Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1800/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200 i art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Krystyna Madalińska-Urbaniak, sędzia WSA Piotr Kraczowski (spr.), sędzia WSA Beata Krajewska, , Protokolant sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi Miasta M. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega zaskarżeniu; 3. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz skarżącego – Miasta M. kwotę 12.170,00 zł (dwanaście tysięcy sto siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez Miasto M. (dalej: skarżący, zamawiający lub beneficjent) jest decyzja Zarządu Województwa [...] (dalej: Zarząd W) nr [...] z [...] maja 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: JWPU) nr [...] z [...] marca 2013 r., która zobowiązała beneficjenta do zwrotu kwoty 495.296,18 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 2 lipca 2010 r. została zawarta pomiędzy skarżącym a Województwem [...], umowa o dofinansowanie projektu pt. "Budowa drogi gminnej dojazdowej do dzielnicy przemysłowej w M. etap II" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007 - 2013 (RPO W). Umowa była zmieniana dwukrotnie aneksami z 17 sierpnia 2010 r. i 9 maja 2012 r. Na jej podstawie beneficjentowi przyznano środki w wysokości 11.492.135,62 zł. Dofinansowaniem objęto m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego:

1. "Budowa drogi gminnej dojazdowej do dzielnicy przemysłowej w M. - etap II" nr [...];

2. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową drogi gminnej dojazdowej do dzielnicy przemysłowej w M. - etap II" nr ogł. [...].

W trakcie kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu, przeprowadzonej u beneficjenta 6-8 listopada 2012 r. przez WPU, stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenia w obu postępowaniach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.) tj.:

1. art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez nie postawienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, a żądanie na jego potwierdzenie sprawozdania finansowego albo jego części (1);

2. art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania i które nie mieszczą się w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, 605 ze zm.; dalej: rozporządzenie w/s dokumentów), tj. umowa spółki cywilnej (1 i 2), harmonogram rzeczowo-finansowy (1), harmonogram płatności (2);

3. art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie informacji o nazwach podwykonawców (1 i 2); skutkujące korektą 2 %;

4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez postawienie warunku dysponowania przez oferentów potencjałem technicznym już na etapie składania ofert (1);

5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez żądanie, aby aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji gospodarczej potwierdzało działalność wykonawcy o profilu objętym zamówieniem (1 i 2);

6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez postawienie nadmiernego warunku ekonomicznego i finansowego w wartości żądanej plisy OC (2);

skutkujące korektą 5 %.

Wymiar korekty finansowej ustalony został na podstawie tabeli 4 załącznika pt. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator) do opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleceń dotyczących "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Wytyczne MRR). Brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego, które zakończone zostało wydaniem decyzji z [...] marca 2013 r. wzywającej beneficjenta do zwrotu części dofinansowania z EFRR w wysokości 495.296,18 zł.

W uzasadnieniu decyzji JWPU powołała się na naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz procedur udzielania zamówień publicznych, a więc procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych, skutkujące nałożeniem korekty finansowej. Jako podstawę do jej wymierzenia wskazano dyspozycję art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 2006.210.25; dalej: rozporządzenie Rady nr 1083/2006) oraz ustawę z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.).

Skarżący złożył odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej zmianę.

W wyniku rozpoznania odwołania Zarząd W decyzją z [...] maja 2013 r. utrzymał w mocy decyzję JWPU.

W jej uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 107 § 1 k.p.a., Zarząd W wyjaśnił, że decyzja została podpisana przez Dyrektora JWPU a podpis opatrzony pieczątką na stronie 15. Organ odwoławczy przyznał, że istotnie w miejscu do tego wskazanym na dole 14 strony podpisu nie ma, jednak znajduje się on na końcu, pod rozdzielnikiem na stronie 15, a więc decyzja została podpisana przez upoważnioną osobę, choć nie w miejscu do tego wskazanym.

Zarząd W odniósł się do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez niepostawienie warunku udziału w postępowaniu a żądanie na jego potwierdzenie sprawozdania finansowego, albo jego części. Wyjaśnił, że w myśl art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty żądane od wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu muszą być związane z warunkami postawionymi przez zamawiającego.

W przeprowadzonym postępowaniu na budowę drogi zamawiający sformułował warunek (cześć VI SIWZ), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się oferenci, którzy m.in. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, uznając warunek za spełniony na podstawie "sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie". Na potwierdzenie spełniania tego warunku zażądał (w części VII SIWZ) takiego sprawozdania. Zarząd W zauważył, że ocena spełniania warunków odbywała się na zasadzie "spełnia - nie spełnia". Przy tak sformułowanym warunku, gdzie zamawiający nie wskazał żadnego elementu sprawozdania np. wartość wskaźnika finansowego obliczonego na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniu finansowym, zysk netto, samo złożenie sprawozdania wypełniało warunek, lecz nie oznaczało, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia. Żądanie sprawozdania finansowego albo jego części jest uzasadnione wyłącznie, gdy zamawiający w opisie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej wskazał opis sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej weryfikowany na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniu finansowym albo jego części. Zatem jeżeli zamawiający nie określił precyzyjnie warunków, których spełnienie wynikałoby ze sprawozdania finansowego, to samo jego dołączenie do oferty jest żądaniem dokumentu zbędnego. Zarząd W zauważył, że sam skarżący wskazał, iż miało to cel informacyjny pozwalający mu się zorientować w kondycji finansowej wykonawców. Wobec tego Zarząd W uznał sprawozdanie finansowe za dokument, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, a żądanie go za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.

Następnie Zarząd W wskazał na naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania i które nie mieszczą się w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia ws. dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zarząd W wskazał, że zamawiający wśród dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w obu postępowaniach, zażądał umowy spółki cywilnej w przypadku gdy składający ofertę są wspólnikami spółki cywilnej. Zarząd W wyjaśnił, że każdy ze wspólników jest przedsiębiorcą wpisanym do ewidencji działalności gospodarczej, stad ich ofertę traktuje się jak ofertę składaną na mocy art. 23 ust. 1 p.z.p. Ustawa umożliwia wspólne ubieganie się o zamówienie, nakładając w takim przypadku na wykonawców wymóg ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (ust. 2), nie zawiera jednak przepisów, które wskazywałyby na konieczność przedłożenia umowy już na etapie ubiegania się o zamówienie. Umowy takiej, na mocy art. 23 ust. 4 p.z.p., zamawiający może zażądać, przed zawarciem umowy, od wykonawców, których oferta została wybrana. Oznacza to, że żądając od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, aby załączyli zawartą umowę spółki cywilnej do oferty, a nie po wyborze oferty, naruszył art. 23 ust. 4 p.z.p., a dokument ten należy uznać za niebędący niezbędnym do przeprowadzenia postępowania i nie jest dokumentem mieszczącym się w katalogu dokumentów określonym w rozporządzeniu w/s dokumentów.

Dalej Zarząd W wskazał, że zamawiający zażądał również od wykonawców w postępowaniu budowlanym harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonania robót, a w postępowaniu na nadzór inwestorski harmonogramu płatności. Zarząd W wyjaśnił, że dokumenty te nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania i nie są wymienione w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w/s dokumentów. Odnosząc się do zarzuty zamawiającego, że wymagał harmonogramów w celach informacyjnych, zauważył, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawca który nie dołączył harmonogramu do oferty został wezwany do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Prowadzi to do konkluzji, że harmonogram był traktowany przez zamawiającego jako dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co jest nieuprawnione, gdyż warunki te zostały opisane w art. 22 ust. 1 p.z.p., a katalog zamknięty możliwych do żądania oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie ich spełniania znajduje się w rozporządzeniu ws. dokumentów.

Następnie Zarząd W uzasadnił naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p. dotyczący żądanie informacji o nazwach podwykonawców, stwierdzając, że zamawiający w załączniku do SIWZ, wskazał w tabeli do wypełnienia pole dotyczące nazw podwykonawców w postępowaniu na roboty budowlane, a w postępowaniu na pełnienie nadzoru - nazwy i adresu podwykonawców. Zarząd W wyjaśnił, że w świetle p.z.p. to wykonawcy są uczestnikami postępowania o zamówienie publiczne, natomiast podwykonawcy nie biorą w nim udziału. Jedynie art. 36 ust. 4 p.z.p. stanowi, że zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie uzasadnia jednak żądania skonkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw czy adresów. Nie znajduje to oparcia ani w przepisach ustawy, ani w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Reasumując wszystkie naruszenia przez skarżącego art. 25 ust. 1 p.z.p. Zarząd W nie zgodził się z argumentem skarżącego, że żądanie omówionych dokumentów, nie mogło mieć wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie mogło wywołać żadnej szkody finansowej w budżecie UE. Zdaniem Zarządu W żądanie przez zamawiającego dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, mogło wpłynąć zniechęcająco na wykonawców, więc na ilość złożonych ofert i pośrednio także na ich cenę. Powyższe naruszenia zakwalifikowano w kontekście "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców", co skutkuje korektą finansową 2% wymierzoną na podstawie tabeli 4, poz. 8 Taryfikatora.

Zarząd W podkreślił, że zaistniały trzy łączne przesłanki, których wystąpienie przesądza o istnieniu nieprawidłowości w projekcie tj.: wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego/krajowego, na skutek działania lub zaniechania beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p., a naruszenie to skutkować mogło droższą ofertą, a tym samym mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stanowi to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej. Przy czym Zarząd W nie zgodził się ze skarżącym, że naruszenia te miały charakter informacyjny czy formalny. Wskazał, że Wytyczne MRR wymieniają naruszenie o charakterze formalnym, które nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych, nie należy do nich jednak naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.

Dalej Zarząd W opisał naruszenia dotyczące art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez postawienie wymogu dysponowania potencjałem technicznym na etapie składania ofert. Zdaniem Zarządu W zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu błędnie użył sformułowania "dysponuje" zamiast "będzie posiadał / dysponował" w stosunku do niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń. Wyklucza to sytuację, w której wykonawca może wykazać, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotów trzecich. W opinii Zarządu W mogło to zawęzić krąg potencjalnych wykonawców, a tym samym stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Dodatkowo podkreślił, że ograniczenie kręgu wykonawców nie było oceniane jedynie na podstawie sformułowanego warunku, bowiem wymóg ten zamawiający potwierdził żądając dołączenia do oferty (zał. nr 5 do SIWZ) wykazu narzędzi i urządzeń zawierający nazwę, ilość jednostek, rok produkcji, rodzaj, producenta, model. Żądany wykaz odnosił się do postawionego warunku, dlatego nie można uznać go za żądanie dokumentu bez postawienia warunku, jak podnosi skarżący, błędnie powołując się na analogię do żądania sprawozdania finansowego. Zarząd W nie zgodził się z argumentem, że zamawiający wymagał wykazu sprzętu, którym dysponują oferenci, w celach informacyjnych. Zarząd W podkreślił, że cel zamawiającego nie ma znaczenia, jeśli określa on warunek, który jest dyskryminujący i zawęża krąg potencjalnych wykonawców.

Kolejne naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. dotyczyło żądania, aby aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzało działalność wykonawcy o profilu objętym zamówieniem. Zdaniem Zarządu W taki wymóg jest nieuzasadniony oraz niezgodny z art. 22 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. dokumentów. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy mają wpisane do KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej, że prowadzą działalność będącą przedmiotem zamówienia jest warunkiem zawężającym krąg potencjalnych wykonawców, gdyż na rynku mogą działać podmioty wykonujące taką działalność nieujawnioną w KRS lub nie wpisaną do rejestru działalności gospodarczej, którzy są zdolni do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, co potwierdza uchwała KIO z 17 maja 2011 r. KIO/KD 38/11. Zarząd W zauważył, że sam skarżący przyznał, że wymaganie potwierdzenia prowadzenia działalności o profilu objętym zamówieniem było omyłką, która jednak nie może prowadzić od odstąpienia od nałożenia sankcji.

Zarząd W wskazał, że ostatnie z naruszeń dotyczy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. i polega na postawieniu nadmiernego warunku ekonomicznego i finansowego w wartości żądanej polisy OC. W postępowaniu na nadzór inwestorski zamawiający postawił warunek sytuacji ekonomicznej i finansowej, który uznał za spełniony, jeśli wykonawca wykaże się dowodem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę min. 500.000 zł. Biorąc pod uwagę szacunkową wartość przedmiotu zamówienia wynoszącą 132.600 zł należało uznać, że polisy OC na kwotę blisko czterokrotnie wyższą od wartości zamówienia jest warunkiem nadmiernym. Skarżący podniósł, że za takim warunkiem przemawiała wielkość zamówienia - robót budowlanych o wartości ponad 12 mln zł, którego nadzór miał dotyczyć. Zarząd W (powołując się na wyroku KIO) stwierdził, że nie znajduje uzasadnienia ustanowienie progu 500.000 zł do polisy OC dla sprawującego nadzór inwestorski, bowiem z równie dobrym powodzeniem zamówienie to mogłoby być wykonywane przez podmiot mający ubezpieczenie od OC na niższą kwotę, który posiada doświadczenie i zajmuje się nadzorami nad realizacją dużych inwestycji. To, że nadzory nad dużymi inwestycjami prowadzą przede wszystkim podmioty posiadające polisę OC na dużą kwotę jest jedynie domniemaniem skarżącego, a stwierdzenie, że dotyczy "przede wszystkim" tych podmiotów wskazuje, że mogło bezpodstawnie ograniczyć dostęp do zamówienia podmiotom również zdolnym do jego wykonania.

Powyższe trzy kolejne naruszenia organ zakwalifikował do kategorii nieprawidłowości "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert" w związku z uznaniem, że mogły wpłynąć na utrudnienie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Korekta finansowa za nie wymierzona została na podstawie tabeli 4, poz. 5 pkt 1 i wyniosła 5% Taryfikatora.

Następnie Zarząd W nie zgodził się z zarzutem skarżącego, że brak było podstaw do naliczenia korekt finansowych. Wyjaśnił, że warunki udziału w postępowaniu i opis ich spełnienia, ma istotny wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne.

Zarząd W wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Obowiązek ten wynika z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., gdzie wymienia się wprost zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 (pkt 1), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a).

Z kolei zastosowanie metody wskaźnikowej wynika z niemożności ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, gdyż nie sposób określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził postępowania nie naruszając przepisów. Dla takich sytuacji został stworzony dokument Wytyczne MRR, opracowany w oparciu o Wytyczne KE dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), którego celem jest właśnie oszacowanie wielkości potencjalnych szkód dla budżetu UE, wynikających z naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych. Jeśli chodzi o nieprawidłowości mające charakter formalny, wytyczne MRR wymieniają konkretne naruszenia, które nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych, nie należy do nich jednak naruszenie art. 7 ust. 1 czy art. 25 ust. 1 p.z.p. Ponadto stwierdzone naruszenia nie miały formalnego charakteru, za które nie powinna być stosowana korekta finansowa. Naruszenia procedur wykorzystania środków unijnych powodowały bowiem uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody, a ich charakter, mógł spowodować powstanie szkody w budżecie unijnym. Biorąc pod uwagę, że w myśl Wytycznych MRR, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, zastosowano korektę finansową o największej wartości procentowej dla obu postępowań, tj. 5 %, korekty bowiem nie sumują się.

Skarżący w skardze z [...] lipca 2013 r. do tutejszego Sądu, wniósł o uchyleniu decyzji Zarządu W i JWPU oraz zasądzeniu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

I. naruszenie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności:

1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego a także nie uwzględnienie interesu społecznego oraz nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego;

2. art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, która powinna być uchylona a także nie podanie w uzasadnieniu faktycznym powodów dla których nic uznano zgłaszanych przez skarżącego argumentów;

3. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że zaistniałe zdarzenia mimo że stan faktyczny nie daje po temu podstaw są naruszeniami, które spowodowałyby lub mogą spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Naruszenie art. 2 Konstytucji RP, poprzez nierówne traktowanie podmiotów wobec prawa oraz naruszenie zasady nieretroaktywności prawa polegające na stosowaniu różnych miar przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego przejawiające się w tym, że argumenty JWPU dowartościowano i nadawano im przymiot istotnych a argumenty kontrolowanego minimalizowano.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że Zarząd W w zaskarżonej decyzji przy ustalaniu wysokości korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Nie ocenił również stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. Zaskarżona decyzja nacechowane jest tym, że wskazuje tylko na te elementy, które Zarządowi W wydają się ważne, nie bierze natomiast pod uwagę stanu faktycznego, obowiązującego prawa jak też stanowiska skarżącego. Ponadto nie uwzględnia również interesu społecznego, w którego interesie z pewnością nie jest nakładanie na Miasto M. korekty finansowej, za naruszenia za które nie powinna ona zostać nałożona.

Skarżący wskazał, że organ odwoławczy nie skorzystał z możliwości wyjaśnienia sprawy lecz jedynie skoncentrował się na wskazaniu argumentów, które potwierdzają prawidłowość wydanej wcześniej przez JWPU decyzji. Natomiast pominął milczeniem argumenty i zarzuty, które były szeroko i merytorycznie uzasadnione przez skarżącego.

Następnie skarżący stwierdził, że dokonana przez Zarząd W wykładnia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 jest nieprawidłowa i odbiega od tej dokonanej przez NSA w wyroku z 17 kwietnia 2013 r., II GSK 159/12. Zgodnie z którego treścią naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi "nieprawidłowość" jeżeli po pierwsze, wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po drugie, stanowi naruszenie prawa, po trzecie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz po czwarte, w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wiąże się zatem z wykazaniem wystąpienia łącznie czterech wskazanych wyżej przesłanek. Podkreślenia wymaga to, że wykazanie tych przesłanek należy do Instytucji Zarządzającej. To ten podmiot ma zatem obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Skarżący zarzucił, że w zaskarżonej decyzji nie jest wyjaśnione jaką to konkretnie szkodę mogły wywołać wskazane w decyzji naruszenia. Korekta finansowa została wymierzona bez wykazania realnego i rzeczywistego wpływu stwierdzonych naruszeń na budżet UE, co jest niezgodne z art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia i na co zwrócono uwagę w ww. wyroku NSA. Zdaniem skarżącego organ arbitralnie uznał, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają nałożenie korekty finansowej, a takie zautomatyzowane podejście jest niedopuszczalne.

Skarżący podkreślił, że pomimo zasygnalizowanego w odwołaniu faktu, że nałożona korekta finansowa wymierzona jest w maksymalnej wysokości przewidzianej za tego rodzaju naruszenia dopuszczane przez Taryfikator, Zarząd W nie odniósł się do tej uwagi, tylko podtrzymał maksymalne możliwe stawki korekty nałożonej przez JWPU. Zdaniem skarżącego organ powinien postąpić tak jak sugeruje to wyrok WSA w Łodzi sygn. akt III SA/Łd 423/12, czyli w pierwszej kolejności rozważyć charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutki finansowe poniesione przez fundusze, ponieważ wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, jak wynika z pkt 8 załącznika do Wytycznych, stanowią zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. Skarżący zarzucił, że w decyzjach obu instancji organy nie zastosowały innej stawki nałożenia korekty finansowej oprócz maksymalnej, ani nie uznały za celowe uzasadnienie swojego stanowiska.

W dalszej kolejności skarżący odniósł się do zdarzeń uznawanych przez organ za naruszenia.

Skarżący nie zgodził się z zarzutem Zarządu W, że wymaganie załączenia do oferty sprawozdania finansowego bez określenia warunku udziału w postępowaniu było żądaniem od wykonawców dokumentu niepotrzebnego do przeprowadzenia postępowania. Skarżący wyraził opinię, że dokonanie oceny, czy wymaganie tego dokument było niezbędne należało w tym przypadku do niego, a on uznał, że ww. dokument będzie mu niezbędny w celach informacyjnych. Przy czym wymagał od wykonawców załączenia tego dokumentu do oferty, jednak nie określał precyzyjnie żadnego warunku, który ten dokument miał potwierdzać. Skarżący nie zgodził się z uzasadnieniem w tej części decyzji z której wynika, że zamawiający zachowałby się prawidłowo, gdyby nie żądał od wykonawców załączenia sprawozdania finansowego, a przecież w takiej sytuacji tym bardziej nie byłoby możliwe określenie czy wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia. Tak więc nałożenie korekty finansowej za wymaganie dokumentu, którego zamawiający miał prawo wymagać jest jego zdaniem nadużyciem prawa. Ponadto nie można rozpatrywać tej kwestii bez określenia skutków jakie mogło wywrzeć wymaganie tego dokumentu od potencjalnych wykonawców. W praktyce wiązało się to wyłącznie z załączeniem kilku dodatkowych stron do oferty, które wcześniej ktoś musiał skserować a później potwierdzić za zgodność z oryginałem.

Skarżący wskazał, że wymagał od potencjalnych wykonawców załączenia do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego w przypadku postępowania na roboty budowlane oraz harmonogramu płatności w przypadku postępowania na nadzór inwestorski, ponieważ informacja o tym jak będą się kształtowały wydatki w poszczególnych latach była niezbędna z uwagi na fakt, że oba zadania były zaplanowane w budżecie jako zadania wieloletnie. Zdaniem skarżącego wymaganie od potencjalnych wykonawców załączenia harmonogramu rzeczowo-finansowego czy też harmonogramu płatności w celach informacyjnych pozwalających prawidłowo zaplanować wydatki w budżecie nie stanowi naruszenia p.z.p. Skarżący podkreślił, że nie można rozpatrywać wymogu załączenia do oferty harmonogramu bez przeanalizowania ewentualnych problemów, jakie z jego przygotowaniem mogły wiązać się dla potencjalnych wykonawców. W praktyce ograniczały się wyłącznie do wydrukowania i załączenia wydruku do oferty, ponieważ każdy z wykonawców wyliczając kwotę jaką chciał zaproponować w ofercie musiał przygotować harmonogram rzeczowo-finansowy aby wiedzieć ile czasu zajmie mu realizacja zamówienia oraz jak będzie przedstawiało się zapotrzebowanie na środki finansowe w danym roku/miesiącu.

Skarżący wymagał również od wykonawców działających w formie spółki cywilnej załączenia do oferty umowy spółki. Wymaganie tego dokumentu miało na celu umożliwienie zamawiającemu sprawdzenia czy oferta została podpisana przez osobę do tego upoważnioną, a więc zasadne było sprawdzanie tego na etapie składania ofert a nie na etapie podpisywania umowy. Załączenie tego dokumentu wiązało się dla wykonawców jedynie ze skopiowaniem i załączeniem do oferty dokumentu.

Skarżący odnosząc się do wymogu załączenia do oferty wykazu podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (podwykonawców) wskazał, że załączony do SIWZ wzór druku zawierał pole nazwane "Nazwa podmiotu". Skarżący podkreślił, że nie wymagał od wykonawców podania nazw podwykonawców przy składaniu oferty. Wzór załącznika zawierał pole nazwane "Nazwa podmiotu", ponieważ pole to musiało być jakoś nazwane, a jednocześnie nazwa pola nie powinna dezorientować potencjalnych wykonawców. Pole to miało tylko charakter informacyjno-porządkowy wskazujący, że od tego pola zaczyna się kolejny podmiot, odnośnie którego w następnej rubryce należy podać zakres zamówienia jaki będzie przekazany podwykonawcom. Zamawiający nie wymagał żadnych danych, które pozwoliłyby na ustalenie jaki konkretnie podwykonawca będzie przewidziany do realizacji danej części zamówienia. Załącznik należało wypełnić nie podając rzeczywistej nazwy podwykonawców a używając na przykład następujących nazw: "Podmiot 1", "Podwykonawca nr 1".

Skarżący zaakcentował, że Zarząd W nie podał jaki faktycznie to był wpływ na przebieg i wynik postępowania oraz z jakiej wielkości uszczerbkiem dla budżetu UE to się wiązało. Zdaniem skarżącego stanowisko Zarządu W nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ w postępowaniu na roboty budowlane wpłynęły 3 oferty, zaś w postępowaniu na nadzór inwestorski 2 oferty. Ponadto w toku postępowania do zamawiającego nie wpłynęły żadne pytania, które dotyczyłyby stwierdzonych przez zespół kontrolujący naruszeń. Świadczy to, że wymogi określone w SIWZ, a które zespół kontrolujący zakwalifikował jako naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. nie miały żadnego niekorzystnego wpływu na przebieg i wynik postępowania. W związku z tym nie mogły one spowodować szkody w budżecie ogólnym UE, której próby wykazania Zarząd W w zaskarżonej decyzji nawet się nie podjął, ograniczając się do automatycznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do odpowiedniej pozycji w Taryfikatorze z zastosowaniem maksymalnej przewidzianej stawki. Skarżący zarzucił, że w świetle obowiązujących przepisów niedopuszczalne jest wymierzanie korekt finansowych za naruszenia, których negatywny wpływ na budżet UE, był czysto teoretyczny i zależny od wystąpienia jakichś innych okoliczności na które zamawiający nie ma wpływu.

Skarżący podkreślił, że Zarząd W całkowicie pominął bardzo istotną kwestię, że w chwili, w której miało miejsce uchybienie, obowiązujący wówczas Taryfikator w ogóle nie przewidywał żadnych sankcji za wyżej opisane naruszenia (dotyczące art. 25 ust. 1 p.z.p.).

Następnie skarżący odniósł się do drugiej grupy zarzucanych mu naruszeń dotyczących art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p.

W pierwszym rzędzie wskazał, że wymagał załączenia do oferty wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca. W SIWZ dotyczącym tego wymogu, nie określił precyzyjnie dysponowanie jakim konkretnie sprzętem i urządzeniami zostanie uznane za spełnienie warunku. Skoro więc nie określono precyzyjnie jaki konkretnie sprzęt ma posiadać wykonawca, załączenie do oferty wykazu nawet bez wypełnienia skutkowałoby uznaniem wymogu za spełniony. Zatem to czy wykonawca dysponował w chwili składania oferty, czy też dopiero będzie dysponował w przypadku realizacji zamówienia narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do jego realizacji nie ma w takiej sytuacji znaczenia. Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem Zarządu W, że użycie słowa "dysponuje" mogło skutkować zmniejszeniem liczby wykonawców, którzy ubiegali się o realizację zamówienia. Zdaniem skarżącego interpretacja przez Zarząd W tego wymogu jest nieprawidłowa i oparta wyłącznie na założeniu, że potencjalny wykonawca zapoznając się z treścią SIWZ nie rozumie przeczytanego tekstu. Tak więc wyprowadzanie tego naruszenia bardzo poważnych następstw mających wpływ na przebieg i wynik postępowania jest niczym nieuzasadnione. Wywód organu nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym, gdyż żaden z wykonawców nie wniósł w tej sprawie zapytania do SIWZ, a złożone oferty zawierały załącznik, którego załączenie było wymagane.

Dalej skarżący opisał kwestię dotyczącą żądania, aby aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji gospodarczej potwierdzało działalność wykonawcy o profilu objętym zamówieniem. Wskazał, że w rozdziale VII SIWZ w ust. 1, omyłkowo pozostawił z roboczej wersji w pkt 4 wymóg załączenia do oferty aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, że wykonawca prowadzi działalność gospodarczą o profilu objętym niniejszym zamówieniem wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku, gdy składający ofertę są wspólnikami spółki cywilnej do oferty należy dołączyć kserokopię umowy spółki. Skarżący wskazał, że trakcie postępowania podnosił, iż naruszenie to nie powinno być traktowane jako skutkujące wymierzeniem korekty finansowej, a jeśli już to bardziej jako naruszenie art. 25 ust 1 p.z.p., a nie naruszenie zasadę równego traktowania wykonawców. Taka interpretacja organu nie znajduje oparcia w stanie faktycznym. Dokument którego pomyłka dotyczyła, okazał się dokumentem tak oczywistym dla wszystkich wykonawców, że podczas przeprowadzonej procedury przetargowej, żaden z potencjalnych wykonawców nie zauważył pomyłki i nie zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie treści zapisów SIWZ.

Skarżący, w zakresie dotyczącym postawienia nadmiernego warunku ekonomicznego i finansowego w wartości żądanej polisy OC (500.000 tys.), wyjaśnił, że polisa w tej wysokości miała na celu potwierdzenie profesjonalizmu wykonawców i ich wiarygodności, ponieważ polisę OC o dużej wartości posiadają przede wszystkim wykonawcy, którzy zajmują się nadzorami nad realizacją dużych inwestycji, a więc tacy, którzy dysponowali doświadczeniem niezbędnym do realizacji takich zamówień. Skarżący powołał się na wyrok WSA w Olsztynie z 6 października 2011 r., I SA/Ol 484/11, w którym wskazano, że uwzględnianie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Powyższe oznacza, że skarżący miał nie tylko prawo ale i obowiązek ustanowić takie wymogi aby zapewniały one wybranie takiego wykonawcy, którego fachowość i profesjonalizm zapewni prawidłowość realizacji zamówienia.

Skarżący ponownie zarzucił, że w zaskarżonej decyzji Zarząd W nie podjął nawet próby określenia jaki rzeczywisty wpływ na budżet UE mogły mieć stwierdzone naruszenia, podczas gdy zgodnie z definicją "nieprawidłowości" zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 szkoda w budżecie ogólnym UE powinna mieć charakter realny, możliwy do w miarę precyzyjnego określenia. W zaskarżonej decyzji skoncentrowano się wyłącznie na podkreśleniu czysto teoretycznej możliwości spowodowania negatywnych konsekwencji w budżecie UE jaki mogły wywołać stwierdzone przez zespół kontrolujący naruszenia. Stanowiska tego nie potwierdza stan faktyczny, ponieważ w postępowaniu na roboty budowlane wpłynęły 3 oferty, zaś w postępowaniu na nadzór inwestorski 2 oferty. Ponadto w toku postępowania do zamawiającego nie wpłynęły żadne pytania, które dotyczyłyby stwierdzonych przez zespól kontrolujący naruszeń.

Opisane powyżej uchybienia, zdaniem skarżącego, naruszają art. 2 Konstytucji w szczególności poprzez nierówne traktowanie podmiotów wobec prawa oraz naruszenie zasady nieretroaktywności prawa. W ocenie skarżącego naruszenia p.z.p., nie są naruszeniami, które podlegałyby tak surowej karze, a których podstawę wymierzenia stanowi dokument, którego moc obowiązująca jest bardzo kontrowersyjna.

Skarżący postawił także zarzut rażącego naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. przez JWPU w wydanej przez nią decyzji poprzez umieszczenie podpisu osoby uprawnionej do jej podpisania nie w miejscu do tego przewidzianym lecz na dodatkowej kartce, którą z resztą decyzji łączyła jedynie metalowa zszywka.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z 3 października 2013 r. skarżący podtrzymał zarzuty skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga jest zasadna ale nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są trafne.

Przede wszystkim należy wskazać, że sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

W przedmiotowej sprawie skarżący przedstawił cztery zasadnicze grupy zarzutów, które jego zdaniem, powinny spowodować wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Pierwsze z nich dotyczą niewłaściwego podpisania decyzji organu I instancji. Drugie dotyczą stwierdzonych nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowań przetargowych z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych (tj. art. 25 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p.) oraz ich niedostatecznego uzasadnienia. Trzecie dotyczą przyjęcia, iż zaistniałe zdarzenia dają podstawy do uznania, że są to zdarzenia, które spowodowałyby lub mogą spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Czwarta grupa zarzutów dotyczy zastosowania w sprawie Wytycznych MRR oraz Taryfikatora oraz wymierzenia korekty finansowej w jej maksymalnej wysokości.

Sąd uznał, że zarzuty dotyczące pierwszej i drugiej z wymienionych wyżej grup są niezasadne, a trzecia i czwarta grupa zarzutów częściowo zasadna.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprawidłowe podpisanie decyzji organu I instancji (którego uznanie stanowiłaby konieczność stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji), Sąd stwierdza, że jest to zarzut chybiony. Trafnie organ odwoławczy wyjaśnił, że umieszczenie podpisu Dyrektora JWPU pod rozdzielnikiem na stronie 15, z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji, wypełnia wymogi art. 107 § 1 k.p.a. Sąd podziela tezę powołanego w zaskarżonej decyzji wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 grudnia 2007 r., sygn. akt II OSK 1680/06, że decyzja nieistniejąca to decyzja, która nie została podpisana przez organ lub upoważnionego pracownika organu do wydania decyzji. Podpisanie decyzji w niewłaściwym miejscu struktury decyzji nie prowadzi do jej nieistnienia". Tak więc umieszczeniu podpisu w niewłaściwym miejscu decyzji (pod pouczeniem) należy uznać za niedopatrzenie, które nie ma jednak wpływu na ustalenie kto podpisał decyzję i czy była to osoba do tego upoważniona. W przedmiotowej sprawie nie jest kwestionowane, że podpisujący decyzję pełniący obowiązki Dyrektora M.F. był upoważniony do jej podpisania.

Sąd odnosząc się do poszczególnych zarzutów drugiej z grupy stwierdza, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez niepostawienie warunku udziału w postępowaniu, a żądanie na jego potwierdzenie sprawozdania finansowego albo jego części.

Zgodnie z powyższym artykułem – w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W przeprowadzonym postępowaniu na budowę drogi zamawiający sformułował warunek w cześć VI SIWZ dotyczącej warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się oferenci, którzy m.in. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, uznając warunek za spełniony na podstawie sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również opinię odpowiednio o badanym sprawozdaniu lub jego części, a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie. Ocena spełniania warunków odbywała się na zasadzie "spełnia - nie spełnia". Należy zgodzić się z ustaleniami organu, że przy tak sformułowanym warunku, gdzie zamawiający nie wskazał żadnego elementu sprawozdania np. wartość wskaźnika finansowego obliczonego na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniu finansowym, zysk netto, samo złożenie sprawozdania (spełnia/nie spełnia - warunek spełniony) wypełniało warunek, lecz nie oznaczało, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia. Żądanie sprawozdania finansowego albo jego części jest uzasadnione wyłącznie, gdy zamawiający w opisie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej wskazałby opis sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej weryfikowany na podstawie Informacji zawartych w sprawozdaniu finansowym albo jego części. Zatem jeżeli zamawiający nie określił precyzyjnie warunków, których spełnienie wynikałoby ze sprawozdania finansowego, to samo jego dołączenie do oferty jest żądaniem dokumentu zbędnego i nie potwierdza spełnia przez wykonawcę postawionego w postępowaniu warunku udziału. Trafnie organ zauważa, że sam skarżący wskazał, że miało to cel jedynie informacyjny. Natomiast inną rzeczą jest to, jakie skutki miał tak sformułowany warunek na ewentualne ograniczenie konkurencji, bowiem ta kwestia jest dopiero rozpatrywana przy określaniu charakteru nieprawidłowości i potencjalnej szkody.

Sąd za niezasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania i które nie mieszczą się w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2004 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).

Skarżący wymagał od potencjalnych wykonawców załączenia do oferty, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na roboty budowlane, harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonania robót, a w postępowaniu na nadzór inwestorski harmonogramu płatności. Trafnie organ podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty żądane od wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu muszą być związane z warunkami postawionymi przez zamawiającego i muszą wynikać z rozporządzenia ws. dokumentów. Jest bezsporne, że katalog dokumentów wskazanych w rozporządzeniu ws. dokumentów nie wymienia harmonogramu rzeczowo-finansowego ani harmonogramu płatności. Odnosząc się do argumentu skarżącego, że wymagał tych harmonogramów w celach informacyjnych, Sąd stwierdza, że słusznie organ wskazał na fakt, iż w toku postępowania o udzielenia zamówienia oferent, wykonawca który nie dołączył harmonogramu do oferty został wezwany do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Zgodnie z tym artykułem, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...). Zatem wezwanie to może dotyczyć jedynie dokumentów niezbędnych i potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie przez zamawiającego oferenta do złożenia takich dokumentów oznacza, że harmonogramy były przez niego traktowane jako dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a te zostały opisane w art. 22 ust. 1 p.z.p., a katalog zamknięty możliwych do żądania oświadczeń i dokumentów na potwierdzenia ich spełnienia znajduje się w rozporządzeniu ws. dokumentów. Tak więc skarżący naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. żądając od oferentów harmonogramów, czyli dokumentów które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Powyższemu stanowisku nie przeczy przywołany przez skarżącego fragment wyroku KIO z 27 sierpnia 2012 r. (KIO/1727/12) mówiący o tym, że warunki postawione w SIWZ mogą mieć charakter formalny lub informacyjny. Należy jednak zauważyć, że w niniejszej sprawie skarżący wezwał do przedstawienia harmonogramów, a więc konkretnych dokumentów nieobjętych katalogiem rozporządzenia ws. dokumentów, których nieprzedstawienie mogło spowodować odrzucenie oferty. Sąd podkreśla także tu, że sama okoliczność, iż takie harmonogramy potencjalni oferenci musieli posiadać i czynność ich przedstawienia zamawiającemu ograniczałaby się do wydrukowania i przesłania, jest rozpatrywana przy określaniu charakteru nieprawidłowości i potencjalnej szkody.

Sąd stanął także na stanowisku, że wbrew twierdzeniom skarżącego, zamieszczenie w SIWZ wymogu przedstawienia od wykonawców działających w formie spółki cywilnej załączenia do oferty umowy spółki, stanowi naruszenie ustawy p.z.p. Także i tu – jak w przypadku harmonogramów – skarżący zażądał dokumentów nieprzewidzianych w katalogu zawartym w rozporządzeniu ws. dokumentów, a więc postawił warunek nieprzewidziany prawem już na etapie składania ofert. Tymczasem prawidłowo powinien skarżący w SIWZ zamieścić informację, że obowiązek złożenia umowy spółki musi zostać spełniony po wyborze oferty, ale nie na etapie jej składania. Oczywiście inną kwestią jest ocena charakteru tej nieprawidłowości i potencjalnej szkody jaką mogła wywołać.

Sąd za niezasadne uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p. poprzez żądanie informacji o nazwach podwykonawców. Zamawiający w załączniku do SIWZ – wykaz podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (podwykonawców), wskazał w tabeli do wypełnienia pole dotyczące nazw podwykonawców w postępowaniu na roboty budowlane, a w postępowaniu na pełnienie nadzoru – nazwy i adresu podwykonawców. W myśl art. 36 ust. 4 p.z.p. – zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Trafnie organ wyjaśnił, że brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie uzasadnia jednak żądania skonkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw czy adresów. Tak więc żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców w formie wykazu z podaniem nazwy/firmy, adresu podwykonawcy, a więc w zakresie nadmiernym w stosunku do przepisu art. 36 ust. 4 p.z.p., jest żądaniem naruszającym art. 25 ust. 1 p.z.p. Natomiast wyjaśnienia, że załącznik należało wypełnić nie podając rzeczywistej nazwy podwykonawców, w sytuacji gdy nagłówek był zatytułowany "Nazwa podmiotu" nie argumentem przekonywującym. Wykonawcy wypełnili załącznik w takiej postaci w jakiej przygotował go zamawiający, nie mając wiedzy o jego intencjach, który wpisując w tabeli "Nazwa podmiotu" faktyczne tej nazwy nie wymagał.

Sąd stwierdza, że również zarzuty dotyczące stwierdzenia przez organ naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. są chybione.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. – zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W myśl art. 22 ust. 2 p.z.p. – zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Pierwszy z zarzutów dotyczył postawienia wymogu dysponowania potencjałem technicznym na etapie składania ofert. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający wymagał wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca, błędnie używając sformułowania "dysponuje" zamiast "będzie posiadał / dysponował". Trafnie organ stwierdza, że wyklucza to sytuację, w której wykonawca może wykazać, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotów trzecich, co mogło zawęzić krąg potencjalnych wykonawców. Ponadto wymóg ten zamawiający potwierdził wymagając dołączenia do oferty (zał. nr 5 do SIWZ) wykazu narzędzi i urządzeń zawierający nazwę, ilość jednostek, rok produkcji, rodzaj, producenta, model. Trafnie organ wskazuje, że wymóg, aby oferenci dysponowali sprzętem na etapie składania ofert jest nieprawidłowością stwierdzoną przez służby Komisji Europejskiej, UKS, Instytucję Audytową podczas audytów, potwierdzoną przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Natomiast argument skarżącego, że wykonawcy potrafią czytać oferty, nie może mieć wpływu na błędne sformułowaniu warunku w SIWZ. Tak jak stwierdza organ w odpowiedzi na skargę, zamawiający nie może oczekiwać, aby wykonawcy na podstawie swojego doświadczenia dokonywali właściwej wykładni i interpretacji warunków i postanowień zawartych w SIWZ, które zostały sformułowane w sposób nieprecyzyjny czy niewłaściwy.

Kolejny zarzut dotyczący żądania przez skarżącego w SIWZ, aby aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzało działalność wykonawcy o profilu objętym zamówieniem, jest także chybiony. Powyższy wymóg został ustanowiony w obu postępowaniach. Wymóg ten jest nieuzasadniony oraz niezgodny z art. 22 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. dokumentów. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy mają wpisane do KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej, że prowadzą działalność będącą przedmiotem zamówienia jest warunkiem zawężającym krąg potencjalnych wykonawców, gdyż na rynku mogą działać podmioty wykonujące taką działalność nie ujawnioną w KRS lub nie wpisaną do rejestru działalności gospodarczej, którzy są zdolni do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Sąd wskazuje, że kwestia ta była poruszona w orzecznictwie przytoczonym przez organ (uchwała KIO z 17 maja 2011 r. KIO/KD 38/11), w której przyjęto, że zarówno KRS jak i Ewidencja Działalności Gospodarczej są rejestrami o charakterze jawnym, zawierającymi istotne informacje, identyfikująco przedsiębiorcę osadzonego w życiu gospodarczym. W ocenie KIO ujęcie w powyższych rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności nie może przesądzać o istnieniu, czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, bowiem sam wpis takich uprawnień nie statuuje. Tym samym wykonawca może wykonywać działalność nie ujawnioną w KRS czy też Ewidencji Działalności Gospodarczej i nie ma obowiązku jej wykazywania w dokumentach wymaganych przez zamawiającego. W związku z tym, Sąd za trafne uznał stanowisko organu, że wymóg przedłożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające prowadzenie przez wykonawcę działalności o profilu objętym przedmiotem zamówienia, za warunek nieuprawniony i nadmierny. Co więcej wskazać należy, że sam skarżący przyznał, że wymaganie potwierdzenia prowadzenia działalności o profilu objętym zamówieniem było jego omyłką spowodowaną pozostawieniem zapisu roboczej wersji SIWZ. Niemniej jednak to nie może usprawiedliwiać postawienia wymogu niezgodnego z przepisami prawa. Zdaniem Sądu zakwalifikowanie tego naruszenia jako warunku udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1 p.z.p.), a nie naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. dotyczący żądania dokumentu nieprzewidzianego przepisami prawa było także prawidłowe.

Sąd stwierdza także, że nie są trafne zarzuty dotyczące postawienia nadmiernego warunku ekonomicznego i finansowego w wartości żądanej polisy OC. Zamawiający w postępowaniu na nadzór inwestorski postawił warunek sytuacji ekonomicznej i finansowej, który uznał za spełniony, jeśli wykonawca wykaże się dowodem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę minimum 500.000 zł. Organ w zaskarżonej decyzji w sposób przekonywujący uzasadnił, że biorąc pod uwagę szacunkową wartość przedmiotu zamówienia wynoszącą 132.600 zł żądanie polisy OC na kwotę blisko czterokrotnie wyższą od wartości zamówienia jest warunkiem nadmiernym. Słuszność przyjętej przez organ oceny potwierdzają orzeczenia KIO i wypracowane stanowisko, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, lecz ma potwierdzić, że wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości. Zatem organ zasadnie uznał, że ustanowienie progu 500.000 zł do polisy OC dla sprawującego nadzór inwestorski, w sytuacji gdy zamówienie takie mogłoby być wykonywane przez podmiot mający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na niższą kwotę, który posiada doświadczenie i zajmuje się nadzorami nad realizacją dużych inwestycji.

Z przytoczonych powodów Sąd uznał, że druga grupa zarzutów dotycząca stwierdzonych nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowań przetargowych z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych oraz ich niedostatecznego uzasadnienia, jest niezasadna.

Mając na uwadze powyższe tzn. uznając, że skarżący swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, istotna pozostawała ocena, czy naruszenie te stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Sąd wskazuje, że z art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 wynika, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 zawiera definicję legalną pojęcia "nieprawidłowości", którą jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie ma jednak podstaw prawnych, by uznać, że intencją tej regulacji jest swoista penalizacja jakichkolwiek naruszeń dokonanych przez beneficjentów, lecz odnosi się tylko do takich uchybień, które łącznie spełniają warunki definicji legalnej tj. że musi nastąpić naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania bądź zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez to, że sfinansowany zostałby nieuzasadniony wydatek. Niewątpliwie naruszenie postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych, jako realizującej zunifikowane regulacje dotyczące tej materii, odpowiada warunkom naruszenia prawa wspólnotowego. Wątpliwości budzi dalsza część definicji, która wiąże takie naruszenie prawa ze szkodą powstałą lub mogącą powstać na skutek wydatkowania środków na nieuzasadniony wydatek. Przy czym zasadą powinna być konkretyzacja korekt finansowych polegająca na ustaleniu wysokości szkody, co koresponduje z istotą szkody, która odnosi się do powstania uszczerbku w majątku, jej naprawienie musi do wartości tego uszczerbku nawiązywać. Zatem oceniając charakter naruszeń, należy uwzględnić możliwość korzystania przez uczestnika takiego postępowania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych w przypadku naruszenia przepisów ustawy. Przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych, mają określone cele do zrealizowania. Ich stosowanie nie może, zdaniem Sądu, oznaczać instrumentalnego traktowania tych regulacji, gdzie każde naruszenie, skutkuje automatyczną korektą finansową, bez względu na realną wagę powstałego naruszenia na realizację celu w postaci finansowania ze środków budżetu Unii określonego wydatku.

Sąd stwierdza, że skarżący słusznie zarzuca, iż organ w zaskarżonej decyzji nie przeanalizował w sposób wystarczający spełnienia powyższej przesłanki, traktując stwierdzone naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i wymierzając korektę w wysokości 5%. Organ uznał, że stwierdzone naruszenia mogły mieć przełożenie na ilość złożonych ofert, a tym samym na ich ceny, co właśnie jest istotą potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Tak więc organ ograniczył się jedynie do hipotetycznych sytuacji, z pominięciem sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Sytuacja ta wyglądała w ten sposób, że w obu postępowania przetargowych na roboty budowlane i nadzór wpłynęły więcej niż jedna oferta (odpowiednio 3 i 2), a wykonawcy nie zadawali w tej sprawie pytań. Zdaniem Sądu rozważenie tych konkretnych okoliczności przy ocenie, że doszło do nieprawidłowości mającej powodować korektę finansową, powinno być ponownie dokładnie zbadane.

Z uwagi na powyższe Sąd uznał, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 za słuszne.

Przechodząc do oceny czwartej z grup zarzutów dotyczących zastosowania w sprawie dokumentu "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz załącznika "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatora), Sąd stwierdza, że nie są trafne zarzuty dotyczące samego zastosowania tych dokumentów i złamania zasady nieretroaktywności prawa. Zdaniem Sądu znajdujący się zapis § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu z 2 lipca 2010 r. daje podstawę do stosowania powyższych dokumentów w sprawie. Zgodnie z jego treścią – naruszenie przepisów w zakresie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE" (z dopiskiem 40 – zamieszczonym na stronie internetowej JWPU), a więc także wraz z załącznikami (Taryfikatorami). Zatem skarżący decydując się na podpisanie umowy podjął ryzyko, że już przeprowadzone przez niego postępowania w sprawie zamówień będą kontrolowane i oceniane w świetle Wytycznych MRR. Natomiast późniejsze zapisy aneksów jedynie precyzowały postanowienia umowy z [...] lipca 2010 r.

Sąd odnosząc się do zarzutu, że Taryfikator zgodnie z którym organ wymierzał korektę za naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. – w wersji obowiązującej w dniu ogłoszenia postępowania na roboty budowlane oraz nadzór – w ogóle nie przewidywał w Tabeli nr 4 obowiązku korekty za te naruszenie, stwierdza, iż nie jest to zarzut zasadny. W tej części Sąd podziela stanowisko organu, że Taryfikator stanowi jedynie instrukcję dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt, która odwzorowuje wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współ-finansowanych z funduszy strukturalnych oraz FS w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i bieżącą praktykę audytów KE i ETO. Każdorazowa jego aktualizacja obowiązuje w odniesieniu do postępowań kontrolnych wszczętych po dacie jego otrzymania przez instytucję kontrolującą. W dacie przeprowadzenia kontroli w 2012 r. obowiązywała już wersja Taryfikatora z lipca 2010 r., która w tabeli nr 4 (pkt 8) przewidywała wymierzenie korekty finansowej za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. w wysokości 2%.

O ile jednak Sąd nie uznał zarzutów skargi w zakresie samego zastosowania w sprawie Wytycznych MRR i Taryfikatora, to już prawidłowość użycia zapisów tych dokumentów budzi zastrzeżenia odnośnie wysokości wymiaru korekty finansowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie treścią Wytycznych MRR przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. W przedmiotowej sprawie kategoria nieprawidłowości wynosiła 5% i nie zawiera wprost przypisanego poziomu korekty, co oznacza że istnieje możliwość jej miarkowania. Ponadto Sąd wskazuje, że w Wytycznych MRR zostały podane przykłady w jakich sytuacjach nie jest dozwolone obniżenie korekty (taryfikator przewiduje, że dane naruszenie powinno być sankcjonowane korektą 100%; jako najkorzystniejszą wybrano ofertę podlegającą odrzuceniu; dokonano zmian dokumentacji przetargowej bez wymaganej zmiany ogłoszenia; w treści ogłoszenia SIWZ nie zawarto pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert; wybór oferty nastąpił na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w SIWZ). Przytoczone przykłady prowadzą do wniosku, że stwierdzone w sprawie nieprawidłowości nie należą do żadnych z wyżej wymienionych przypadków. Tym samym oznacza to, że w sprawie koniecznym było – oczywiście w przypadku uprzedniego uznania, że nieprawidłowości te wypełniają przesłanki z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 – dokonanie miarkowania wymierzenia korekty, co słusznie zarzucał o co wnosi skarżący. Oczywiście także przypadek zastosowania stawki maksymalnej wymaga uzasadnienia, a tego w zaskarżonej decyzji zabrakło. Okoliczności, które powinny być wzięte pod uwagę to przede wszystkim sam charakter stwierdzonych nieprawidłowości ale także to, że – jak wynika z akt administracyjnych sprawy – przeprowadzone postępowania w sprawie zamówienia budowlanego i nadzorczego nie budziły wątpliwości wykonawców oraz to, że na te zamówienia wpłynęło kilka ofert.

Reasumując, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie spełnia wymogów zawartych w art. 107 § 3 k.p.a. co do zastosowania art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, ponieważ pomija rozważania, co do zasady zaistnienia takiej nieprawidłowości na gruncie stanu faktycznego sprawy, a także co do maksymalnego wymiaru korekty finansowej, bez wytłumaczenia dlaczego organ nie rozważył możliwości jej obniżenia. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury administracyjnej, w tym do poczynienia ustaleń co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i – w zależności od tych ustaleń – dokonania korekty finansowej ale już ze zbadaniem, czy w sprawie wystąpiły okoliczności mogące spowodować jej obniżenie.

W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję, a o jej niewykonywaniu orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzoną kwotę (12.170 zł) złożyła się równowartość wpisu sądowego (4.953 zł), opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego (7.200 zł), ustalone zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490).