Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 168/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok w części i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 75i ust. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.
article: art. 1 ust. 1, art. 2 pkt 1, art. 4 ust. 1,
journal: Dz.U. 2004 nr 29 poz 257
law: Ustawa z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym
article: art. 398 5 par. 1
journal: Dz.U. 1964 nr 43 poz 296
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego.
article: art. 923 par. 1
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 127 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Edward Kierejczyk Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 października 2009 r. sygn. akt VIII SA/Wa 327/09 w sprawie ze skargi I. J. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżony wyrok w punktach 1 i 2 i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. odstępuje od zasądzenia na rzecz Ministra Sprawiedliwości zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego od . J.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 28 października 2009 r. o sygn. akt VIII SA/Wa 327/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu sprawy ze skargi I. J. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził na rzecz pełnomocnika skarżącej koszty nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że I. J. w dniu 20 września 2008 r. przystąpiła do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w R. Uchwałą z dnia 20 września 2008 r. nr [...] Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżąca otrzymała z egzaminu konkursowego 187 punktów, w związku z czym uzyskała negatywny wynik egzaminu konkursowego.

Decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. Minister Sprawiedliwości, po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę. Organ wyjaśnił, że decyzja dotycząca ustalenia wyniku egzaminu konkursowego nie jest decyzją uznaniową, w której Minister Sprawiedliwości ma możliwość wyboru i swobodnej oceny, jaki wynik kandydata może uznać za pozytywny. Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm., zwana dalej ustawą Prawo o adwokaturze ), w art. 75i ust. 3 jednoznacznie przesądza, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 190 punktów. Przyjęcie, że kandydat uzyskał wynik pozytywny możliwe jest tylko wówczas, jeśli po analizie rozwiązanego przez niego testu można ustalić, że uzyskał on 190 punktów. Organ uznał za niezasadne zarzuty skarżącej dotyczące pytań nr: 75, 95,109, 186, 203, 204, 205, 206 oraz 248.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uzasadniając uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., stwierdził, że w części dotyczącej pytań 75, 109, 186 i 204 nie spełnia ona wszystkich warunków prawidłowego ustalenia wyniku egzaminu wymienionych w ustawie Prawo o adwokaturze oraz w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania i odwoływania członków komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzenia egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160 z późn. zm.). Natomiast uznanie argumentacji skarżącej za prawidłową w tym zakresie daje jej możliwość uzyskania czterech dodatkowych punktów, co przy uzyskanych przez nią 187 punktach może się okazać wystarczające do uzyskania pozytywnego wyniku egzaminu na aplikację adwokacką.

Sąd uznał za zasadny zarzut dotyczący pytania nr 75, który zawiera dwie możliwe do udzielenia odpowiedzi i żadnej z nich nie można odmówić poprawności. Zgodnie z treścią tego pytania: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania." (według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C", zaś skarżąca udzieliła odpowiedzi "A"). Kontrowersje budzi sam fakt powołania przez organ art. 923 i 9351 k.c., kiedy uprawnienie z art. 923 § 1 k.c. przysługuje wymienionym w tym przepisie osobom bez względu na to czy dziedziczą one po spadkodawcy, zaś rozrządzenie spadkodawcy wyłączające lub ograniczające to uprawnienie jest nieważne. Art. 923 k.c. jest przepisem ogólnym i nie odnosi się do dziedziczenia ustawowego, a z jego literalnego brzmienia nie wynika, że małżonek pozostający w separacji nie może korzystać z ochrony wynikającej z tego przepisu. Ponadto, takiego małżonka w pewnych okolicznościach można zaliczyć do osób bliskich spadkodawcy, ponieważ pozostawanie w separacji nie oznacza, że osoby te nie są w stosunku do siebie osobami bliskimi. Stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzić mogą nie tylko formalnoprawne więzy rodzinne (pokrewieństwo, powinowactwo), ale także więzy faktyczne (np. konkubinat). Nawet małżonek rozwiedziony pozostaje w dalszym ciągu osobą najbliższą, jeżeli zamieszkuje wspólnie ze swoim rozwiedzionym współmałżonkiem. Ponadto w art. 644 § 3 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nałożony został na małżonków pozostających w separacji obowiązek wzajemnej pomocy, jeżeli wymagają tego względy słuszności.

W ocenie Sądu I instancji pytanie nr 109 budzi wątpliwości związane z jego prawidłową redakcją. Pytanie brzmiało : "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadniania wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wnosiła o doręczenie jej odpisu tego wyroku z uzasadnieniem, a w sprawie tej skarga kasacyjna jest dopuszczalna:

A. strona ta nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej,

B. okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej i strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez Kodeks postępowania cywilnego,

C. strona może nieść skargę kasacyjną i termin jej wniesienia ulega przedłużeniu o termin do złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia.

Wątpliwości w tym zakresie podniosła w skardze kandydatka stwierdzając, że pogląd wyrażony przez Ministra - uznany za prawidłową odpowiedź na pytanie - choć akceptowany, nie wynika bezpośrednio z przepisów prawa, w szczególności z art. 3985 § 1 k.p.c., wskazanego przez Komisję jako podstawę prawną odpowiedzi, lecz z orzecznictwa Sądu Najwyższego – i jako taki powinien wyłączać zakwestionowane pytanie z testu. Przy redakcji tego pytania została naruszona zasada poprawnego konstruowania pytań, ponieważ powinno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika expresis verbis z przepisów prawa, a jedynie z poglądów doktryny i orzecznictwa czy też wykładni systemowej dokonywanej przez organ.

Odnośnie pytania 186 Sąd stwierdził, że nie jedną, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe. Treść omawianego pytania brzmiała: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne"

(zgodna z kluczem odpowiedzi jest odpowiedź "A", która ma podstawę prawną w przepisach art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.), zwanej dalej: Prawem dewizowym, w związku z art. 127 § 3 k.p.a., zaś skarżąca zaznaczyła odpowiedź "B").

W ocenie Sądu, zarzutom skarżącej dotyczącym pytania nr 186 nie można odmówić racji. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Zgodnie natomiast z przepisem art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Z treści powyższych przepisów wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego strona może wystąpić do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skoro więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w pierwszej instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiednie przepisy dotyczące odwołań", to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów, w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a., może prowadzić do wniosku, że decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest decyzją wydaną w drugiej instancji - mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji.

Sąd podał, że problem w pytaniu nr 186 sprowadza się w rzeczywistości do kwestii, czy o dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym można mówić tylko wtedy, gdy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy także wtedy gdy właściwy jest ten sam organ administracji, który rozstrzygnął sprawę w pierwszej instancji.

W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w dwóch aspektach - materialnym oraz formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji.

W ocenie Sądu zastrzeżenia budzi także sformułowanie pytania nr 204 o następującej treści: "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym opodatkowaniu akcyzą podlega:

A. wyrób akcyzowy,

B. produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych,

C. dostawa towarów nie będących wyrobami akcyzowym.

Skarżąca zaznaczyła odpowiedz "A", a według klucza odpowiedzią prawidłową jest odpowiedź "B". Ustawa o podatku akcyzowym w art. 1 ust. 1 określa opodatkowanie podatkiem akcyzowym, zwanym dalej "akcyzą", wyrobów akcyzowych oraz samochodów osobowych, organizacje obrotu wyrobami akcyzowymi a także oznaczanie znakami akcyzy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 1, użyte w tej ustawie określenia oznaczają: wyroby akcyzowe - wyroby energetyczne, energię elektryczną, napoje alkoholowe oraz wyroby tytoniowe określone w załączniku nr 1 do ustawy. W myśl natomiast art. 4 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym z dnia 23 stycznia 2004 r. opodatkowaniu podlega kolejno: produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych; wyprowadzenie wyrobów akcyzowych zharmonizowanych ze składu podatkowego; sprzedaż wyrobów akcyzowych na terytorium kraju; eksport i import wyrobów akcyzowych; nabycie wewnątrzwspólnotowe i dostawa wewnątrzwspólnotowa. W ocenie Sądu, dopiero zaprzeczenie twierdzeniu "opodatkowaniu akcyzą podlega wyrób akcyzowy", a więc uznanie tego zdania za fałszywe pozwoli na wyeliminowanie jako prawidłowej odpowiedzi wskazanej pod literą "A". Jednakże wyjaśnienie tej kwestii nie mogło nastąpić jednoznacznie na testowym egzaminie konkursowym, w którym zasadą jest występowanie jednej poprawnej odpowiedzi, a niewątpliwie odpowiedź wskazana w kluczu jak "B" jest prawidłowa.

Ustosunkowując się do pytań 193, 203, 206 i 248 Sąd I instancji uznał, że organ prawidłowo, w sposób przekonywujący odniósł się do zarzutów podniesionych przez skarżącą w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej. Minister w sposób wyczerpujący przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił skarżącej, dlaczego jej stanowisko nie znajduje uzasadnienia. Sąd zgodził się również ze stanowiskiem organu, że pytania konkursowe z zakresu prawa podatkowego zakwestionowane przez skarżącą, oparte były na przepisach wchodzących w zakres egzaminu, ponieważ prawo podatkowe zalicza się do prawa finansowego wchodzącego do katalogu przedmiotów objętych egzaminem konkursowym na aplikację adwokacką.

W skardze kasacyjnej Minister Sprawiedliwości zaskarżył powyższy wyrok w całości i powołując się na podstawy kasacyjne z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. , wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organ zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj., art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. z powodu uwzględnienia skargi i uznania, że zaskarżona decyzja narusza art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze przez wadliwe przyjęcie, że pytania nr 75, 109, 186 i 204 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostały sformułowane nieprawidłowo, tj., pytania nr 75, 186 i 204 zawierają więcej niż jedną prawidłową odpowiedź, zaś odpowiedź na pytanie nr 109 nie wynika jednoznacznie i bezpośrednio z przepisów prawa.

A także naruszenie przepisów prawa materialnego tj., art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze poprzez błędne przyjęcie, że odpowiedź na pytanie 109 nie wynika jednoznacznie i bezpośrednio z przepisów prawa, a pytania nr 75, 186 i 204 zawierają więcej niż dwie możliwe do udzielenia odpowiedzi na podstawie obowiązujących przepisów prawa, podczas gdy odpowiedzi na te pytania wynikają z treści przepisów, co oznacza, że te odpowiedzi spełniają wymogi określone w art. 75i ust. 1 ustawy.

Pełnomocnik organu uzasadniając te zarzuty stwierdził, że odpowiedź na pytanie nr 75 wynika bezpośrednio z art. 923 k.c., w tym znaczeniu, że ustawodawca do osób uprawnionych zaliczył jedynie małżonka i inne osoby bliskie, natomiast nie zaliczył małżonka w separacji. Z treści tego przepisu wynika zatem wprost, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację, nie stanowi osób uprawnionych, o których mowa w tym przepisie. Nie zgodził się też z poglądem Sądu, iż wykluczenie małżonka w separacji z kręgu "osób bliskich" spadkodawcy może budzić wątpliwości. Powołał się na poglądy prezentowane w komentarzach do art. 923 Kodeksu cywilnego (E. Niezbecka - LEX 2008, E. Skowrońska - Bocian, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2006, s. 33 oraz pod red. prof. E. Gniewka, wyd. 2, CH Beck, Warszawa 2006, s. 1420). Przyjmuje się w nich, że uprawnienie określone w tym przepisie przysługuje ściśle określonemu kręgowi podmiotów, to jest małżonkowi i innym osobom bliskim spadkodawcy, natomiast prawomocne orzeczenie rozwodu lub separacji za życia spadkodawcy wyłącza małżonka z kręgu osób uprawnionych. Orzeczenie separacji wyklucza zatem ochronę małżonka na podstawie art. 923 § 1 k.c. Ponadto w wyroku z dnia 25 stycznia 2007 r. o sygn. akt II GSK 273/06 NSA stwierdził, że pojęcie małżonka nie odnosi się do sytuacji istniejącej w razie orzeczenia separacji.

Kasator nie zgodził się również z uznaniem za wadliwą konstrukcji pytania nr 186. Poprawna odpowiedź na to pytanie wynika wprost z art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego, zgodnie z którym do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji i w takim znaczeniu nie sposób mówić o klasycznej dwuinstancyjności postępowania.

Zdaniem Ministra Sprawiedliwości, Sąd I instancji oceniając pytanie nr 204 dokonał niewłaściwej wykładni art. 4 ustawy o podatku akcyzowym. Przedmiotem podatku akcyzowego - do którego odnosi się ustawowe sformułowanie: "opodatkowaniu akcyzą podlegają" - nie są bowiem wyroby akcyzowe, lecz zdarzenia związane z tymi wyrobami, mające miejsce w określonej fazie obrotu gospodarczego. Z art. 4 ust. 5 ustawy o podatku akcyzowym wynika zasada jednokrotności opodatkowania akcyzą wyrobów akcyzowych, powodująca uznanie tego podatku za podatek jednofazowy. Pogląd ten jest powszechnie akceptowany w doktrynie i w orzecznictwie. Pytanie to zawiera jedną prawidłową odpowiedź "produkcja wyrobów zharmonizowanych akcyzowych", odnosząca się do przedmiotu podatku akcyzowego określonego w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym.

Niezasadny jest również zarzut Sądu dotyczący pytania 109. Zdaniem organu odpowiedź na to pytanie wynika bezpośrednio z art. 3985 § 14 k.p.c., z którego wprost wynika, że skargę kasacyjną wnosi się "... w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem stronie skarżącej". Jeżeli natomiast nie nastąpiło takie doręczenie, ponieważ strona o to nie wnosiła lub uczyniła to nieskutecznie, bo z przekroczeniem siedmiodniowego terminu na zgłoszenie takiego wniosku, dla takiej strony w ogóle nie powstaje możliwość skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej. Skoro ustawodawca wprowadził takie uregulowanie tylko w postępowaniu kasacyjnym, to nie jest możliwe zastosowanie w nim art. 39821 k.p.c. Poprawność odpowiedzi "A" na to pytanie potwierdza również art. 387 § 4 k.p.c., który dotyczy jednak wyłącznie sytuacji, gdy skarga kasacyjna wnoszona jest przez Prokuratora Generalnego lub Rzecznika Praw Obywatelskich.

W konkluzji Minister Sprawiedliwości stwierdził, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem wskazanych w petitum skargi kasacyjnej przepisów prawa procesowego i materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną I. J. wniosła o jej oddalenie jako bezzasadnej i całkowicie pozbawionej usprawiedliwionych podstaw do jej wniesienia. W uzasadnieniu przywołała argumentację tożsamą jak w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej i w skardze do Sądu I instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna w stosunku do pytań nr 109 i 204, co skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Do pozostałych pytań testu egzaminacyjnego wymienionych w treści skargi kasacyjnej tj. nr 75 i 186 podnoszone w niej zarzuty okazały się nietrafne.

Na wstępie należy zauważyć, że aby uznać za usprawiedliwione wskazane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego trzeba ocenić prawidłowość sformułowania pytań wymienionych w skardze kasacyjnej. Stwierdzenie, że pytania te zostały prawidłowo skonstruowane implikowałoby przyjęcie stanowiska, że kasator niesłusznie zarzucił Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego w zaskarżonym wyroku oraz prawa procesowego co do oceny stanu faktycznego w zakresie zakwestionowanych pytań.

Zgodnie z art. 75i ust. 1 ustawy - Prawo o adwokaturze egzamin konkursowy polegał na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań, zawierających po trzy odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Przy czym przepis ten stanowi, że kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Zatem istota zagadnienia sprowadza się do oceny, czy zakwestionowane przez Sąd I instancji pytania konkursowe były tak skonstruowane, że w oparciu o samą ich treść możliwe było wskazanie tylko jednej prawidłowej odpowiedzi.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego pytanie 204 zostało sformułowane w sposób nie budzący wątpliwości przy dokonaniu wyboru jednej spośród trzech wskazanych odpowiedzi. Omawiane pytanie brzmiało: " Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym opodatkowaniu akcyzą podlega : A. wyrób akcyzowy, B. produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych, C. dostawa towarów nie będących wyrobami akcyzowymi". Według klucza odpowiedzi prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź B, natomiast kandydatka wskazała odpowiedź A. Brzmienie tego pytania odpowiadało unormowaniu przyjętemu w art. 4 ust. 1 wymienionej ustawy. Dokonanie wyboru prawidłowej odpowiedzi polegało na wskazaniu, która z podanych w teście odpowiedzi byłą objęta jednym z pięciu punktów ww. przepisu. Nie można odpowiedzi na to pytanie łączyć z przepisami art. 1 ust. 1 oraz art. 2 pkt 1 ustawy. Bowiem opodatkowaniu akcyzą podlegają czynności obrotu wyrobami akcyzowymi wymienione w zamkniętym katalogu w art. 4 ust. 1. Trafnie wskazał pełnomocnik organu, że skoro podatek akcyzowy jest podatkiem obrotowym jednofazowym to przedmiotem tego podatku nie jest wyrób akcyzowy, lecz czynność profesjonalnego obrotu wyrobami akcyzowymi.

Sąd kasacyjny uznał również, że ocena Sądu I instancji co do nieprawidłowego i niezgodnego z założeniami art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze sformułowania pytania 109 jest chybiona. Należy zgodzić się z wyrażonym w skardze kasacyjnej stanowiskiem, że pytanie zostało postawione jednoznacznie, a odpowiedź na nie wynika wprost z treści przepisu art. 3985 § 1 k.p.c. W omawianym przepisie ustawodawca określił wprost, że "skargę kasacyjną wnosi się do sądu, który wydał zaskarżone orzeczenie, w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem stronie skarżącej". Zatem z treści samego przepisu jasno wynika, iż podstawowe znaczenie dla rozpoczęcia biegu terminu do złożenia skargi kasacyjnej ma doręczenie stronie orzeczenia sądu drugiej instancji wraz z usazasnieniem. Sąd apelacyjny uzasadnia z urzędu wyroki oraz postanowienia kończące postępowanie w sprawie, z wyjątkiem spraw, w których apelację oddalono. W takim wypadku uzasadnienie sporządza się tylko wówczas, gdy strona zażądała doręczenie jej wyroku z uzasadnieniem. Dla rozpoczęcia biegu terminu do wniesienia przez stronę skargi kasacyjnej, z punktu widzenia art. 3985 § 1 k.p.c., zróżnicowanie to nie ma znaczenia, gdyż każdorazowo konieczny jest wniosek o doręczenie wyroku z uzasadnieniem. Bowiem strona może wnieść skargę kasacyjną tylko wtedy, gdy wcześniej w terminie tygodniowym od ogłoszenia sentencji zażądała doręczenia orzeczenia sądu drugiej instancji wraz z uzasadnieniem. Żądanie doręczenia uzasadnienia orzeczenia jest w tym wypadku warunkiem koniecznym zaskarżenia orzeczenia w drodze skargi kasacyjnej. Jeżeli strona nie zażądała skutecznie doręczenia jej orzeczenia wraz z uzasadnieniem, termin do wniesienia skargi kasacyjnej w ogóle nie rozpoczyna biegu. Wywiedzenie skargi kasacyjnej przez stronę, która ze względu na zaniechanie złożenia wniosku o doręczenie uzasadnienia utraciła prawo do zaskarżenia orzeczenia sądu drugiej instancji, jest niedopuszczalne ( por. T. Wiśniewski (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom II. Artykuły 367-505,LEX, 2010; wyrok NSA z 29 września 2010 r. sygn. akt II GSK 836/09).

W zaskarżonym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. przyjął, że pytania nr 75 i 186 nie odpowiadały wymogom przepisu art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela ten pogląd prawny.

Pytanie 75 stanowiło sprawdzenie wiedzy kandydata ze znajomości treści art. 923 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od dnia otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. W pytaniu odwołano się wprost do Kodeksu cywilnego, przy czym uprawnienie do mieszkania odniesiono do małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędacego spadkobiercą swego małżonka. Sąd i instancji wskazał, że w oparciu o treść omawianego pytania można było udzielić dwóch poprawnych odpowiedzi. Ponadto pytanie wprowadzało w błąd poprzez zakreślenie granic problemu do przepisów Kodeksu cywilnego, bez odwołania się do norm prawnych Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Sąd kasacyjny podziela stanowisko WSA, że przepis art. 923 § 1 k.c. do kręgu osób uprawnionych do mieszkania zalicza obok małżonka osoby bliskie spadkodawcy. Nie powinno budzić wątpliwości, że określonych stanach faktycznych małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację można i należy zaliczyć do osób bliskich spadkodawcy w rozumieniu omawianego przepisu. Skoro zatem uprawnienie do zamieszkania przyznaje się małżonkowi i osobom bliskim, uznana przez organ za prawidłową propozycja odpowiedzi na tak postawione pytanie wymagała dodatkowego założenia, że małżonek w stosunku do którego orzeczono separację, nie jest osobą bliską. Orzeczenie separacji ma co od zasady skutki takie jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód ( art. 614 § 1 K.r.i.o.) Jednak istnieją istotne odrębności takie jak nieorzekanie o winie za rozkład pożycia, obowiązek wzajemnej pomocy czy przejściowości separacji. Dlatego nie można wykluczyć, że małżonkowie pozostający w separacji w konkretnych okolicznościach pozostają wobec siebie w relacjach uzasadniających dokonanie oceny o pozostawaniu względem siebie "osobami bliskimi". Dlatego też uznana przez organ propozycja poprawnej odpowiedzi wymagała dodatkowego założenia, że małżonek w stosunku, do którego orzeczono separację nie jest "inną osobą bliską". Brak tego dodatkowego elementu w pytaniu sprawił, że więcej niż jedną propozycję odpowiedzi należało uznać za prawidłową, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze (por. wyroki: NSA z dnia 10 lutego 2010 r. sygn. akt II GSK 975/09; NSA z dnia 9 marca 2010 r. sygn. akt 57/10; NSA z dnia 9 marca 2010 r. sygn. akt 968/09; NSA z dnia 15 kwietnia 2010 r. sygn. akt II GSK 893/09; wyrok WSA z dnia 29 lipca 2009r. sygn. akt VI SA/Wa 943/09).

Pytanie nr 186 stanowiło sprawdzenie wiedzy kandydata ze znajomości treści art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego. Przepis ten stanowi, że od decyzji Prezesa Narodowego Baku Polskiego w sprawach związanych z udzieleniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Odpowiedź na pytanie, czy postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest jednoinstancyjne – propozycja odpowiedzi A, czy dwuinstancyjne – propozycja odpowiedzi B, uzależniona będzie od tego, czy dwuinstancyjność postępowania będzie rozpatrywana w znaczeniu materialnym czy też formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność polega na prawnej możliwości dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesuniecie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. Zdaniem Dawidowicza, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjnego postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli prawnej możności dwukrotnego rozstrzygniecie tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ ( wyższego stopnia ), czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym a nie ustrojowym – z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" ( W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s.45 ). Podejście do zasady dwuinstancyjności postępowania w ujęciu materialnym jest dominujące w orzecznictwie ( por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 grudnia 2008r. sygn. akt P57/07, uchwała NSA z 22 lutego 2007r. sygn. akt II GPS 2/06, wyroki NSA : z 14 października 2009r., sygn. akt II GSK 781/09, z 10 lutego 2010r. sygn. akt 975/09, z 15 kwietnia 2010r. sygn. akt 892/09 ). W świetle powyższych rozważań nie budzi wątpliwości okoliczność, że za prawidłowe można było uznać propozycje odpowiedzi zawarte zarówno w pkt A jak i B.

Wobec uwzględnienia zarzutów skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości dotyczących pytań nr 109 i 204, zaskarżony wyrok został uchylony a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. Sąd I instancji powinien ponownie rozpoznać skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r., mając na uwadze, że wiążąca jest dla niego wyłącznie ocena prawna wyrażona w niniejszym wyroku w zakresie ww. pytań.

W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny na podstwie art. 185 § 1 i art. 207 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.