Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 390/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48, art. 3, art. 29, art. 28, art. 30
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon (sprawozdawca) Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant: Asystent sędziego Andżelika Abramowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nakazu dokonania rozbiórki obiektów budowlanych wchodzących w skład kompleksu rekreacyjnego miejsc wypoczynku i miejsc do kąpieli oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.; zwanej dalej "Pr.bud.") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; zwana dalej "K.p.a."), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. nakazał inwestorowi – T. Sp. z o.o. z/s w P. dokonanie rozbiórki:

1) miejsca o podłożu piaszczystym spełniającego funkcję wyznaczonego miejsca do kąpieli oraz placu zabaw, poprzez usunięcie warstwy nawiezionego piasku, tj. obiektu opisanego w protokole z kontroli z dnia 5 września 2016 r. jako obiekt nr 9;

2) pomostów - szt. 19 - o konstrukcji drewnianej o wymiarach 1,95x3,97m, oraz dodatkowego pomostu podwójnego, posadowionych w skarpie zbiornika na drewnianych słupach zakotwionych w gruncie poprzez ich demontaż wraz z usunięciem słupów i wszystkich elementów mocujących, tj. obiektu opisanego w protokole z kontroli z dnia 5 września 2016 r. jako obiekt nr 12;

3) placu przeznaczonego do gier i zabaw, z terenem o podłożu piaszczystym składającego się z systemowych urządzeń takich jak: drabinki, siatka, itp. poprzez usunięcie warstwy nawiezionego piasku i urządzeń do gier i zabaw, tj. obiektu opisanego w protokole z kontroli z dnia 5 września 2016 r. jako obiekt nr 21,

wykonanych na działce nr [...] w miejscowości P. bez wymaganego prawem zgłoszenia. Wykonane przez inwestora roboty budowlane, wymienione w sentencji decyzji, organ pierwszej instancji uznał za prace podlegające zgłoszeniu. Odnosząc się do wykonania poszczególnych robót, PINB stwierdził, że miejsce o podłożu piaszczystym spełniające funkcję wyznaczonego miejsca do kąpieli oraz placu zabaw zostało wykonane przez nawiezienie warstwy piasku i montaż w istniejącym podłożu ww. urządzeń. Jak wynika z art. 29 ust. 1 pkt 9 P.b., pozwolenia na budowę nie wymaga budowa boisk szkolnych oraz boisk, kortów tenisowych, bieżni służących rekreacji, zaś zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 P.b. przedmiotowe roboty podlegały procedurze zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W niniejszej sytuacji inwestor nie dopełnił obowiązku zgłoszenia i wykonał roboty samowolnie w związku z powyższym organ uznał, że wobec inwestora należy zastosować procedurę wynikającą z art. 49b Pr.bud.

Pomosty - szt. 19 - o konstrukcji drewnianej o wymiarach 1,95x3,97m, oraz dodatkowy pomost podwójny, posadowionych w skarpie zbiornika na drewnianych słupach zakotwionych w gruncie wykonane zostały z naruszeniem warunków wynikających z przepisów prawa budowlanego. Jak wynika z art. 29 ust. 1 pkt 16 P.b., pozwolenia na budowę nie wymaga budowa pomostów o długości całkowitej do 25m i wysokości, liczonej od korony pomostu do dna akwenu, do 2,5m służących do cumowania niewielkich jednostek pływających, jak łodzie, kajaki, jachty, do uprawiania wędkarstwa oraz rekreacji. Zgodnie z zapisem art. 30 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. przedmiotowe roboty podlegały procedurze zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W niniejszej sytuacji inwestor nie dopełnił obowiązku zgłoszenia i wykonał roboty samowolnie, w związku z powyższym organ uznał, że wobec inwestora należy zastosować procedurę wynikającą z art. 49b Pr.bud.

Plac przeznaczony do gier i zabaw, z terenem o podłożu piaszczystym składającego się z systemowych urządzeń takich jak: drabinki, siatka, itp. wykonany został z naruszeniem warunków wynikających z przepisów prawa budowlanego. Jak wynika z art. 29 ust. 1 pkt 9 Pr.bud. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa boisk szkolnych oraz boisk, kortów tenisowych, bieżni służących rekreacji, zaś zgodnie z zapisem art. 30 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. przedmiotowe roboty podlegały procedurze zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W niniejszej sytuacji inwestor nie dopełnił obowiązku zgłoszenia i wykonał roboty samowolnie, w związku z powyższym organ uznał, że wobec inwestora należy zastosować procedurę wynikającą z art. 49b Pr.bud.

Zgodnie z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla Gminy O. Ś. dla obrębów: [...], podjętego uchwałą Rady Miejskiej w O. Ś. z dnia 19 stycznia 2006 r. Nr [...] (Dz. Urz. Woj. D.. z dnia [...] r. Nr [...], poz. [...]) działka nr [...] znajduje się na terenie oznaczonym symbolem PG/2, na którym nie dopuszcza się realizacji obiektów innych niż te, które związane są z technologią wydobycia. Jak zakłada ww. plan, teren stanowi obszar eksploatacji udokumentowanych złóż surowców mineralnych, w tym obszaru i terenu górniczego "P." wraz z zakładami przeróbczymi i górniczymi. W niniejszej sprawie organ przez wzgląd na zapisy ustawy jak i niezgodność wykonanych robót z zapisami planu nie mógł orzec odmiennie.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła T. Sp. z o.o., po rozpatrzeniu którego D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w dniu [...] r. decyzję Nr [...], którą na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz art. 49b i art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 Pr.bud. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej miejsca o podłożu piaszczystym i w tym zakresie umarzył postępowanie organu pierwszej instancji, a w pozostałym utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał zaś m.in., że w niniejszej sprawie kluczowym jest brak możliwości legalizacji samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych z uwagi na ich niezgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Jak bezsprzecznie wynika z planu przedmiotowa działka znajduje się na dz. nr [...], która posiada oznaczenie PG/(1-2) - przeznaczenie podstawowe - tereny eksploatacji udokumentowanych złóż surowców mineralnych, w tym obszary i tereny górnicze "P.", wraz z zakładami górniczymi i przeróbczymi:

1) dla terenów i obszarów górniczych dopuszcza się składowanie i zwałowanie mas ziemnych i skalnych pochodzących z eksploatacji złoża,

2) określa się rolny, leśny bądź rekreacyjny kierunek rekultywacji terenów przekształconych górniczo,

3) dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem PG/1 dopuszcza się lokalizację obiektów zaplecza biurowego i socjalno-sanitarnego oraz obiektów wytwórni towarowej mieszanki betonowej i wytwórni prefabrykatów betonowych,

4) ustala się, że teren zamknięty liniami rozgraniczającymi stanowi dopuszczalny teren górniczy, poza którym zabrania się prowadzenia działalności górniczej,

5) na obszarze górniczym dopuszcza się eksploatacją kruszywa w sposób zgodny z dokumentacją złoża,

6) obowiązuje wyłączny sposób eksploatacji złoża zgodny z przepisami ustawy Prawo Geologiczne i Górnicze wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy,

7) ustala się, że wszelka uciążliwość prowadzonej działalności nie może przekraczać granic terenu górniczego,

8) na terenie górniczym na okres eksploatacji dopuszcza się realizacją obiektów kubaturowych i urządzeń technicznych związanych z technologią wydobycia,

9) dla terenu i obszaru górniczego określa się teren PG, z następującymi wymogami szczegółowymi:

a) dopuszcza się dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem PG/1 lokalizację obiektów i urządzeń zakładu górniczego, a także obiektów budowlanych i urządzeń towarzyszących, poza wyrobiskiem górniczym, a po zakończeniu eksploatacji określa się leśny kierunek rekultywacji.

b) dopuszcza się wprowadzenie zieleni urządzonej, obiektów reklamowych oraz małej architektury

c) dopuszcza się lokalizację ulic wewnętrznych i urządzeń kolejowych jak bocznice itp. oraz parkingów i garaży

d) konieczna jest minimalizacja negatywnego oddziaływania na otoczenie, w tym na środowisko przyrodnicze i gruntowo- wodne, powietrzne i klimat akustyczny poprzez stosowanie odpowiednich technologii.

Według DWINB wykonane obiekty budowlane nie spełniają żadnych z powyższych wymogów i nie może zostać wobec nich wdrożona procedura legalizacji.

Istotnym w sprawie jest przebieg postępowania w zakresie rekultywacji gruntów na obszarach pogórniczych. Przepis art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze stanowi, że do rekultywacji gruntów po działalności górniczej stosuje się przepisy ustawy z dnia 3 lutego 1995 roku o ochronie gruntów rolnych i leśnych ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych. Oznacza to, że przepisy ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych mają zastosowanie w przypadku rekultywacji każdego użytku gruntowego przekształconego niekorzystnie działalnością górniczą i rekultywacją terenów po działalności górniczej, powinna być prowadzona przy uwzględnieniu zasad wynikających z tej ustawy. Z przepisów ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych wynika, że regulując zasady ochrony gruntów rolnych i leśnych oraz rekultywacji i poprawiania wartości użytkowej gruntów ustawa ta nakłada obowiązek dokonania ich rekultywacji na własny koszt na osobę powodującą utratę albo ograniczenie wartości użytkowej tychże gruntów (art. 20 ust. 1). Rekultywację i zagospodarowanie gruntów planuje się, projektuje i realizuje na wszystkich etapach działalności przemysłowej (art. 20 ust. 3), a więc działalności nierolniczej i nieleśnej, powodującej utratę albo ograniczenie wartości użytkowej gruntów (art. 4 pkt 26). Rekultywację gruntów prowadzi się w miarę jak grunty te stają się zbędne całkowicie, częściowo lub na określony czas do prowadzenia działalności przemysłowej oraz kończy w terminie 5 lat od zaprzestania tej działalności (art. 20 ust. 4). Przez rekultywację gruntów ustawa ta rozumie natomiast nadanie lub przywrócenie zdegradowanym lub zdewastowanym gruntom rolnym i leśnym wartości użytkowych lub przyrodniczych przez właściwe ukształtowanie rzeźby terenu, poprawienie właściwości fizycznych i chemicznych, uregulowanie stosunków wodnych, odtworzenie gleb, umocnienie skarp oraz odbudowanie lub zbudowanie niezbędnych dróg (art. 4 pkt 18). W sprawie rekultywacji i zagospodarowania gruntów rolnych i leśnych rozstrzyga starosta w drodze decyzji, która określa stopień ograniczenia lub utraty wartości użytkowej tych gruntów, osobę obowiązaną do ich rekultywacji, kierunek i termin wykonania tej rekultywacji oraz uznanie rekultywacji za zakończona (art. 22 ust. 1). Z tego ostatniego przepisu wynika, że o zakończeniu rekultywacji i zagospodarowania gruntów rolnych i leśnych można mówić jedynie w przypadku wydania przez właściwy organ (starostę) i we właściwym trybie (po uzyskaniu opinii wskazanych podmiotów) decyzji uznającej, że rekultywacja została zakończona (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 14 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Sz 431/15). Ze zgromadzonego materiału dowodowego jasno wynika, że Spółka ani nie uzyskała decyzji o zakończeniu rekultywacji ani nie zgłosiła się z wnioskiem do starosty w celu określenia kierunku rekultywacji. Ponadto, regulacja zawarta w miejscowym planie stanowi informację o możliwych kierunkach rekultywacji, a nie wskazuje na możliwość posadowienia ww. obiektów na działce nr [...] zakwalifikowanej jako tereny eksploatacji udokumentowanych złóż surowców mineralnych, w tym obszary i tereny górnicze "P.", wraz z zakładami górniczymi i przeróbczymi.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania w kwestii naruszeń art. 49b Pr.bud., DWINB stwierdził, że w świetle powyższych rozważań i podzielenia twierdzeń organu pierwszej instancji odnośnie niezgodności przedmiotowej inwestycji z planem miejscowym nie było możliwości wdrożenia procedury legalizacji w odniesieniu do ww. obiektów. Wiąże się to także z brakiem możliwości zobowiązania Spółki do przedłożenia zaświadczenia o zgodności inwestycji z ustaleniami obowiązującego planu albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku tego planu. Pismo, na które powołuje się strona, nie stanowi zaświadczenia, lecz jest efektem wymiany informacji pomiędzy organami odnośnie ww. inwestycji. Ponadto fakt, że w art. 48 ust. 3 pkt 1 Pr.bud. przewidziano możliwość nałożenia na samowolnych inwestorów obowiązku przedstawienia zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie wyklucza uprawnienia organów nadzoru budowlanego do samodzielnego zdecydowania o tej przesłance legalizacji (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Kr 121/16).

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania w przypadku występowania obligatoryjnej przesłanki, organ wskazał, że zgodnie z orzecznictwem planowana zmiana planu miejscowego nie stanowi przeszkody do rozpatrzenia i wydania decyzji w sprawie samowoli budowlanej. Prowadzenie prace nad zmianą planu nie stanowi bowiem zagadnienia wstępnego w rozumieniu przepisu art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., skoro w czasie orzekania przez organy obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i stanowił on źródło prawa (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 października 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 319/16, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 grudnia 2015 r. sygn. akt II OSK 1037/14, wyroki WSA w Gdańsku z dnia 1 września 2005 r. sygn. akt II SA/Gd 1929/02 oraz z dnia 25 maja 2011 r. sygn. akt II SA/Gd 252/11, wyrok WSA w Bydgoszczy 19 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 391/13).

Jednakże pomimo powyższych rozważań nastąpiły uchybienia w postępowaniu prowadzonym przez organ pierwszej instancji, a mianowicie organ błędnie zakwalifikował obiekty: miejsce o podłożu piaszczystym oraz plac do gier i zabaw jako wypełniające definicję wynikającą z art. 29 ust. 1 pkt 9 i błędnie zastosował wobec nich postępowanie w trybie art. 49b Pr.bud. W ocenie DWINB miejsce o podłożu piaszczystym nie jest obiektem budowlanym ani budowlą i nie podlega reżimowi prawa budowlanego a organ nadzoru budowlanego nie miał legitymacji do prowadzenia w stosunku do niego postępowania administracyjnego. Z uwagi na powyższe zaskarżona decyzja w tym zakresie została uchylona, a postępowanie umorzone.

Plac do gier i zabaw winien zostać zakwalifikowany jako plac zabaw, ponieważ znajdują się tam urządzenia np. drabinki, słupki. Plac zabaw, jako obiekt małej architektury, jest obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. c w zw. z pkt 4 lit. c Pr.bud. Budowa takich obiektów nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 pkt 22 Pr.bud.), chyba że usytuowane są one w miejscach publicznych. Wtedy konieczne jest zgłoszenie zamiaru budowy organowi administracji architektoniczno-budowlanej (art. 30 ust. 4 Pr.bud.) (wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2013 r. sygn. akt II OSK 2472/11).

W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że przedmiotowy plac zabaw znajduje się na prywatnej posesji nie stanowiącej miejsca publicznego wobec czego organ nie miał podstaw do wydania nakazu jego rozbiórki na mocy art. 49b ust. 1 Pr.bud. i w tym zakresie należy orzec rozbiórkę na mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 Pr.bud. Ponadto z faktu, że plac zabaw jako obiekt małej architektury nie wymaga ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia właściwemu organowi architektonicznemu, nie można wywodzić, że nie podlega on żadnym rygorom prawa budowlanego. Posadowienie placu zabaw musi bowiem odpowiadać wymogom zawartym w Pr.bud., a także w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (zwane dalej "rozp.techn.). Niniejszy plac zabaw narusza miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i z tego powodu orzeczono jego rozbiórkę.

Zdaniem DWINB w odniesieniu do pomostów organ powiatowy słusznie zastosował art. 49b Pr.bud. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. h Prawa wodnego pomost jest urządzeniem wodnym, a na jego wykonanie jest potrzebne pozwolenie wodnoprawne (art. 122 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego). Jednocześnie z treści art. 29 ust. 1 pkt 16 Pr.bud. wynika, że budowa pomostów o długości całkowitej do 25m i wysokości, liczonej od korony pomostu do dna akwenu, do 2,50m nie wymaga pozwolenia na budowę, lecz jego budowa wymaga zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 1 Pr.bud.). W świetle powyższych uregulowań nie ulega wątpliwości, że budowa pomostu zgodnie z przepisami prawa wymaga zarówno uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, jak i zgłoszenia (lub pozwolenia na budowę - w przypadku przekroczenia parametrów pomostu określonych w art. 29 ust. 1 pkt 16 Pr.bud.). Skoro bowiem ustawodawca wymienił w Pr.bud. budowę pomostu jako wymagającą zgłoszenia (bądź pozwolenia na budowę), to nie znajduje uzasadnienia pogląd strony skarżącej, że pomost nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu Pr.bud. W tej sytuacji nie może budzić zastrzeżeń stanowisko organów orzekających w niniejszej sprawie, że także legalizacja pomostu wybudowanego bez pozwolenia wodnoprawnego i bez zgłoszenia w trybie Pr.bud. podlega legalizacji w dwóch odrębnych trybach (wyrok WSA w Olsztynie sygn. akt II SA/Ol 658/11).

Z uwagi na powyższe – w ocenie DWINB - zasadne jest uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej miejsca o podłożu piaszczystym i w tym zakresie umorzenie postępowanie organu pierwszej instancji, a w pozostałym utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i uzupełnienie podstawy prawnej. DWINB jako organ wyższego stopnia może uzupełnić podstawę prawną.

W skardze na powyższą decyzję, zaskarżoną w części utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji, do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu T. Sp. z o.o. z/s w P. zarzuciła jej naruszenie:

1) art. 15 w zw. z art. 104 § 2 oraz art. 138 § 1 i 2 K.p.a. polegające na:

a) naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania poprzez rozpoznanie istoty niniejszej sprawy jedynie przez organ drugiej instancji, w tym w szczególności dokonanie analizy zgodności ulokowania na działce nr [...] elementów określonych przez organ jako miejsca parkingowe, wiaty rekreacyjne oraz ciągi pieszo-komunikacyjne wraz z krawężnikami i ławkami z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego tylko przez organ odwoławczy;

b) nierozpoznaniu wszystkich zarzutów strony skarżącej, które zgłosiła w odwołaniu;

2) art. 49b ust. 1 i 2 Pr.bud. w zw. z § 5 ust. VI pkt 6 ppkt 2 uchwały Rady Miejskiej w O. Ś. z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla Gminy O. Ś. dla obrębów: [...] poprzez niezasadne przyjęcie, że przewidziane w planie kierunki rekultywacji działki nr [...] oznaczają jedynie wskazówkę dla starosty celem wydawania przez niego decyzji w przedmiocie rekultywacji, a w konsekwencji błędne uznanie, że ulokowanie na ww. nieruchomości elementów jest niezgodne z planem i w rezultacie powyższego - utrzymanie w mocy nakazu ich rozbiórki;

3) art. 49b ust. 1 i 2 Pr.bud. poprzez błędne przyjęcie, że ulokowanie na działce nr [...] elementów określonych jako plac zabaw i pomosty było niezgodne z obowiązującym dla tej nieruchomości planem i utrzymanie w mocy nakazu ich rozbiórki, podczas gdy ww. plan miejscowy wprost dopuszcza ich lokalizację i tym samym orzeczenie oraz utrzymanie w mocy nakazu rozbiórki było niedopuszczalne;

4) art. 49 ust. 1 oraz art. 49b ust. 2 w zw. z art. 28 ust. 1 Pr.bud. poprzez utrzymanie w mocy nakazu rozbiórki pomostów, podczas gdy nawet jeśli ewentualnie przyjąć, że wymagane było co do nich uzyskanie zgłoszenia, to istniały podstawy do zastosowania procedury legalizacyjnej, która w takim wypadku powinna zostać wdrożona zamiast orzekania rozbiórki;

5) art. 49b ust. 2 pkt 3 Pr.bud. w zw. z art. 7 K.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że w toku procedury administracyjnej dopuszczalne było zaniechanie wezwania strony skarżącej do dostarczenia zaświadczenia właściwego organu o zgodności z planem ulokowanych pomostów oraz placu zabaw oraz pominięcie, że samodzielne wystąpienie przez organ pierwszej instancji o opinię do Burmistrza O. Ś. w tym przedmiocie i posłużenie się nią celem wydania rozstrzygnięcia było niedopuszczalne, gdyż:

a) opinia ta nie znajduje podstawy w przepisach prawa i nie miała charakteru wiążącego, opinia ta została wydana przez organ, który prowadził odrębne postępowanie, a którego w dacie wydania decyzji pierwszoinstancyjnej jeszcze nie zakończył, a zatem faktycznie nie poczynił ustaleń w kwestii, którą opiniował,

b) opinia ta opierała się o błędną wykładnię postanowień planu w zakresie możliwego zagospodarowania działki numer [...], chociaż doprowadziło to do nierozpoznania przez organ pierwszej instancji istoty sprawy;

6) art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że organ pierwszej instancji nie powinien był zawiesić postępowania administracyjnego, mimo że rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależało od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, które było przedmiotem niezakończonego do dnia wydania decyzji pierwszoinstancyjnej postępowania prowadzonego przez Burmistrza O. Ś. w sprawie zmiany sposobu zagospodarowania terenu działki nr [...];

7) art. 49b ust. 1 w zw. z art. 28 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 pkt 16 Pr.bud. poprzez utrzymanie w mocy nakazu rozbiórki pomostów, podczas gdy nie stanowią one obiektów tego rodzaju w rozumieniu Pr.bud., jak również zaniechanie zbadania ich właściwości fizycznych;

8) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. poprzez zaniechanie przez organ dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i wyczerpującego zebrania oraz rozważenia materiału dowodowego:

a) co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że ulokowanie pomostów i placu zabaw jest niezgodne z planem oraz pobieżne zbadanie sprawy, które skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania;

b) polegające na pomięciu wyjaśnień złożonych przez prezesa zarządu Spółki, w szczególności w zakresie faktu pozostawania w toku postępowania prowadzonego przez Burmistrza O. Ś. w sprawie zmiany sposobu zagospodarowania terenu działki nr [...], co doprowadziło do zaniechania obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 4 K.p.a. przez organ pierwszej instancji;

c) polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, czy ze względu na ich właściwości fizyczne i konstrukcyjne mamy do czynienia z pomostami w rozumieniu Pr.bud., których posadowienie podlega zgłoszeniu;

d) w zw. 8, art. 11 oraz art. 107 § 3 K.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez organ w uzasadnieniu decyzji jaki wpływ na wydane rozstrzygnięcie miałoby złożenie przez stronę skarżącą do starosty wniosku o uznanie rekultywacji za zakończoną lub uzyskanie decyzji w tym przedmiocie, a także wzajemnych relacji między ww. decyzjami oraz postanowieniami planu, w świetle przedstawionych rozważań organu w zakresie wykładni odnośnych przepisów ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych.

W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji DWINB w zaskarżonym zakresie oraz decyzji organu pierwszej instancji w zakresie w jakim została ona utrzymana w mocy oraz umorzenie postępowania administracyjnego w pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie decyzji DWINB w zaskarżonym zakresie oraz decyzji organu pierwszej instancji w zakresie w jakim została ona utrzymana w mocy, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania administracyjnego w pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norma prawem przepisanych.

Ad. pkt 1. Zdaniem strony skarżącej organ dopuścił się naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania w co najmniej dwóch aspektach. Po pierwsze, istota niniejszej sprawy, która sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy ulokowane na działce nr [...] pomosty i plac zabaw są zgodne z postanowieniami planu, została rozpoznana tylko raz - w zaskarżonej decyzji. Jedynie bowiem w jej uzasadnieniu organ podjął się umotywowania, dlaczego jego zdaniem postanowienia planu określające kierunki możliwe rekultywacji stanowią wyłącznie informację dla starosty wydającego stosowne decyzje administracyjne, a nie odnoszą się do dopuszczalnych sposobów zagospodarowania gruntów, co w jego ocenie stanowi podstawę uznania naruszenia planu. Co więcej, strona już w odwołaniu podnosiła, że wobec niewydania przez organ pierwszej instancji postanowienia o zawieszeniu postępowania, ze względu na postępowanie toczące się przed Burmistrzem O. Ś. w sprawie zmiany sposobu zagospodarowania terenu działki nr [...], powinien był on samodzielnie i wnikliwie zbadać dopuszczalność ulokowania określonych w decyzji elementów w świetle planu. Tymczasem nie ma wątpliwości, że w decyzji organu pierwszej instancji omawiane zagadnienie w ogóle nie zostało rozpatrzone. Skarżąca w odwołaniu zarzucała również, że sam organ pierwszej instancji w swojej decyzji wskazał, iż nie dokonał analizy zgodności z planem, a więc rzeczywiście potwierdził naruszenie omawianych regulacji, gdyż w tym zakresie posłużył się jedynie opinią wydaną przez Burmistrza O. Ś. w piśmie z dnia 25 sierpnia 2016 r., co do której również strona zgłosiła wiele zastrzeżeń. DWINB w decyzji pominął jednak powyższe zarzuty i pomimo wspomnianych podstawowych i doniosłych w skutkach braków postępowania przez organ pierwszej instancji nie tylko nie usunął jego decyzji definitywnie z obrotu prawnego uchylając ją w całości i umarzając postępowanie, ale nawet nie zwrócił sprawy do ponownego rozpoznania i orzekł co do jej istoty.

Następnie strona skarżąca podniosła, że w DWINB nie odniósł się do wszystkich zarzutów prezentowanych w odwołaniu. Organ pominął przytoczoną już powyżej argumentację co do braku analizy i wszechstronnego zbadania przez organ pierwszej instancji kwestii zgodności ulokowania elementów na działce nr [...] z regulacjami planu, jak również zgłaszane naruszenia procedury obejmujące wydanie decyzji PINB w oparciu o opinię Burmistrza O. Ś. z dnia 25 sierpnia 2016 r., mimo że jej wyrażenie nastąpiło bez podstawy prawnej, opinia nie miała mocy wiążącej, opierała się o błędną wykładnię planu, a także została wydana przez organ prowadzący odrębne postępowanie w przedmiocie zgodności działań strony skarżącej z planem, które nie zostało zakończone, a więc organ ten nie dokonał samodzielnych ustaleń w zakresie problemu, co do którego wydał opinię. Ponadto, organ nie odniósł się także do wyjaśnień złożonych przez prezesa zarządu Spółki, a także argumentacji co do zgodności działań strony skarżącej z przepisami na podstawie zatwierdzonego planu ruchu zakładu górniczego.

Ad. 2. Po pierwsze strona zwróciła uwagę, że zdaniem organu, choć z planu nie wynikają jakiekolwiek wyłączenia, te postanowienia planu, które odnoszą się do kierunków rekultywacji mogą być stosowane jedynie przez starostę celem wydania decyzji rekultywacyjnych. Organ nie podaje przy tym skąd przeciętny adresat planu miałby wyprowadzić tego rodzaju konstatacje, a na ich poparcie przytacza jedynie przepisy ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych. Skupiając się na referowaniu tego aktu prawnego w zakresie decyzji rekultywacyjnych organ pominął, że zgodnie z orzecznictwem jedynym kryterium oceny, czy w danym wypadku rekultywacja nastąpiła może być okoliczność, czy wskutek odpowiednich zabiegów gruntom faktycznie nadano lub przywrócono funkcje użytkowe. Co więcej, brak decyzji o ustaleniu kierunku rekultywacji gruntów, zatwierdzeniu jej dokumentacji oraz ustaleniu terminu wykonania rekultywacji i zagospodarowania gruntów nie wyłącza dopuszczalności wydania decyzji o uznaniu rekultywacji gruntów za zakończoną (wyrok NSA z dnia 2 października 1989 r. sygn. akt II SA 892-894/89). Tym samym decyzja o uznaniu rekultywacji za zakończoną nie ma charakteru konstytutywnego, lecz deklaratoryjny i w żadnym razie nie warunkuje ani możliwości rozpoczęcia działań rekultywacyjnych ani ich sukcesywnego prowadzenia. W konsekwencji również postanowienia planu dotyczące kierunków rekultywacji nie mogą mieć zastosowania jedynie do starosty, lecz muszą obejmować wszystkich, którzy tej rekultywacji dokonują i co oczywiste - czynią to przed wydaniem decyzji o uznaniu rekultywacji za zakończoną. Z powyższego z kolei jasno wynika, że pogląd organu stojący u podstawy uznania niezgodności z planem elementów, o których mowa w zaskarżonej decyzji, jest błędny.

Dalej strona zwróciła uwagę na to, że choć organ powołuje się na decyzje uznającą rekultywację za zakończoną, to nie wskazuje, jakie złożenie wniosku w tym przedmiocie lub jej uzyskanie miałoby znaczenie dla sprawy i jej rozstrzygnięcie. Choć organ stara się pokazać doniosłą rolę ww. decyzji rekultywacyjnej, to w żadnym razie nie odnosi się do jej relacji do planu jako aktu prawa miejscowego oraz jej wpływu na wykładnię oraz stosowanie tego planu. Mimo że organ podkreśla, iż strona skarżąca nie dysponuje ww. decyzją, to w ogóle nie rozwija, co ewentualne jej posiadanie zmieniłoby w odniesieniu do treści zaskarżonej decyzji, czym ponadto uniemożliwia prześledzenie i weryfikację przez stronę jego toku rozumowania.

Ad. 3. W tym miejscu strona skarżąca wskazała w jaki sposób - jej zdaniem - należy interpretować regulacje planu w zakresie zagospodarowania działki nr [...], co w rezultacie prowadzi do wniosku, że elementy na niej posadowione są z planem zgodne. Przyjęcie rekreacyjnego kierunku rekultywacji pociąga za sobą dopuszczalność podejmowania działań zmierzających do jego realizacji. Co więcej, stanowisko przeciwne stałoby w sprzeczności z zasadą racjonalności organu planistycznego, który z jednej strony przewidziałby rekreacyjne użytkowanie przedmiotowych obszarów, a z drugiej - nie zezwoliłby na podjęcie działań zmierzających do jego urzeczywistnienia i tym samym unicestwił cel, dla którego omawiane postanowienie w planie zamieścił. Ponadto, plan wskazuje jedynie na ogólną kategorię jaką jest rekreacyjny kierunek rekultywacji, co nakazuje przyjąć, że w jej ramach możliwe jest przystosowanie terenu do każdej z możliwych podkategorii, w tym rekreacyjno-wypoczynkowej, dla której stworzenie infrastruktury jest niezbędne. Dla obszaru oznaczonego jako PG/2, w tym i działki nr [...], plan nie przewiduje szczególnych warunków jego zagospodarowania oraz ograniczenia w jego użytkowaniu poprzez ustanowienie zakazu lokowania elementów, co do których orzeczono rozbiórkę, jak i nawet posadowienia obiektów budowlanych. W związku z powyższym a contrario należy stwierdzić, że wykonywanie tego rodzaju robót jest w świetle planu dopuszczalne, a wniosek ten odpowiada wyrażonemu w orzecznictwie stanowisku, że każda wybrana przez inwestora zabudowa będzie dopuszczalna według planu miejscowego, skoro nie jest wykluczona jego ustaleniami (wyrok NSA z dnia 25 listopada 2005 r. sygn. akt II OSK 586/09; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10 września 2015 r. sygn. akt IV SA/Po 461/15). W konsekwencji więc - zdaniem strony skarżącej - zakaz umieszczania danych obiektów na określonym terenie występuje jedynie wtedy, kiedy jest on wyraźnie i jednoznacznie wyrażony w planie. Co więcej, ww. konstatację potwierdza również to, że regulacje planu dopuszczają istnienie na obszarze górniczym budynków zaplecza biurowego i socjalno-sanitarnego, a zatem nie istnieją okoliczności, które miałyby to wykluczać lokowanie szczegółowo określonych w zaskarżonej decyzji elementów oraz innych obiektów już po zakończeniu eksploatacji złóż, w szczególności w świetle ustalonego rekreacyjnego kierunku rekultywacji.

Ad. pkt 4 i 5. Jeśli elementy, co do których orzeczono rozbiórkę, odpowiadają możliwemu zagospodarowaniu działki nr [...] przewidzianemu w planie, lecz zostały ulokowane wbrew obowiązkom wynikającym z Pr.bud., to w pierwszej kolejności istnieje konieczność zastosowania procedury legalizacyjnej, o której mowa w art. 48-49b Pr.bud. Jako zatem, że w niniejszej sprawie organ pierwszej instancji postąpił wbrew tej powinności, w rezultacie pozbawił stronę skarżącą jednego z kluczowych uprawnień przyznanych jej mocą Pr.bud., co zupełnie pominął organ odwoławczy.

Następnie strona zauważyła, że zgodnie z art. 49b ust. 2 pkt 3 Pr.bud. to strona postępowania powinna dostarczyć do organu zaświadczenie wójta, burmistrza, prezydenta miasta o zgodności inwestycji z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu. Spółka nie została wezwana do przedłożenia takiego zaświadczenia, zarówno przed organem pierwszej, jak i drugiej instancji. Ponadto, organ odwoławczy zupełnie pominął, że PINB sam zwrócił się do Burmistrza O. Ś. o wyrażenie stanowiska w przedmiocie ww. zgodności z planem. Takie z kolei postępowanie nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych. W konsekwencji więc organ pierwszej instancji nie tylko nie mógł posłużyć się poglądem wyrażonym przez Burmistrza w piśmie z dnia 25 sierpnia 2016 r., ale też nie powinien zwracać się o jego przedstawienie.

Ad. pkt 6. Zdaniem strony skarżącej organ administracji architektoniczno-budowlanej powinien był wstrzymać się z wydaniem rozstrzygnięcia co do legalności ulokowania określonych elementów na działce nr [...] do czasu zakończenia przez Burmistrza postępowania w sprawie zmiany sposobu zagospodarowania tego terenu (sygn. akt [...]) i w tym celu zawiesić - zgodnie ze swoimi kompetencjami - pierwsze ze wskazanych postępowań.

Ad. pkt 7. Zdaniem strony skarżącej pomosty posiadają takie cechy konstrukcyjne, które nie czynią z nich pomostów w rozumieniu Pr.bud., czego organ w ogóle nie przeanalizował. Nie uwzględnił bowiem tego, że nie są one w ogóle zakotwione, a ich nogi w całości znajdują się na skarpie. Te cechy – w ocenie strony – powinny mieć wpływ na ich ostateczną kwalifikację w świetle Pr.bud. Ponadto strona podkreśliła, że wszystkie elementy, których nakaz rozbiórki został utrzymany w mocy, nie wymagały zgłoszenia do właściwego organu nadzoru górniczego. Wszelkie prace były prowadzone w ramach ruchu zakładu górniczego, a ww. elementy nie stanowiły obiektów budowlanych zakładu górniczego, które zgodnie z ustawą – Prawo geologiczne i górnicze (art. 6 ust. 1 pkt 4) jako jedyne wymagały pozwolenia na budowę. Wszelkie inne roboty są natomiast prowadzone w kopalniach w oparciu o plan ruchu zakładu górniczego. Prace, o których mowa w zaskarżonej decyzji, zostały zrealizowane na podstawie zatwierdzonej przez kierownika ruchu zakładu górniczego dokumentacji rekultywacyjnej.

Ad. pkt 8. W tym zakresie przede wszystkim strona podkreśliła, że organ tak pobieżnie przeanalizował sprawę, że nie dostrzegł, iż organ pierwszej instancji nie rozpoznał jej istoty, bowiem w ogóle nie rozważył kluczowej kwestii, tj. zgodności z planem elementów ulokowanych na działce nr [...]. Ponadto, materiał dowodowy, który znalazł się w aktach sprawy, został przez organ przeanalizowany tylko częściowo i bardzo wybiórczo. Pominięto wyjaśnienia prezesa zarządu Spółki. Podobnie jak w pierwszej instancji, organ nie zweryfikował też stanu postępowania przed Burmistrzem O. Ś. w sprawie zmiany sposobu zagospodarowania działki nr [...], nie przeanalizował jego relacji w odniesieniu do wszczętego postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej "P.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z art. 145 § 1 P.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. W razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 P.p.s.a.). W niniejszej sprawie takie wady i uchybienia nie występują. Skarga zatem nie mogła zostać uwzględniona.

Zgodnie z art. 49b ust. 1 Pr.bud. organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie:

1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. (ust. 2 art. 49b Pr.bud.).

W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1 (ust. 3 art. 49b Pr.bud.).

Z powyższych przepisów wynika, że przed orzeczeniem rozbiórki organ nadzoru budowlanego ma obowiązek zbadania, czy jest możliwa legalizacja danego obiektu budowlanego zrealizowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Stosownie do treści art. 49b ust. 2 Pr.bud. w pierwszej kolejności organ powinien ustalić, czy budowa jest zgodna m.in. z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Pozytywne ustalenie w tym zakresie pozwala organowi przystąpić do dalszych czynności legalizacyjnych, tj. zbadania czy obiekt budowlany nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Natomiast w sytuacji ustalenia, że dany obiekt narusza przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, podejmowanie dalszych czynności przewidzianych w procedurze legalizacyjnej jest niedopuszczalne, a zakończenie postępowania administracyjnego następuje poprzez wydanie decyzji o nakazie rozbiórki.

Jak wynika z ustaleń poczynionych w niniejszej sprawie na części działki nr ewid. [...] w P. znajduje się kompleks miejsc wypoczynkowych oraz miejsc do kąpieli. Pozostała część działki (nr [...]) stanowi teren górniczy - zakład górniczy, który nie stanowił przedmiotu kontroli. Teren działki [...] objęty kontrolą to teren, na którym znajduje się zbiornik wodny o powierzchni 8ha, wokół którego wykonano infrastrukturę techniczną służącą do jego obsługi jako miejsca wypoczynku/rekreacji. W zakres ww. infrastruktury wchodzą instalacje - sieci energetyczne, instalacje do nawadniania terenów zielonych, instalacje i przyłącza wody ze studni głębinowej, utwardzone dojścia, dojazdy, ogrodzenia, obiekty kontenerowe, namiotowe o różnych funkcjach (gastronomiczne, magazynowe, higieniczno-sanitarne), urządzenia - elektroniczne bramki wejściowe. Powyższy teren wykorzystywany jest jako teren rekreacyjny z miejscami wypoczynku wraz z wyznaczonymi miejscami do kąpieli i połowu ryb. Podczas drugiego etapu kontroli dokonanej w dniu 5 września 2016 r. dokonano szczegółowych pomiarów znajdujących się na ww. działce obiektów, tj.:

1) obiekt nr 1 - szlaban wjazdowo-wyjazdowy w ilości 2 szt. wraz z czytnikiem kodów kreskowych zasilany z instalacji elektrycznej. Urządzenia posadowione na płycie fundamentowej o wymiarach 60x60cm, płyta żelbetowa o głębokości 30cm;

2) obiekt nr 2 - miejsca parkingowe utwardzone podbudową z tłucznia granitowego;

3) obiekt nr 3 - kontener o funkcji stróżówki o wymiarach 2,45x2,45m, wysokość 2,80m, posadowiony bezpośrednio na utwardzeniu z kruszywa granitowego;

4) obiekt nr 4 - kontener kasowy posadowiony bezpośrednio na utwardzeniu z kruszywa granitowego o wymiarach 6,0x2,45m, wysokość 2,80m;

5) obiekt nr 5 - urządzenie dozorowe - bramki elektroniczne rejestrujące wejścia i wyjścia na obiekt, posadowione na płycie żelbetowej o wymiarach 2,50x3,90m o grubości ok. 15cm;

6) obiekt nr 6 - hala namiotowa stalowa systemowa z poszyciem z plandek i częściowo płyty stalowej warstwowej, posadowiona bezpośrednio na podłożu z piasku. Podłoga drewniana. Funkcja obiektu - plażowy bar szybkiej obsługi wraz z częścią magazynową. Obiekt przeznaczony do sprzedaży posiłków (gastronomia);

7) obiekt nr 7 - systemowy obiekt kontenerowy o funkcji baru składający się ze złączonych ze sobą systemowo 5 kontenerów, posadowionych (poprzez betonowe bloczki) na piasku oraz 1 kontenerze znajdującym się w poziomie piętra. Dach 4 kontenerów wykorzystywany jest jako taras widokowy. Obiekt przeznaczony jest do sprzedaży napojów (piwa);

8) obiekt nr 8 - systemowa stalowa hala namiotowa z poszyciem z plandek i częściowo płyty stalowej warstwowej, o wymiarach 5x20m, służąca do magazynowania sprzętu rekreacyjnego. Hala posadowiona bezpośrednio na piasku;

9) obiekt nr 9 - teren o podłożu piaszczystym spełniający funkcję wyznaczonego miejsca do kąpieli oraz z placu zabaw. Piasek w tym miejscu został nawieziony z lokalnego złoża 10;

10) obiekt nr 10 - plac zabaw składający się z systemowych urządzeń takich jak: drabinki, huśtawki itp.;

11) obiekt nr 11 - pomost pływający o konstrukcji z tworzywa sztucznego, zakotwiony w podłożu stalowymi linkami i płytami betonowymi. Pomost składa się z 18 modułów, każdy o wymiarach 1,25x2,45m, ułożonych w formie litery "T";

12) obiekt nr 12 - pomosty - sztuk 19 - o konstrukcji drewnianej o wymiarach 1,95x3,97m (szerokość maksymalna), posadowione w skarpie zbiornika na drewnianych słupach zakotwionych w gruncie. Dodatkowo jeden większy pomost (podwójny);

13) obiekt nr 13 - wiaty rekreacyjne - sztuk 4 - o konstrukcji drewnianej z dachem płaskim pokrytym przezroczystą płytą PCV o wymiarach 7,35x5,30m (wymiar zewnętrzny). Każda z wiat posadowiona na 6 słupach kotwami stalowymi w stopie betonowej.

14) obiekt nr 14 - ciągi pieszo-komunikacyjne usytuowane wzdłuż zbiornika wodnego, szerokość - ok. 3,0m, ograniczone krawężnikami, utwardzone tłuczniem granitowym. Wzdłuż ciągów zamontowano ławki do wypoczynku;

15) obiekt nr 15 - pomost pływający o konstrukcji z tworzywa sztucznego, zakotwiony w podłożu stalowymi linkami i płytami betonowymi. Pomost składa się z 15 modułów, każdy o wymiarach 1,25x2,45m, ułożonych w formie litery "L";

16) obiekt nr 16 - systemowy obiekt kontenerowy o funkcji restauracji z tarasem widokowym składający się z 18 połączonych ze sobą modułów. Obiekt wyposażony w instalację elektryczną, kanalizacyjną, wodną, klimatyzacji, wentylacji oraz w urządzenia gastronomiczne. Za tym obiektem, na bloczkach betonowych posadowiona jest chłodnia o wymiarach 1,66x2,86m. Obok tego obiektu, na gruncie usytuowane są dwa stalowe systemowe płaskie zbiorniki na zanieczyszczenia ciekłe wraz z pompą. Wymiary - 6x2,44m, głębokość 70cm. Przedmiotowy obiekt restauracyjny posadowiony jest na betonowych bloczkach opartych w gruncie, przylega do niego łącznik wykonany także z systemowych modułów kontenerowych (sztuk 4) o funkcji zaplecza socjalno- higienicznego dla pracowników. Pomiędzy łącznikiem a restauracją znajduje się otwór drzwiowy;

17) obiekt nr 17 - za łącznikiem (opisanym w punkcie 16) znajduje się posadowiona na podbudowie kamiennej hala namiotowa systemowa o konstrukcji stalowej z dachem dwuspadowym z poszyciem z plandeki PCV, jedna tylna i częściowo boczne ściany wykonane z płyt warstwowych. Podłoga drewniana ułożona na ruszcie stalowo- aluminiowym. Przedmiotowa hala spełnia funkcję dużego baru gastronomicznego przy plaży. Wewnątrz obiekt wyposażony jest w instalację wodno-kanalizacyjną, elektryczną, niezbędne urządzenia gastronomiczne. Wymiary hali 10x30m;

18) obiekt nr 18 - kontenery systemowe (sztuk 2) o funkcji toalet ułożone na dwóch stalowych systemowych zbiornikach, które z kolei ułożone są na dwóch drewnianych podstawach na podbudowie z kruszywa kamiennego. Do obiektu doprowadzona jest instalacja elektryczna i wodna. Kontener o wymiarach 6x3m, zaś zbiornik 2,4x6,0 m, wysokość 0,48m;

19) obiekt nr 19 - przy drugim wejściu (od strony węzła betoniarskiego) znajdują się takie same obiekty jak obiekty opisane w niniejszym protokole jako nr 1-5 (o tych samych parametrach, wymiarach).

20) obiekt nr 20 - hala systemowa stalowo-aluminiowa o wymiarach 10x5m o funkcji magazynu na sprzęt plażowy, posadowiona na podłożu z pisaku;

21) obiekt nr 21 - teren o podłożu piaszczystym przeznaczony do gier i zabaw (siatkówka, drabinki itp.);

22) obiekt nr 22 - hala systemowa stalowo-aluminiowa o wymiarach 5,0x3,1m o funkcji magazynu na sprzęt plażowy, posadowiona na podłożu z piasku;

23) obiekt nr 23 - obiekt o konstrukcji drewnianej z dachem dwuspadowym, z jedną ścianą do pełnej wysokości. Pozostałe ściany są pełne (poszycie drewniane) jedynie do połowy wysokości budynku, stanowiąc jednocześnie blat przy barze. Pozostała część - otwarta. Obiekt posadowiony jest na bloczkach betonowych na podbudowie piaskowej;

24) obiekt nr 24 - pomost pływający o konstrukcji z tworzywa sztucznego, zakotwiony w podłożu stalowymi linkami i płytami betonowymi. Pomost składa się z 23 modułów, każdy o wymiarach 1,25x2,45m, łączący brzeg zbiornika z wyspą.

Pismem z dnia 6 września 2016 r. strona skarżąca przedstawiła szczegółowy wykaz inwestorów dla poszczególnych obiektów, wskazując, że T. Sp. z o.o. wykonała obiekty nr 2, 9, 12-14, 21, T.T. Sp.k. – obiekty nr 1, 3-8, 10-11, 15-20, 22, 24, zaś KS E.K.Ś. - obiekt nr 23. Pismem zaś z dnia 8 listopada 2016 r. prezes zarządu skarżącej Spółki poinformował o dokonaniu dobrowolnej rozbiórki następujących obiektów: nr 3, 4, 6, 7, 8, 11, 16, 18, 19, 20, 22. W związku ze złożonym ww. zawiadomieniem z dnia 9 listopada 2016 r. PINB poinformował o oględzinach na działce nr [...] w P.. Z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 28 listopada 2016 r. wynika, że właściciel terenu dokonał rozbiórki obiektów zgodnie z pismem z dnia 8 listopada 2016 r. Decyzją z dnia 29 listopada 2016 r. Nr [...] PINB w T. w związku z zaistniałym stanem faktycznym umorzył postępowanie w zakresie ww. obiektów. Następnie pismem z dnia 9 grudnia 2016 r. inwestor zgłosił dobrowolne wykonanie rozbiórki obiektu nr 17, dołączając materiał fotograficzny potwierdzający ten fakt. Decyzją z dnia 30 grudnia 2016 r. Nr [...] PINB w T. umorzył postępowanie w zakresie również tego obiektu.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem postępowania objęto obiekty nr 9, 12 i 21.

Zdaniem Sądu organy dokonały właściwej kwalifikacji obiektu nr 12, stosując do niego art. 49b Pr.bud. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 16 Pr.bud. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa pomostów o długości całkowitej do 25 m i wysokości, liczonej od korony pomostu do dna akwenu, do 2,50 m, służących do:

a) cumowania niewielkich jednostek pływających, jak łodzie, kajaki, jachty,

b) uprawiania wędkarstwa,

c) rekreacji.

Zgodnie natomiast z art. 30 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, budowa m.in., o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 16. W świetle powyższych uregulowań nie ulega wątpliwości, że budowa pomostu w niniejszej sprawie wymagała zgłoszenia. Ponieważ zaś inwestor takiego zgłoszenia do dokonał, słusznie organy uznały, że należy zastosować procedurę wynikającą z art. 49b Pr.bud. Tym samym zarzuty naruszenia art. 49b ust. 1 w zw. z art. 28 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 pkt 16 Pr.bud. oraz art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. (pkt 8 lit. c skargi) nie mogły zostać uwzględnione.

Bezspornym w sprawie jest również, że inwestor nie zgłosił zamiaru realizacji ww. obiektów - pismem z dnia 6 lipca 2016 r. Starosta T. poinformował, że na inwestycję "Kąpielisko pod [...]" w miejscowości P. na działce nr [...], nie wydawał pozwolenia na budowę i nie przyjął zgłoszeń. Ponadto, jak wynika z pisma Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego we W. z dnia 12 lipca 2016 r. organ ten przeprowadził czynności kontrolne w dniu 21 czerwca 2016 r., stwierdzając, że na obrzeżach wyrobiska znajdują się pomosty usytuowane wzdłuż linii brzegowej w części północnej zbiornika ("BASEN [...]"), które nie są związane z ruchem zakładu górniczego, a obecnie znajdują się poza granicami zakładu górniczego. Skoro zaś inwestor nie dokonał stosownego zgłoszenia, przed orzeczeniem rozbiórki organ nadzoru budowlanego zobowiązany był do ustalenia, czy wykonane obiekty budowlane są zgodne z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ustalenia te doprowadziły organy do stwierdzenia, że brak jest możliwości legalizacji samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych z uwagi na ich niezgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z uchwałą Rady Miejskiej w O. Ś. z dnia 19 stycznia 2006 r. Nr [....] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla Gminy O. Ś. dla obrębów: [...] (Dz.Urz.Woj.D.. Nr [...], poz. [...] z dnia [...] r.) na terenie oznaczonym symbolem PG/(1-2), którego przeznaczenie podstawowe to tereny eksploatacji udokumentowanych złóż surowców mineralnych, w tym obszary i tereny górnicze "P.", wraz z zakładami górniczymi i przeróbczymi:

1) dla terenów i obszarów górniczych dopuszcza się składowanie i zwałowanie mas ziemnych i skalnych pochodzących z eksploatacji złoża,

2) określa się rolny, leśny bądź rekreacyjny kierunek rekultywacji terenów przekształconych górniczo,

3) dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem PG/1 dopuszcza się lokalizację obiektów zaplecza biurowego i socjalno-sanitarnego oraz obiektów wytwórni towarowej mieszanki betonowej i wytwórni prefabrykatów betonowych,

4) ustala się, że teren zamknięty liniami rozgraniczającymi stanowi dopuszczalny teren górniczy, poza którym zabrania się prowadzenia działalności górniczej,

5) na obszarze górniczym dopuszcza się eksploatacją kruszywa w sposób zgodny z dokumentacją złoża,

6) obowiązuje wyłączny sposób eksploatacji złoża zgodny z przepisami ustawy Prawo Geologiczne i Górnicze wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy,

7) ustala się, że wszelka uciążliwość prowadzonej działalności nie może przekraczać granic terenu górniczego,

8) na terenie górniczym na okres eksploatacji dopuszcza się realizacją obiektów kubaturowych i urządzeń technicznych związanych z technologią wydobycia,

9) dla terenu i obszaru górniczego określa się teren PG, z następującymi wymogami szczegółowymi:

a) dopuszcza się dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem PG/1 lokalizację obiektów i urządzeń zakładu górniczego, a także obiektów budowlanych i urządzeń towarzyszących, poza wyrobiskiem górniczym, a po zakończeniu eksploatacji określa się leśny kierunek rekultywacji.

b) dopuszcza się wprowadzenie zieleni urządzonej, obiektów reklamowych oraz małej architektury

c) dopuszcza się lokalizację ulic wewnętrznych i urządzeń kolejowych jak bocznice itp. oraz parkingów i garaży

d) konieczna jest minimalizacja negatywnego oddziaływania na otoczenie, w tym na środowisko przyrodnicze i gruntowo-wodne, powietrzne i klimat akustyczny poprzez stosowanie odpowiednich technologii.

Z powyższych zapisów planu wynika, że na terenie PG/2, na którym znajduje się działka nr [...], nie dopuszcza się realizacji obiektów innych niż te, które związane są z technologią wydobycia. Wybudowane obiekty mają służyć obsłudze kąpieliska w P., a zatem mają charakter rekreacyjny. Jak słusznie zauważył DWINB, regulacja zawarta w miejscowym planie stanowi informację o możliwych kierunkach rekultywacji na działce nr [...] zakwalifikowanej jako tereny eksploatacji udokumentowanych złóż surowców mineralnych, w tym obszary i tereny górnicze "P.", wraz z zakładami górniczymi i przeróbczymi. Przy czym istotne jest, że przebieg postępowania w zakresie rekultywacji gruntów na obszarach pogórniczych podlega szczegółowym regulacjom. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1131 ze zm.) do rekultywacji gruntów, o których mowa w ust. 1 pkt 5, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 909, 1338 i 1695). Z art. 22 ust. 2 tej ostatniej ustawy wynika, że w sprawach rekultywacji i zagospodarowania decyzje wydaje starosta. Decyzje te – zgodnie z art. 22 ust. 1 - określają:

1) stopień ograniczenia lub utraty wartości użytkowej gruntów, ustalony na podstawie opinii, o których mowa w art. 28 ust. 5;

2) osobę obowiązaną do rekultywacji gruntów;

3) kierunek i termin wykonania rekultywacji gruntów;

4) uznanie rekultywacji gruntów za zakończoną.

Ze zgromadzonego w rozpoznawanej sprawie materiału dowodowego jasno wynika, że strona skarżąca ani nie uzyskała decyzji ani nie zgłosiła się z wnioskiem do starosty w celu wydania żadnej z decyzji wymienionej w art. 22 ust. 1 pkt od 1-3.

Ponadto, pismem z dnia 29 lipca 2016 r. PINB zwrócił się do Gminy O. Ś. z prośbą o udzielenie informacji, czy zakres inwestycji ujawniony w trakcie pierwszego etapu kontroli jest zgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w tym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, względnie ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r. Burmistrz poinformował, że dla działki nr [...] nie wydano decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, zaś inwestycja powstała na ww. terenie nie jest zgodna z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w którym ustalono jednoznacznie przeznaczenie podstawowe dla działki nr [...] jako teren eksploatacji udokumentowanych złóż surowców mineralnych, w tym obszary i tereny górnicze "P." wraz z zakładami górniczymi i przeróbczymi. Ponieważ zatem wykonane obiekty budowlane nie spełniają żadnych z wymogów wskazanych w planie miejscowym, niemożliwym stało się wdrożenie wobec nich procedury legalizacyjnej. Tym samym zarzuty skargi naruszenia art. 49b ust. 1 i 2 Pr.bud. w zw. z § 5 ust. VI pkt 6 ppkt 2 uchwały Rady Miejskiej w O. Ś. z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla Gminy O. Ś. dla obrębów: [...], art. 49b ust. 1 i 2 Pr.bud., art. 49 ust. 1 oraz art. 49b ust. 2 w zw. z art. 28 ust. 1 Pr.bud., art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. (pkt 8 lit. a i d skargi) są niezasadne.

W tym stanie faktycznym organy obu instancji zasadnie podjęły decyzję o zastosowaniu art. 49b ust. 1 Pr.bud. i nakazaniu rozbiórki samowolnie wzniesionych pomostów.

Za prawidłowe należy również uznać zastosowanie przez organ drugiej instancji w stosunku do obiektu nr 21 przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 Pr.bud.

Zgodnie z art. 3 pkt 4 lit. c Pr.bud. przez "obiekt małej architektury" należy rozumieć niewielkie obiekty, a w szczególności użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Zgodnie zaś z art. 29 ust. 1 pkt 22 Pr.bud. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów małej architektury, chyba że usytuowane są one w miejscach publicznych. Wtedy konieczne jest zgłoszenie zamiaru budowy organowi administracji architektoniczno-budowlanej (art. 30 ust. 4 Pr.bud.). W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że plac przeznaczony do gier i zabaw znajduje się na prywatnej posesji nie stanowiącej miejsca publicznego, wobec czego organ nie miał podstaw do wydania nakazu jego rozbiórki na mocy art. 49b ust. 1 Pr.bud. Nie mniej jednak posadowienie takiego placu musi odpowiadać wymogom zawartym w Pr.bud., a także w rozp.techn.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Zgodnie zaś z art. 51 ust. 7 Pr.bud. przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. W myśl przepisów art. 50 ust. 1 Pr.bud. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Wybór pomiędzy zastosowaniem pkt 1 bądź pkt 2 art. 51 ust. 1 Pr.bud. uzależnione jest od stwierdzenia, czy w sprawie jest możliwe doprowadzenie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Nakazy wymienione w treści art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Przykładem takiej sytuacji mogą być roboty budowlane, które nie spełniają określonych warunków lub norm, a w toku postępowania administracyjnego ustalono, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe w inny sposób niż przez rozebranie wykonanego obiektu lub jego części.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Plac do gier i zabaw jest niezgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (czytaj uwagi powyżej dotyczące planu miejscowego).

Zdaniem Sądu słusznym jest również ocena dokonana przez organ drugiej instancji w odniesieniu do obiektu nr 9, tj. miejsca o podłożu piaszczystym, które nie jest obiektem budowlanym ani budowlą, a zatem nie powinno podlegać reżimowi Pr.bud. Słusznym jest zatem stwierdzenie, że organ nadzoru budowlanego nie miał legitymacji do prowadzenia w stosunku do niego postępowania administracyjnego. Z uwagi na powyższe prawidłowo DWINB zastosował przepis art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylając zaskarżoną decyzję i umarzając postepowanie w tym zakresie.

Odnosząc się zaś do pozostałych zarzutów skargi, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że – wbrew temu co twierdzi strona skarżąca – organ pierwszej instancji dokonał analizy zgodności wykonanych obiektów budowlanych z miejscowym planem. Ponadto, w ocenie Sądu, organ drugiej instancji dogłębnie wyjaśnił okoliczności faktyczne i prawne sprawy, czemu dał w pełni wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Tym samym zarzut naruszenia art. 15 w zw. z art. 104 § 2 oraz art. 138 § 1 i 2 K.p.a., jak i żądanie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji nie mogły zostać uwzględnione.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 49b ust. 2 pkt 3 Pr.bud. w zw. z art. 7 K.p.a. Przede wszystkim z tej przyczyny – jak to wskazano wyżej – że zgodnie z art. 49b ust. 2 Pr.bud. w pierwszej kolejności organ ustala, czy budowa jest zgodna w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zaś dopiero pozytywne ustalenie w tym zakresie pozwala organowi przystąpić do dalszych czynności legalizacyjnych, tj. wydania postanowienia, o którym mowa w tym artykule. Taka kolejność poszczególnych kroków procedury legalizacyjnej wynika wprost z treści tego przepisu. Wskazano w nim bowiem, że jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Jeśli organ stwierdzi, że budowa jest niezgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie), to nie ma potrzeby wydawania ww. postanowienia. Słusznie zatem wskazał organ drugiej instancji, że brak było możliwości zobowiązania strony skarżącej do przedłożenia zaświadczenia o zgodności inwestycji z ustaleniami obowiązującego planu. Pismo, na które powołuje się strona, nie stanowi zaświadczenia, lecz jest efektem wymiany informacji pomiędzy organami odnośnie ww. inwestycji. W art. 49b ust. 1 pkt 3 Pr.bud. przewidziano możliwość nałożenia na samowolnych inwestorów obowiązku przedstawienia zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie wyklucza uprawnienia organów nadzoru budowlanego do samodzielnego zdecydowania o tej przesłance legalizacji.

Nieuzasadnione są również zarzuty naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. oraz art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. (pkt 8 lit. b). Przede wszystkim należy zauważyć, że zawiadomieniem z dnia 6 lipca 2016 r. zostało wprawdzie wszczęte z urzędu – na podstawie art. 59 ust. 3 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1073 ze zm.) - postępowanie w sprawie zmiany sposobu zagospodarowania terenu dotyczącej działki nr [...], jednakże zgodnie z przepisem art. 59 ust. 1 ww. ustawy zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Z powyższego przepisu wynika, że wydanie decyzji o warunków zabudowy będzie miało miejsce tylko w sytuacji, gdy brak jest planu miejscowego, co jednak nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Tym samym powołany wyrok WSA w Warszawie z dnia 15 października 2015 r. (sygn. akt VII SA/Wa 269/15), w którym wyrażono pogląd, że brak decyzji o warunkach zabudowy, stanowiąc wymóg procesowy, może być usunięty w toku postępowania prowadzonego na podstawie art. 48 Pr.bud. w drodze rozstrzygnięcia sprawy prejudycjalnej, której przedmiotem będą warunki zabudowy, nie można odnieść analogicznie do niniejszej sprawy. Stan faktyczny w sprawie VII SA/Wa 269/15 całkowicie odbiega od stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, bowiem chodziło w niej o brak decyzji o warunkach zabudowy, zaś w rozpoznawanej sprawie obowiązuje plan miejscowy.

Mając na względzie powyższe – zgodnie z art. 151 P.p.s.a. – orzeczono jak w sentencji wyroku.