Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 160/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1, art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
Teza: 1. Zmiana rzędnych terenu jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego ,co wynika z art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1332, ze zm.);

2. Konstrukcja art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, daje organowi nadzoru budowlanego dwa uprawnienia: pierwsze – do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i drugie – do nałożenia wykonania określonych czynności lub robót budowlanych.

TEZY

1. Zmiana rzędnych terenu jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego ,co wynika z art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1332, ze zm.);

2. Konstrukcja art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, daje organowi nadzoru budowlanego dwa uprawnienia: pierwsze – do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i drugie – do nałożenia wykonania określonych czynności lub robót budowlanych.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.),, sędzia WSA Marek Leszczyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi B. M. i M. M. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz zobowiązania do uzyskania pozwolenia na użytkowanie 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] października 2017 roku, nr [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. solidarnie na rzecz skarżących B. M. i M. M. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności.

1. W dniu [...] sierpnia 2013 r. Starosta Ł. wydał decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą J. i H. K. pozwolenia na budowę budynku gospodarczego (składowego) w zabudowie zagrodowej – kategoria obiektu II na części działki o nr geod. [...], położonej w miejscowości W., gm. W. Zgłoszeniem z dnia [...] czerwca 2014 r. inwestorzy zawiadomili o zakończeniu budowy i przystąpieniu do użytkowania budynku gospodarczego (składowego). Organ przyjął zgłoszenie bez sprzeciwu;

2. Następnie w przedmiotowym budynku gospodarczym wykonane zostały roboty budowlane w oparciu o decyzję z dnia [...] października 2015 r., zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą inwestorom pozwolenia na budowę obejmującego zmianę sposobu użytkowania wraz z przebudową części budynku gospodarczego na oborę dla obsady 8DJP w zabudowie zagrodowej na działce o nr geod. [...] położonej w m. W., gm. W. - obiekt zaliczono do II kategorii, jako budynek gospodarczy (inwentarski). Zgłoszeniem z dnia [...] listopada 2015 r. inwestorzy zawiadomili o zakończeniu budowy i przystąpieniu do użytkowania obiektu w zakresie zmiany sposobu użytkowania wraz z przebudową części budynku gospodarczego na oborę o obsadzie 8DJP. Organ przyjął zgłoszenie bez sprzeciwu. Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. Starosta Ł. - po rozpoznaniu wniosku B. i M. M. (współwłaścicieli działek nr [...]) - odmówił uchylenia własnej decyzji z dnia [...] października 2015 r. Wojewoda P. decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymał w mocy tę decyzję.

3. W wyniku dokonanej kontroli w dniu [...] lutego 2017 r. przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. oraz w wyniku analizy istniejących rzędnych terenu przy budynku i projektów zagospodarowania działki zatwierdzonych ww. ostatecznymi decyzjami, inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej z dnia [...] lipca 2014 r., stwierdzono, że inwestorzy w trakcie realizacji budynku dokonali istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę z dnia [...] sierpnia 2013 r. Odstępstwa te polegały na zmianie zagospodarowania działki w zakresie obniżenia terenu działki w bezpośrednim sąsiedztwie budynku - głównie od strony zachodniej, ale też od strony południowej i północnej. Stąd w dniu [...] marca 2017 r. PINB w Ł. wszczął postępowanie w sprawie istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę z dnia [...] sierpnia 2013 r. budynku gospodarczego w zabudowie zagrodowej, realizowanego na działce nr [...] (obecnie [...]) w m. W. gm. W.

4. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r., na mocy art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, nakazano inwestorom przedłożenie sporządzonego przez osobę uprawnioną (zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie), projektu budowlanego zamiennego obiektu, w części dotyczącej projektu zagospodarowania działki z uwzględnieniem zmian dokonanych w trakcie jego realizacji. Zobowiązani przedłożyli wymaganą dokumentację, uzupełnioną zgodnie z postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r.

5. Następnie decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...] powiatowy organ nadzoru budowlanego, na mocy art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 ustawy – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1332; dalej powoływana jako ustawa), zatwierdził projekt budowlany zamienny dotyczący realizacji przedmiotowego budynku gospodarczego oraz zobowiązał inwestorów do uzyskania pozwolenia na jego użytkowanie.

6. Odwołanie od tej decyzji złożyli B. i M. M. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu przedstawiono przebieg postępowania i stwierdzono, że kwestionowana decyzja została wydana prawidłowo.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tego, że zamienny projekt zagospodarowania działki nie obejmuje swoim opracowaniem strony północnej działki nr [...] (przy granicy z działką [...]) organ odwoławczy stwierdził, że jest on niezasadny. Wskazano, że projekt budowlany zamienny sporządzony w dniu [...] września 2017 r. przewiduje: w miejscu planowanej zmiany części zagospodarowania działki planuje się obniżenie (...) dołu skarpy od strony północno - zachodniej z rzędnej 117.90 m npm na rzędną 116,10 m npm i z rzędnej 116,60 m npm na rzędną 115,60 m npm - front działki. W projekcie zagospodarowania działki szczegółowo zostały określone rzędne projektowanego terenu przy przedmiotowym budynku gospodarczym, w tym rzędne działki [...] od strony działki odwołujących.

Niezasadny jest także, zdaniem organu odwoławczego, zarzut naruszenia art. 47 ustawy, poprzez obniżenie terenu działki inwestora i wykroczenie poza teren własnej działki. W niniejszej sprawie przedmiotowy przepis nie ma bowiem zastosowania. Organ podniósł przy tym, że inwestycją objęta jest wyłącznie działka nr [...] należąca do inwestora, co również potwierdzają zdjęcia załączone do odwołania.

Organ odwoławczy stwierdził, że zarzut naruszenia art. 34 ustawy, z uwagi na różniące się rzędne terenu w projekcie zamiennym zagospodarowania działki jest niezrozumiały. Rzędne terenu uwzględniają stan faktyczny zinwentaryzowany przez uprawnionego geodetę sporządzającego mapę do celów projektowych (aktualną na dzień [...] czerwca 2017 r.).

Za niezasadny uznano zarzut naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, poprzez podanie błędnej odległości pomiędzy budynkami. Podano, że projekt zagospodarowania działki sporządzony został w odpowiedniej skali, a dodatkowo odległości wyszczególnione na rysunku pomiędzy budynkami określone zostały w sposób nie budzący wątpliwości. Organ odwoławczy stwierdził, że nie popiera stanowiska odwołujących zaś sami odwołujący nie przedłożyli kontrdowodu na poparcie swojego zarzutu.

Organ odwoławczy stwierdził, że także zarzut naruszenia warunków zabudowy w zakresie zagospodarowania działki i odprowadzenia wód opadowych z działki inwestora na teren poza jego działkę jest niezasadny. Z zatwierdzonego projektu zamiennego zagospodarowania działki inwestora nie wynika bowiem aby wody opadowe były odprowadzane poza teren własnej działki. W opisie technicznym zatwierdzonego projektu budowlanego zamiennego projektant wskazał w pkt 5.3: "odprowadzenie wód deszczowych powierzchniowo na nieutwardzony teren własnej działki".

Organ odwoławczy podał, że nie dopatrzył się naruszenia polegającego na odsłonięciu w czasie budowy istniejącego ogrodzenia na działce odwołujących i tym samym niezachowania właściwego stanu techniczno - użytkowego ich nieruchomości.

Zarzut przeprowadzonej niwelacji terenu działki inwestora wpływającej na ograniczenie korzystania z działki przez odwołujących z powodu wykonanej dużej różnicy poziomów (wynoszącej wg odwołujących - 5 metrów i 40 centymetrów), zdaniem organu odwoławczego, nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym. Z mapy do celów projektowych i związanej z tym wykonanej inwentaryzacji sporządzonej przez uprawnionego geodetę do projektu zagospodarowania działki, stanowiącego element projektu zamiennego jednoznacznie wynika, że różnica poziomów działki [...] i działki [...] (istniejąca przy przedmiotowym budynku gospodarczym) wynosi od (119,3 m-116,1 m =) 3,2 m do ok. (117,3 m -115,6 m =) 1,7 m.

Podnoszony zarzut dotyczący treści pisma z dnia [...] października 2017 r. organu pierwszej instancji stanowiącego informację udzieloną odwołującym, nie może zostać uwzględniony przez organ odwoławczy, jako zarzut wnoszony do decyzji PINB w Ł.

Zarzut, że projekt zagospodarowania działki nr [...] wyszczególnia 3 budynki mieszkalne (w tym jeden w budowie wg legendy) na tej działce, jest niezasadny. Zatwierdzony skarżoną decyzją projekt zagospodarowania działki wskazuje na istnienie na działce nr [...] jednego budynku mieszkalnego i 3 budynków gospodarczych.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się naruszenia art. 51 ust 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 i z art. 35 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, poprzez zatwierdzenie przedłożonego projektu budowlanego zamiennego bez sprawdzenia jego kompletności i zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi oraz z decyzją o warunkach zabudowy.

Końcowo podano, że zarzut naruszenia przez inwestorów granicy działki [...] nie podlega ustawie - Prawo budowlane. Roszczenia w tym zakresie powinny być dochodzone przez odwołujących przed sądami cywilnymi.

7. Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego złożyli B. i M. M. i zarzucili naruszenie:

- art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy, poprzez udzielnie pozwolenia na budowę w sytuacji pokrzywdzenia wydaną decyzją interesów osób trzecich pozostających w obszarze oddziaływania obiektu;

- art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i w efekcie niewłaściwe zastosowanie, w ten sposób, że organ decyzją zatwierdził niezgodny z przepisami i stanem faktycznym projekt budowlany;

- art. 4 pkt 15 i 17 ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych;

- art. 7, 8 w zw. z art. 75 § 1, 77 § 1, 80, 84 § 1 i 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 51 pkt 1 ustawy, poprzez zaniechanie przeprowadzenia rzetelnego postępowania dowodowego i wnikliwego rozpatrzenia sprawy, co skutkowało dowolnymi i błędnymi ustaleniami co do stanu faktycznego sprawy, które były podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

- art. 5 pkt 9 ustawy w zw. z art. 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, poprzez ich błędną wykładnię i w efekcie niewłaściwe zastosowanie, co doprowadziło do wydania kwestionowanej decyzji.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podano, że inwestorzy dokonując wykopu pod budynek gospodarczy wykroczyli poza obręb swojej działki, co zostało potwierdzone w postępowaniu rozgraniczeniowym zakończonym decyzją z dnia [...] maja 2016 r. (decyzja został dołączona do skargi). Skarżący byli przekonani, że po zakończeniu budowy przy tak wysokim wykopie zostanie wykonany mur oporowy, ale tak się nie stało. Utworzona przez sąsiadów, osuwająca się skarpa nie wykazuje stateczności i jest zagrożeniem. Nie jest zabezpieczona przed rozmakaniem gruntu. Materiały ze skarpy są wymywane przez opady, co prowadzi do dalszych zmian geometrii i rzędnych terenu. Niezabezpieczenie nieruchomości skarżących stwarza zagrożenie osuwania się ziemi na grunt inwestorów, jak i zagrożenia zniszczenia i korozji istniejącego ogrodzenia. Zdaniem skarżących zamienny projekt budowlany nie obejmuje strony północnej działki nr [...] (granica z działką skarżących nr [...]). Skarżący podali, że różnica w poziomach terenu sprzed inwestycji i po jej wykonaniu wynosi 5,40 m (z głębokością ław fundamentowych). Według projektanta doprowadzenie do zgodności z planem ma polegać na obniżeniu poziomu gruntu przez wykop skarpy, tak aby zagłębić tę kondygnację poniżej połowy jej faktycznej wysokości. Nie wyjaśniono jednak jak taki pomysł ma się do treści § 3 pkt 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem skarżących przy tak wysokich wykopach inwestycja powinna być zaliczona do drugiej kategorii geotechnicznej. Zarzucono przy tym brak jakiejkolwiek dokumentacji geotechnicznej. Nadto zarzucono, że projekt zamienny "zakłada skarpę" już od granicy z działką skarżących, podczas gdy pierwotny projekt ustalał pas oddzielający obie działki. Końcowo skarżący wywiedli, że sam fakt złożenia projektu zamiennego nie legalizuje wykonanych z odstępstwami od pozwolenia na budowę robót budowlanych. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego zgodnie z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także w sposób zapewniający doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Brak w uzasadnieniu decyzji wyjaśnień przyczyn, dla których organ uznał, że przedłożony projekt budowlany zamienny jest zgodny z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy oznacza, że w istocie organ nie sprawdził tego projektu pod tym kątem, czym naruszył art. 35 ust. 1 ustawy. Na rozprawie w dniu 7 czerwca 2018 r. skarżących podali, że chodzi im o to, żeby inwestor zabezpieczył wykop przy ogrodzeniu i żeby zrobił to zgodnie z przebiegającą granicą. Wskazali, że protokół rozgraniczeniowy wraz z inwestorem został sporządzony w czerwcu 2015 r., to jest wówczas kiedy po wydaniu decyzji o warunkach zabudowy inwestorzy zrobili wykop

i stał już budynek. Na szkicu granicznym (k. 13) nie są zaznaczone budynki tj. nasz mieszkalny oraz sporny budynek. Między stanem przed inwestycją, a aktualnym posadowieniem budynku jest różnica ponad 5 metrów.

8. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 7 czerwca 2018 r. pełnomocnik organu wyjaśnił, że zarówno w projekcie zagospodarowania działki przy projektowaniu budynku jak też w projekcje zamiennym jest ten sam poziom posadzki 117,35 czyli oznacza to że grunt został wybrany na większą głębokość wokół budynku. Ponieważ od strony działki skarżących skarpa jest 1:1 to nie było konieczne planowanie zabezpieczenia w postaci muru.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie za okoliczność bezsporną uznać należy fakt zrealizowania inwestycji w postaci budynku gospodarczego na działce o nr geod. [...], położonej w m. W., gm. W. z odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę.

W okolicznościach sprawy za bezsporne uznać także należy, że inwestorzy w trakcie prowadzonych prac budowlanych dokonali zmiany zagospodarowania działki w zakresie obniżenia poziomu terenu działki w bezpośrednim sąsiedztwie zrealizowanego budynku. Zmiana taka nie powoduje wprawdzie zmian w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, jednakże należy ją uznać za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, ponieważ dane dotyczącej tej zmiany (tj. rzędne terenu) zawarte zostały w projekcie zagospodarowania działki, zatwierdzonym decyzją o udzieleniu pozwolenia na budowę. A zatem w konsekwencji zmiana rzędnych jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego. Wynika to z art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że każde odstępstwo od projektu budowlanego w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu jest odstępstwem istotnym. Z kolei z drugiego z powołanych przepisów wynika, że zakres projektu zagospodarowania działki lub terenu obejmuje m.in. wskazanie rzędnych. Zatem każde odstępstwo w zakresie rzędnych jest odstępstwem istotnym (vide: wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., II OSK 774/16, Lex nr 2461267). Zdaniem Sądu, o istotności odstąpienia w sprawie niniejszej przesądza też charakter skutków jakie ono spowodowało. Odstąpienie to bowiem nie pozostaje bez wpływu na teren działki sąsiedniej stanowiącej własność skarżących. Tak więc ustalenia organów w kwestii realizacji inwestycji z istotnymi odstępstwami od uzyskanego pozwolenia na budowę należy uznać za prawidłowe.

Nie prawidłowo zaś, zdaniem Sądu określono sposób usunięcia skutków wywołanych realizacją inwestycji. Usunięcie skutków wywołanych realizacją inwestycji w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę pozostaje w kompetencji organów nadzoru budowlanego. Konsekwencją istotnego odstąpienia od projektu budowlanego jest zastosowanie przez nie rozwiązań przyjętych w art. 50 i 51 ustawy. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z ust. 7 art. 51 ustawy, przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób o którym mowa w art. 50 ust. 1 czyli m.in. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Uznać przy tym należy, że pominięcie w ust. 7 art. 51 odesłania do pkt 3 ust. 1 art. 51, a dokonanie odesłania do ust. 3 art. 51 stanowi ewidentną omyłkę ustawodawcy (vide: wyrok NSA z 8 stycznia 2010 r., II OSK 15/09, Lex polonica 2223149, także Prawo budowlane Komentarz pod red. A. Glinieckiego, Warszawa 2012, s. 500 ). Tak więc zaistnienie przypadku realizacji inwestycji w warunkach o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 daje organowi nadzoru budowlanego uprawnienie do wdrożenia trybu naprawczego z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy. Zgodnie z tą regulacją organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Celem postępowania naprawczego, opartego na przepisie art. 51 ustawy jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa budowlanego. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 ustawy, polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 tej ustawy, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem.

Konstrukcja zastosowanego w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, daje organowi dwa uprawnienia: pierwsze – do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i drugie – do nałożenia wykonania określonych czynności lub robót budowlanych (vide: wyroki NSA z 19 maja 2015 r. II OSK 2517/13; z 23 kwietnia 2013 r. II OSK 2571/11 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Obowiązkiem organu jest następnie sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie objętym regulacją art. 35 ust. 1 ustawy, mającą odpowiednie zastosowanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy.

O ile dyspozycja przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy w istocie obliguje organ do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, to nakazanie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych ma charakter fakultatywny i uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy - w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego prawem. Ocena organu nadzoru w tym zakresie obejmuje nie tylko zgodność wykonanych robót pod względem stanu technicznego, ale zgodność z wymaganiami prawa budowlanego, w tym oceny czy wykonywane roboty nie naruszają prawnie chronionych interesów osób trzecich w szczególności właścicieli nieruchomości sąsiednich (art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy). Realizacja omawianego uprawnienia - zmierzającego do likwidacji zaistniałych odstępstw - przez organ nadzoru budowlanego, powinna prowadzić do nakazania wykonania przez inwestora takich czynności lub robót budowlanych, które mają charakter zabezpieczający dla terenu samej inwestycji jak i obszaru na który realizacja inwestycji oddziaływuje.

Przenosząc te ogólne uwagi na grunt sprawy niniejszej stwierdzić należy, że organy nadzoru budowlanego w sprawie niniejszej nie usunęły skutków wywołanych realizacją inwestycji w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. Inwestorzy zostali zobowiązani do przedłożenia projektu zamiennego, który następnie został zatwierdzony. W projekcie tym projektant jako sposób doprowadzenia zagospodarowania działki z wymogami prawa budowlanego wskazał obniżenie poziomu gruntu, tj. stwierdził, że "(...) planuje się obniżenie posadowienia obiektu z rzędnej p.p.p. 117.35 n.p.m. na rzędną p.p.p. 115.80 n.p.m. oraz obniżenia dołu skarpy od strony północnej – zachodniej z rzędnej 117.90 n.p.m. na rzędną 116.10 n.p.m. i z rzędnej 116.60 n.p.m. na rzędną 115.60 n.p.m. – front działki. Od strony południowo – zachodniej z rzędnej 119.10 n.p.m. na rzedną 116.90 n.p.m.". W ocenie Sądu samo obniżenie gruntu nie usunie skutków wywołanych realizacją przedmiotowej inwestycji. Nadal bowiem będzie istniała skarpa. W okolicznościach sprawy niniejszej, zdaniem Sądu należało zobowiązać inwestorów do wykonania konstrukcji oporowych na granicy z działką skarżących. Celowość a wręcz konieczność wynika ze stanu zagrożenia bezpieczeństwa mienia skarżących w postaci ogrodzenia oraz zagrożenia środowiska spowodowanego osuwaniem się ziemi, wynikającym z dokonanego przez inwestorów odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę. Konstrukcja oporowa w omawianym przypadku stanowiłaby urządzenie budowlane związane z rozpatrywanym budynkiem, zapewniające zgodność jego budowy na określonej działce budowlanej z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy. Zakres obowiązku wykonania konstrukcji oporowej nie będzie miał charakteru nowej inwestycji, ale służyć będzie celom naprawczym i zabezpieczającym zarówno teren działki sąsiedniej jak i działki inwestorów.

Nadto wątpliwości Sądu budzi to czy w projekcie zamiennym została uwzględniona treść decyzji rozgraniczającej z dnia [...] maja 2016 r. nr [...]. Z mapy zamiennego projektu budowlanego wynika bowiem, że punktem granicznym uczyniono ogrodzenie pomiędzy działkami. Tymczasem granica działki przebiega w innym miejscu. Nadto jak słusznie wywodzą skarżący w projekcie zamiennym, w przeciwieństwie do projektu pierwotnego, nie przewidziano pasa oddzielającego obie działki. Skarpa została wyznaczona po granicy z działką, czyli zgodnie z ogrodzeniem.

Rozpoznając sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego nakażą inwestorom wykonanie konstrukcji oporowej zgodnie z przebiegająca granicą pomiędzy działkami. W ocenie Sądu dopiero tak przeprowadzone postępowanie naprawcze, doprowadzi inwestycje do stanu zgodnego z prawem.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzeczono jak w sentencji. W pkt. 2 wyroku orzeczono w oparciu o art. 200 ww. ustawy. Do kosztów zaliczono wpis sądowy w wysokości 500 zł.