Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 369/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 165a § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 238 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Felicja Kajut Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Sędzia WSA Jolanta Sudoł Protokolant Starszy sekretarz sądowy Wioleta Gładczuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 26 lutego 2015. nr [...]

Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239, art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), utrzymał w mocy postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia 19 listopada 2014r. nr [...], odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, udzielonego A Spółce z o. o. z siedzibą we W. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 8 maja 2009 r., nr [...], na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że Spółka pismem z dnia 5 listopada 2014r. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W złożonym wniosku Spółka odwołała się do nieobowiązujących już przepisów, to jest do art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Po przeanalizowaniu wniosku strony Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia 19 listopada 2014 r. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia ww. zezwolenia.

Rozpoznając zażalenie od ww. postanowienia Dyrektor Izby Celnej dokonał analizy skutków orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz charakteru przepisów zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. Na tle dokonanej analizy organ uznał za prawidłowe stanowisko wykluczające możliwość dokonania przedłużenia zezwolenia wydanego w oparciu o postanowienia ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W obowiązujących przepisach prawa (to jest w ustawie o grach hazardowych) brak jest bowiem podstawy prawnej, uprawniającej organy administracji do wydania takiego rozstrzygnięcia.

Co więcej, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprost stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy (zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier) nie mogą być przedłużane.

W ocenie organu ewentualne uznanie, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji zgodnie z postanowieniami dyrektywy 98/34/WE również nie daje prawnej możliwości przedłużenia zezwoleń udzielonych przedsiębiorcom pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Ustawa z 1992 została bowiem uchylona, a nowa ustawa w tej materii – ustawa o grach hazardowych – nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której byłoby możliwe przedłużenie ważności wydanych zezwoleń. Z kolei prowadzenie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji w sprawie przedłużenia ważności pozwolenia pomimo braku ku temu wyraźnej podstawy ustawowej byłoby sprzeczne z fundamentalną zasadą legalizmu, której przestrzeganiem organy administracji publicznej są związane z uwagi na regulacje zawarte w art. 7 Konstytucji RP oraz art. 120 ustawy – Ordynacja podatkowa.

W tej sytuacji organ uznał, że merytoryczne orzekanie w sprawie nie jest możliwe, co spowodowało odmowę wszczęcia postępowania na podstawie art. 165 a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa.

W skardze na wyżej wskazane postanowienie z dnia 26 lutego 2015 r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku A Spółka z o.o. z siedzibą we W. wniosła o uchylenie wydanych postanowień Dyrektora Izby Celnej.

Wydanemu postanowieniu Spółka zarzuciła:

I. rażące naruszenie art. 165a § 1 w zw. z art. 253a § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa poprzez odmowę wszczęcia postępowania w sprawie z powodu stwierdzenia rzekomego braku podstawy prawnej do działania, w sytuacji gdy w niniejszej sprawie organ nie podjął nawet próby rekonstrukcji podstawy prawnej czy to w drodze odpowiedniego stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych czy narzucającego się przepisu art. 253a ustawy – Ordynacja podatkowa – w szczególności w sytuacji bezskuteczności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, braku przeszkód prawnych do zastosowania przepisu art. 253a ww. ustawy oraz obowiązku jego zastosowania w świetle skutków prawnych wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r.;

II. rażące naruszenie art. 120 i art. 121 § 1 oraz w szczególności art. 122 i art. 124 ustawy – Ordynacja podatkowa w związku z zastosowaniem art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z naruszeniem:

- art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z §: 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2,3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa;

- art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

- art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej,

- Deklaracji nr 17 do Traktatu z Lizbony ("Deklaracja odnosząca się do pierwszeństwa") potwierdzającej orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości;

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. orzeczeń:

1) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11;

2) z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

3) z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

4) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA / Securitel SPRL,

5) z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren,

6) z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Frateli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

7) z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer p/c v. Commissioners of Customs & Excise,

- poprzez odmowę przedłużenia zezwolenia w oparciu o przepis (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), który nie powinien znaleźć zastosowania, jako przepis oczywiście sprzeczny z prawem wspólnotowym;

- poprzez niezastosowanie się do wytycznych wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r.;

- poprzez oczywiście błędne w świetle dostępnych danych (w tym danych urzędowych publikowanych przez Ministerstwo Finansów) oraz zasad logicznego rozumowania przyjęcie, że ww. przepis nie ma (aktualnego lub potencjalnego) istotnego wpływu na obrót automatami do gier;

- poprzez niespójne, nieracjonalne, obarczone rażącymi błędami logicznymi i merytorycznymi uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia.

W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała, że z uzasadnienia zakwestionowanego postanowienia nie wynika aby organ uwzględnił należycie dostępne obiektywne dane i dokonał obligatoryjnej analizy wytycznych wynikających z: wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 1992 r. oraz z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r. wydanego w sprawie o sygnaturze II GSK 334/12). W istocie bowiem organ prowadził polemikę z tezami wskazanych orzeczeń powielając niekatulane już twierdzenia prawne.

W ocenie skarżącej art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na którym oparto zakwestionowane postanowienia stanowi bez wątpienia element systemu zakazów i w powiazaniu z art. 129 ust.1 i ust. 2, art. 135 ust.2, art. 141 i art. 144 tej ustawy ma służyć efektywnemu i szybkiemu wprowadzeniu tego systemu. Przepis ten narusza regulacje prawa wspólnotowego a naruszenie to skutkuje jego bezskutecznością obligującą organy do odmowy jego stosowania. Uzasadnieniem dla takiej oceny jest orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdzające zasady należytej wykładni i stosowania postanowień zawartych w dyrektywie 98/34/WE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego dotychczasowego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2014r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sąd rozstrzygając sprawę w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarżąca pismem z dnia 5 listopada 2014 r. wniosła o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 8 maja 2009 r.

Wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwana "ustawą" lub "u.g.h"), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Zgodnie z art. 117 ust. 1 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

W myśl natomiast art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Cytowany wyżej przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa ta, na podstawie art. 144 ustawy, utraciła moc. Należy też zwrócić uwagę na treść art. 118 ustawy, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawodawca zastosował zatem zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

W ocenie Sądu art. 129 ust. 1 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), dalej zwanej "dyrektywą 98/34". Przepis ten nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usług społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34.

Regulacja zawarta w tym przepisie nie mieści się w żadnym z przypadków wymienionych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 2012.295.12/1) w tezie 34 stwierdził, że: "przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Podstawą rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych winny być przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zaś przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ustawa o grach hazardowych stanowi, co następuje:

Art. 14 ust. 1- urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Art. 129 ust. 3 - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 138 ust. 1- zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

We wspomnianym wcześniej wyroku TSUE, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Po wydaniu ww. wyroku kwestia "technicznego charakteru" przepisu art. 138 ust. 1 ustawy była już przedmiotem rozważań i oceny sądów administracyjnych.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni aprobuje i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w tym zakresie w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 568/12 oraz z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 525/12 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w których odwołując się do treści orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wywiedziono, że art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34.

Uzasadniając takie stanowisko Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku w sprawie sygn. akt III SA/Gd 525/12 stwierdził, że "ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE jest zatem to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem rzeczą sądu jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny. ( ...) istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. (...) Przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 u.g.h. kategorycznie zabrania przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy co sprawia, że podmioty, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, działalności takiej prowadzić nie mogą. W ten sposób nie jest możliwa w istocie dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 u.g.h. – biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, to liczba 52. Skoro w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/ u.g.h.) – to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość – przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych jest tylko teoretyczna, choć sąd przyjąć ją musi dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta nie ustanawia bowiem ani dolnej, ani górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w przywołanym wyżej wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 568/12 stwierdza: "istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. (...) Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie – bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii".

W świetle powyższych rozważań, zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie ustawa o grach hazardowych w części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1ustawy. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Zauważyć jednak należy, że w niniejszej sprawie organy w uzasadnieniach swych postanowień powołały się na pogląd, że nawet jeśli uznać, że art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 i nie powinien być stosowany, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.

W ocenie Sądu stanowisko takie jest prawidłowe.

Na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 165a § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę (por.: P. Pietrasz, Komentarz do art. 165(a) ustawy - Ordynacja podatkowa [w:] J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1250; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 517/11; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że "przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto - nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 ustawy - brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 ustawy, który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Należy zauważyć, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5). Dodać trzeba, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Stanowisko takie zajął też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt III SA/Gd 977/13 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, bowiem - skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Podkreślenia wymaga, że Sąd zajmując takie stanowisko w niniejszej sprawie był świadomy, że we wcześniejszych wyrokach (choćby w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 568/12) wyrażany był pogląd, że w przypadku złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji gdy przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust.1), mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności takiego wniosku, to ich niestosowanie powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku.

W niniejszej sprawie przyjęcie takiego stanowiska, tj. możliwości czy też powinności rozpoznania wniosku skarżącej w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest, w ocenie Sądu, niemożliwe. Konstrukcja taka jest możliwa jedynie w przypadku spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ponieważ skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia pod rządami ustawy o grach hazardowych, to organy prawidłowo rozpatrzyły ten wniosek w oparciu o przepisy tej ustawy.

W tej sytuacji Sąd choć podzielił stanowisko skarżącej dotyczące technicznego charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stwierdził w kontrolowanej sprawie naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy ani przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W reasumpcji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę, o czym orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.