Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2558/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 190
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 144 ust 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 21 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 8 marca 2018 r. sygn. akt I SA/Sz 44/18 w sprawie ze skargi Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa Z. z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy na realizację projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie; 2. zasądza od Zarządu Województwa Z. na rzecz Gminy W. 7043 (siedem tysięcy czterdzieści trzy) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem z 8 marca 2018 r. sygn. akt I SA/Sz 44/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę Gminy W. (dalej: skarżąca lub Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Z. z [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy na realizację projektu wraz z odsetkami.

Sąd i instancji orzekał w oparciu o następujący stan sprawy:

I. Postępowanie administracyjne

Gmina W. 29 lipca 2010 r. zawarła z Województwem Z.pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2009 Nr 84 poz. 712 ze zm., dalej: uzppr) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ lub Instytucja Zarządzająca lub organ), umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Dodatkowo w trakcie realizacji umowy pomiędzy Gminą a IZ zostały zawarte 4 aneksy do umowy o dofinansowanie.

W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ stwierdziła uchybienia w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 907 ze zm., dalej: pzp) w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:

1) w ramach postępowania pn. "[...]" stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 pzp poprzez dokonanie istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a Gmina nie określiła warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Za powyższe naruszenie zgodnie z taryfikatorem zastosowano wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10% (Tabela 4 poz. 17 taryfikatora "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy");

2) w ramach postępowania pn. "[...]" stwierdzono naruszenie art. 7 ust 1 pzp w zw. z art. 22 ust 1 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Zarzucono, że na potwierdzenie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia Gmina żądała od wykonawców wykazu 3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia (budowa kanalizacji sanitarnej lub sieci wodociągowej), realizowanych ze środków Unii Europejskiej, Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: WFOŚiGW) lub Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: NFOŚiGW). Za powyższe naruszenie zgodnie z taryfikatorem zastosowano wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela 4 poz. 12 "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert").

Po bezskutecznym wezwaniu Gminy do zwrotu nienależnie pobranych środków wraz z odsetkami, 11 marca 2013 r. Zarząd Województwa Z. podjął decyzję nr [...] orzekającą zwrot od skarżącej środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy decyzją z dnia 27 czerwca 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa Z. w Sz.utrzymał w mocy swoją decyzję z 11 marca 2013 r.

Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, iż skarżąca dopuściła się naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, a w związku z tym doszło do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25, dalej: rozporządzenie Rady 1083/2006). Uznał też, że skarżąca naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2013 poz. 885 ze zm., dalej: ufp). Ponadto zdaniem Instytucji Zarządzającej w postępowaniu pn. "[...]" skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 pzp poprzez dokonanie istotnych zmian umowy zawartej z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez określenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Dotyczyło to pięciokrotnej zmiany postanowień umowy z dnia 25 sierpnia 2010 r. – czterema aneksami do ww. umowy wydłużającymi termin wykonania umowy, oraz jednym aneksem zmniejszającym wynagrodzenie w związku ze zmianą zakresu wykonywania robót.

W wyjaśnieniach dotyczących wprowadzenia zmian aneksem nr 1 i 2 Gmina powołała się na brak możliwości wykonania robót w pierwotnym terminie w związku z równolegle prowadzonymi pracami Zachodniopomorskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w K., związanymi z przebudową drogi wojewódzkiej nr 122. Ponadto odnośnie aneksu nr 2 skarżąca wskazała, że wpływ na niemożność wykonania zamówienia w pierwotnym terminie miały przedłużające się procedury uzyskania dofinansowania projektu, bowiem finansowanie inwestycji ze środków własnych przerastało możliwości finansowe Gminy. Jako przyczynę zawarcia aneksu nr 2, a także aneksu nr 3 skarżąca podała późniejsze niż zakładano przekazanie przez Nadleśnictwo C. gruntów leśnych, na których miała być wykonywana inwestycja. Zawarcie aneksu nr 3 było też uzasadniane koniecznością wykonania przyłącza energetycznego do przepompowni [...]przez [...]. Skarżąca podniosła, że nie miała wpływu na zachowanie podmiotów trzecich, tj. [...]. Wprowadzenie aneksu nr 4 skarżąca tłumaczyła zmianą warunków wykonania przyłącza energetycznego przez [...] związanej z podziałem działki gruntu nr [...] ). W związku z powyższym [...] wydała nowe warunki, w których zmieniono sposób przyłączenia przepompowni ścieków [...]i zobowiązała się do wykonania nowego przyłącza we własnym zakresie, a także na własny koszt. Zdaniem skarżącej były to okoliczności niezależne zarówno od niej jak i od wykonawcy.

Zdaniem IZ Gmina zawarła aneksy nr 1-4 wydłużające termin wykonania robót z naruszeniem przepisów pzp, co przyczyniło się przynajmniej potencjalnie do narażenia budżetu UE na szkodę. IZ wskazała, że dokonując zmian umowy należy mieć na względzie przepis art. 144 ust. 1 pzp, który reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie organu skarżąca, poprzez zawarcie aneksów do umowy wprowadziła istotne zmiany zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonała wyboru wykonawcy. Wydłużenie terminu wykonania zamówienia o okres 1 roku i 3 miesięcy, jak również zmiany zakresu rzeczowego w trakcie realizacji inwestycji w ocenie IZ mogły mieć znaczący wpływ na przebieg procesu wyłonienia wykonawcy zamówienia publicznego poprzez rozszerzenie kręgu zainteresowanych podmiotów, jak również mogły mieć wpływ na cenę realizowanego zamówienia. Odnosząc się do podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu, iż przed zawarciem każdego z aneksów kwestionowanych przez IZ skarżąca zwracała się z wnioskiem o akceptację planów zmian umowy organ wskazał, że wyrażał zgodę na wydłużenie okresu realizowanego w ramach RPO WZ projektu, nie zaś trwania postępowania przetargowego. Ponadto pozytywna ocena wniosku o dofinansowanie nie pozbawia IZ na dalszym etapie jego realizacji prawa do zakwestionowania prawidłowości spełnienia wymogów dotyczących wydatkowania środków. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest także w trakcie realizacji oraz po zakończeniu realizacji projektu. Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie nieprawidłowości w stosowaniu pzp stwierdzono dopiero po złożeniu wniosku o płatność końcową, na etapie czynności kontrolnych.

W ocenie organu w postępowaniu pn. "[...]", skarżąca naruszyła art. 7 ust 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Polegało to na wprowadzenia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia od wykonawców (wykazu 3 inwestycji, na których oferent w ciągu 3 lat pełnił lub pełni funkcję inspektora nadzoru na roboty budowlane w zakresie tożsamym lub zbliżonym z przedmiotem zamówienia realizowanych ze środków UE, WFOŚiGW lub NFOŚiGW). Jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym w Biuletynie Informacji Publicznej skarżąca nie doprecyzowała warunków udziału w postępowaniu (warunki blankietowe), na potwierdzenie których żądała przedłożenia dokumentów, potwierdzających ww. warunki. Brak dookreślenia warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu narusza konkurencyjność w postępowaniu ze względu na brak możliwości oceny przez potencjalnych wykonawców, czy mogą przystąpić do postępowania. W ten sposób skarżąca przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody.

Organ wskazał, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania. Trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego w ocenie organu zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Jednocześnie zastosowanie przez organ Taryfikatora do obliczania korekt finansowych jest działaniem korzystniejszym dla skarżącej, bowiem w przypadku, gdyby nie zastosowano metody wskaźnikowej, wszystkie wydatki związane z dokonanym naruszeniem podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości.

Jak wskazał organ, z uwagi na wagę i charakter naruszeń, których dopuściła się skarżąca podczas stosowania pzp, IZ RPO WZ do wyliczenia wysokości korekty przyjęła maksymalne wskaźniki procentowe, bowiem skarżąca poprzez swoje działanie doprowadziła do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować znaczną szkodę finansową w budżecie UE.

II. Skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

Pismem z 29 lipca 2014 r. Gmina W. wniosła skargę do WSA w Szczecinie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez:

1) naruszenie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013 poz. 267 ze zm., dalej: kpa) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15a uzppr wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nastąpiło w treści informacji pokontrolnej, a nie w drodze odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków;

2) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkującym obowiązkiem ich zwrotu oraz przedwczesnego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt. 2 ufp oraz art. 26 ust. 1 pkt. 15 uzppr w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej, a nie w drodze odrębnej decyzji administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków;

3) naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 pzp poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że skarżąca dokonała opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców;

4) naruszenie art. 144 ust. 1 pzp poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że skarżąca dokonała istotnej zmiany umowy (5 aneksów do umowy) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jednocześnie nie określiła warunków wprowadzenia takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji SIWZ;

5) naruszenie art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wobec niezastosowania art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia uzasadniających nałożenie korekty finansowej na poziomie odpowiednio 5 i 10%;

6) naruszenie art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa oraz art. 80 kpa wobec zaniechania rozpatrzenia całego materiału dowodowego w celu ustalenia czy zaistniały okoliczności uzasadniające przyjęcie podstaw do zwrotu środków pomocy finansowej przez skarżącą w określonej wysokości;

7) naruszenie art. 107 § 1 i 3 kpa wobec zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu Decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności niewyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałej nieprawidłowości oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej w określonej wysokości;

8) naruszenia art. 12 § 1 kpa poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie.

Uzasadniając skarżąca powoływała się w szczególności na obiektywne i niezależne od niej oraz wykonawców okoliczności powodujące konieczność zawarcia aneksów do umowy z wykonawcą. Jej zdaniem zawarcie aneksów nr 1-4 do umowy z wykonawcą nie wydłużało terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, ale powodowało jego przesunięcie z obiektywnych przyczyn. Zawarcie bowiem przedmiotowych aneksów miałoby bowiem miejsce w stosunku do każdego z wykonawców, który realizowałby przedmiotowe zamówienie. Zdaniem skarżącej nie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 pzp. W jej ocenie, nawet gdyby przyjąć, że zmiany miały charakter istotny, to i tak należy uznać je za dopuszczalne, zgodnie z zapisami umowy z wykonawcą. W § 12 ust. 1 pkt 1 tej umowy wskazano bowiem, że jej zmiany będą mogły być wprowadzone w związku z zaistnieniem okoliczności, których wystąpienia skarżąca oraz wykonawca nie przewidywały w chwili jej zatwierdzenia. Ponadto Gmina podnosiła, że każdorazowo, przed zawarciem aneksu z wykonawcą zwracała się do organu o zgodę na jego zawarcie. Tym samym działała w pełnym zaufaniu do organu i w pełnej świadomości poprawności swoich działań, co potwierdzał organ wydając poszczególne zgody.

Skarżąca podkreśliła, że nie znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia przez nią zasad uczciwej konkurencji oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców. Jej zdaniem żądanie wykazania się doświadczeniem przy robotach współfinansowanych ze środków UE, WFOŚiGW oraz NFOŚiGW było zasadne. Podnosiła też, że nie zostało wykazane, że przez działanie skarżącej budżet UE mógł zostać naruszony, i korekta w takiej właśnie wysokości pokrywa tę stratę w budżecie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt I SA/Sz 1068/14 uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut dotyczący wydania odrębnej decyzji w kwestii ustalenia korekty finansowej. Fakt wyrażenia zgody przez IZ na wprowadzenie zmian w umowie o dofinansowanie należało zdaniem WSA traktować równoznacznie ze zgodą na wprowadzenie zmian w umowie realizującej inwestycję. Zdaniem Sądu doszło do naruszenia zasady zaufania do organów administracji wywołującego poczucie niesprawiedliwości. W ocenie Sądu I instancji, jeżeli organ nie wychwycił wcześniej istotności zmiany umowy, kilkukrotnie kontrolując poszczególne etapy realizacji projektu, to naruszenie to nie może być uznane za istotne, a jeśli tak, to nie doszło do naruszenia art. 144 pzp. Sąd I instancji nie stwierdził naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zamówieniu na pełnienie funkcji inspektora nadzoru. Wskazał też, że właściwym i pożądanym rozwiązaniem w kwestii kwalifikacji "istotności zmiany umowy" lub "proporcjonalności warunków" byłaby kontrola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) dążąca do ustalenia, czy doszło do wyboru ofert najkorzystniejszych i wpływu naruszenia na wynik postępowania. Sąd I instancji uznał również, iż nałożenie korekty powinno być powiązane z przesłankami nieprawidłowości, co nie wynika z zaskarżonej decyzji. Organ, zdaniem Sądu, ograniczył się do podania pozycji z tabeli Taryfikatora, nie dokonując indywidualnego oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy, ani też nie uzasadniając podstawy do obniżenia korekty.

III. Pierwsza skarga kasacyjna.

Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) po rozpoznaniu skargi kasacyjnej organu, wyrokiem z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 247/16, uchylił ww. wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. NSA stwierdził naruszenie zarówno przepisów procesowych jak i prawa materialnego przez Sąd I instancji.

NSA nie zgodził się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że organ naruszył art. 7, art. 8, art. 9 i art. 11 kpa, które to naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Odnośnie przedłużenia terminu realizacji umowy o dofinansowanie, Sąd II instancji wskazał na stosunek łączący Instytucję Zarządzającą z beneficjentem określony umową o dofinansowanie i ich równoważne pozycje stron umowy cywilnoprawnej stwierdzając, że nie leżały w gestii organu rozważania kwestii przedłużania terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do poprawności udzielania i realizacji zamówienia publicznego w szczególności art. 144 ust. 1 pzp. Zdaniem NSA to Gmina określała warunki przetargu nieograniczonego, na podstawie którego następnie realizowana była umowa nr [...] z wykonawcą. Zgoda Instytucji Zarządzającej na przedłużenie terminu realizacji umowy o dofinansowanie nie obligowała Gminy do określonego zachowania w ramach umowy z wykonawcą zamówienia. Umowa o dofinansowanie realizacji projektu zawarta z Instytucją Zarządzającą nie wyłączała Gminy jako zamawiającego z oceny faktycznej i prawnej, jak też nie zobowiązywała jej do podjęcia określonych działań wynikających z umowy o wykonanie zamówienia. Właściwą płaszczyzną oceny zachowania strony na etapie realizacji projektu stanowiła umowa o dofinansowanie oraz dokumenty tworzące system realizacji [...]. NSA podkreślił różnice między projektem, stanowiącym przedmiot dofinansowania, a zamówieniem publicznym służącym realizacji tego projektu. Dla realizacji projektu Gminy niezbędne było udzielenie dwóch różnego rodzaju zamówień publicznych, tj. na roboty budowlane oraz na usługi pełnienia funkcji inspektora nadzoru. Zamówienie wynikające z umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2015 r. na wykonanie kanalizacji sanitarnej, w obrębie którego stwierdzono naruszenie pzp, stanowi element projektu, nie jest jednak równoważne całemu projektowi. W tej sytuacji nie sposób uznać, ażeby wraz ze zgodą Instytucji Zarządzającej na wydłużenie realizacji projektu, Gmina została zwolniona ze wszelkich skutków prawnych podjętej decyzji. Na etapie realizacji projektu Gmina działała jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów pzp. Wyłącznie w jej gestii jako beneficjenta leżało określenie warunków przetargu, na podstawie którego realizowana była umowa o roboty budowlane. W ocenie NSA zmiany terminu realizacji zamówienia publicznego w ramach umowy nr [...] mogą zostać potraktowane w kategorii naruszenia zasad pzp nawet w sytuacji, w której Instytucja Zarządzająca udzieliła (późniejszej) zgody na wydłużenie terminu realizacji projektu. Tym samym w ocenie NSA za nieskuteczny należało uznać zarzut wadliwości zaskarżonej decyzji - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2017 poz. 1369, dalej: ppsa) poprzez uznanie, iż organ dopuścił się naruszenia proceduralnego wynikającego z art. 8 kpa i art. 9 kpa w sposób mający wpływ na wynik sprawy. Skutecznie podważa trafność wydanego przez WSA w Szczecinie rozstrzygnięcia.

Za zasadny NSA uznał zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 165 ust. 4 pzp. W ocenie NSA z art. 165 ust 4 pzp nie można wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych. NSA wskazał również w uzasadnieniu wyroku, że w ramach działań określonych we wskazanych przepisach (art. 26 ust. 1 pkt 14, 15, 15a uzppr) Instytucja Zarządzająca jest nie tylko uprawniona ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego NSA stwierdził, że błędny i naruszający art. 144 pzp jest pogląd Sądu I instancji, że skoro organ nie wychwycił naruszenia, kilkukrotnie kontrolując poszczególne etapy realizacji projektu, to naruszenie to nie może być uznane za istotne.

Zdaniem NSA, Sąd I instancji przyjmując, że nie doszło do istotnych zmian umowy o wykonanie zamówienia, nie odniósł się do przedstawionego przez organ w decyzji porównania sytuacji wykonawcy zaistniałej po wprowadzeniu korzystnych zmian terminów realizacji robót, do sytuacji każdego potencjalnego oferenta zdolnego do realizacji zamówienia. Nie dokonał właściwej oceny "istotności" zmian umowy w zakresie przedłużenia terminu jej realizacji dokonanej kolejnymi aneksami 1-4 pod kątem, czy wskazywane przez Gminę powody ich zawarcia stanowiły obiektywny brak możliwości dotrzymania przez wykonawcę umownych terminów na wykonanie umowy, a tym samym czy każdorazowo były to przyczyny, które uniemożliwiły wykonawcy dotrzymanie terminu umownego na wykonanie inwestycji nieleżące po stronie Gminy jako beneficjenta ani wykonawcy. Wobec braku oceny przez Sąd I instancji czy decyzja opiera się na właściwych kryteriach oceny "istotności" zmiany umowy, poprzez analizę okoliczności wprowadzenia aneksów nr 1-4, przy uwzględnieniu § 12 umowy z wykonawcą, za przedwczesne NSA uznał postawienie przez Sąd I instancji zarzutu wydania decyzji z naruszeniem art. 144 ust 1 pzp.

NSA nie podzielił stanowiska Sądu I instancji w zakresie drugiej podstawy nałożenia korekty i nieprawidłowej oceny naruszenia zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, dotyczącej warunków określonych dla inspektora nadzoru budowlanego nad zadaniem wykonania budowy kanalizacji sanitarnej. Z jednej strony stwierdził, że niezasadne było zarzucenie przez WSA organowi braku wystąpienia do Prezesa UZP o stanowisko w tej sprawie. Z drugiej jednak strony za przedwczesną uznał ocenę przez Sąd I instancji, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp przez tworzenie przez zmawiającego barier natury formalnej dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia na pełnienie roli inspektora nadzoru, przez wymóg wykazania doświadczenia przy pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w realizacji podobnych zadań. Przedwczesność takiej oceny była konsekwencją wadliwego uznania konieczności uzyskania opinii Prezesa UZP.

Końcowo NSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę ze skargi Sąd I instancji uwzględni przedstawione argumenty oraz formułowaną na ich podstawie ocenę prawną. Zobowiązał Sąd I instancji do dokonania ponownej kontroli zgodności z prawem stwierdzonych przez organ naruszeń przez beneficjenta przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, stwierdzenia nieprawidłowości oraz zasadności żądania zwrotu dofinansowania, przy uwzględnieniu zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądów o charakterze prawnym udzielonej przez organ zgody na zmianę terminu realizacji projektu i braku jej wiążącego wpływu na obecny etap postępowania, braku konieczności uzupełnienia materiału dowodowego o wyniki kontroli doraźnej Prezesa UZP.

IV. Drugi wyrok Sądu I instancji

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji oddalił skargę.

Uzasadniając wyrok na wstępie wskazał, że w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych (obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L210 z 31.07.2006 r., poz. zm.; rozporządzenie nr 1083/2006). W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań w wymienionym przepisie art. 26 ustawy wskazano ogólnie na unormowania ustawy o finansach publicznych, to jest w szczególności art. 207 ufp. WSA uznał, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest, czy skarżąca poprzez zmianę umowy zawartej z wykonawcą w postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. K. z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej" poprzez dokonanie istotnych zmian umowy zawartej z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez określenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ dokonując pięciokrotnej zmiany postanowień umowy nr [...] z dnia 25 sierpnia 2010 r., zawierając z wykonawcą aneksy do ww. umowy, czy naruszyła art. 144 pzp, czy też nie. W ocenie WSA z art. 144 pzp wynika, że treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony. Zostaje ona bowiem zawarta przez działającego w interesie publicznym zamawiającego z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 3 pzp), po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 7a w zw. z art. 10 pzp), którym rządzą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp). Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być zatem poddane ograniczeniom zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 pzp). W przeciwnym razie zawarcie umowy z wykonawcą oferującym najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia mogłoby okazać się jedynie pozorne, jeżeli następnie umowa ta podlegałaby nieograniczonym zmianom. To z kolei niweczyłoby podstawową zasadę zamówień publicznych, jaką jest, stosownie do art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych, zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów. Zmiany umowy są dopuszczalne, jeżeli zamawiający przewidział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Przewidziana zmiana musi zatem zostać skonkretyzowana w odniesieniu do zmienianych postanowień umowy poprzez zidentyfikowanie materii podlegającej ewentualnej zmianie, a warunki, na jakich nastąpi, muszą być ściśle określone, zarówno w aspekcie materialnym - poprzez wskazanie okoliczności, których zaistnienie spowoduje możliwość jej dokonania, jak i w aspekcie formalnym - poprzez określenie sposobu postępowania stron, który ma finalnie doprowadzić do podpisania aneksu (poinformowanie drugiej strony o zaistnieniu okoliczności umożliwiających zmianę umowy, zainicjowanie negocjacji, zasady ich prowadzenia itp.). Z kolei zmiany nieistotne mogą być wprowadzane do umowy bez ograniczeń. I względnym zakazem zmian umowy będą zawsze objęte zmiany istotne w stosunku do treści oferty, a zatem takie, które mogły mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie. Ofertę należy przy tym rozumieć szeroko, jako całokształt zobowiązania wykonawcy w niej zawartego, który składając tę ofertę, akceptuje SIWZ wraz z załączonym do niej wzorem umowy. Generalnie należy uznać, iż istotne zmiany wszystkich postanowień umowy, zarówno przedmiotowo jak i podmiotowo istotnych, są względnie zakazane na gruncie art. 144 ust. 1 pzp. Wyznacznikiem istotności zmiany pozostaje z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o dane zamówienie, a z drugiej strony na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie.

Mając powyższe na uwadze tak dokonaną wykładnię prawa Sąd I instancji stwierdził, że organ prawidłowo uznał cztery z pięciu aneksów za naruszające art. 144 ust. 1 pzp. Zmiany wprowadzone tymi aneksami polegały na zwiększeniu zakresu rzeczowego zamówienia, odstąpieniu od pewnych elementów zakresu rzeczowego oraz zmianach terminu wykonania zamówienia, wynikających ze zmian zakresu rzeczowego oraz z utrudnień w procesie inwestycyjnym (błędy projektowe). IZ uznała, że wprowadzone zmiany miały charakter w części robót zamiennych, w części zaś robót uzupełniających. Wydłużenie terminu wykonania zamówienia o okres 1 roku i 3 miesięcy, jak również zmiany zakresu rzeczowego w trakcie realizacji inwestycji w ocenie IZ mogły mieć znaczący wpływ na przebieg procesu wyłonienia wykonawcy zamówienia publicznego poprzez rozszerzenie kręgu zainteresowanych podmiotów, jak również mogły mieć wpływ na cenę realizowanego zamówienia.

Zdaniem Sądu I instancji prawidłowa jest także ocena naruszeń w postępowaniu pn. "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad zadaniem pn. wykonanie budowy kanalizacji sanitarnej w m Krzywin z przesyłem ścieków do oczyszczalni w Widuchowej". Skarżąca naruszyła art. 7 ust 1 pzp w zw. z art 22 ust. 4 pzp, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, w wyniku wprowadzenia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia od wykonawców. Jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym w Biuletynie Informacji Publicznej skarżąca nie doprecyzowała warunków udziału w postępowaniu (warunki blankietowe), na potwierdzenie których żądała przedłożenia dokumentów, potwierdzających ww. warunki. Brak dookreślenia warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu narusza konkurencyjność w postępowaniu ze względu na brak możliwości oceny przez potencjalnych wykonawców, czy mogą przystąpić do postępowania. W ten sposób skarżąca przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody.

Sąd I instancji podzielił ocenę organu, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania. Trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Jednocześnie zastosowanie przez organ Taryfikatora do obliczania korekt finansowych jest działaniem korzystniejszym dla skarżącej, bowiem w przypadku, gdyby nie zastosowano metody wskaźnikowej, wszystkie wydatki związane z dokonanym naruszeniem podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości. Za zasadne uznał przy tym zastosowanie do wyliczenia korekty maksymalnych wskaźników procentowych przy uwzględnieniu wagi i charakteru naruszeń, których dopuściła się skarżąca. Naruszenia dokonane przez skarżącą mogły spowodować znaczną szkodę finansową w budżecie UE.

Sąd I instancji nie podzielił zarzutu skargi, że organ powinien był w pierwszej kolejności wydać samoistną decyzję o ustaleniu korekty, a dopiero po jej ewentualnym uprawomocnieniu, decyzję o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 9 ufp. Powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14.

WSA za niezasadne uznał podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego: art. 7, 77 kpa oraz art. 107 § 3 kpa. W jego ocenie organ w sposób prawidłowy poczynił ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący, z poszanowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Analiza okoliczności faktycznych znalazła odzwierciedlenie w obszernym uzasadnieniu decyzji, które w pełni spełnia wymogi określone w art. 107 § 1 i 3 kpa.

V. Skarga kasacyjna

Gmina W. zaskarżyła w całości omówiony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 8 marca 2018 r. (sygn. akt: I SA/Sz 44/18) skargą kasacyjną. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi. Wniosła też o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Opierając skargę kasacyjną na podstawach wynikających z art. 174 pkt 1 i 2 ppsa zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

I. naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. naruszenie art. 151 ppsa w zw. z art. 7 kpa poprzez akceptację przez Sąd błędnego ustalenia stanu faktycznego, w szczególności w zakresie pominięcia istotnych dla sprawy okoliczności związanych z przyczynami dokonania zmian umowy zawartej w ramach realizacji inwestycji pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w m. Krzywin";

2. naruszenie art. 190 ppsa poprzez wydanie przez Sąd rozstrzygnięcia, które nie uwzględnia wytycznych NSA w zakresie kwestii podlegających ocenie w szczególności "istotności" zmian umowy w zakresie przedłużenia terminu jej realizacji dokonanej kolejnymi aneksami 1-4 pod kątem, czy wskazywane przez skarżącą powody ich zawarcia stanowiły obiektywny brak możliwości dotrzymania przez wykonawcę umownych terminów na wykonanie umowy, a tym samym czy każdorazowo były to przyczyny, które uniemożliwiły wykonawcy dotrzymanie terminu umownego na wykonanie inwestycji nieleżące po stronie skarżącej ani wykonawcy oraz kontroli legalności zaskarżonej decyzji pod kątem przeprowadzonej przez organ analizy umowy, na podstawie której organ uznał, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp w związku z określeniem przez skarżącą warunku w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, tj.:

1. naruszenie art. 144 ust. 1 pzp (w brzmieniu obowiązującym w momencie wydania decyzji o zwrocie) poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż skarżąca dokonała istotnej zmiany umowy poprzez zawarcie pięciu aneksów do umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jednocześnie nie określając warunków wprowadzenia tych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2. naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art 22 ust. 4 pzp (w brzmieniu obowiązującym w momencie wydania decyzji o zwrocie) poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż skarżąca dokonała opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców.

Uzasadniając skargę kasacyjną jej autor w szczególności podnosił, że NSA w poprzednim wyroku wskazał, iż Sąd I instancji ma dokonać oceny "istotności" zmiany umowy w zakresie przedłużenia terminu jej realizacji dokonanej kolejnymi aneksami 1-4 pod kątem, czy wskazywane przez Gminę powody ich zawarcia stanowiły obiektywny brak możliwości dotrzymania przez wykonawcę umownych terminów na wykonanie umowy, a tym samym czy każdorazowo były to przyczyny, które uniemożliwiły wykonawcy dotrzymanie terminu umownego na wykonanie inwestycji nieleżące po stronie beneficjenta ani wykonawcy, oraz kontroli legalności zaskarżonej decyzji pod kątem przeprowadzonej przez organ analizy umowy, na podstawie której organ uznał, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp w związku z określeniem przez skarżącą warunku w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców.

W ocenie autora skargi kasacyjnej określone przez NSA wytyczne nie zostały jednak wzięte pod uwagę przez Sąd I instancji. Ponadto Sąd zaakceptował błędne ustalenia stanu faktycznego poczynione przez organ i nie podjął próby oceny okoliczności towarzyszących niniejszej sprawie, ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, iż przyjmuje jako własne ustalenia w zakresie stanu faktycznego dokonane przez organ. Sąd I instancji, choć wskazywał na to NSA, w żaden sposób nie podjął próby oceny ani też nie odniósł się do zagadnienia kluczowego dla sprawy, a mianowicie czy wskazywane przez Gminę powody zawarcia pięciu aneksów do umowy nr GNG.2222/6/10 z dnia 25 sierpnia 2010 r. stanowiły obiektywny brak możliwości dotrzymania przez wykonawcę umownych terminów na wykonanie umowy oraz pozostałych jej warunków, a tym samym czy każdorazowo były to przyczyny, które uniemożliwiły wykonawcy dotrzymanie terminu umownego na wykonanie inwestycji i pozostałych warunków ww. umowy, nieleżące po stronie beneficjenta ani wykonawcy.

Sąd I instancji nie wziął też pod rozwagę istotnej okoliczności, że nawet przyjmując istotny charakter zmian, to były one możliwe do wprowadzenia, bowiem umowa przewidywała je w swej treści, to jest w § 12 ust. 1 pkt 1. Błędnie zatem przyjął rozstrzygnięcia organu za swoje własne, podczas gdy wnikliwa analiza okoliczności faktycznych i podstaw prawnych powinna skutkować rozstrzygnięciem odmiennym i uznaniem, że nie doszło do naruszenia art 144 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W ocenie skarżącej Sąd I instancji nie dokonał kontroli legalności zaskarżonej decyzji pod kątem przeprowadzonej przez organ analizy umowy w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, tj. zasad konkurencyjności.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ppsa. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 ppsa - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ppsa) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega bowiem zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpoznawanej sprawie skarżący oparł skargę kasacyjną na obu podstawach określonych w art. 174 ppsa, tj. na naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i zastosowanie.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania jako skutkujących według skarżącego kasacyjnie wadliwymi ustaleniami faktycznymi, które to wadliwe ustalenia są przyczyną niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego.

Sformułowane w dwóch punktach zarzuty naruszenia przepisów postępowania sprowadzają się w istocie do kwestii niewykonania przez Sąd I instancji wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z 8 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 247/16 w zakresie oceny prawidłowości ustalenia przez organ przesłanek faktycznych do zastosowania art. 144 ust. 1 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 pzp.

Zarzuty te są uzasadnione.

Zgodnie z art. 190 ppsa sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie sądu administracyjnego oceną prawną, o jakiej mowa w art. 190 ppsa oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym we wcześniejszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania. Wykładnia prawa, o której mowa, obejmuje prawo materialne, jak i procesowe. Moc wiążąca wyroku oznacza, że dana kwestia kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Odnosi się to zarówno do wykładni prawa, jego zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym, jak również oceny tego stanu (por. Jagielska, Jagielski, Stankiewicz (w:) R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2013 r., s. 625).

Wydając wyrok z 8 listopada 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązał Sąd I instancji do dokonania ponownej kontroli zgodności z prawem stwierdzonych przez organ naruszeń przez beneficjenta przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, stwierdzenia nieprawidłowości oraz zasadności żądania zwrotu dofinansowania, przy uwzględnieniu zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądów o charakterze prawnym udzielonej przez organ zgody na zmianę terminu realizacji projektu i braku jej wiążącego wpływu na postępowanie. NSA zwrócił też uwagę, że Sąd I instancji przyjmując, że nie doszło do istotnych zmian umowy o wykonanie zamówienia, nie odniósł się do przedstawionego przez organ w decyzji porównania sytuacji wykonawcy zaistniałej po wprowadzeniu korzystnych zmian terminów realizacji robót, do sytuacji każdego potencjalnego oferenta zdolnego do realizacji zamówienia. Nie dokonał właściwej oceny "istotności" zmian umowy w zakresie przedłużenia terminu jej realizacji dokonanej kolejnymi aneksami 1-4 pod kątem, czy wskazywane przez Gminę powody ich zawarcia stanowiły obiektywny brak możliwości dotrzymania przez wykonawcę umownych terminów na wykonanie umowy, a tym samym czy każdorazowo były to przyczyny, które uniemożliwiły wykonawcy dotrzymanie terminu umownego na wykonanie inwestycji nieleżące po stronie Gminy jako beneficjenta ani wykonawcy. NSA uznał też za przedwczesną dokonaną przez Sąd I instancji ocenę, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp przez tworzenie przez zmawiającego barier natury formalnej dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia na pełnienie roli inspektora nadzoru przez wymóg wykazania doświadczenia przy pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w realizacji podobnych zadań.

Sąd I instancji w objętym skargą kasacyjną w sprawie niniejszej wyrokiem zaleceń tych nie wykonał.

Oceniając wpływ aneksów do umowy na naruszenie art. 144 ust. 1 pzp uznał za prawidłową dokonaną przez organ w tym zakresie ocenę. Nie dokonał jednak wbrew zaleceniom NSA własnej oceny prawidłowości dokonania ustaleń faktycznych przez organ. Nie odniósł się do treści umowy z wykonawcą, na ile umożliwiała ona dokonywanie zmian umowy bez naruszenia art. 144 ust. 1 pzp, wreszcie nie dokonał oceny istotności tych zmian przy uwzględnieniu dokonanej przez NSA wykładni przepisu art. 144 ust. 1 pzp. Cała ocena WSA sprowadzała się do podzielenia i przyjęcia jako własnej oceny dokonanej przez organy. Sąd I instancji nie wypowiedział się przy tym w ogóle co do kwestii dopuszczalności podpisania aneksów w kontekście art. 144 ust. 1 pzp, to jest co do tego, czy były to zmiany istotne w stosunku do treści oferty, oraz czy możliwość dokonania takich zmian była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunkach zamówienia. Oceniając aneksy (str. 24 uzasadnienia) Sąd I instancji wbrew zasadniczej ich treści sprowadzającej się do zmiany terminów wykonania budowy ze względu na różne przeszkody zewnętrzne, przywołał przede wszystkim zmiany wynikające ze zmiany zakresu rzeczowego zamówienia. Tymczasem akurat zmiany rzeczowego zakresu zamówienia nie były w istocie kwestionowane przez organ.

Sąd I instancji wbrew zaleceniom zawartym w poprzednim wyroku NSA również nie dokonał własnej oceny zarzutu naruszenia art. 7 pzp przez wymaganie od oferujących wykonanie zamówienia na wykonanie zadań inspektora nadzoru doświadczenia w realizacji 3 podobnych zadań. Ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń będących w istocie niemal wiernym cytatem fragmentu uzasadnienia zaskarżonej decyzji (str. 3 pkt 2 uzasadnienia decyzji). Nie wskazał, na czym polegało niedoprecyzowanie tych warunków, jak to niedoprecyzowanie miałoby zakłócać uczciwą konkurencję i wpływać na nierówne traktowanie wykonawców.

Biorąc powyższe pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny za zasadne uznał podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 190 ppsa polegające na wydaniu przez Sąd I instancji wyroku nieuwzględniającego wykładni prawa zawartej w poprzednim wyroku z 8 listopada 2017 r.

Trafność wskazanego zarzutu i brak dokonania przez Sad I instancji oceny prawidłowości dokonania przez organ zasadniczych ustaleń faktycznych czyni przedwczesną ocenę pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Dopiero dokonanie przez Sąd I instancji właściwej oceny prawidłowości ustaleń faktycznych dokonanych przez organ, w tym ich zgodności z wymogami art. 77 § 1 i § 107 § 3 kpa, pozwoli na ocenę przez Naczelny Sąd Administracyjny prawidłowości ewentualnego wyroku sądu I instancji pod kątem zastosowania art. 151 lub 145 ppsa. Podobnie ocena prawidłowości ustalenia stanu faktycznego wpłynie na ocenę prawidłowości wykładni i zastosowania art. 7 ust. 1 i art. 144 ust. 1 pzp.

Ponownie rozpatrując sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zobowiązany będzie wykonać zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z 18 listopada 2017 r. syg. II GSK 247/16 z uwzględnieniem wskazań zawartych w wyroku niniejszym co do braków w realizacji zaleceń z poprzedniego wyroku.

Biorąc to wszystko pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 ppsa uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Orzeczenie o kosztach wydano w oparciu o art. 203 pkt 1 ppsa w zw. z art. 205 § 2 ppsa i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018 poz. 265).