Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 959/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 6 ust 1 , art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ,art. 91,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 68 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S.NSA Jacek Surmacz, Sędzia WSA Grzegorz Panek /spr./, Sędzia WSA Jarosław Szaro, Protokolant ref. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi R.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 959/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2019r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: Dyrektor IAS), po rozpatrzeniu odwołania R. M. (dalej: skarżący) od decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego (dalej: Naczelnik UCS)

z dnia [...] października 2018r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie VIDEO GAMES HOT SLOT, nr [...], poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 9 września 2014r. w lokalu "K.", przy

ul. L. [...] w J., zatrzymano urządzenie o nazwie VIDEO GAMES HOT SLOT, nr [...]. Właścicielem ww. lokalu był R. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M. R. "K.", zaś właścicielem spornego urządzenia był G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. G. Ustalono, że sporne urządzenie zostało wstawione do lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dnu 1 września 2014r. pomiędzy R. M. i G. G., która uprawniała G. G. do zainstalowania i użytkowania na dzierżawionej powierzchni 1m2 w lokalu "K." urządzenia będącego własnością dzierżawcy, za zapłatą czynszu dzierżawnego w wysokości 250zł.

Na zatrzymanym urządzeniu przeprowadzono eksperyment procesowy

w postaci gry, w toku którego ustalono, że jest to urządzenie elektroniczne/elektromechaniczne, przyjmuje pieniądze w postaci banknotów, umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych (punkty), za wygrane punkty możliwe jest kontynuowanie gry, przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że sporne urządzenie jest automatem do gier

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – dalej: u.g.h.). Następnie urządzenie poddano badaniu Laboratorium Celnego Izby Celnej, które potwierdziło ustalenia poczynione w trakcie eksperymentu kontrolnego.

Organ I instancji stwierdził, że gry prowadzone na spornym urządzeniu zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. W ocenie organu

I instancji, R. M. był urządzającym gry na automatach poza kasynem. Będąc właścicielem lokalu wyraził zgodę na zainstalowanie w nim automatu do gier oraz sprawowanie nad nim nadzoru. Z tytułu umowy dzierżawy powierzchni 1m2 należącego do niego lokalu otrzymywał miesięczny czynsz, który należał się tylko

w przypadku gdy urządzenie było eksploatowane, co wymagało podjęcia szeregu czynności związanych z zapewnieniem sprawnej organizacji gier. Zespół tych okoliczności świadczył o tym, że swoim zachowaniem umożliwiał rozgrywanie gier, czym wyczerpał dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia mu kar pieniężnej w kwocie 12.000 zł od zatrzymanego urządzenia.

Naczelnik UCS decyzją z dnia [...] października 2018r., nr [...], wymierzył R. M. łączną karę pieniężną w wysokości 12.000zł z tytułu urządzania gier na automacie. Powyższa decyzja została utrzymana w mocy przez Dyrektora IAS, powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] maja 2019r., nr [...].

Organ odwoławczy wyjaśnił, że pomimo zmiany brzmienia przepisów art. 89 u.g.h. dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r., poz. 88 – ustawa zmieniająca), zastosowano przepisy w brzmieniu dotychczasowym, obowiązujące w dacie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. W ocenie tego organu, zastosowanie nowych przepisów, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro nono agit. Prawidłowo organ I instancji stwierdził, że urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, będące deliktem administracyjnym, zostało ukształtowane pod rządami przepisów u.g.h. obowiązującymi w dacie kontroli, zatem wobec braku okresu przejściowego dla spraw z zakresu art. 89 u.g.h., właściwe było zastosowanie przepisów dotychczasowych.

Dyrektor IAS podzielił stanowisko organu I instancji odnośnie kwalifikacji spornego urządzenia jako automatu, oferującego gry w których możliwe było uzyskanie wygranych rzeczowych , o których mowa w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Zdaniem tego organu, bezsprzecznie wykazał to eksperyment gry przeprowadzony na spornym urządzeniu w trakcie kontroli, a także sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej z dnia 10 czerwca 2015r., z których wynika, że gry na spornym urządzeniu są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów u.g.h.

W ocenie organu II instancji, prawidłowo uznano, że R. M. swoim zachowaniem w pełni wyczerpuje przesłankę urządzania gier na automatach. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że będąc właścicielem lokalu, wspólnie i w porozumieniu z właścicielem automatu podejmował działania polegające na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych. Organ II instancji stwierdził, że ze sposobu realizacji umowy zawartej przez R. M. z właścicielem automatu wynika, że faktycznym zamiarem stron nie było zawarcie klasycznej umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym oraz urządzeniem do gier, które to współdziałanie umożliwiało uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Dopiero to współdziałanie umożliwiło również generowanie dochodu z organizacji gier na automatach. Organ podkreślił, że fatyczna zapłata "czynszu dzierżawnego" należnego R. M. uzależniona była od podejmowania przez niego czynności na rzecz automatu, których celem było sprawne działanie urządzenia i stworzenie klientom swojego lokalu warunków umożliwiających na nim gry.

Odnosząc się do zarzutu zarzut naruszenia art. 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 poz. 900 – dalej: O.p.) poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zobowiązanie, w sprawie którego organ decyzję doręczył po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy, organ II instancji stwierdził, że do przedawnienia do wydania decyzji nakładającej karę zastosowanie ma art. 68 § 2 O.p. przewidujący pięcioletni okres przedawnienia, zatem organ I instancji uprawniony był do wydania decyzji

w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, skoro ujawnienie nielegalnego procederu miało miejsce we wrześniu 2014r.

W odniesieniu do zarzutu braku notyfikacji m.in. art. 6 i art. 14 u.g.h. organ odwoławczy uznając zarzut za niezasadny wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., w sprawie II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Na decyzję organu odwoławczego R. M. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:

1) rażące naruszenie art. 68 § 1 O.p. przez wydanie decyzji mimo zaistnienia okoliczności przedawnienia zobowiązania, bowiem w myśl przywołanej regulacji prawnej brak jest możliwości wydania decyzji w przedmiotowym zakresie po upływie 3 letniego okresu liczonego od końca roku kalendarzowego, w którym mógł powstać ewentualny obowiązek podatkowy w związku z wymierzeniem kary pieniężnej. Skoro zatem w dniu 9 września 2014r. ujawniono urządzenie i jednocześnie zatrzymano podczas kontroli urządzenia, to stwierdzić należy iż w tym zakresie ewentualne gry urządzano najpóźniej do dnia 9 września 2014r. Ponieważ zdarzenie pozwalające na wymierzenie kary ujawnione zostało najpóźniej w dniu 9 września 2014r., to i wymierzyć karę można było najpóźniej do dnia 31 grudnia 2017r., a w chwili obecnej dalsze procedowanie jest zupełnie bezprzedmiotowe;

2) wydania zaskarżonej decyzji przy braku materialnoprawnej podstawy, tj. w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., który to przepis przestał obwiązywać z dniem 1 kwietnia 2017r. - a co oznacza iż została wydana decyzja wymierzająca karę, która nie jest znana porządkowi prawnemu obowiązującemu w chwili wydania zaskarżonej decyzji, przy braku przepisów przejściowych, które pozwalałyby na stosowanie przepisów w dotychczasowym brzmieniu w sytuacji wejścia w życie nowych przepisów;

3) art. 12 ustawy zmieniającej poprzez jego zignorowanie i pominięcie, iż ustawodawca wprowadzając nowelizację art. 89 ustawy o grach hazardowych z dniem 1 kwietnia 2017r. uchylił wskazany przepis w dotychczas obowiązującym (tj. do dnia 31 marca 2017r.) brzmieniu, jak również w przepisach przejściowych nie przewidział możliwości prowadzenia w tym zakresie (wymierzenie kary) postępowań wedle dotychczas obwiązujących przepisów, natomiast art. 89 u.g.h. w nowym (obowiązującym od 1 kwietnia 2017r.) brzmieniu, z uwagi na zasadę lex retro non agit - nie może działać wstecz i tym samym odnosić się do spraw wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.;

4) art. 2 ust. 3, 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry zawartej w protokole celników wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, albowiem urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze oraz z pominięciem okoliczności, iż z urządzenia nie wypłacały wygranych pieniężnych ani rzeczowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

5) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby, która nigdy gier we wskazanym lokalu nie urządzała, a wynajęła lokal;

6) art. 180 O.p. poprzez brak przeprowadzenia dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym dowodu z przesłuchania strony, przesłuchania celników, opinii biegłego oraz z oględzin urządzeń;

7) brak przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu na okoliczność ustalenia kto gry urządzał lub też jakiegokolwiek dowodu na okoliczność wykazania, iż to strona gry urządzał, zwłaszcza iż organ nie zechciał zdradzić na podstawie jakiego to dowodu dokonał tego rodzaju ustaleń, poza kopią umowy najmu;

8) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby, która nigdy gier we wskazanym lokalu nie urządzała, co zresztą nie wynika z żadnego dowodu, albowiem żadnego też dowodu w tym zakresie organ nie przeprowadził;

9) błąd w ustaleniach stanu faktycznego i w konsekwencji błędnego zastosowania sankcji określonej art. 89 (w brzmieniu nieobowiązującym w chwili wydania decyzji) w stosunku do osoby, która gier nie urządzała, a wynajęła lokal.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.- dalej P.p.s.a.), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie VIDEO GAMES HOT SLOT, nr [...], w lokalu "K.", tj. poza kasynem gry.

Materialnoprawną podstawę decyzji stanowiły przepisy u.g.h., przy czym zaznaczenia wymaga, że brzmienie przepisu art. 89 u.g.h. uległo zmianie na mocy ustawy zmieniającej. Przed wejściem w życie nowelizacji przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiły, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a kara ta wynosiła 12 000 zł od każdego automatu. Obecnie odpowiedzialność na jego podstawie mogą ponieść m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1), a także posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4), zaś kara pieniężna wynosi - w obu wymienionych kategoriach podmiotów, 100.000 zł od każdego automatu. Ustawa zmieniająca zasadniczo weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2017r., ale nie zawierała przepisów intertemporalnych odnoszących się do problematyki będącej przedmiotem niniejszego postępowania. W kontrolowanej sprawie organy wymierzyły skarżącemu karę pieniężną na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017r. i działanie to należało ocenić jako prawidłowe. Oceniane zdarzenia - zachowania skarżącego, stanowiące delikty administracyjny, miały miejsce w 2014r., a w przepisie ustawowym brak jest wyraźnego polecenia, aby należało je ocenić przez pryzmat innego stanu prawnego, aniżeli obowiązujący w czasie, kiedy skarżący podejmował określoną, zakwestionowaną przez organy aktywność. W pełni akceptowalne jest stanowisko organu odwoławczego powołującego się w tym zakresie na orzecznictwo sądowe, które Sąd w składzie rozpoznającym sprawę także w całości podziela. Przedstawiony wybór odpowiedniego reżimu prawnego wiąże się, przy braku przepisów przejściowych, z koniecznością stosowania reguł i zasad wykładni prawniczych, w szczególności odnoszących się do tzw. prawa represyjnego, aby uczynić zadość konstytucyjnej zasadzie państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej oraz nie doprowadzić do naruszenia wywodzonej z art. 2 Konstytucji RP zasady niedziałania prawa wstecz (łac. lex retro non agit) oraz stypizowanego w art. 234 Ordynacji podatkowej, znajdującego w kontrolowanej sprawie z mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych, zakazu (łac.) reformationis in peius (zakazu pogarszania w postępowaniu odwoławczym sytuacji odwołującego się).

Z przedstawionych względów za niezasadne należy uznać zarzuty wydania zaskarżonej decyzji przy braku materialnoprawnej podstawy, tj. w oparciu o treść nieobowiązującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz naruszenia art. 12 ustawy zmieniającej.

W ocenie Sądu, niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 68 § 1 O.p. przez wydanie decyzji mimo zaistnienia okoliczności przedawnienia zobowiązania., gdyż w ocenie Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie wygasło prawo do wydania decyzji przez organ.

Przepis art. 68 O.p. zawiera dwie autonomiczne podstawy prawne z których wynika przedawnienie prawa do wydania decyzji konstytutywnej ustalającej zobowiązanie podatkowe. Art. 68 § 1 O.p. dotyczy sytuacji, w której podatnik składa wymagane przepisami materialnego prawa podatkowego deklaracje lub w innej formie dostarcza danych niezbędnych do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe (np. deklaracje w podatku od nieruchomości w przypadku gdy podatnikiem jest osoba fizyczna, albo deklaracje dla podatku od spadków i darowizn). Sąd podziela stanowisko orzekających w sprawie organów, że wbrew twierdzeniom skarżącego, w sprawie nie miał zastosowania trzyletni termin przedawnienia określony w art. 68 § 1 O.p., lecz miałby zastosowanie wydłużony, pięcioletni termin wynikający z art. 68 § 2 O.p.

Należy wskazać, że kara pieniężna przewidziana w przepisach u.g.h. nie wynika wprost z mocy prawa, dla jej nałożenia konieczna jest natomiast konkretyzacja dokonywana w decyzji administracyjnej. Jako że osoba nielegalnie urządzająca gry hazardowe nie ma prawnej możliwości złożenia odpowiednika deklaracji podatkowej, prawo organu do ukształtowania jej odpowiedzialności przedawnia się w terminie wskazanym w art. 68 § 2 O.p. Wynosi on 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Poprzez odpowiednie stosowanie tej regulacji w odniesieniu do kar pieniężnych (por. art. 91 u.g.h.), granice czasowe dla wymiaru wspomnianej sankcji administracyjnej należy odczytać jako 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym urządzający grę zrealizował odpowiednik podatkowego stanu faktycznego determinującego treść obowiązku podatkowego. Jest nim 5 lat od końca roku kalendarzowego wyróżniającego się tym, że konkretny podmiot, niezgodnie z prawem urządzał w nim grę hazardową, co zostało ujawnione przez kompetentny organ administracyjny.

Z samej istoty kar za nielegalne urządzanie gier na automatach wynika, że podmiot urządzający grę nie dostarcza organowi żadnych danych, informacji, ani nie korzysta z zezwolenia czy też koncesji na prowadzenie gry. Zatem nie można w przypadku kar administracyjnych mówić o istnieniu jakiegokolwiek obowiązku ich zapłaty w związku z urządzaniem gier w warunkach o jakich mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., do czasu ustalenia tego obowiązku w decyzji przez właściwy organ, nie wynika on bowiem z żadnego przepisu ustawowego. Użyte w art. 89 u.g.h. określenie "karze podlega" oznacza obowiązek wymierzenia danemu podmiotowi kary przez właściwy do tego organ, nie zaś, że ciążący na tym podmiocie obowiązek zapłaty kary w związku z samym faktem urządzenia gier wbrew przepisom ustawy (por. wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych w spawach: II SA/Go 689/15 z dnia 28.01.2016r., I SA/Gd 798/15 z dn. 23.06.2015 r., III SA/G1 411/17 z dnia 05.06.2017r.).

Organy ustaliły, że w lokalu prowadzonym przez skarżącego, który nie był kasynem gry, znajdowało się urządzenie, które okazało się automatem do gier. Przymiot urządzającego gry przypisano skarżącemu na podstawie okoliczności związanych ze sposobem określenia czynszu dzierżawnego, uzależnionego od dochodowości urządzeń, jak również związanych ze sprawowanym nadzorem/kontrolą nad automatami, zapewnieniem dostępu do źródła energii i innych kwestii szczegółowo opisanych w decyzji. Skarżący kwestionuje przypisany mu status urządzającego gry i charakter zatrzymanego urządzenia, ale podnoszone argumenty i zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. W pełni należało podzielić natomiast stanowisko organów, które znajduje potwierdzenie tak w zgromadzonym materialne, jak i znajdującym zastosowanie w sprawie stanie prawnym.

Organy wykazały, że sporne urządzenie VIDEO GAMES HOT SLOT, nr [...], było automatem do gry w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż było to urządzenie elektroniczne, a urządzane na nim gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a otrzymywane wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli czy zręczności grającego, przy czym grający mieli możliwość uzyskania rzeczowej, a gry urządzane były w celach komercyjnych. Wprawdzie sporny automat nie był wyposażony w Hopper tj. urządzenie służące do bezpośredniej wypłaty wygranej pieniężnej. Niemniej jednak biegły odczytał wartość wpłat i wypłat zarejestrowanych w księgowości elektronicznej automatu (wpłaty kształtowały się na poziomie 5 314 833 zł oraz wypłaty na poziomie 3 509 957 zł), co wskazywało na to, że osobom grającym były wypłacane wygrane.

W ocenie Sądu, skarżący wypełnił swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy wskazać, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego Sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie: z 24 lutego 2016r., III SA/Kr 1004/15 i z dnia 8 marca 2016r., III SA/Kr 1011/15, dost. CBOIS), trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych

(w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie konieczne jest, aby organy orzekające

o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy poszukiwać

w umowie dzierżawy z dnia 1 września 2014r. W ocenie Sądu, z treści tej umowy wynika, iż jej strony podjęły się wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, tj. skarżący dysponował lokalem, a dzierżawca - automatem, które wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla klientów.

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącego jego rola nie ograniczała się jedynie do wydzierżawienia powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Na podstawie wspomnianej umowy skarżący zobowiązał się nie tylko do ustawienia w lokalu automatu do gry, ale też do zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej, udostępnienia urządzenia do używania klientom lokalu, sprawowania stałej pieczy nad ustawionymi w lokalu automatami, powiadamiania dzierżawcy o wszystkich stwierdzonych uszkodzeniach i nieprawidłowościach oraz do nie podejmowania działalności konkurencyjnej, w czasie trwania umowy i w ciągu trzech miesięcy po jej zakończeniu. Skarżący z powyższej działalności osiągał zysk w postaci czynszu dzierżawnego w wysokości 250 zł od urządzenia, a także czerpał korzyści w postaci pozyskania nowych klientów – osób grających na automacie. Co istotne, zgodnie z umową, skarżący otrzymywał płatność tylko w przypadku gdy automat był eksploatowany, a faktyczna zapłata "czynszu dzierżawnego" uzależniona była od wykonania wobec dzierżawcy opisanych w decyzji obowiązków na rzecz automatu.

Zdaniem Sądu, ustalony w postępowaniu zakres zaangażowania skarżącego

w proces organizowania gier na automacie świadczy o tym, że słusznie uznano go za "urządzającego" gry na automacie. Bez znaczenia jest przy tym kwestia własności automatu, gdyż posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu wymierzenia kar pieniężnych na podstawie przepisów technicznych u.g.h., należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. w sprawie II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.