Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 84/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Maciej Guziński (sprawozdawca), Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 11 maja 2017 r. sprawy ze skargi S. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. (nr [...]), podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), zwanej dalej "Ordynacją podatkową", w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.), zwanej dalej: ustawą: u.g.h., Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpatrzeniu odwołania S. P.(dalej: strona; skarżąca) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] września 2016 r. (nr [...]) wymierzającą stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie do gier o nazwie: [...] poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł.

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] czerwca 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu: sklep "A" w G. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że w w/w lokalu znajduje się automat do gier o nazwie: [...], bez poświadczonej rejestracji. W momencie podjęcia kontroli przedmiotowe urządzenie było aktywne, włączone do sieci i dostępne dla klientów lokalu. Na urządzeniu grę prowadziła G. S. (zatrudniona w sklepie na stanowisku sprzedawca). W trakcie czynności kontrolnych dokonano oględzin zewnętrznych urządzenia znajdującego się w lokalu. Ustalono, że to urządzenie posiadające dwa monitory, w tym jeden dotykowy, wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę na monety.

Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi. W efekcie rozegranej gry kontrolujący stwierdzili, iż umiejętność grającego, poprzez każdorazowe wciskanie sensora ekranowego SPIN, nie ma żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier. W związku z powyższym stwierdzono, że wynik gry jest losowy i nie zależny od zdolności manualnych i psychomotorycznych grającego. Oferowane przez badane urządzenie gry są typowymi oraz znanymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach do gier, eksploatowanymi w kasynach gry, salonach gier na automatach, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych. W trakcie eksperymentu uzyskano premiowany układ i urządzenie wypłaciło dwie monety po 5 złotych.

W wyniku eksperymentu ustalili m.in., że gry na nim wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. w związku z ust. 4 i 5. tej ustawy. Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Podczas kontroli przesłuchano w charakterze świadka: G. S. pracownicę sklepu (sprzedawcę). Świadek zeznała, że na kontrolowanym urządzeniu prowadzone były gry i sama na nich grała, cyt.: "Ja również czasami na nich zagram, ale nie obstawiam żadnych notowań giełdowych, tylko układy znaków lub owoców, jeśli się ułoży odpowiednia konfiguracja to automat wypłaca monety pięciozłotowe". Ponadto świadek oświadczyła, że kontrolowane urządzenie wydawało graczom paragony z kwotą wpłaty i wypłaty, a także wypłacały wygrane pieniężne. Świadek, gdy automat nie wypłacał wygranych przyjmowała od grających ww. wydruki z urządzenia, a następnie zawiadamiała telefonicznie o tym fakcie serwisanta, który dostarczał brakujące kwoty, które sprzedawczyni wypłacała grającym.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r., wszczął z urzędu postępowanie wobec strony.

Do postepowania włączono umowę dzierżawy powierzchni użytkowej bez numeru, zawartą w dniu [...].01.2013 r. pomiędzy firmą "B" a "C". Zgodnie z ww. umową dzierżawy strona oddaje Forum powierzchnię (wielkość powierzchni nie została określona) znajdującą się w ww. lokalu użytkowym w celu urządzania i prowadzenia przez nią działalności gospodarczej. Miesięczny czynsz dzierżawy strony określiły na stały miesięczny procent od "przekazów pieniężnych" w wysokości 35% oraz określiły obowiązki strony wydzierżawiającej. W toku postepowania uzyskano protokoły przesłuchania strony, jej syna oraz jej pełnomocnika.

W dniu [...] sierpnia 2016 r. organ celny I instancji włączył do postępowania opinię biegłego sądowego mgr inż. R. R. z zakresu informatyki telekomunikacji i automatu do gier przy Sądzie Okręgowym w C. z dnia [...] lipca 2016 r. sygn. akt [...].

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją z dnia [...] września 2016 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w L. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Strona odwołał się od ww. decyzji do Dyrektora Izby Celnej we W. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego błędne zastosowanie w niniejszej sprawie. Zdaniem strony organ I instancji błędnie przyjął, że strona, do której skierowana została decyzja, "urządzała gry" w opisanym wyżej lokalu, podczas gdy wynajmowano jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność. Organ I instancji wymierzył karę przewidzianą w ustawie o grach hazardowych, podczas gdy przedmiotowe urządzenie podlega wyłącznie spod tej ustawy na mocy art. 7a Prawa bankowego.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził m.in., że z akt sprawy wynika, że urządzającym gry na automacie była strona

Organ II instancji wskazał, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej, natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak : utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy, to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Organ podniósł w tym zakresie, że jak wynika z protokołu eksperymentu z dnia [...].06.2013 r., przedmiotowe urządzenie w momencie dokonywania kontroli, było włączone do sieci elektrycznej, uruchomione, a pracownica strony prowadziła na nim typową grę hazardową. Przesłuchana jako świadek zeznała do protokołu przesłuchania z dnia [...].06.2013 r., że na kontrolowanym urządzeniu gracze prowadzili gry hazardowe, zeznająca oświadczyła, że również i ona grała na kontrolowanym automacie i nie interesowały ją jakiekolwiek wykresy, oraz dodatkowe opcje występujące na urządzeniu, Oświadczyła: "Ja również czasami na nich zagram, ale nie obstawiam żadnych notowań giełdowych, tylko układy znaków lub owoców, jeśli się ułoży odpowiednia konfiguracja to automat wypłaca monety pięciozłotowe". Świadek potwierdził, że kontrolowane urządzenie wypłacało wygrane pieniężne. Z powyższych zeznań jednoznacznie wynika, że na zainstalowanym w kontrolowanym lokalu urządzeniu, rozgrywano gry hazardowe, a nie dokonywano operacji finansowo-giełdowych.

Organ podniósł także, że na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] stycznia 2013 r, strona czerpała zysk w wysokości 35 % przychodów z przedmiotowego urządzenia. Wysokość powyższej należności strona przedstawiła w przesłanej do Urzędu Celnego w L. fakturze nr [...], za miesiąc czerwiec, wystawionej na kwotę 5 792,00 zł brutto.

Wskazano również, że ta umowa znacząco odbiega od zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, albowiem określono w niej dodatkowo obowiązki strony (wydzierżawiającej), które nie miały nic wspólnego z dzierżawą, natomiast dotyczyły ustawionego w sklepie urządzenia. Występował więc element podziału wspólnego zysku z eksploatacji urządzenia do gier hazardowych oraz podział ról. Na mocy tejże umowy, wydzierżawiający, a także obsługa lokalu zostali zobowiązani do zapoznania się z wewnętrzną procedurą, dotyczącą działalności Dzierżawcy oraz do aktywnego jej przestrzegania, a w szczególności do:

identyfikowania podejrzanych klientów, legitymowania ich, sprawdzania ich tożsamości i informowania o przeprowadzanych przez nich transakcjach i informowania o nich Dzierżawcę oraz

identyfikowania klientów dokonujących transakcji powyżej 1000 EUR, legitymowania ich, sprawdzania ich tożsamości i informowania o przeprowadzanych przez nich transakcjach i informowania o nich Dzierżawcę oraz do

weryfikowaniu wieku osób korzystających z automatu.

Podniesiono, że osoby zatrudnione przez stronę w przedmiotowym sklepie zajmowały się obsługą kontrolowanego automatu. Powyższe potwierdza zeznanie wskazanego wcześniej świadka. Świadek oświadczyła, że kontrolowane urządzenie wydawało graczom paragony z kwotą wpłaty i wypłaty, gdy automat nie wypłacał wygranych. Zeznała również, że do jej obowiązków należało przyjmowanie od grających powyższych wydruków, zawiadamianie telefonicznie o tym fakcie serwisanta, który dostarczał brakujące kwoty pieniędzy, a następnie wypłacanie ich grającym.

Zatem z akt sprawy, zdaniem organu, bezsprzecznie wynika, że strona w odniesieniu do automatu umieszczonego we własnym lokalu spełniał rolę urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu (przyczyniła się, realizowała, załatwiała, pobierała pożytki etc.). Strona nie tylko wynajmowała powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier oraz zapewniła miejsce, tj. warunki do organizowania gier, na terenie swojego lokalu, lecz również obsługiwała ww. automat do gier i była zobowiązana do dokonywania szeregu innych czynności wynikających z umowy dzierżawy.

Wskazano w uzasadnieniu, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane tylko przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie takiej działalności w konkretnej lokalizacji wydane do końca 2009 r., urządzającym gry jest osoba posiadająca tytuł prawny do automatu (właściciel automatu), jak również może nim być osoba dzierżawiąca automat, osoba wynajmująca powierzchnię pod automat, jak również każda inna czerpiąca korzyści z tego rodzaju nielegalnej działalności (właściciel lokalu, stacji paliw, sklepu, pubu, kafejki internetowej, osoba obsługująca automat itd.). Tym samym, zarzut błędnego przyjęcia, że strona nie urządzała gier hazardowych w opisanym powyżej lokalu jest bezzasadny.

W uzasadnieniu organ przywołał treść art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych i wskazał, że spełniony został w sprawie warunek wskazany w art. 2 ust.3 u.g.h. Podniósł w tym zakresie, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że strona urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, regulującego nakładanie kary pieniężnej.

Funkcjonariusze podczas eksperymentu stwierdzili, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych, a gry udostępnione na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Funkcjonariusze w celu uruchomienia autom do gier hazardowych zakredytowali go monetą w wysokości 5 zł, następnie po wybraniu gry stawki, używając sensora ekranowego SPIN, uruchomili bębny z symbolami, które samoczynnie zatrzymały się w przypadkowym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzyma grający nie decyduje. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Jeżeli po zatrzyma bębnów układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli gracz uzyskuje wygraną zgodną z tabelą wygranych. W grze uzyskano premiowany układ, urządzenie wypłaciło dwie monety po 5 zł. Funkcjonariusze stwierdzili, że badane urządzę umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych. Urządzenie posiada akceptory monet banknotów oraz tzw. "hopper" - jest to urządzenie niezbędne do automatycznego wypłaca wygranych pieniężnych. "Hopper" napełniany jest monetami o nominale 5 - zł, trafiają do niego również monety o tym nominale wrzucane przez grającego. Urządzenie to potrafi liczyć monety i wypłacać odpowiednią ich ilość. Powyższe wskazuje, że prowadzone na badanym urządzeniu gry mają charakter komercyjny. W celu przeprowadzenia niezbędne jest zasilenie urządzenia za pośrednictwem tych akceptorów. W trakcie rozgrywania kolejnych gier ilość posiadanych środków zmniejsza się o wysokość stawki lub zwiększa o wysokość wygranej (w przypadku jej uzyskania). Kontrolujący (funkcjonariusze celni) w wyniku kontroli ustalili, że na zatrzymanym automacie [...], urządzane były gry wyczerpujące definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powyższe potwierdza również cytowane wyżej zeznanie G. S., jak również opinia biegłego sądowego

Biegły w swojej ekspertyzie stwierdził, że badany automat jest:

urządzenie umożliwia rozgrywanie gier losowych - wynik generowany jest przez program gry. Gracz naciskając klawisz odpowiedzialny za wystartowanie bębnów daje impuls wprawienia bębnów w ruch a bębny zatrzymują się samoczynnie, wynik generuje program. Możliwe jest również rozgrywanie gry w formie automatycznej, czyli bębny startu zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza do momentu wyczerpania punktów, wyłączenia tej funkcji przez gracza;

urządzenie to do prawidłowego działania potrzebuje połączenia z siecią Internet, urządzenie łączy się za pośrednictwem aplikacji Java z serwerem mtkiosk.com - urządzenie autoryzuje się m.in. za pośrednictwem adresu MAC. Jeżeli urządzenie nie ma połączenia z Internetem, aplikacja Java nie uruchomi się;

korzystanie z urządzenia wymaga zakredytowania, tzn. dokonania wpłaty środków płatniczych za pośrednictwem akceptora banknotów lub monetarki;

urządzenie pracuje również w weekend - czyli w dni w których rynek Forex nie pracuje i w związku z tym nie powinien rysować się wykres lub wykres powinien być linią prosta/constans/;

aplikacja przypominająca grę Sizzling Hot umożliwia również zwiększanie wygranej, poprzez podbijanie wygranej /opcja dostępna w grach udostępnianych przez automaty do gier-GAMBLE/;

wygrane punktowe przedłużają czas gry;

urządzeniem umożliwiającym rozgrywanie gier hazardowych i powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. oraz rozporządzeniu zawartym w Dz. U. 2011 nr 134 poz. 779 z dnia 30 czerwca 2011 r., w którym to zakazane jest urządzanie i rozgrywanie gier hazardowych przez sieć Internet.

W związku z powyższym należy stwierdzić, zdaniem organu, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ podniósł, że w przedmiotowej sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2016, poz. 1799 z późn. zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Zatem ww. dowód jest dowodem, o którym mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej, które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniający się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa.

Dyrektor IC odniósł się do wskazanego przez stronę art. 7a Prawa bankowego. Wskazał, że zgodnie z art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity z 13 stycznia 2015 r. poz. 128 z późn. zm.) do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową, nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), zwanej dalej "Kodeksem cywilnym".

Niemniej, zdaniem Dyrektor Izby Celnej we W., zarzut strony, iż przepis ten wyłącza stosowanie ustawy o grach hazardowych do kontrolowanego urządzenia jest bezpodstawny. Albowiem jeżeli przyjąć, iż terminowe operacje finansowe obejmują zarówno transakcje rzeczywiste, jak i nierzeczywiste i równocześnie mają one charakter zakładu w rozumieniu art. 413 k.c., strony bowiem przyrzekają korzyść majątkową dla tej z nich, której twierdzenie co do pewnych faktów przyszłych okaże się prawdziwe (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2004 r., sygn. akt II CK 460/03), to należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z zakładem w rozumieniu art. 413 k.c., ale z grą, która jest umową, w której strony ustanawiają pewne świadczenie na rzecz tego kontrahenta, który osiągnie korzystny wynik pewnej czynności, podjętej równocześnie dla zabawy i wywołania pewnej czynności. Natomiast zakład jest umową, w której strony ustanawiają oznaczone świadczenie na rzecz tej z nich, której twierdzenie o zdarzeniu obu stron niewiadomym okaże się prawdziwe (J. Korzonek, I. Rosenbluth: Kodeks Zobowiązań, Komentarz, t. II, wyd. 2, Kraków 1936, s. 1326).

W rozpatrywanej sprawie w oczywisty sposób dochodzi do interakcji pomiędzy grającym a organizatorem gry (np. grający wykonuje szereg czynności - wpłaca stawkę, otrzymuje wygraną w bilonie; grający naciska kilkakrotnie w czasie gry przyciski na automacie). Jak wynika z materiałów z przeprowadzonej kontroli, nie stwierdzono możliwości kupowania/sprzedawania akcji/opcji (protokół eksperymentu procesowego oraz zeznania Pani G. S. - która wprost oświadczyła, że grała w gry "bębnowe", typowo hazardowe, a nie kupowała akcji, czy dokonywała innych operacji finansowych). Nie stwierdzono przede wszystkim odpowiednich przycisków na przedmiotowym urządzeniu, które miałyby umożliwić dokonanie takiej operacji. Nie mamy tu więc do czynienia z zakładem w rozumieniu art. 413 k.c., ale z grą w rozumieniu art. 413 k.c.

Analizując pojęcie gry wskazać należy na fakt, że biorący udział w grze godzi się na to, że w zamian za przyrzeczenie niepewnej wygranej poniesie ciężar mniejszy w postaci zapłaty za udział w grze. W sumie może na tym wygrać lub stracić. Urządzający grę z reguły ponosi związane z nią ryzyko straty w o wiele mniejszym stopniu w skali wielkich liczb i rachunku prawdopodobieństwa (całości zawieranych umów) z uwagi na gromadzenie drogą opłat za udział w grze odpowiedniego funduszu (kapitału) (J. Rajski, Sprzedaż z zastrzeżeniem losowania nagród a loteria fantowa, PPH 1995, nr 6 s.33).

Na tle zawartej w art. 413 k.c. regulacji można wyróżnić trzy kategorie gier i zakładów: zakazane albo nierzetelne, prowadzone na podstawie zezwolenia właściwego organ państwowego oraz innego rodzaju, które nie są ani zakazane bądź nierzetelne, ani prowadzona na podstawie zezwolenia właściwego organu państwowego. Roszczenia z gier i zakładów uznanych przez państwo mogą być dochodzone na drodze sądowej na zasadach ogólnych, natomiast roszczenia z gier i zakładów zakazanych przez prawo w ogóle nie powstają. Zobowiązania wynikające z innych gier i zakładów niemieszczących się w żadnej z wymienionych kategorii mają charakter zobowiązań niezupełnych (naturalnych), które charakteryzują się tym, że będące ich przedmiotem świadczenia mogą być spełnione tylko dobrowolnie, nie mogą być natomiast przymusowo dochodzone. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu u.g.h. i 413 k.c. uznanymi przez państwo, ale urządzanymi bez zezwolenia właściwego organu państwowego.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W., o tym, iż w rozpatrywanej sprawie mamy czynienia z grami na automatach, a nie terminowymi operacjami finansowymi, o których a w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 Prawa bankowego świadczy również sposób rozliczenia pomiędzy wynajmującą lokal użytkowy a najemcą w umowie dzierżawy z dnia [...].01.2013 r. Sposób typowy dla rozliczeń podmiotów prowadzących gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W., gdyby skarżąca przysyłała środki finansowe tzw. inwestora, to rozliczanie nie polegałoby na wypłacie wynagrodzenia dla wynajmującego lokal - 35 % od różnicy "wpłata" minus "wypłata". Z powyższych elementów umowy o wynajem powierzchni wynika, iż 35 % zysku (obrót) generowanego z automatu trafiał do strony, a nie że przysyłał środki finansowe grającego innemu podmiotowi.

Biorąc pod uwagę powyższe nieprawidłowe jest stanowisko, iż w rozpatrywanej sprawie znajdzie zastosowanie art. 7a Prawa bankowego, skoro gra na spornym urządzeniu była typową grą na automatach w rozumieniu u.g.h., a nie zawarto umowy tyczącej terminowych instrumentów finansowych.

Dyrektor IC przedstawił następnie problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych, dokonując obszernego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (zwłaszcza w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna i inni), a także judykatów Trybunału Konstytucyjnego i orzecznictwa sądowoadministracyjnego.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca - reprezentowana przez pełnomocnika, zarzucił jej naruszenie:

art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 u.g.h mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C- 65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej.

art. 122 w zw z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżąca jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżąca był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżąca może zostać uznana za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

Wskazując na powyższe wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej decyzji organu pierwszej instancji; zasadzenie kosztów postepowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Do sprawy swój udział w postępowaniu (pismo z dnia [...] maja 2017 r. nr [...]), zgłosił Prokurator Prokuratury Regionalnej we W. Wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów ad-ministracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 tej samej ustawy).

Działając w granicach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania zaskarżonego aktu przepisów prawnych stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono skarżącej karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Prawidłowo wywodzi Dyrektor IC, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatów i wyniki eksperymentu procesowego). Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego.

W sprawie, w ramach sporządzonej opinii biegłego oraz przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, stwierdzono m.in.: że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych, a gry udostępnione na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Funkcjonariusze w celu uruchomienia autom do gier hazardowych zakredytowali go monetą w wysokości 5 zł, następnie po wybraniu gry stawki, używając sensora ekranowego SPIN, uruchomili bębny z symbolami, które samoczynnie zatrzymały się w przypadkowym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzyma grający nie decyduje. W grze nie ma więc żadnego elementu zręcznościowego. Jeżeli po zatrzyma bębnów układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli gracz uzyskuje wygraną zgodną z tabelą wygranych. W grze kontrolnej uzyskano premiowany układ, urządzenie wypłaciło dwie monety po 5 zł. Badane urządzę umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych. Urządzenie posiada akceptory monet banknotów oraz tzw. "hopper" - jest to urządzenie niezbędne do automatycznego wypłaca wygranych pieniężnych. "Hopper" napełniany jest monetami o nominale 5 - zł, trafiają do niego również monety o tym nominale wrzucane przez grającego. Urządzenie to potrafi liczyć monety i wypłacać odpowiednią ich ilość. Co wskazuje, że prowadzone na badanym urządzeniu gry mają charakter komercyjny. W celu przeprowadzenia niezbędne jest zasilenie urządzenia za pośrednictwem tych akceptorów. W trakcie rozgrywania kolejnych gier ilość posiadanych środków zmniejsza się o wysokość stawki lub zwiększa o wysokość wygranej. Zdaniem kontrolujących, na zatrzymanym automacie [...], urządzane były gry wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o gr hazardowych.

Powyższe potwierdza również cytowane wyżej zeznanie G. S., oraz opinia biegłego sądowego. Biegły w swojej ekspertyzie stwierdził, że:

1. urządzenie umożliwia rozgrywanie gier losowych - wynik generowany jest przez program gry. Gracz naciskając klawisz odpowiedzialny za wystartowanie bębnów daje impuls wprawienia bębnów w ruch a bębny zatrzymują się samoczynnie, wynik generuje program. Możliwe jest również rozgrywanie gry w formie automatycznej, czyli bębny startu zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza, do momentu wyczerpania punktów, wyłączenia tej funkcji przez gracza;

2. urządzenie to do prawidłowego działania potrzebuje połączenia z siecią Internet. Łączy się za pośrednictwem aplikacji Java z serwerem mtkiosk.com - urządzenie autoryzuje się m.in. za pośrednictwem adresu MAC. Jeżeli urządzenie nie jest połączenia z Internetem, aplikacja Java nie uruchomi się;

3. korzystanie z urządzenia wymaga zakredytowania, tzn. dokonania wpłaty środków płatniczych za pośrednictwem akceptora banknotów lub monetarki;

4. urządzenie pracuje również w weekend - czyli dni w których rynek Forex nie pracuje i w związku z tym nie powinien rysować się wykres lub wykres powinien być linią prosta/constans/;

5. aplikacja przypominająca grę Sizzling Hot umożliwia również zwiększanie wygranej poprzez podbijanie wygranej /opcja dostępna w grach udostępnianych przez automaty do gier-GAMBLE/;

6. wygrane punktowe przedłużają czas gry;

7. jest urządzeniem umożliwiającym rozgrywanie gier hazardowych i powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych.

Ze sformułowanych w opinii wniosków końcowych jednoznacznie wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h.). Sąd zauważa, że ustaleń w powyższym zakresie nie kwestionuje także strona.

W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwiał grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 6 u.g.h. (okoliczność niesporna między stronami).

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest zasadniczo podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier".

Orzekające w sprawie organy celne – słusznie zdaniem Sądu – uznały, nie naruszając przy tym wskazanych w skardze przepisów postępowania, że urządzającym gry na automacie była skarżąca. Prawidłowo organ II instancji wskazał, w uzasadnieniu decyzji, że urządzającym gry na automacie był właściciel lokalu - umożliwiał bowiem, w godzinach jego otwarcia, nieograniczony dostęp do automatu oraz zapewniał dostęp energii elektrycznej dla jego funkcjonowania.

Jak wynika z protokołu eksperymentu, w momencie dokonywania kontroli, przedmiotowe urządzenie było włączone do sieci elektrycznej, uruchomione, a pracownica strony prowadziła na nim typową grę hazardową. Przesłuchana jako świadek zeznała do protokołu, że na kontrolowanym urządzeniu gracze prowadzili się gry hazardowe.

Na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] stycznia 2013 r, strona czerpała zysk w wysokości 35 % przychodów z przedmiotowego urządzenia. Ponadto umowa ta znacząco odbiega od zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, albowiem określono w niej dodatkowo obowiązki strony (wydzierżawiającej), które nie miały nic wspólnego z dzierżawą, natomiast dotyczyły ustawionego w sklepie urządzenia. Występował więc w sprawie nie tylko element podziału wspólnego zysku z eksploatacji urządzenia do gier hazardowych, ale także podział ról w związku z jego eksploatacją.

Na mocy tejże umowy wydzierżawiający, a także obsługa lokalu zostali zobowiązani do zapoznania się z wewnętrzna procedurą, dotyczącą działalności dzierżawcy oraz do aktywnego jej przestrzegania, a w szczególności do: identyfikowania podejrzanych klientów, legitymowania ich, sprawdzania ich tożsamości i informowania o przeprowadzanych przez nich transakcjach i informowania o nich dzierżawcę; identyfikowania klientów dokonujących transakcji powyżej 1000 EUR, legitymowania ich, sprawdzania ich tożsamości i informowania o przeprowadzanych przez nich transakcjach i informowania o nich dzierżawcę ; weryfikowaniu wieku osób korzystających z automatu.

Ponadto osoby zatrudnione przez stronę w przedmiotowym sklepie zajmowały się obsługą kontrolowanego automatu, co potwierdza zeznanie wskazanego wcześniej świadka. Świadek ten oświadczyła, że kontrolowane urządzenie wydawało graczom paragony z kwotą wpłaty i wypłaty, gdy automat nie wypłacał wygranych. Do jej obowiązków należało przyjmowanie od grających powyższych wydruków, zawiadamianie telefonicznie o tym fakcie serwisanta, który dostarczał brakujące kwoty pieniędzy, a następnie wypłacanie ich grającym.

Z powyższego natomiast bezsprzecznie wynika, że skarżąca w odniesieniu do automatu umieszczonego w lokalu spełniał rolę urządzającego gry na automacie (aranżował, przyczynił się otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał etc). Strona nie tylko więc wynajmowała powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier oraz zapewniła miejsce, tj. warunki do organizowania gier, na terenie swojego lokalu lecz również obsługiwała ww. automat do gier i była zobowiązana do dokonywania szeregu innych czynności wynikających z umowy dzierżawy.

Termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności.

Sąd uznał zatem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia pozwalają na przyjęcie, że skarżąca była - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry. Tym samym, niezasadny okazał się zarzut sformułowany w pkt 3 i 4 skargi.

Skarżąca uczyniła innym, ważkim zarzutem niedopuszczalność zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Godzi się w tym zakresie stwierdzić, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2. w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Nie zasadne są więc zarzuty podniesione w skardze w tym zakresie.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, że kontrolowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – do oddalenia skargi.