Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1232/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] sp. z o.o. sp. k. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1422/17 w sprawie ze skargi [A] sp. z o.o. sp. k. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zakazu reklamy apteki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 6 grudnia 2017 r. sygn. VI SA/Wa 1422/17 oddalił skargę [A] sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

1 grudnia 2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Ł. wpłynęło pismo Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej w Ł. informujące, że [...] sp. j. z siedzibą w W. (obecnie [A] sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W.) rozpowszechnia broszury pt. "[...]" poprzez wrzucanie ich do skrzynek pocztowych i rozkładanie w miejscach publicznych. Z zestawienia cen zamieszczonych w tym przewodniku wynika, że najniższe ceny oferuje [A] w S. przy ul. [...], prowadzona przez skarżącą. W ocenie Izby Aptekarskiej, treść broszury stanowi formę reklamy tej apteki. Do pisma załączono broszurę oraz kserokopie dwóch paragonów fiskalnych z 19 listopada 2014 r. potwierdzających zgodność ceny produktu kupowanego w [A] z ceną podaną w przewodniku.

Pismem z 10 lutego 2015 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.) w zakresie reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności.

W piśmie z 23 lutego 2015 r. skarżąca w zakresie pytań skierowanych do niej przez organ oświadczyła, że jest zaskoczona funkcjonowaniem w obrocie ww. broszury. Podała, że nie dokonywała wydruku ani kolportażu tej broszury, nie przekazała jej wydawcy (bądź innemu przedsiębiorcy) informacji dotyczącej oferty cenowej obowiązującej w prowadzonej przez nią aptece, między spółką a wydawcą nie został zawarty stosunek zobowiązaniowy.

W piśmie z 26 marca 2015 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko. Wskazała, że nie przekazywała wydawcy broszury informacji dotyczącej oferty cenowej obowiązującej w prowadzonej przez nią aptece, lecz nie można wykluczyć, że informacje te mogły być uzyskane poprzez zakup wskazanych leków, pytań o ceny "przy okienku" w aptece lub w drodze zapytań telefonicznych.

13 kwietnia 2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęło zawiadomienie złożone przez [B] sp. j. wraz z broszurą "[...]", z której wynikało, że najkorzystniejsze ceny produktów w porównaniu do innych zamieszczonych w nim aptek są [A] położonej w Ł. przy ul. [...], prowadzonej przez skarżącą. W związku z tym organ rozszerzył postępowanie o ww. aptekę ogólnodostępną, o czym poinformował skarżącą pismem z 15 maja 2015 r. Jednocześnie wystosował do skarżącej analogiczne do poprzedniego wezwanie do złożenia wyjaśnień. Zaznaczył, że nie daje wiary oświadczeniom strony, jakoby nie posiadała wiedzy w zakresie pytań wskazanych przez organ oraz podkreślił, że z zestawień cenowych w ww. przewodnikach jednoznacznie wynika, że tylko prowadzone przez spółkę apteki posiadają wszystkie z wymienionych w broszurze produkty, których ceny są w wielu przypadkach kilkunastokrotnie niższe w stosunku do pozostałych porównywanych aptek. Wskazał też, że nie daje wiary wyjaśnieniom, że zleceniodawcą broszur był przedsiębiorca prowadzący którąś z pozostałych aptek wymienionych w przewodnikach, bowiem broszury te stawiają w niekorzystnym świetle te apteki z uwagi na znacznie wyższe ceny produktów leczniczych.

W piśmie z 26 maja 2015 r. spółka udzieliła odpowiedzi analogicznej do zawartej w piśmie z 23 lutego 2015 r. Dodatkowo, w odpowiedzi na kolejne wezwanie organu skarżąca oświadczyła, że apteka w S. 28 października 2014 r. (tj. w dniu, w którym zgodnie z informacją zamieszczoną w "[...]" miało miejsce badanie rynku pod kątem cen produktów leczniczych i suplementów diety) nie była jeszcze uruchomiona, a zatem nie prowadziła sprzedaży. Odnosząc się do żądania przedstawienia zestawień sprzedaży asortymentu wskazanego w "[...]" na dzień 5 marca 2015 r., spółka złożyła niepoświadczoną za zgodność z oryginałem tabelkę z wymienioną ceną jednostkową kilku produktów, które - zgodnie z jej oświadczeniem - zostały sprzedane 5 marca 2015 r. w aptece przy ul. [...] w Ł. Przy piśmie z 14 sierpnia 2015 r. (w odpowiedzi na wezwanie organu) skarżąca przedłożyła zestawienia sprzedaży asortymentu umieszczonego w broszurach reklamowych.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] grudnia 2015 r. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 2.000 zł w związku ze stwierdzeniem naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, wynikającego z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, oraz umorzył postępowanie w zakresie, w jakim art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego nakłada na organ obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] kwietnia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, że spółka naruszyła zakaz reklamy ustanowiony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Ze względu na treść, konstrukcję i szatę graficzną wskazanych broszur organ uznał, że stanowią one w istocie reklamę aptek [A] w S. przy ul. [...] oraz w Ł. przy ul. [...] oraz ich działalności. Zdaniem organu, tabelaryczne zestawienie produktów leczniczych i suplementów diety wraz z cenami w poszczególnych aptekach, gdzie na tle zestawionych aptek, apteki prowadzone przez skarżącą zostały wskazane jako najtańsze i najatrakcyjniejsze, miało na celu zwiększenie sprzedaży w tych aptekach poprzez wskazanie niskich cen produktów leczniczych i suplementów diety możliwych do nabycia w aptekach spółki. Potwierdza to także analiza raportów sprzedaży, z których wynika, że w ww. aptekach można było nabyć po promocyjnej cenie produkty lecznicze i suplementy diety wskazane w przewodnikach. Przewodniki te wrzucane były do skrzynek pocztowych, jak również rozkładane w miejscach publicznych w S. i Ł., co wynika z wniosku Okręgowej Izby Aptekarskiej w Ł. oraz zawiadomienia [B] sp. j.

Organ nie zaakceptował argumentacji skarżącej, że nie miała wiedzy o istnieniu przewodników, a także nie podejmowała działań mających na celu ich kolportaż, za który odpowiedzialność ponosi konkurencja. Stwierdził, że właściciele pozostałych aptek ogólnodostępnych ujętych w zestawieniu nie mieli interesu majątkowego w tym, aby reklamować konkurencyjne apteki, o czym świadczy m. in. zawiadomienie z 13 kwietnia 2015 r. przedsiębiorcy [B] sp. j., który znalazł się w zestawieniu porównawczym tzw. [...].

Organ uznał, że skarżąca, która czynnie uczestniczyła w postępowaniu, powinna była w celu wykazania swoich racji wskazać np. podmiot, który kolportował materiały. Zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, racjonalnym i typowym działaniem podejmowanym przez przedsiębiorców jest dokonywanie kolportażu materiałów reklamowych, które zostały wydrukowane na ich zlecenie.

Organ zwrócił ponadto uwagę na krótką koincydencję czasową pomiędzy rozpoczęciem funkcjonowania wskazanych aptek a pojawieniem się przewodników na terenie S. i Ł. Zdaniem organu, celem działania skarżącej było rozpowszechnienie wśród lokalnych społeczności informacji o rozpoczęciu działalności nowych, należących do niej aptek.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., powoływana jako: p.p.s.a.).

Sąd pierwszej instancji przyjął, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

W ocenie WSA, działania skarżącej polegające na zamieszczeniu w broszurach (przewodnikach) zestawienia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z cenami w poszczególnych aptekach, na tle którego najkorzystniej prezentowały się apteki należące do skarżącej (jako oferujące najniższe ceny), należało zakwalifikować jako przekaz reklamowy, informujący świadczeniobiorców (pacjentów) o możliwości nabycia w danych aptekach leków w najniższych cenach. Działania te odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jednocześnie były zachętą do skorzystania z usług konkretnych aptek. Sąd uznał, że rozpowszechnianie broszur (przewodników) poprzez wrzucanie ich do skrzynek pocztowych i rozkładanie w miejscach publicznych, wykraczało poza funkcję informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że skoro w dniu wydania przez organ pierwszej instancji decyzji skarżąca nie prowadziła zakazanej praktyki, bezprzedmiotowe było wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy. Nie zwalniało to organu z obowiązku nałożenia kary za udokumentowany okres prowadzenia reklamy. Przy ustaleniu wysokości kary pieniężnej organy uwzględniły kryteria określone w art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego.

Skargę kasacyjną wywiodła spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości i na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania polegające na:

- niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] kwietnia 2017 r., która - zdaniem strony - została wydana z naruszeniem art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 105 § 1 k.p.a.,

- niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a., poprzez niezasadne oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 105 § 1 k.p.a.,

według strony, uchybienia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych błędów w decyzji skutkowałoby uwzględnieniem skargi;

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 zd.1. Prawa farmaceutycznego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 zd. 1, polegające na uznaniu, że skarżąca prowadziła zabronioną reklamę apteki,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 129b Prawa farmaceutycznego, poprzez niewłaściwe (nieuzasadnione) zastosowanie tego przepisu, prowadzące do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 2.000 zł, podczas gdy skarżąca nie prowadziła reklamy apteki.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i wydanie orzeczenia reformatoryjnego na podstawie art. 188 p.p.s.a. - uchylenie zaskarżonego wyroku, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie przedmiotowej sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zażądała rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawione zostały argumenty, mające wskazywać na trafność zarzutów sformułowanych w petitum tej skargi. Spółka wskazała m.in., że organy Inspekcji Farmaceutycznej prowadziły postępowanie i wydały decyzje w stanie faktycznym, przy którym nie mogło dojść do jego subsumpcji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Zdaniem strony, w sprawie wystąpiła bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, gdyż organom nie udało się ustalić, jaki podmiot zajmował się produkcją gazetek. Identyfikacja tego podmiotu mogłaby być kluczowa dla ujawnienia podmiotu prowadzącego ich dystrybucję, od którego można byłoby uzyskać informacje o tym, kto zlecił stworzenie gazetki. Spółka podała, że nie prowadziła zabronionej reklamy aptek, a w związku z tym wyrok oddalający skargę na decyzję nakładającą na nią karę pieniężną powinien zostać uchylony, podobnie jak wydane w sprawie decyzje.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niniejsza skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 26 października 2020 r. sygn. II GSK 1232/18 wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) oraz w zw. z zarządzeniem nr 39 Prezesa NSA z 16 października 2020 r.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu pierwszej instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej zmierzają w istocie do zakwestionowania stanowiska organów Inspekcji Farmaceutycznej zaaprobowanego przez Sąd pierwszej instancji, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy istniały podstawy do przyjęcia, że to spółka skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności.

Kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu pierwszej instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stosownie do art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Powołane przepisy wyznaczały zakres badania sprawy przez organy administracji.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji pogląd, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.

NSA zwraca również uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (por.: wyrok NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. II GSK 2583/15; dostępny, podobnie jak pozostałe powołane orzeczenia w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Z omówionych względów, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy.

Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. sygn. II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Z tej perspektywy zgodzić trzeba się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że w rozpatrywanej sprawie organy nadzoru farmaceutycznego zgromadziły materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (powoływany jako: k.p.a.).

Na tej podstawie ustaliły, że na terenie Ł. i S. do skrzynek pocztowych i miejsc publicznych dostarczane były broszury, które ze względu na treść, konstrukcję i szatę graficzną stanowiły reklamę aptek ogólnodostępnych prowadzonych przez skarżącą. Reklama dotyczyła aptek rozpoczynających działalność. W toku postępowania skarżąca nie przedstawiła argumentów pozwalających na przyjęcie, że nie miała wpływu na wydruk i rozpowszechnianie broszur. W szczególności, nie uprawdopodobniła, że działania te podejmował inny podmiot bez jej wiedzy i zgody. Materiały reklamowe wskazujące na możliwość nabycia w atrakcyjnych cenach określonych produktów leczniczych w aptekach skarżącej i dyskredytujące apteki prowadzone przez innych przedsiębiorców, były dostarczane bezpośrednio do miejsc zamieszkania i pracy potencjalnych odbiorców produktów leczniczych w miejscowościach, w których apteki te były zlokalizowane.

Organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo przyjęły, że badanie sprawy w jej całokształcie, w sposób dokładny i rzetelny - zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wymagało nie tylko dokonania analizy treści broszur, ale też zastosowanej w nich formy graficznej, sposobu ich dystrybucji, a także kontekstu sytuacyjnego, w jakim przekaz dociera do odbiorcy. W ten sposób ustaliły, że broszury te dawały jasny przekaz, że prowadzone przez skarżącą apteki oferują produkty lecznicze po obniżonych cenach. Tym samym stanowiły wyraźną zachętę do nabywania produktów leczniczych w prowadzonych przez spółkę aptekach, a w konsekwencji do zwiększenia sprzedaży tych produktów. W pełni zasadne jest zatem stanowisko organów zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji, że to spół ce prowadzącej wskazane apteki należy przypisać prowadzenie opisanej wyżej działalności reklamowej wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Niewątpliwie to podmiot prowadzący apteki (zwłaszcza w sytuacji wchodzenia na rynek), zainteresowany był zachęceniem potencjalnych klientów do korzystania z oferty tych właśnie aptek. Dystrybuowane broszury miały na celu poinformowanie potencjalnych klientów o tym, że są w nich oferowane produkty lecznicze w najkorzystniejszych cenach w zestawieniu z cenami tych produktów oferowanych w aptekach konkurencyjnych na danym rynku. Działanie to słusznie zatem zostało uznane za reklamę aptek prowadzonych przez skarżącą miało bowiem na celu pozyskanie klientów dla tych aptek.

Zgodnie z zasadą wynikającą z art. 7 k.p.a., dowodzenie okoliczności istotnych dla sprawy spoczywa na organie prowadzącym postępowanie administracyjne. Nie zwalnia to jednak strony z obowiązku współdziałania w ustalaniu stanu faktycznego zwłaszcza, gdy chce ona z dodatkowych ustaleń wyciągnąć korzystne dla siebie skutki prawne, tj. np. uwolnić się od odpowiedzialności administracyjnej za zarzucane jej naruszenie. Strona musi mieć świadomość skutków swojego biernego zachowania (por. J. Wegner [w:] W. Chróścielewski (red.), Z. Kmieciak (red.), A. Krawczyk, Kodeks postepowania administracyjnego, Komentarz. opubl. WKP 2019). Szczególnie w tych postępowaniach, w których z uwagi na ich przedmiot możliwości samodzielnego ustalenia stanu faktycznego sprawy przez organ administracji pozostają istotnie ograniczone, w orzecznictwie przyjęto, że inicjatywę dowodową powinna – we własnym interesie – wykazać strona (zob. wyroki z 2 lipca 2020 r. sygn. II GSK 400/20 i II GSK 401/20 i powołane w nich orzecznictwo).

W rozpatrywanej sprawie rzeczą organów było zgromadzenie dowodów potwierdzających, że do naruszenia zakazu reklamy aptek doszło i pozwalających na ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za powstanie tego naruszenia. W ocenie Sądu pierwszej instancji, którą NSA podziela, organy zadośćuczyniły temu obowiązkowi. Materiały zgromadzone w aktach sprawy w postaci egzemplarzy broszur "[...]" i "[...]", paragonów i zestawień sprzedaży porównywanych w nich produktów, zezwolenia na prowadzenie przez skarżącą ww. apteki ogólnodostępnej w Ł. z 30 stycznia 2015 r., a także z pisma Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej w Ł. i [B] sp. j., dowodzą naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy. Natomiast zarzuty skarżącej kasacyjnie sprowadzają się do polemiki z oceną prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego.

Zarzut naruszenia art. 129b Prawa farmaceutycznego dotyczył jedynie braku podstaw do jego zastosowania, co do zasady skarżąca pozostawała bowiem na stanowisku, że to nie jej należy przypisać opisaną działalność reklamową. Wobec przedstawionego wyżej stanowiska zarzut ten nie mógł zostać uznany za zasadny.

W konsekwencji powyższych wywodów nie można również uznać zasadności zarzutu naruszenia przez organy art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nieumorzenie jako bezprzedmiotowego postępowania w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek i nałożenia kary.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.