Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 898/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i  art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 art. 207 ust. 8 art. 211 art. 206
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: par. 6 pkt 6
journal: Dz.U. 2013 poz 490
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez  Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu. - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Józef Kremis Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska - Szostak Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 lutego 2014 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania; III. orzeka, że decyzje opisane w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

W dniu [...] grudnia 2008 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (zwana dalej IZ RPO WD) zawarła z beneficjentem – [...] im. [...] we W. (zwaną dalej – stroną skarżącą) umowę Nr [...] o dofinansowanie projektu "Budowa i wyposażanie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D. Farmacji we W." w zakresie Działania Nr 7.1. "Rozwój Infrastruktury szkolnictwa wyższego" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (zwanego dalej [...]).

Ostatecznie na podstawie umowy i aneksu (Nr [...]) przyznano stronie skarżącej na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż 50,33 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł. Strona skarżąca – działając jako Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. "Budowa i wyposażanie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D.Farmacji we W.", przeprowadziła postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniach od [...] marca do [...]sierpnia 2012 r. Zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził kontrolę. Kontroli poddano m.in. dwie procedury przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego w ramach wspomnianego zadania inwestycyjnego, tj. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych oraz na kompleksowe zarządzanie całością zdań związanych z tą inwestycją.

W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę i wyposażenie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D.Farmacji we W. przy ul. [...]wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną" wykryto trzy naruszenia, w tym dwa skutkujące nałożeniem korekt finansowych, polegające na naruszeniu:

• art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – dalej zwana "p.z.p.", w związku z § 12 umowy o dofinansowanie projektu, gdyż w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do UOPWE w dniu 31 października 2008 r. (opublikowanym w Dz. Urz. UE w dniu 5 listopada 2008 r., Nr 2008/S 215/286284), oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej "s.i.w.z."), w zakresie warunków udziału w postępowaniu, strona skarżąca zawarła zapis, zgodnie z którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem budowy oraz koordynatorem projektu, którzy mieli "przynależeć do właściwej izby samorządu zawodowego/wpis na listę członków potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę jednostkę". Przyjęto, że naruszenie tego wymagania powoduje korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla zamówienia na podstawie umowy z dnia [...] lutego 2009 r. (Nr [...]) o wartości [...] zł brutto (wartość wydatków kwalifikowanych [...]zł);

• art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. w związku z § 12 umowy o dofinansowanie projektu, gdyż w związku z zapytaniami potencjalnych oferentów, dotyczących wyjaśnienia s.i.w.z., strona skarżąca przedłużyła termin składania ofert z dnia [...] grudnia 2008 r. na dzień [...] grudnia 2008 r., przy czym nie dopełniła obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie tego terminu wykonawców oraz zamieszczeniu ogłoszenia o zmianie na stronie internetowej. Przyjęto, że naruszenie to skutkuje korektą finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla powyższego zamówienia na podstawie umowy z dnia [...] lutego 2009 r. (Nr [...]) o wartości [...] zł brutto (wartość wydatków kwalifikowanych [...] zł).

W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Kompleksowe zarządzanie całością zadań związanych z inwestycją Budowa i wyposażenie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D.Farmacji we W." wykryto trzy naruszenia, w tym jedno skutkujące nałożeniem korekty finansowej, polegające na naruszeniu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 p.z.p., w związku z § 12 umowy o dofinansowanie projektu. W s.i.w.z. oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, w warunkach dotyczących udziału w postępowaniu, w zakresie znajdowania się wykonawcy w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, strona skarżąca zażądała bowiem od wykonawców wykazania braku strat w ostatnich kolejnych trzech latach obrotowych. Naruszenie to powodowało nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] czerwca 2008 r. (Nr [...]) o wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. (Nr [...]) Zarząd Województwa D. określił kwotę środków przypadających do zwrotu, otrzymanego w ramach [...] dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]września 2013 r. Zarząd Województwa D., po rozpatrzeniu wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy – na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze. zm., zwanej dalej "u.f.p."); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 596) – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

W obszernym uzasadnieniu decyzji organ stwierdził naruszenie przez stronę skarżącą:

• art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., a tym samym postanowienia § 12 umowy o dofinansowanie projektu – przez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców, którzy pobrali s.i.w.z., oraz zamieszczeniu na swojej stronie internetowej, a tym samym naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania;

• art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 p.z.p., poprzez stosowanie dyskryminacyjnych warunków działu w postępowaniu – przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i który nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Organ potwierdził w obu przypadkach naruszeń konieczność nałożenia – według zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. Nr 640/IV/ll z dnia 17 maja 2011 r. "Taryfikatora" [Tabela Nr 1, pozycja 2] – korekt finansowych na poziomie 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji odpowiednio umowy z dnia [...]lutego 2009 r. (Nr [...]) o łącznej wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł, zawartej w związku z przeprowadzonym przez stronę skarżącą postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa i wyposażenie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D.Farmacji przy ul. [...]wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną", oraz umowy z dnia [...] czerwca 2008 r. (Nr [...]) o łącznej wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł, zawartej w związku z przeprowadzonym przez stronę skarżącą postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego "Kompleksowe zarządzanie całością zadań związanych z inwestycją Budowa wyposażenie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D.Farmacji we W., przy ul. [...]wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną".

Organ przyjął, że korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w związku z realizacją umów wynosi [...] zł i zobligował stronę skarżącą do zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej (szczegółowo wyliczonych i wskazanych w uzasadnieniu s. [...]), wskazując rachunek bankowy IZ RPO WD.

Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, tj. art. 38 ust. 4a pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. – przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej informacji o sprostowaniu (zmianie) ogłoszenia o zamówieniu "Budowa i wyposażenie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D.Farmacji we W. przy ul. [...]wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną" (przesunięcie łącznie o [...] dni terminu składania ofert), uchybia zasadzie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, gdy tymczasem strona skarżąca w stanie faktycznym sprawy w żaden sposób nie ograniczyła możliwości składania ofert, o czym świadczą podjęte przez nią działania w zakresie przekazania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert, a w konsekwencji liczba złożonych w przedłużonym czasie ofert oraz wartość wybranej najkorzystniejszej oferty;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p – przez ich niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do wadliwego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Kompleksowe zarzadzanie całością zadań związanych z inwestycją Budowa i wyposażenie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D.Farmacji we W." doszło do naruszenia zasad konkurencyjności wskutek ustanowienia niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu;

3. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze. zm. – dalej rozporządzenie 1083/2006) – przez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w projekcie, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa i wyposażenie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D.Farmacji we W. przy ul. [...]wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną" doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006;

4. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – przez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w projekcie, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Kompleksowe zarzadzanie całością zadań związanych z inwestycją Budowa i wyposażenie Ośrodka Badawczo – Naukowo – Dydaktycznego D.Farmacji we W." doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006;

5. przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. – przez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

• brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne ustalenie (bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym zakresie), że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

• brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia wskutek posługiwania się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora",

• błędne pominięcie przy dokonywaniu oceny naruszenia i jej kwalifikowania jako nieprawidłowości, że w okresie [...] dni żaden wykonawca nie złożył oferty, natomiast w terminie przedłużonym łącznie o [...] dni wpłynęły trzy ważne oferty, z których oferta wybrana opiewała na kwotę niższą niż oszacowana przez beneficjenta wartość zamówienia, co oznacza, że prawdopodobieństwo złożenia oferty korzystniejszej niż wybrana jest bliskie zeru;

6. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. – przez błędną wykładnię i przyjęcie, że strona skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., obowiązującym do ich zwrotu, oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej, nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

7. art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.p.f. – przez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 u.p.f., obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego;

8. art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, zwanej dalej "ustawą przejściową"), polegające na tym, że organ równocześnie prowadził dwa postępowania administracyjne – pierwsze na podstawie art. 207 u.p.f. z 2009 r., a drugie na podstawie art. 211 u.p.f z 2005 r. – w przedmiocie zwrotu środków z tego samego projektu, odnoszące się do (ewentualnych) naruszeń w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd we W. zważył co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej w dalszych wywodach "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia w zbiorze legalnych aktów administracyjnych kwestionowanych w skardze decyzji.

Wobec rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonej decyzji i argumentów podniesionych w skardze, ocena legalności postępowania organów publicznych sprowadza się do odpowiedzi na pytanie: czy w kontekście unormowań zawartych art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999, i jednocześnie orzec – według przepisów o finansach publicznych – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Jeżeli w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z zasadach prowadzenia polityki rozwoju odesłał wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.).

Dostrzegając różnice między art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r. (III GSK 1777/12), według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to zasadny staje się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 207 ustawy o finansach publicznych).

Uregulowanie zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi normę kompetencyjną skorelowaną pierwotnie z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), a po wejściu w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – z jej art. 207.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W art. 207 ust. 9 tej ustawy przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Należy przy tym zauważyć, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje poprzez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi mianowicie o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie do art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju punktu 15a było całkowicie zbędne. Wprawdzie ustawa ta nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w punkcie 15a, w szczególności zaś co do formy, to jednak należy przyjąć, że użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" wskazuje na kompetencje o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

Za materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych przyjąć należy uznać art. 98 Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stosownie zaś do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z poje-dynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Również według tego unormowania, kompetencje do dokonywania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto w nim kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

W kontekście poczynionych uwag nie powinna budzić wątpliwości konstatacja, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt, jednakże okoliczność ta nie może stanowić przeszkody do wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Co do zasady – według Wytycznych (co wymaga podkreślenia przez Sąd) – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że ustalenie wysokości korekty finansowej dla każdej z tych metod w sposób analogiczny zostało opisane w Wytycznych przyjętych uchwałą Zarządu Województwa D. z dnia [...]maja 2011 r., (Nr [...]). Przykładowo, metoda wskaźnikowa polega na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru: Wk = W% × Wkw × Wś, gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku, stanowiącym swoisty ich taryfikator. Z treści załącznika wynika również, że "Poniższe tabele są, na tyle o ile to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia" (pkt 7) oraz "wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiając" (pkt 8).

Z postanowień tych wynika zatem, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., II SA/Go 611/11). Rozważania organów w tym zakresie powinny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W związku z uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, i przy braku rozważenia i wskazania, czy w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt, a także w związku z faktem, że sprawa wraca do stadium postępowania wstępnego przed instytucją zarządzającą i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, Sąd uznał, że odnoszenie się do pozostałych kwestii, w tym przede wszystkim zarzutów dotyczących naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego byłoby przedwczesne.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja z dnia [...] czerwca 2013 r., zostały wydane z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przy ponownym rozpatryweaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. p.p.s.a., należało orzec jak w punkcie I sentencji.

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 tej samej ustawy Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa D. na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi w kwocie [...] zł, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie [...]zł (ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu; tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490), oraz opłata za pełnomocnictwo – 17 zł (punkt II sentencji).

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 p.p.s.a.