pełnioną w stosunku do Funduszy, obligował Stronę do dochowania w prowadzonej działalności wysokich standardów. Strona obowiązkowi temu jednak nie podołała, co w ocenie Komisji winno spotkać się z adekwatną reakcja nadzorczą, jaką jest kara w określonej decyzją wysokości.

Zdaniem KNF, wskazania wymaga, że istotne znaczenie naruszonych przepisów prawa powoduje, że pomniejszenie wymiaru kary w stosunku do maksymalnego ustawowego zagrożenia mogły sprowadzić wysokość sankcji do wartości nieadekwatnej do stwierdzonych naruszeń. Zbyt niski wymiar kary spowodowałby w ocenie Organu, że Strona nie otrzymałaby od Komisji dostatecznego sygnału o braku tolerancji dla zjawisk nieprawidłowych, jakie zostały stwierdzone w przedmiotowym postępowaniu.

Skarżąca wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję KNF z dnia [...] sierpnia 2020 r., której zarzuciła naruszenie:

1) przepisów dających podstawę do stwierdzenia nieważności w postaci:

- art. 6 Kpa, art. 107 § 1 pkt 4 Kpa, art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 72 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach w zw. z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach poprzez zarzucenie w oparciu o przepis blankietowy niezapewnienia przez Skarżącą w sposób zgodny z przepisami prawa w okresie 23 czerwca 2014 r. - 3 października 2014 r. zbycia jednostek uczestnictwa [...],[...],[...], [...] i [...], wydzielonych w ramach funduszu [...] - w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, co skutkuje tym, że zaskarżona decyzja jest wydana bez podstawy prawnej i jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa;

- art. 6 Kpa, art. 107 § 1 pkt 4 Kpa oraz art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach w zw. z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach poprzez zarzucenie niezapewnienia przez Skarżącą obliczenia zgodnie z prawem wartości netto aktywów i wartości jednostki uczestnictwa [...],[...],[...], [...] i [...], wydzielonych w ramach funduszu [...] w związku z przydzielaniem jednostek uczestnictwa [...], pomimo braku wpłaty środków pieniężnych z tytułu ich nabycia - w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, co skutkuje tym, że zaskarżona decyzja jest wydana bez podstawy prawnej i jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa,

- art. 6 Kpa, art. 107 § 1 pkt 4 Kpa oraz art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach w zw. z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach poprzez zarzucenie niezapewnienia przez Skarżącą, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa funduszu [...] [...] oraz [...], [...] i [...], wydzielonych w ramach funduszu [...] była obliczana zgodnie z przepisami prawa w związku z wyceną: (-) obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...]; (-) obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę [...], oraz (-) należności przysługujących od funduszu [...] z tytułu zapłaty ceny sprzedaży obligacji serii F i G wyemitowanych przez [...] oraz serii BE wyemitowanych przez [...] - w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, co skutkuje tym, że zaskarżona decyzja jest wydana bez podstawy prawnej i jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa,

2) przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w postaci:

- art. 88 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach (brzmienie z 2014 r.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji, gdy: (-) inne przepisy ustawy wprost zezwalają na dowolne określenie zasad rozliczenia zamiany (konwersji) w statucie funduszu (art. 162 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach) i mają charakter lex specialis;(-) jest on kierowany do Funduszu, a nie do Skarżącej jako depozytariusza; (-) dotyczy on wyłącznie pierwotnego nabycia (wpłaty) jednostek uczestnictwa, a nie nabycia jednostek uczestnictwa w drodze konwersji (zamiany), oraz (-) wyraża nakaz zbycia jednostek uczestnictwa osobom, które dokonały na nie wpłat, ale nie wyraża on zakazu opłacania jednostek uczestnictwa poprzez wierzytelność (zamianę jednostek uczestnictwa Funduszu Źródłowego na jednostki uczestnictwa Funduszu Docelowego), co doprowadziło do bezpodstawnego nałożenia pieniężnej kary administracyjnej za naruszenie prawa;

- art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji, gdy ustawa o funduszach poza możliwością poinformowania Organu o nieprawidłowościach nie daje Skarżącej, jako depozytariuszowi, żadnych skutecznych narzędzi nadzorczych nad funduszem, co doprowadziło do uznania, że Depozytariusz w sposób nienależyty wykonywał funkcje kontrolno-nadzorcze i w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego nałożenia pieniężnej kary administracyjnej za naruszenie prawa;

- art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i obciążenie Skarżącej odpowiedzialnością za skutek działalności TFI poprzez nietrafione lokaty (ryzyko inwestycyjne), w sytuacji, gdy odpowiedzialność za inwestycje ponosi towarzystwo, a depozytariusz odpowiada jedynie za zachowanie należytej staranności przy kontroli formalnej (zgodności z prawem) tych decyzji;

- art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji rzekomego naruszenia przepisów rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy, w sytuacji, gdy norma sankcjonowana musi mieć rangę normy ustawowej;

3) innych przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w postaci:

- (w zakresie deliktu nr 3) art. 7 Kpa oraz art. 77 § 1 Kpa w zw. z art. 84 § 1 Kpa poprzez niezwrócenie się do biegłego z zakresu rachunkowości o wydanie opinii i dokonanie samodzielnie przez Organ oceny w zakresie prawidłowości dokonania wyceny, w sytuacji, gdy w sprawie były wymagane wiadomości specjalne;

- (w zakresie deliktu nr 3) art. 7 Kpa oraz art. 77 § 1 Kpa poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na szeregu prawdopodobieństw i sytuacji hipotetycznych oraz pominięciu okoliczności korzystnych dla Skarżącej;

- art. 2 Konstytucji RP i art. 8 Kpa w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach poprzez ukaranie Skarżącej nieproporcjonalnie wysoką pieniężną karą administracyjną (w maksymalnej wysokości), w sytuacji, gdy w sprawie istnieją liczne i bezsporne przesłanki łagodzące odpowiedzialność.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z [...] października 2018 r.,

a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021, poz.137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej ,,Ppsa").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną podjętego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy o funduszach tj. art. 72 ust. 1 pkt 2 oraz art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 tej ustawy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że mocą postanowienia art. 1 ustawy zmieniającej zostały wprowadzone zmiany do ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 157, z późn. zm.). Między innymi na podstawie art. 1 pkt 54 ustawy zmieniającej zostało nadane nowe brzmienie art. 71 i art. 72 wspomnianej ustawy. Tym niemniej trzeba też zwrócić uwagę, że zgodnie z postanowieniem art. 57 ust. 2 ustawy zmieniającej ,,za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza dla strony postępowania".

Mając powyższe na uwadze trzeba zatem podkreślić, że objęte postępowaniem zachowania Strony miały miejsce przed dniem 4 czerwca 2016r. tj. przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Nadto zostały przez Organ ocenione jako mieszczące się w naruszeniu art. 72 ust. 1 pkt 2 oraz art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 tej ustawy, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej.

Z uwagi na regulację ujętą w art. 57 ust. 2 ustawy zmieniającej należy także podkreślić, że wymierzenie sankcji administracyjnej w opisywanym przypadku następuje według przepisów dotychczasowych o ile sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o funduszach w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nie byłaby względniejsza dla strony postępowania. W niniejszej sprawie nie byłaby zaś względniejsza albowiem jak, słusznie przyjął to Organ, zgodnie z art. 232 ust 1 ustawy o funduszach (w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą zmieniającą) ,,jeżeli depozytariusz narusza przepisy ustawy lub nie wypełnia obowiązków określonych w umowie o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego, Komisja może nakazać funduszowi zmianę depozytariusza lub nałożyć na depozytariusza karę pieniężną w wysokości do 500.000 zł.". Natomiast zgodnie z art. 232 ust. 1 i ust. 1a ustawy o funduszach w brzmieniu uzyskanym na mocy postanowień ustawy zmieniającej ,,1. Jeżeli depozytariusz funduszu inwestycyjnego otwartego narusza przepisy prawa lub nie wypełnia obowiązków określonych w umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego otwartego, Komisja może nakazać funduszowi zmianę depozytariusza lub nałożyć na depozytariusza karę pieniężną w wysokości do 20 949 500 zł lub kwoty stanowiącej równowartość 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym. Przepisy art. 228 ust. 1a, 1b, 4b i 9-12 stosuje się odpowiednio." Stosownie zaś do dodanego ustawą zmieniającą art. 232 ust. 1a ustawy ,,Jeżeli depozytariusz alternatywnego funduszu inwestycyjnego narusza przepisy prawa lub nie wypełnia obowiązków określonych w umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego lub funduszu inwestycyjnego zamkniętego albo umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza alternatywnej spółki inwestycyjnej, Komisja może nakazać odpowiednio funduszowi albo zarządzającemu [...] zmianę depozytariusza lub nałożyć na depozytariusza karę pieniężną w wysokości do 5 000 000 zł.". W tym stanie rzeczy należało przyjąć, w świetle postanowienia art. 57 ust. 2 ustawy zmieniającej, że w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy ustawy o funduszach w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą zmieniającą albowiem statuowały one łagodniejszy wymiar kary za zachowania mające miejsce przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

Stosownie do postanowienia art. 72 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy o funduszach obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego obejmują:

1. zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa lub emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego (art. 72 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach);

2. zapewnienie, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego (art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach).

Jak zaś wynika z brzmienia art. 72 ust. 4 ww. ustawy ,,depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 2-5, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu".

Powyższe uregulowania skłaniają do wniosku, że z zaistnieniem zachowania stanowiącego naruszenie wskazane w art. 72 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy o funduszach będziemy mieli do czynienia wówczas gdy odpowiednio zbywanie jednostek uczestnictwa lub emitowanie jak i wydawanie i wykupywanie certyfikatów, obliczanie wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa nie będzie następowało zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego.

W tym też zakresie zasadnym w tym miejscu jest wskazanie, że o uchybieniu przepisom ustawy we wspomniany sposób będziemy mogli mówić jeżeli dokonanie tych czynności nastąpi, a nadto będą one niezgodne z przepisami prawa lub statutem funduszu. W przypadku zaś tak uregulowanej zasady odpowiedzialności przepis art. 72 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 ustawy o funduszach nie stanowi samodzielnej podstawy prawnej dla określenia faktu zaistniałego naruszenia. Konieczne bowiem jest w tym przypadku odwołanie się także do konkretnych przepisów obowiązującego prawa czy też postanowień statutu, których dyspozycji nie zostały dochowane. Tylko bowiem w takim przypadku możliwe jest ustalenie zakresu obowiązku jaki zachowaniem strony nie został dopełniony a w konsekwencji określenie czynu, za jaki nakładana ma być administracyjna kara pieniężna. Na czyn ten bowiem składa się nie tylko zachowanie Strony, tak jak to przyjął Organ w niniejszym przypadku, polegające na zbywaniu jednostek uczestnictwa czy też obliczaniu wartości netto aktywów i wartości jednostek uczestnictwa ale podejmowaniu tych czynności niezgodnie z wymogami, jakie w tym zakresie statuuje konkretny przepis prawa czy postanowienie statutu funduszu. Z tego też względu spełnienie wymogu w zakresie określenia zarzucanego Stronie naruszenia powinno nastąpić nie tylko poprzez wskazanie mającego miejsce zachowania Skarżącej i odwołanie się do wspomnianego art. 72 ust. 1 pkt 2 czy pkt 4 ustawy o funduszach ale i w związku z konkretnym przepisem prawa czy postanowienia statutu, których niedochowanie uczyniło z zachowania Strony czyn podlegający karze pieniężnej. W tym też zakresie Sąd podziela stanowisko Strony, że odwoływanie się przez Organ jedynie do przepisu art. 72 ustawy o funduszach (bez przywołania innych przepisów prawa statuujących określony wzorzec wymaganego postępowania) jest odwołaniem się nieprawidłowym.

Rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji I instancji nie spełnia bowiem wspomnianych wymogów albowiem brak w nim właśnie odwołania do konkretnego, naruszonego zdaniem Komisji, przepisu prawa a to z kolei prowadzić musi do wniosku, że sankcjonowane zaskarżoną decyzją czyny nie zostały wskazane w prawidłowy sposób. W tym zakresie Sąd przyjmuje, że doszło do naruszenia art. 107 § 5 Kpa albowiem w sprawach o nałożenie kary pieniężnej określenie sankcjonowanego czynu składa się na rozstrzygnięcie decyzji.

Sąd nie podziela jednakże stanowiska Skarżącej, że w takim przypadku doszło do wydania decyzji bez podstawy prawnej i dotkniętej wadą nieważności w rozumieniu art. 156 §1 pkt 2 Kpa. Dla porządku należy w pierwszej kolejności wskazać na rozróżnienie dwóch podstaw stwierdzenia nieważności określonych we wspomnianym artykule Kpa tj. wydania decyzji bez podstawy prawnej bądź też z rażącym naruszeniem prawa. Wydanie bowiem decyzji z rażącym naruszeniem prawa oparte jest na uprzednim stwierdzeniu, że istnieje przepis prawa w oparciu o który decyzja powinna zostać wydana z tym, że do jej wydania doszło z rażącym jego naruszeniem. Natomiast przesłanka stwierdzenia nieważności z uwagi na brak podstawy prawnej ze swej istotny związana jest z zaistnieniem stanu gdy organ administracji publicznej podjął rozstrzygnięcie w sytuacji gdy przepisy prawa nie przewidują po jego stronie uprawnienia do władczego ingerowania w sferę prawną adresata takiego rozstrzygnięcia. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 kwietnia 2018r. (sygn. akt. II GSK 1800/16, LEX nr 2497202): "1. Przesłanka braku podstawy prawnej jest spełniona, gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają podstawy wydania decyzji administracyjnej. Brak ten musi mieć charakter obiektywny. 2. Rdzeń znaczenia pojęcia «decyzja wydana bez podstawy prawnej» jest jednoznaczny, bo albo nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację publiczną do działania, albo też przepis jest, ale nie spełnia wymagań podstawy prawnej działania organów tej administracji, polegającego na wydawaniu decyzji administracyjnych i postanowień, rozumianych jako indywidualne akty administracyjne zewnętrzne".

Sąd podziela stanowisko, że przez brak podstawy prawnej rozumie się to, że decyzja rzeczywiście podstawy takiej nie posiada, nie zaś to, iż jej nie wymienia bądź wymienia niewłaściwy przepis. Jak słusznie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z 5 stycznia 2018 r., sygn. akt I OSK 717/15, LEX nr 2432685): "Wydanie decyzji bez podstawy prawnej zachodzi wówczas, gdy decyzja nie ma oparcia w żadnym z przepisów prawa obowiązujących w dacie jej wydania. Natomiast samo niewskazanie podstawy prawnej, w sytuacji, gdy ona istnieje nie uzasadnia twierdzenia, że decyzję wydano bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa" (zob. M. Jaśkowska [w:] M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2021, art. 156.).

Jednocześnie należy w tym zakresie wskazać, że w ramach dokonywanej kontroli zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że istniały przepisy prawa uprawniające do wydania przez KNF zaskarżonej decyzji (art. 232 ust. 1 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 i art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach). Nie oznacza to jednak, że ich zastosowanie w sprawie nie było dotknięte uchybieniami, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. Nie były jednak one, jak wynika z przeprowadzonej przez Sąd kontroli, rażącym naruszeniem tych przepisów prawa, które powinno pociągać za sobą stwierdzenie nieważności decyzji, o co wnioskuje Skarżąca.

Jednocześnie Sąd zauważa, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji daje się wyprowadzić wniosek co do tego, jaki przepis prawa, zdaniem KNF, został naruszony przez Spółkę w ramach dokonywanego zbywania jednostek uczestnictwa subfunduszy (str. 25 zaskarżonej decyzji). KNF wskazuje bowiem w tym przypadku na przepis art. 88 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach.

Zgodnie z postanowieniem art. 88 ust. 1 ustawy o funduszach ,,osobom, które dokonały wpłaty na jednostki uczestnictwa, fundusz jest obowiązany zbyć liczbę jednostek ustaloną zgodnie z art. 86 ust. 1". Jak zaś stanowi art. 88 ust. 2 ustawy ,,zbycie jednostek uczestnictwa następuje w chwili wpisania do rejestru uczestników funduszu liczby zbytych jednostek uczestnictwa".

W ocenie Organu, istnieje nierozerwalny związek pomiędzy dokonaniem przez inwestora wpłaty na rzecz funduszu inwestycyjnego z tytułu zakupu jednostek uczestnictwa funduszu/subfunduszu, zbyciem przez fundusz odpowiedniej liczby jednostek uczestnictwa funduszu/subfunduszu oraz wpisaniem do rejestru uczestników funduszu albo subrejestru uczestników funduszu prowadzonego dla subfunduszu zbytych jednostek uczestnictwa. KNF przedstawiła pogląd, że w przepisach ustawy o funduszach nieakceptowalnym jest stanowisko, według którego fundusz inwestycyjny jest uprawniony do zbycia jednostek uczestnictwa i wpisania ich do rejestru uczestników bez uprzedniego opłacenia tych jednostek uczestnictwa, przede wszystkim z uwagi na to, że oczywistą konsekwencją takiej praktyki jest wadliwe wyznaczanie wartości aktywów netto funduszu oraz wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa, a także bezpodstawne przyznanie uprawnień o charakterze majątkowym nabywcom nieopłaconych jednostek uczestnictwa, w konsekwencji naruszenie interesów pozostałych uczestników funduszu/subfunduszu.

Odnosząc się do kwestii zbywania jednostek uczestnictwa subfunduszy Organ podkreślił, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją gdy w okresie od 23 czerwca 2014 r. do 3 października 2014 r. zlecenia konwersji jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz subfunduszy: [...], [...] i [...] były realizowane w ten sposób, że pomimo braku wypłaty środków pieniężnych z tytułu zlecenia konwersji, zrealizowanego w części dotyczącej odkupienia jednostek uczestnictwa funduszu źródłowego, tj. funduszu [...] lub subfunduszy [...], [...] i [...], uczestnikom składającym zlecenie konwersji przydzielono jednostki uczestnictwa funduszu docelowego, tj.: [...], [...], [...], [...] lub [...], bez otrzymania wpłaty z tytułu zbycia tych jednostek uczestnictwa. Ogółem, w okresie od 23 czerwca 2014 r. do 3 października 2014 r. zrealizowano w ten sposób 47 zleceń konwersji jednostek uczestnictwa o łącznej wartości 6.029.736,38 zł.

Jednocześnie Komisja wskazała, że w statutach funduszy [...] oraz [...] przewidziano możliwość składania zleceń konwersji jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz jednostek uczestnictwa subfunduszy wydzielonych w ramach funduszu [...].

Zgodnie z § 17 ust. 7 pkt 1 i 2 statutu funduszu [...], zlecenie konwersji polega

"1) złożeniu przez Uczestnika żądania odkupienia Jednostek Uczestnictwa jednego Subfunduszu z równoczesnym żądaniem zbycia, za uzyskane środki pieniężne, Jednostek Uczestnictwa innego Subfunduszu, lub

2) złożeniu przez Uczestnika żądania odkupienia Jednostek Uczestnictwa Subfunduszu z równoczesnym żądaniem zbycia, za uzyskane środki pieniężne, jednostek uczestnictwa innego funduszu zarządzanego przez Towarzystwo (...)".

W przypadku funduszu [...], zlecenie konwersji jednostek uczestnictwa zostało w statucie tego funduszu uregulowane w następujący sposób:

Zgodnie z § 27 ust. 6 statutu "Szczegółowe zasady dotyczące przyjmowania i realizacji zleceń odkupienia jednostek uczestnictwa Funduszu odnoszą się do zleceń konwersji jednostek uczestnictwa z Funduszu do innego funduszu/subfunduszu zarządzanego przez Towarzystwo". Zgodnie z § 26 ust. 5 statutu, "(...) zlecenia odkupienia mogą zawierać dyspozycję odkupienia lub konwersji:

a) wszystkich posiadanych przez Uczestnika Jednostek Uczestnictwa, albo

b) określonej liczby Jednostek Uczestnictwa, albo

c) takiej liczby Jednostek Uczestnictwa, wskutek odkupienia których uzyskana zostanie określona kwota środków pieniężnych."

Ponadto, zgodnie z § 26 ust. 4 statutu tego funduszu "(...) odkupienie jednostek uczestnictwa może nastąpić:

a) wskutek złożenia przez Uczestnika zlecenia odkupienia Jednostek Uczestnictwa,

b) wskutek złożenia przez Uczestnika zlecenia konwersji Jednostek Uczestnictwa Funduszu na jednostki uczestnictwa innego funduszu inwestycyjnego zarządzanego przez Towarzystwo, o ile statut tego funduszu przewiduje taką możliwość,

c) wskutek złożenia przez Uczestnika zlecenia odkupienia lub konwersji Jednostek Uczestnictwa, w wyniku realizacji którego wartość posiadanych przez Uczestnika Jednostek Uczestniczą będzie niższa niż 500 zł (pięćset złotych)".

W oparciu o postanowienia wspominanych statutów Organ doszedł do wniosku, że konwersja jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz jednostek uczestnictwa subfunduszy wydzielonych w ramach funduszu [...] oznaczała, że na podstawie jednego zlecenia (jednego oświadczenia woli złożonego przez uczestnika) były realizowane faktycznie dwie dyspozycje uczestnika, tj. zlecenie odkupienia jednostek uczestnictwa funduszu lub subfunduszu źródłowego oraz zlecenie nabycia jednostek uczestnictwa funduszu lub subfunduszu docelowego, w zamian za środki pieniężne pozyskane z odkupienia jednostek uczestnictwa funduszu lub subfunduszu źródłowego. Tak stan rzeczy świadczy zaś, zdaniem Organu, że zbycie jednostek uczestnictwa subfunduszy: [...], [...], [...], [...] i [...], dokonane w wyniku realizacji zlecenia konwersji jednostek uczestnictwa funduszu [...] oraz subfunduszy: [...], [...] i [...], odbywało się z naruszeniem przepisów prawa tj. art. 88 ust. 1 i ust. 2 ustawy o funduszach albowiem doszło do zbycia jednostek uczestnictwa pomimo braku wpłaty środków pieniężnych z tytułu ich nabycia.

Odmienne stanowisko zajęła Skarżąca wskazując, że na gruncie ustawy o funduszach istnieją przepisy prawa zezwalające na określenie zasad rozliczenia (zamiany) w statucie funduszu a to art. 162 ust. 1 pkt 5 tej ustawy i ma on charakter lex specialis. Strona podkreśliła nadto, że art. 88 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach dotyczy nabycia pierwotnego jednostek uczestnictwa a nie nabycia jednostek uczestnictwa w drodze konwersji a nadto dotyczy nakazu zbycia jednostek uczestnictwa osobom, które dokonały na nie wpłat i nie statuuje zakazu opłacania jednostek uczestnictwa poprzez wierzytelność (zamianę jednostek uczestnictwa funduszu źródłowego na jednostki uczestnictwa funduszu docelowego).

Mając na uwadze powyższe Sąd wskazuje, że istota sporu powstała na gruncie niespornych w istocie okoliczności faktycznych sprawy sprowadza się do oceny, czy doszło do naruszenia przepisu art. 88 ust. 1 i 2 ustawy o funduszach (jak twierdzi Komisja), czy też mamy tutaj do czynienia z dozwolonym na podstawie art. 162 ust. 1 pkt 5 tej ustawy zachowaniem (jak twierdzi Skarżąca), nadto podjętym zgodnie z zasadami określonymi w tym artykule ustawy. Rozstrzygnięcie w tym zakresie jest konieczne dla ustalenia czy Strona zaniechała, wbrew obowiązkowi określonemu w art. 72 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 72 ust 4 ustawy o funduszach, zapewnienia aby zbywanie jednostek uczestnictwa odbywało się zgodnie z prawem.

Jak należy wywodzić z postanowienia art. 88 ust. 1 i ust 2 ustawy o funduszach warunkiem zbycia jednostek uczestnictwa przez fundusz inwestycyjny jest dokonanie wpłaty na te jednostki przez przyszłego uczestnika. Zbycie jednostek uczestnictwa zainteresowanemu podmiotowi przez fundusz inwestycyjny uzależniono bowiem od przeprowadzenia przez przyszłego uczestnika czynności konwencjonalnej, jaką jest dokonanie wpłaty na te jednostki, lecz sama wpłata nie wyznacza momentu, w którym następuje zbycie jednostek, a jedynie przesądza o zobowiązaniu istniejącym po stronie funduszu do wpisania inwestora do rejestru uczestników funduszu oraz do zbycia jednostek uczestnictwa inwestorowi. Do uzyskania statusu uczestnika funduszu konieczne jest zatem dokonanie wpłaty, jednak formalnym momentem zbycia przez fundusz jednostek uczestnictwa, a tym samym uzyskania przez inwestora statusu uczestnika jest wpis do rejestru uczestników liczby zbytych jednostek (tak: A. Nowak [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1–157, red. A. Kidyba, Warszawa 2018, art. 88.).

Zasada przyjęta na gruncie przepisu art. 88 ust. 1 ustawy o funduszach w zakresie wymaganej wpłaty pieniężnej na poczet nabywanych jednostek uczestnictwa została także powielona na gruncie przepisu art. 162 ust. 1 pkt 5 i ust. 3 tej ustawy a zatem w przypadku dokonywania zamiany (konwersji) jednostek uczestnictwa.

W tym zakresie trzeba zwrócić uwagę że zgodnie z postanowieniem art. 162 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy ,,Jeżeli funduszem z wydzielonymi subfunduszami jest fundusz inwestycyjny otwarty lub specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty: (...) 5) jednostki uczestnictwa subfunduszu mogą być zamieniane na jednostki uczestnictwa innych subfunduszy funduszu, na zasadach określonych w statucie, z zastrzeżeniem pkt 7". Z kolei, jak wynika przepisu art. 162 ust. 3 ustawy ,,przez zamianę, o której mowa w ust. 1 pkt 5, rozumie się jednoczesne umorzenie jednostek uczestnictwa subfunduszu funduszu inwestycyjnego z wydzielonymi subfunduszami i nabycie, za środki pieniężne uzyskane z tego umorzenia, jednostek uczestnictwa innego subfunduszu tego funduszu inwestycyjnego".

W świetle zasady na jakiej dochodziło do konwersji jednostek uczestnictwa w niniejszej sprawie tj. w postaci jednego zlecenia (jednego oświadczenia woli złożonego przez uczestnika) na podstawie którego realizowane były dwie dyspozycje tj. zlecenie odkupienia jednostek uczestnictwa funduszu lub subfunduszu oraz zlecenie nabycia jednostek uczestnika funduszu lub subfunduszu docelowego, w zamian za środki pieniężne pozyskane z odkupienia wspominanych jednostek uczestnictwa, warto zwrócić uwagę także na postanowienie art. 82 ustawy zgodnie z którym fundusz inwestycyjny otwarty zbywa jednostki uczestnictwa i dokonuje ich odkupienia na żądanie uczestnika funduszu. Z chwilą odkupienia jednostki uczestnictwa są umarzane z mocy prawa. Zgłoszenie zatem żądania odkupienia jednostek uczestnictwa przez fundusz następuje w drodze złożenia przez inwestora oświadczenia o odstąpieniu od umowy o uczestnictwo w funduszu inwestycyjny i dokonywanej następnie wypłaty kwoty należnej uczestnikowi z tytułu odkupienia ( art. 89 ust. 1 – 3 ustawy o funduszach).

Trzeba zatem podkreślić, że zarówno przy zbyciu jednostek uczestnictwa, ich zamiany czy też odkupywania istotnym elementem jest przepływ środków pieniężnych czy to na poczet nabywanych jednostek czy też w wyniku ich odkupienia.

W świetle powyższego Sąd przyjmuje za zasadne uznanie, że w przypadku zamiany (bądź konwersji, słusznie postrzeganej przez Stronę za jej szczególny rodzaj) powinno dojść do podjęcia następujących po sobie czynności:

1) złożenie przez uczestnika zlecenia zamiany/konwersji jednostek uczestnictwa w funduszu/subfunduszu źródłowym na jednostki funduszu/subfunduszu docelowego;

2) nabycie (odkupienie) jednostek uczestnictwa przez fundusz/subfundusz źródłowy oraz wykreślenie jednostek uczestnictwa objętych złożonym zleceniem z rejestru uczestników funduszu/subfunduszu źródłowego;

3) wpłata środków uzyskanych przez uczestnika z tytułu nabycia (odkupienia) jednostek uczestnictwa przez fundusz/subfundusz źródłowy do funduszu/subfunduszu docelowego;

4) wpis jednostek uczestnictwa funduszu/subfunduszu docelowego do rejestru uczestników i jednoczesny przydział certyfikatów inwestycyjnych w tym funduszu/subfunduszu.

(tak. A. Nowak [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1–157, red. A. Kidyba, Warszawa 2018, art. 88.).

Słusznie zatem KNF uznała, że realizacja zlecenia konwersji jednostek uczestnictwa, która nastąpiłaby bez odpowiedniej wpłaty środków pieniężnych a jedynie na podstawie złożonego przez uczestnika zlecenia następowałaby z naruszeniem art. 88 ust. 1 ustawy o funduszach. Nie ma przy tym znaczenia w sprawie, że oficjalne stanowisko KNF w tym zakresie zostało zaprezentowane w 2015r. albowiem wskazane powyżej przepisy prawa pozwalały na wyprowadzenie wniosku co do zasad na jakich powinno dochodzić do konwersji jednostek uczestnictwa.

Zasadnie także Organ przyjął, że taki stan rzeczy rzutuje na prawidłowość obliczania wartości netto aktywów i wartości jednostek uczestnictwa [...], [...], [...], [...], [...]. Dochodziło w takim przypadku do ujmowania przy obliczaniu wartości netto aktywów zbytych jednostek uczestnictwa pomimo niedokonania wpłat na te jednostki i uwzględniania wpisanych do rejestru uczestników subfunduszy zbytych jednostek uczestnictwa, które zostały im przydzielone pomimo niewniesienia wpłaty z tytułu zbycia tych jednostek.

Z powyższych względów Sąd podziela, stanowisko Organu co do zaistnienia ww. nieprawidłowości w zakresie zapewnienia realizacji obowiązków depozytariusza określonych w art. 72 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy o funduszach.

W tym miejscu należy jednak także zauważyć, że w art. 72 ust. 4 ustawy zostały ujęte minimalne wymogi, jakim winien sprostać depozytariusz zapewniając wykonywanie obowiązków funduszu określonych w ww. przepisach prawa tj. co najmniej stała kontrola czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzenia do zgodności tych czynności z prawem i statutem. A zatem Organ dokonując analizy stwierdzanego naruszenia powinien także rozważyć, czy Strona podjęła wystarczające w tym zakresie starania. Zdaniem Sądu nie może w tym przypadku jedynie dojść do wskazania przez Komisję, że podjęte działania były niewłaściwe z uwagi na kontrolę ex post dokonywaną z częstotliwością kwartalną (str. 27, 48- 50 zaskarżonej decyzji). W takim przypadku Komisja winna wskazać w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie konkretnie czynności w ramach dokonywanej stałej kontroli przez Stronę powinny zostać podjęte i jakie należało w takim przypadku postrzegać za wzorcowe działania, które pozwoliłyby na niezwłoczne ujawnienie nieprawidłowości w procesie wadliwego zbywania jednostek uczestnictwa. Samo bowiem zarzucenie Bankowi niepodjęcia wymaganych starań, bez wskazania jakie należałoby postrzegać za wystarczające jest istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy a to w zakresie miarkowania kary pieniężnej z tytułu stwierdzonych naruszeń. Brak przeprowadzenia w tym zakresie analizy przez KNF i przedstawienia jej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji prowadzi do naruszenia art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, i w konsekwencji także art. 107 § 3 Kpa.

Przechodząc do kolejnego ze stwierdzonych przez Organ naruszeń po stronie Banku wskazać wypada, że opiera się ona na twierdzeniu o niezapewnieniu przez Skarżącą aby wycena obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...], wycena obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę [...] oraz wycena należności od funduszu [...], została dokonana zgodnie z przepisami prawa.

W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Organ stwierdził, że w okresie od dnia 30 września 2012 r. do dnia 25 czerwca 2013 r., wycena obligacji serii F wyemitowanych przez spółkę [...], nabytych do portfeli inwestycyjnych subfunduszy [...] i [...] oraz [...], a także wycena obligacji serii G wyemitowanych przez spółkę [...], nabytych do portfela inwestycyjnego funduszu [...], została dokonana niezgodnie z przepisami prawa, tj. z § 23 ust. 2 w związku § 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w związku z art. 28 ust. 7 ustawy o rachunkowości. Organ stanął także na stanowisku, że w okresie od dnia 29 marca 2013 r. do dnia 1 października 2013 r., wycena obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę [...], nabytych do portfeli inwestycyjnych funduszu [...]oraz subfunduszy [...] i [...], została dokonana niezgodnie z przepisami prawa, tj. z § 23 ust. 2 w związku § 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w związku z art. 28 ust. 7 ustawy o rachunkowości. Komisja zarzuciła także Stronie, że dopuściła się naruszenia poprzez niezapewnienie w okresie od dnia 9 października 2013 r. do dnia 8 lipca 2015 r., aby wycena należności wchodzących w skład aktywów funduszu [...] przysługujących od funduszu [...] z tytułu zapłaty ceny sprzedaży obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...] oraz obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę G. S.A., została dokonana zgodnie z przepisami prawa, tj. z § 23 ust. 2 w związku § 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w związku z art. 28 ust. 7 ustawy o rachunkowości.

W obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dotyczącym ww. naruszeń KNF dokonała szczegółowego opisania i analizy zaistniałych okoliczności faktycznych (str. 30-46 zaskarżonej decyzji). Zdaniem Sądu właściwe też oceniła w świetle tych okoliczności, jakie przepisy prawa, winny być punktem odniesienia dla prawidłowego obliczenia wartości netto aktywów i wartości jednostki uczestnictwa funduszu [...] oraz [...], [...] i [...], wydzielonych w ramach funduszu [...] Fundusz Inwestycyjny Otwarty w związku z wyceną obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...] i obligacji serii BE wyemitowanych przez spółkę [...] oraz w związku z wyceną należności przysługujących od funduszu [...], z tytułu zapłaty ceny sprzedaży obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...] oraz serii BE wyemitowanych przez spółkę [...].

Zasadnie bowiem Organ uznał, że na naruszenie przepisu art. 72 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 72 ust. 4 ustawy o funduszach składa się uchybienie obliczania wartości netto aktywów i wartości jednostki uczestnictwa na zasadach określonych w przepisie § 23 ust. 2 w związku § 25 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy w związku z art. 28 ust. 7 ustawy o rachunkowości tj. przepisów odnoszących się do reguły dokonywania wyceny aktywów funduszy według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, reguły dokonywania odpisów aktualizacyjnych czy wyceny obligacji w ramach skorygowanej ceny nabycia.

Należy przy tym mieć na uwadze, że Komisja jest organem powołanym do załatwiania spraw określonego rodzaju. W związku z tym w składzie tych organów funkcjonują specjaliści z określonych dziedzin, którym powierzono rozpatrywanie i rozstrzyganie problemów powstałych na tle konkretnych spraw administracyjnych. KNF, jako że jest wyspecjalizowanym organem administracji publicznej, powołanym do nadzoru nad rynkiem finansowym, ze swej istoty posiada więc wiedzę specjalną, w tym również w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości obliczania wartości aktywów netto funduszy inwestycyjnych (por. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 154/13 oraz wyrok NSA z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 581/14).

Nie zmienia to jednak tego, że przeprowadzona ocena prawidłowości wywiązywania się przez Stronę z obciążających ją obowiązków depozytariusza, chociaż poparta obszernym odwoływaniem się do stanowiska Strony zajętego w toku postępowania to jednak znajduje wyraz w dość ogólnych sformułowaniach Organu w tym zakresie.

I tak należy zgodzić się co do istnienia wymogu dokonywania odpisu aktualizacyjnego (art. 28 ust. 7 ustawy o rachunkowości) jak i dokonywania ostrożnej wyceny (art. 7 ustawy o rachunkowości), z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na ustalenie tych wartości. Sąd nie kwestionuje tego, że twierdzenia Komisji podnoszone w odniesieniu do stwierdzonego tutaj naruszenia są usprawiedliwione. Tym niemniej, w ocenie Sądu nie chodzi tutaj li tylko o odwoływanie się do tych okoliczności i wykazywanie ich potencjalnego wpływu na przyjętą wartość netto aktywów i wartość jednostek uczestnictwa ale na wykazanie, że nie doszło do dokonania tego zgodnie z wymogami przywołanych przez Organ przepisów ww. rozporządzenia czy ustawy o rachunkowości (w zakresie ustalenia wartości godziwej tych aktywów, z uwzględnieniem okoliczności mających wpływ na ich wysokość i w miarę konieczności dokonywania w określonym czasie i wysokości koniecznych odpisów aktualizacyjnych). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Sąd dostrzega zamierzenie Organu rozważenia wszystkich zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych mających czy też mogących mieć wpływ na przyjęcie, że doszło do wadliwej wyceny obligacji czy wspomnianych należności i w konsekwencji obliczenia spornych wartości z naruszeniem obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Jednakże w uzasadnieniu znajdujemy formułowane oceny, które wymagają jasnego wyjaśnienia dla wykazania ich zasadności. Na str. 34 zaskarżonej KNF wskazuje się chociażby na zaistnienie okoliczności odnoszących się do wyceny obligacji serii F i G wyemitowanych przez spółkę [...], które uzasadniają nieuprawnione wycenianie tych obligacji na poziomie od 10,36 % do 28,96 % wartości nominalnej. Jak dalej podniosła Komisja ,,wycena ta nie uwzględniała w sposób należyty okoliczności faktycznych i prawnych, odnoszących się do ww. obligacji oraz ich emitenta. Istniało bowiem duże prawdopodobieństwo, że wskazany składnik aktywów w całości nie przyniesie przewidywanych korzyści ekonomicznych, w postaci spłaty wartości nominalnej tych obligacji". W dalszej części Organ podnosi, że zasada ostrożności wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy o rachunkowości ,,nie była dostatecznie uwzględniona przy wycenie obligacji", co miałoby mieć uzasadnienie w wycenie tych obligacji dokonanej w dniu [...] października 2013r. a zatem po okresie trwania zarzucanego Spółce naruszenia (od 30 września 2012r. do dnia 25 czerwca 2013r.) a nadto przy porównaniu z wyceną dokonaną w dniu [...] lipca 2012 r. tj. z kolei przed tym okresem. Taki jednak nieusystematyzowany sposób przedstawienia argumentów, a nadto z użyciem nieostrych pojęć wartościujących powoduje, że przy uwzględnieniu stopnia skomplikowania materii z jaką mamy tutaj do czynienia, sposób uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia wymyka się spod kontroli Sądu. Tym samym uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie może być uznane za dokonane w pełnym zakresie zgodnie z wymogami jakie w tym zakresie stawiane są przez art. 8 Kpa oraz art. 107 § 3 Kpa. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Organ winien uzasadniając podejmowane rozstrzygnięcie dać wyraz przeprowadzonej swobodnej ocenie dowodów (art. 80 Kpa) w sposób pozwalający na zweryfikowanie zasadności formułowanych wniosków. W tym też zakresie Sąd pozostawia Komisji ocenę, czy przy ponownym rozpoznaniu sprawy skorzysta w powyższym zakresie z opinii biegłego z zakresu rachunkowości (art. 84 § 1 Kpa). Możliwość skorzystania z tego środka dowodowego jest pozostawiona do uznania organu prowadzącego postępowanie. W tym też kontekście podnieść jednak należy, że ani biegły, ani też dowód z jego opinii, nie mogą wyręczać organu administracji w interpretacji prawa oraz w prawnej kwalifikacji stwierdzonych w sprawie faktów i ustalania ich konsekwencji prawnych.

Sąd w niniejszym składzie podziela przy tym stanowisko zaprezentowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 18 czerwca 2019r. (sygn. akt VI SA/Wa 5/19), że w świetle art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach oczywistym jest, iż wycena aktywów należy do zadań samego funduszu (w myśl art. 8 ustawy o funduszach), tym niemniej to ustawodawca nałożył na depozytariusza obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. Jednocześnie w ust. 4 cyt. przepisu, ustawodawca dał depozytariuszowi narzędzia pozwalające na zapewnienie wykonywania obowiązków funduszu, poprzez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Zasadnie zatem Organ uznał, że obowiązkiem depozytariusza jest kontrola prawidłowości wyceny aktywów funduszy nie tylko od strony formalnej lecz także od strony materialnej, czyli uwzględniającej okoliczności dotyczące konkretnego aktywu, w kontekście jego realnej wyceny, chociażby poprzez dokonanie odpowiedniego odpisu aktualizującego. Dlatego też, depozytariusz, chcąc dochować tym ustawowym obowiązkom, winien zapewnić sobie możliwość dostępu do dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego ustalenia wartości aktywów netto i aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa. Sąd podziela przy tym pogląd, że nie ma przy tym żadnych przeszkód prawnych, aby depozytariusz dokonał zupełnie niezależnej wyceny aktywów danego funduszu a w wypadku stwierdzenia rozbieżności co do wartości aktywów, winien podjąć działania zmierzające do zapobieżenia tego rodzaju zdarzeniom.

Sąd wskazuje nadto, że określony w art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach obowiązek zapewnienia obliczania zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa nie może być sprowadzany wyłącznie do weryfikacji, czy fundusz prawidłowo pomniejszył wartość aktywów funduszu. Oczywistym jest bowiem, że samo zbadanie przez depozytariusza poprawności wyliczenia wartości odpowiadających odpowiednio aktywom i zobowiązaniom funduszu, w sytuacji, gdy te wartości nie odpowiadają jednakże realnej wycenie konkretnych składników tych aktywów, nie wypełnia nałożonego na niego obowiązku zapewnienia obliczania wartości aktywów funduszu zgodnie z przepisami prawa. Akceptacja odmiennego stanowiska czyniłaby wręcz zupełnie iluzoryczną funkcję gwarancyjną depozytariusza. Pamiętać bowiem należy, że, jak wskazał Rafał Mroczkowski w Komentarzu do ustawy o funduszach inwestycyjnych (LEX 2014 - dalej też jako "Komentarz"), kompetencje kontrolno-nadzorcze depozytariusza, ze względu na ich cel w postaci ochrony interesu uczestników funduszu inwestycyjnego, mają charakter obowiązków publicznoprawnych. Tymczasem samo potwierdzenie prawidłowości matematycznych działań w przyjętym modelu wyceny, jednakże przy ujęciu wartości, które nie odpowiadają realnej wycenie konkretnego składnika aktywów, nie może prowadzić do konkluzji, że istotnie zapewniono, aby wartość aktywów funduszu obliczona była zgodnie z przepisami prawa. Innymi słowy, aby można było mówić o prawidłowej realizacji obowiązków nałożonych na depozytariusza dyspozycją art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach, musi on zbadać, czy w sposób prawidłowy, a więc zgodny z prawem i statutem funduszu, zostały wycenione jego aktywa i zobowiązania a więc, czy wycena była zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy. Obowiązkiem depozytariusza jest zapewnienie, aby wynik dokonanych obliczeń odpowiadał realnej wartości aktywów netto funduszu, z uwzględnieniem analizy realnej wartości składników aktywów. Nie można zatem wbrew temu co podnosi Skarżąca przyjąć, że chodzi tutaj tylko, ze strony depozytariusza, o formalną kontrolę decyzji, które będą przekładać się na realną wartość netto aktywów. W zacytowanym powyżej Komentarzu wskazano, że mimo, iż wycena aktywów należy do zadań funduszu (art. 8), to ustawodawca nałożył na depozytariusza obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. W celu jego realizacji depozytariusz zobowiązuje się umownie do prowadzenia dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego ustalenia wartości aktywów netto i aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa, zaś fundusz przyjmuje na siebie obowiązek dostarczenia pozostałych brakujących informacji, w szczególności odnośnie do liczby jednostek uczestnictwa w dniu wyceny. Dopiero po dokonaniu przez oba podmioty niezależnych wycen aktywów funduszu otrzymane wyniki powinny zostać ze sobą porównane. W wypadku stwierdzenia rozbieżności w ustalonej niezależnie wartości aktywów depozytariusz jest zobowiązany poinformować o tym fundusz inwestycyjny. Następnie oba zainteresowane podmioty powinny ustalić przyczyny zaistniałej sytuacji, określić prawidłową wartość aktywów funduszu oraz podjąć działania zmierzające do zapobieżenia w przyszłości tego rodzaju zdarzeniom. Rolą zaś każdego z depozytariuszy jest zadbanie o wprowadzenie do umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego zapisów pozwalających na dyscyplinowanie funduszu inwestycyjnego oraz na egzekwowanie od funduszu odpowiednich działań zapobiegających lub naprawczych w zakresie dokonywanego obliczenia wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa. Stąd też nie zasługują na uznanie zarzuty skargi, że Strona jako depozytariusz jest pozbawiona skutecznych narzędzi nadzorczych nad funduszem.

Stwierdzając zaistnienie wskazanych w sentencji naruszeń po stronie Banku Organ uznał, że zachodzą podstawy do nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej w wysokości 500 000 zł. Stosownie do art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie ,,jeżeli depozytariusz narusza przepisy ustawy lub nie wypełnia obowiązków określonych w umowie o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego, Komisja może nakazać funduszowi zmianę depozytariusza lub nałożyć na depozytariusza karę pieniężną w wysokości do 500.000 zł." Kara pieniężna została zatem nałożona w maksymalnej wysokości przewidzianej w tym przepisie prawa.

W zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji I instancji określając wymiar kary Organ nie badał stwierdzonych deliktów administracyjnych oddzielnie i nie wykazał w jakim zakresie, każde ze stwierdzonych naruszeń miało wpływ na wysokość kary. Dyrektywy wymiaru kary wymienione w art. 189d Kpa zostały bowiem zastosowane poprzez ich jednoczesne odniesienie do wszystkich stwierdzonych naruszeń łącznie, w sposób uniemożliwiający weryfikację tego w jakim zakresie chociażby okres trwania każdego z naruszeń czy okoliczności zaistnienia każdego z tych naruszeń przekładają się na wysokość przyjętej kary pieniężnej. Organ powinien przy tym mieć na uwadze, że przy analizie dyrektyw wymiaru kary pieniężnej w odniesieniu do każdego z naruszeń uwzględnia się także i te okoliczności, które wpływają na jej obniżenie a wynikają z zaistniałych okoliczności naruszenia prawa, braku niedopełnienia w przeszłości obowiązku, stopnia przyczynienia się strony do powstania naruszenia czy działań podjętych w celu usunięcia skutków naruszenia prawa. Nie można zatem przyjąć, że w przypadku stwierdzenia okoliczności przemawiających na korzyść Strony (nieznaczna różnica w ustaleniu wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa (str. 80 decyzji), brak karania Strony w przeszłości ( str. 81 decyzji), działania podjęte w celu usunięcia skutków naruszenia i zapobieżenia im w przyszłości, brak korzyści majątkowej czy uniknięcia straty majątkowej (str. 82 decyzji)) nie powinny one zostać wzięte przy miarkowaniu wysokości kary pieniężnej nakładanej na Bank. Założenie bowiem Organu, że nawet przy zaistnieniu okoliczności przemawiających na korzyść Strony zasadne jest nałożenie kary w maksymalnej, ustawowo określonej jej wysokości nie znajduje uzasadnienia w treści art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach, jak i w art. 189d Kpa.

Sąd podziela nadto pogląd, że o ile za dopuszczalne należałoby uznać prowadzenie jednego postępowania administracyjnego w znaczeniu formalnym, obejmującego dwie sprawy dotyczące jednorodzajowych naruszeń przepisów ustawy (dwie sprawy administracyjne w znaczeniu materialnym) to już rozstrzygnięcie, jak i uzasadnienie decyzji kończącej takie postępowanie, powinno uwzględniać odrębność każdej ze spraw. Kara pieniężna za każde z naruszeń powinna zatem zostać określona odrębnie i nadto oddzielnie dla każdego z tych naruszeń winny być zastosowane dyrektywy wymiaru tej kary wynikające art. 189d Kpa.

Jak to zasadnie stwierdził tutejszy Sąd w nieprawomocnym wyroku z 28 stycznia 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2373/19), że "wszystkie te delikty mogłoby procesowo zostać objęte jedną decyzją, ale winny być rozpatrzone i uzasadnione odrębnie jako indywidualne sprawy administracyjne w sensie materialnoprawnym. W sentencji rozstrzygnięcia co do każdego z popełnionych przez Stronę deliktów administracyjnych, powinny być jednoznacznie wyodrębnione i w taki sam sposób uzasadnione". Analogiczne stanowisko, uzasadnione obszerną argumentacją prawną w tym zakresie, zajął także ten Sąd w uzasadnieniu wyroku z 2 września 2020 r. (sygn. akt VI SA/Wa 6/20). Trzeba się przy tym zgodzić i z tym, że naruszenie omawianej tutaj reguły utrudnia w efekcie skuteczną realizację prawa odwołania się strony od niekorzystnego dla niej rozstrzygnięcia, a na etapie kontroli sądowej, ocenę proporcjonalności nałożonej kary pieniężnej względem każdego ze stwierdzonych naruszeń prawa.

W świetle powyższego wypada uznać, że Organ naruszył także art. 189 d Kpa przyjmując, że ten przepis prawa uprawnia go do nałożenia w jednej decyzji administracyjnej, łącznej kary pieniężnej za zidentyfikowane naruszenia w sposób, który wyklucza możliwość ustalenia jaka jest kara pieniężna za każde z tych naruszeń, jak i możliwość weryfikacji prawidłowości zastosowania dyrektyw wymiaru kary pieniężnej w stosunku do każdego z nich.

Ponownie rozpoznając sprawę Organ zobowiązany będzie ustrzec się od wskazanych powyżej naruszeń przepisów postępowania stwierdzonych przez Sąd w niniejszej sprawie.

Mając na uwadze, że zaskarżona decyzja dotknięta jest naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa) Sąd ją uchylił. Z uwagi na to, że tymi samymi naruszeniami jest obarczona decyzja I instancji, Sąd uchylił także i tę decyzję w oparciu o art. 135 Ppsa (punkt pierwszy wyroku).

O kosztach postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowił na podstawie art. 209, art. 200 i art. 205 § 2 Ppsa w związku §14 ust. 1 pkt 1 lit a oraz § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), zasądzając od Organu na rzecz Skarżącej kwotę 15 817 zł. na którą złożył się wpis sądowy w wysokości 5000 zł., wynagrodzenie pełnomocnika będącego adwokatem 10 800 zł. oraz opłata skarbowa od złożonego pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. (punkt drugi wyroku).

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów, zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020r. poz. 374 ze zm.).