Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 682/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 23a ust. 1, 3, 6, 7, art. 23 b ust. 1 i 3, art. 23 f ust. 1 pkt 1, art. 129 ust. 1, 2 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant referent stażysta Milena Małyszko po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" r. Naczelnik Urzędu Celnego cofnął przed wygaśnięciem rejestrację nr "[...]", poświadczającą uprawnienie Spółki A do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier o niskich wygranych Apex Dual Slim Line I, typ video, nr fabryczny: "[...]", jako niespełniającego warunków określonych w ustawie. Decyzja ta wydana została po ponownym rozpoznaniu sprawy na skutek decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r., który uchylił poprzednie rozstrzygnięcie i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu organ I instancji przedstawił przebieg postępowania w tej sprawie. Podał, że na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323, ze zm. ) dalej: ustawa o Służbie Celnej, w dniu 20 grudnia 2009 r. została przeprowadzona kontrola należącego do Spółki punktu gier na automatach o niskich wygranych usytuowanego w Barze "[...]" w S.. Podczas tej kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gier dostępnych na znajdującym się automacie o niskich wygranych. Wykonane czynności wykazały, że wartość stawki za udział w jednej grze na automacie osiąga poziom 100 punktów kredytowych odpowiadających równowartości 10 zł, a więc za stawkę wyższą niż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze określoną w art. 2 ust. 2b obowiązującej wówczas ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Urządzenie to zostało zatrzymane i zabezpieczone w charakterze dowodu rzeczowego

w toku postępowania karnoskarbowego, jak również wskazano, że w trakcie tegoż postępowania automat do gier został poddany badaniu przez biegłego sądowego dysponującego wiedzą specjalistyczną z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz przestępstw komputerowych. Sporządzona przez biegłego opinia z 17 maja 2010 r. potwierdziła ustalenia funkcjonariuszy celnych oraz wskazała na działanie automatu umożliwiające uzyskanie, jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 15 Euro. Biegły stwierdził, że można zmieniać parametry gier za pomocą klucza serwisowego, bez ingerencji w stany liczników i bez uszkodzenia plomb zabezpieczających.

W konkluzji opinii stwierdzono, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych stawianych automatom do gier o niskich wygranych określonych przepisami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm) dalej: u.g.z.w.

Wyjaśniono, że poddany badaniu automat uzyskał poświadczenie rejestracji w dniu 20 października 2008 r. uprawniające do jego eksploatacji na okres sześciu lat. Podstawą dla uzyskanego poświadczenia stanowiła opinia techniczna nr "[...]" sporządzona w dniu 10 września 2008 r. r. przez "[...]" potwierdzająca, że przedstawione urządzenie o nazwie Apex Dual Slim Line I jest automatem do gier o niskich wygranych i spełnia warunki określone w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Naczelnik Urzędu Celnego powołał się na treść art. 2 ust. 2b u.g.z.w., w myśl którego w grach na automatach o niskich wygranych wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro (61,52 zł), a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż równowartość 0,07 euro (0,29zł). Także przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zatem stwierdzono, że dla dokonania oceny automatu w kontekście spełnienia określonych w ustawie warunków , pod uwagę brany jest stan prawny istniejący w dacie jego rejestracji oraz w dniu poddania go kontroli przez funkcjonariuszy Służby Celnej, co oznacza, że automat winien spełniać wymogi wynikające z definicji sformułowanej w art. 2 ust. 2b u.g.z.w. jak i art. 129 ust. 3 u.g.h., przy czym jedyną zauważalną różnicą pomiędzy tymi przepisami jest kwota limitująca wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, co przesądza o tym, że w świetle zebranych dowodów oraz przeprowadzonych badań jednoznacznie wynika że wskazany automat do gier o niskich wygranych nie spełnia wymagań wynikających z ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a tym samym ustawy o grach hazardowych.

W dalszej części organ I instancji wyjaśnił pojęcie "wartości jednorazowej wygranej" oraz "maksymalnej stawki za udział w jednej grze", przyjmując, że stosownie do literalnego brzmienia pod pierwszym pojęciem kryje się ilość punktów przeliczona na złotówki (zgodnie z przelicznikiem podanym w opinii jednostki badającej oraz umieszczonej na automacie informacji), którą można wygrać w trakcie raz podjętej czynności gry. Wartość tak rozumianej jednorazowej wygranej, ustalona przez biegłego sądowego w wyniku fizycznego badania automatu, osiągnąć może pułap znacznie przewyższający dopuszczalną granicę zakreśloną równowartością 15 euro, gdyż poza wygraną bezpośrednią w wymiarze 500 pkt tj. 50 zł jej element składowy stanowią także wygrane pośrednie, wyrażone sumą punktów możliwych do zdobycia w ramach realizacji prawa do rozegrania gier premiowych Super Game (max w grach Legend of Sphinks i Golden Bear po 100 pkt lub kolejna Super Game), które to prawo każdorazowo przyznawane jest po uzyskaniu wygranej w wysokości 500 pkt. Natomiast pod pojęciem "maksymalnej stawki za udział w jednej grze", będzie to ilość punktów przeliczona na złotówki, które można poddać ryzyku w trakcie raz podjętej gry na automacie. Wynik wykonanego eksperymentu wykazał, że w tym przypadku jest to 100 pkt odpowiadających równowartości 10 zł, a więc 34 razy większa niż dozwolona przepisem równowartość 0,07 euro, co zostało także potwierdzone podczas badania przez biegłego sądowego.

W odwołaniu Spółka zarzuciła, naruszenie: art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i art. 22 Konstytucji RP, art.23a ust.7, art. 23b ust. 1 oraz wielu przepisów procesowych. Wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii technicznej z badania sprawdzającego spornego automatu takiej jednostki badającej, która w momencie badania automatu i wydania opinii posiadała ważne upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz dowodu z nagrania video przeprowadzonego eksperymentu .

Po uzupełnieniu materiału dowodowego, decyzją z dnia "[...]" r., będącą przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, Dyrektor Izby Celnej

(dalej: Dyrektor) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdzono, że organ odwoławczy wskazał organowi I instancji na potrzebę przeprowadzenia badania sprawdzającego przedmiotowego automatu do gier przez jednostkę badającą dodatkowego postępowania, na podstawie art. 23 b ust. 1 u.g.h.. Badanie to odbyło się w daniach 21 maja – 4 czerwca 2015 r. i zgodnie z przepisami art. 23a ust. 3 i ust. 7 oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. wynik tego badania potwierdzający, że zarejestrowany automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, stanowi podstawę cofnięcia rejestracji automatu. Podkreślono, że postępowanie wyjaśniające, w tym przeprowadzona kontrola w zakresie urządzania gier, opinia biegłego wydana w postępowaniu karno-skarbowym, badanie przeprowadzone przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów – Laboratorium Celne w Izbie Celnej w Białymstoku, wykazało, że na przedmiotowym automacie jest możliwe prowadzenie gier o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż wskazane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz w ustawie o grach hazardowych. Stwierdzono, że w opinii z badania sprawdzającego nr "[...]" z dnia "[...]" r. stwierdzono też m.in.: - możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (z poziomu opcji serwisowych automatu) liczników księgowości elektronicznej) oraz zmiany wskazań liczników elektromechanicznych, bez naruszania plomb jednostki badającej; - możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszenia plomb jednostki badającej. Stwierdzono też niespełnienie wymogu wyposażenia automatu w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych oraz niespełnienie warunków określonych art. 129 ust. 3 u.g.h., w zakresie dotyczącym limitów ograniczających wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział

w jednej grze. Ponadto nie został spełniony warunek wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Biorąc to pod uwagę, Dyrektor stwierdził, że organ I instancji zasadnie cofnął poświadczenie rejestracji automatu, skoro poddany badaniu sprawdzającemu automat nie spełnił warunków określonych w ustawie. Zaznaczył, że automat ten przeszedł wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą spełniania warunków określonych w ustawie, a badanie przeprowadziła Izba Celna w Białymstoku Wydział Laboratorium Celne - Jednostka Badająca upoważniona przez Ministra Finansów, posiadająca od 8 maja 2012 r. akredytację jako laboratorium badawcze. Bez znaczenia w sprawie jest natomiast zakres tej akredytacji.

Powołując się na wynik badania sprawdzającego oraz opinię techniczną wydaną przez jednostkę badającą, Dyrektor ocenił, że zgromadzony materiał dowodowy jest kompletny. Przeprowadzony w sprawie eksperyment, opinia biegłego sporządzona

w postępowaniu karno-skarbowym oraz wynik badania wykonanego przez upoważnioną jednostkę badającą były poddawane indywidualnej ocenie, dowody te wzajemnie ze sobą korelują i mogły stanowić podstawę ustalenia, iż poddany kontroli automat nie spełniał warunków automatu do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 3b u.g.z.w., jak również art. 129 ust. 3 u.g.h.. To zaś obligowało organ do cofnięcia poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu. W tym kontekście brak było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów wnioskowanych przez Spółkę. Ponadto organ wywiódł, że aby stwierdzić zgodność automatu o niskich wygranych z wymogami wynikającymi z przepisów ustawy, należy poddać analizie definicję zawartą w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zbieżność tej definicji z definicją z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych przesądza o tym, że urządzenie spełniające wymogi określone u.g.h. będzie spełniało również warunki wynikające z przepisów ustawy uchylonej. W ocenie organu, za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań).

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Dyrektor wywiódł, że art. 23a ust. 7 u.g.h. nie narusza przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37).

W skardze wniesionej do tutejszego Sądu Spółka zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

- art. 23f ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, art. 129 ust. 3, art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.

w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ust.2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935, ze zm.) dalej: u.s.o.z. oraz w związku z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Izba Celna w Białymstoku, której MF udzielił upoważnienia do badań automatów i urządzeń do gier, posiada status jednostki badającej pomimo braku przedstawienia certyfikatu akredytacji adekwatnego do badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, jakimi są automaty o niskich wygranych;

- art. 23b ust. 3 i u.g.h. w związku z § 7 ust. 2 pkt 5 i § 22 zarządzenia nr 28 Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 19) i w związku z § 1 ust. 2 i § 6 ust. 2 zarządzenia nr 30 Ministra Finansów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 72, ze zm.) oraz w związku z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i art. 7 Konstytucji RP, przez przyjęcie, że Izba Celna w Białymstoku jest jednostką badającą, w sytuacji gdy przepisy prawa obowiązujące dnia 27 listopada 2012r. (data udzielenia upoważnienia) nie zezwalały Izbie Celnej w Białymstoku na prowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

- naruszenie art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej przez utrzymanie w mocy decyzji wydanej prze organ I instancji z naruszeniem prawa;

- naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., przez niewłaściwe zastosowanie art. 129 ust. 3 u.g.h., nieskutecznego prawnie w związku z brakiem notyfikacji przed Komisją Europejską, co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Wobec podniesionych zarzutów wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postepowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka przedstawiła argumentację potwierdzającą, w jej ocenie, okoliczność braku posiadania przez Izbę Celną w Białymstoku certyfikatu akredytacji uprawniającej do przeprowadzania badań automatów do gier jako jednostka badająca, w oparciu o opinię której cofnięto poświadczenie rejestracji wskazanego automatu. Nadto przedstawiła argumentację, która - jej zdaniem – przemawia za oceną, iż przepisy art. 129 ust.2, art. 129 ust. 3, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi, które powinny być notyfikowane i w związku z pominięciem procedury notyfikacyjnej, nie powinny być stosowane.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprowadza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U z 2014 r. poz. 1647)

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem i orzekając na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym, może wyeliminować zaskarżony akt w przypadku stwierdzenia, iż został on wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U z 2016 r., poz. 718, dalej jako: p.p.s.a.

Skarga okazała się bezzasadna albowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania, mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przede wszystkim należy podnieść, że sprawa będąca przedmiotem kontroli tut. Sądu była przedmiotem dwukrotnego orzekania przez organ odwoławczy. Prawidłowo organ ten uznał ,że przed rozpoznaniem wniesionego odwołania Spółki, należy uzupełnić postępowanie dowodowe poprzez przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu do gier przez uprawnioną do badań technicznych jednostkę badającą, na podstawie art. 23b ust. 1 u.g.h.

Wprawdzie postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte w dniu 16 września 2010 r., a zatem pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, to w myśl art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Nadto w świetle art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. do działalności spółki podjętej pod rządem u.g.z.w. mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. Jak wynika z treści art. 129 ust. 1 ww. ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Nadto ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 14 lipca 2011 r., wprowadzono do ustawy o grach hazardowych procedurę weryfikacji dotychczasowych rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. W art. 11 ust. 1 ww. ustawy zmieniającej przewidziano, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie dotychczasowych przepisów w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23 "a" ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23 "a" ust. 6 i 7 ustawy zmienianej. Przepis art. 11 ust 2 ustawy zmieniającej stanowi zaś, że przepisy art. 23a - 23c i 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej, stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia. Zgodnie z dodanym do ustawy o grach hazardowych i mającym - z mocy przytoczonego wyżej przepisu przejściowego ustawy zmieniającej oraz art. 14 tejże ustawy - zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, przepisem art. 23a ust. 7 u.g.h., naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Podstawą do cofnięcia rejestracji jest zatem stwierdzenie przez organ, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. Wymogi ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych określa przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez wskazanie, że są to urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, pozwalające na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 złotych. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 u.g.h).

Zatem, w rozpoznawanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do Spółki stanowi art. 129 ust. 3 u.g.h.

W kontrolowanym postępowaniu organ I instancji, przeprowadził dowód uzupełniający w postaci opinii z badania sprawdzającego z dnia 4 czerwca 2014 r. sporządzonej przez Izbę Celną w Białymstoku Wydział Laboratorium Celne - jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów - upoważnienie nr "[...]" z "[...]" r. Z opinii tej wynika, że badany automat nie spełnia określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. warunków dotyczących limitów ograniczających wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Po opisaniu sposobu gry umożliwiającego uzyskanie maksymalnej jednorazowej wygranej stwierdzono, że przekroczenie wartości dopuszczalnej stawki za grę dotyczy wszystkich 10 dostępnych w automacie gier. Wartość maksymalnej wygranej dla danego układu symboli zależy od wybranej stawki za grę, będącej zarazem iloczynem stawki i mnożnika odpowiadającego wartości wygranej dla 1 punktu. Ustalono, że automat nie spełnia warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, gdyż istnieje możliwość zmiany minimalnej i maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych, bez ingerencji w płytę logiczną i bez naruszenia plomb jednostki badającej. Stwierdzono, że przedmiotowe urządzenie nie spełnia także warunku wynikającego z art. 18 ust. 1 u.g.h., w zakresie wartości wygranej, gdyż w siedmiu grach o określonych nazwach, wartość wygranej jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Ponadto automat nie spełnia także warunku wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych oraz zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań. Jego konstrukcja nie pozwala bowiem na założenie plomb jednostki badającej w sposób zabezpieczający skutecznie przed zmianą wskazań liczników elektromechanicznych oraz skasowaniem systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (księgowości elektronicznej). Nie został także spełniony warunek wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Mechanizm uzyskiwania wygranych, stanu zabezpieczeń i wyposażenia automatu został w opinii szczegółowo opisany i dodatkowo utrwalony na nagraniu na płytach CD.

Jak już wskazano wyżej na mocy art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Prawidłowo zatem organ I instancji cofnął poświadczenie przedmiotowego automatu zaś organ odwoławczy zasadnie decyzję tę utrzymał w mocy. Zwrócić należy uwagę na to, że w dacie orzekania

o cofnięciu rejestracji, poświadczenie rejestracji jeszcze nie wygasło, bowiem traciło ważność dopiero z upływem 20 października 2014 r. Skoro rejestracja automatu jeszcze nie wygasła, to organ celny, po stwierdzeniu, iż automat nie spełnia ustawowych warunków, miał obowiązek cofnąć rejestrację. Zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji została zatem wydana zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h.

Niezasadnie Spółka zarzuca brak posiadania przez Izbę Celną w Białymstoku statusu jednostki badającej. Należy zauważyć, że akredytacja, o której mowa w art. 23f ust. 1 u.g.h. nie musi być akredytacją w dziedzinie badań technicznych automatów

o niskich wygranych ani szerszą akredytacją w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (charakter urządzeń z definicji automatu o niskich wygranych). Z zamieszczonego na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji (www.pca.gov.pl) załącznika do certyfikatu akredytacji nr "[...]" wynika, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku posiada od dnia 8 maja 2012 r. akredytację jako laboratorium badawcze w dziedzinach/obiektach badań: badania chemiczne, analityka chemiczna chemikaliów; wyrobów konsumpcyjnych przeznaczonych dla ludzi - w tym żywności oraz badania właściwości fizycznych chemikaliów; wyrobów konsumpcyjnych przeznaczonych dla ludzi - w tym żywności. Tak określony zakres akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji nie obejmuje badania automatów do gier o niskich wygranych ani jakichkolwiek innych automatów czy też badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. Okoliczność ta pozostaje jednak bez znaczenia w rozpoznawanej sprawie. Przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie wymagają aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację. Wniosek taki wynika wprost z treści art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym wymaga się od jednostki badającej jedynie posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu wymienionego w tym przepisie. Nie ma w tym przepisie mowy, o zakresie takiej akredytacji, czy też, jakiej normy zharmonizowanej wymagania ma spełniać jednostka oceniająca zgodność lub ewentualnie jakie dodatkowe wymagania ma spełniać jednostka. Mając powyższe na względzie nie do przyjęcia jest teza, że racjonalny ustawodawca, określając w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymóg posiadania akredytacji przez jednostkę badającą, nie określiłby przynajmniej zakresu wymaganej akredytacji, a w razie potrzeby także innych elementów, gdyby faktycznie chodziło o zakresowe dostosowanie akredytacji do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w szczególności badań sprawdzających automatów o niskich wygranych. Ze wskazanych przyczyn, w tym także biorąc pod uwagę literalne brzmienie art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., trzeba podkreślić, że z przepisów ustawy nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z regulacji tych wynika natomiast obowiązek przedstawienia akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny

w wyroku z dnia 24 lutego 2016 r. ,sygn. akt II GSK 1773/14 w sprawie, w której kwestionowany był dowód z opinii jednostki badającej, dokładnie wskazał na przyczyny, dla których należy uznać, że upoważnienie udzielone Laboratorium Celnemu Izby Celnej

w Białymstoku było całkowicie zgodne z wymogami prawa. Kwestia ta jest już jednolicie rozstrzygana w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (wyroki NSA w sprawach sygn. akt II GSK 1884/14, II GSK 2105/14, II GSK 1939/14). Z przedstawionych przyczyn Sąd nie podziela odmiennego stanowiska Spółki dotyczącego konieczności legitymowania się przez jednostkę badającą akredytacją odpowiadającą zakresem badań specyfice badań automatów o niskich wygranych.

Nadto podnieść pozostaje, że okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 u.g.h.

i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Organ celny prowadząc postępowanie w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu o niskich wygranych, a także strona tego postępowania, nie mogą skutecznie kwestionować prawidłowości czynności materialno – technicznej Ministra Finansów udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Chybiony jest również zarzut Spółki, iż Izba Celna w Białymstoku nie mogła być uznana za jednostką, gdyż przepisy prawa obowiązujące w dacie udzielenia upoważnienia

(27 listopada 2012 r.) nie zezwalały temu podmiotowi na przeprowadzanie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, z uwagi na uzyskanie tego uprawnienia dopiero z dniem wejścia w życie § 7 ust. 12 pkt 5 zarządzenia Nr 28 Ministra Finansów

z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom celnymi urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 56). Dopiero bowiem z tym dniem Izba Celna w Białymstoku uzyskała nowa kompetencję dotyczącą realizacji zadań centralnych z zakresu przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W tej kwestii należy zauważyć, że stosownie do art. 21 ust. 2 ustawy o Służbie Celnej, statut nadany, w drodze zarządzenia, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych określa wyłącznie organizację izb celnych i urzędów celnych. Na mocy zapisów statutu izba celna nie uzyskuje nowych kompetencji, jeżeli nie wynikają one z innych aktów prawnych. Nadto podkreślić pozostaje, że badanie rzeczonego automatu przeprowadzone zostało w dniach 21 maja 2016 – 4 czerwca 2014 r., zatem brak w zarządzeniu Nr 30 Ministra Finansów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF nr 13, poz. 72) przepisu o funkcjonowaniu w ramach struktury Izby Celnej

w Białymstoku odrębnej komórki realizującej zadania centralne pozostaje bez znaczenia

w niniejszej sprawie, skoro w dacie wykonania badania automatu obowiązujący statut przewidywał już w ramach struktur Izby Celnej w Białymstoku jednostkę w postaci laboratorium celnego.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, należy stwierdzić, że zarzuty skargi oparte na kwestionowaniu uprawnienia wymienionego wyżej laboratorium do przeprowadzenia badania sprawdzającego są bezzasadne. Wobec negatywnej opinii wskazującej, że przedmiotowy automat nie spełnia obowiązujących ustawowych warunków, zaskarżona decyzja cofająca rejestrację tego automatu na mocy art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest prawidłowa.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji art. 129 ust. 3 u.g.h. należy zauważyć, że przepis ten zawiera definicję gry na automacie o niskich wygranych i jako taki nie ustanawia warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" . Wymieniony przepis, został usytuowany w przepisach przejściowych. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntowany jest jednolity pogląd, że przepisy przejściowe nie posiadają charakteru technicznego (wyroki NSA: z dnia 1 grudnia 2015 r. II GSK 106/14,

z dnia 18 maja 2016 r. II GSK 1854/14, z dnia 1 kwietnia 2016 r. II GSK 2098/14). Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają bowiem na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Pogląd ten tutejszy Sąd w pełni akceptuje.

Odnośnie natomiast do zarzutu wywodzonego z art. 129 ust. 3 u.g.h. należy zauważyć, że podstawą wydania skarżonej decyzji nie było wyłącznie ustalenie, że

w opinii jednostki badającej zakwestionowano wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze. W opinii tej wskazano bowiem także inne naruszenia, których istnienie stanowiło wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawy. To ustalenie obligowało zaś organ do wydania decyzji o cofnięciu poświadczenia rejestracji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz.718), orzeczono, jak w sentencji.