Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2557/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 par. 4, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Marek Sachajko Protokolant Anna Fyda- Kawula po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 89/17 w sprawie ze skargi P.G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 2.700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2017 r. (sygn. akt III SA/Łd 89/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej jako: "p.p.s.a."), oddalił skargę P.G. (dalej jako: "Skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi (dalej jako: "Dyrektor IC") z dnia [...] grudnia 2016 r. (nr [...]), w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 17 grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 201; dalej jako: "u.g.h.") w niebędącym kasynem gry lokalu przy ulicy [...] w R. W lokalu tym ujawniono gotowe do prowadzenia gier urządzenia o nazwie HOT SLOT (nr [...]) i HOT GAMES (nr [...]). Na podstawie eksperymentu ustalono, że gry zainstalowane na wspomnianych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na wspomnianych automatach poza kasynem gry.

Skarżący złożył odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim. Oceniając zebrane dowody, podzielił stanowisko organu I instancji, iż skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na podstawie dowodu z eksperymentu oraz ekspertyzy biegłego sądowego, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że kontrolowane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, a gry urządzane na kontrolowanych automatach są oparte o element losowości. Dyrektor Izby Celnej dodał także, że gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, Skarżący słusznie został uznany za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z umowy najmu, jak i zeznań świadków wynika, że Skarżący wynajął powierzchnie lokalu w celu prowadzenia przez wynajmującego – spółkę "A" własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Podpisując umowę najmu powierzchni lokalu pod wstawienie automatów do gier podjął bowiem inicjatywę prowadzenia nielegalnego punktu gier w lokalu, w związku z tym podlegała karze pieniężnej. Odnosząc się do zarzutu Skarżącego dotyczącego braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra na kontrolowanym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej wskazał natomiast, że decyzja ta wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w tej sprawie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do charakteru gry, jak również, że wydanie decyzji jest niezbędne zawsze, gdy istnieją wątpliwości, a w niniejszej sprawie takie wątpliwości nie wystąpiły. Organ nie podzielił także zarzutów Skarżącego postawionych w odwołaniu, dotyczących technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, powołując się w tym kontekście na uchwałę 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 r. Organ odwoławczy podkreślił także, że zebrany w sprawie materiał dowodowy został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skarżący złożył do WSA skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej. Zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry na automatach jest podmiot, który wyłącznie udostępnia powierzchnię lokalu w ramach cywilnoprawnego stosunku najmu, co uzasadnia nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący zarzucił także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 187 § 1 i art. 188, art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej jako: "u.o.p."), mające wpływ na wynik sprawy poprzez bezzasadne oddalenie wszystkich wniosków dowodowych strony zgłoszonych w toku prowadzonego postępowania, pomimo że dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy i nie zostały udowodnione zgodnie z twierdzeniem skarżącego.

WSA oddalił skargę.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących ustaleń organu w zakresie podmiotu urządzającego gry na automatach i skierowania do takiego podmiotu decyzji, WSA stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdził trafność kwalifikacji przyjętej przez organy w zakresie obejmującym uznanie Skarżącego za "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Potwierdza to m.in. analiza umowy zawartej przez skarżącego ze spółką "A", poświadczenie instalacji w lokalu automatów, jak również dowody z przesłuchania świadków. Istotne znaczenie dla WSA w przedmiotowej sprawie miało także samo zeznanie Skarżącego, który m.in. zeznał, że w miejscowości R. należą do niego trzy lokale, w których wynajmuje powierzchnie Spółce "A".

WSA za bezzasadny uznał również zarzut dotyczący bezzasadnego oddalenia wszystkich wniosków dowodowych zgłoszonych w toku postępowania, pomimo że dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy i nie zostały – zgodnie z twierdzeniem Skarżącego – udowodnione. Sąd I instancji wskazał, że określone przez Skarżącego we wniosku o przeprowadzenie dowodu okoliczności zostały potwierdzone innymi dokumentami, m.in. protokołem kontroli, umową najmu powierzchni użytkowej, poświadczeniem instalacji w lokalu automatów, protokołami z przesłuchania świadków. W ocenie WSA organy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego wyczerpująco ustaliły stan faktyczny sprawy, a działaniem tym nie uchybiły normie art. 120, czy art. 122 u.o.p. Organy dopuściły bowiem materiał dowodowy mający znaczenie dla załatwienia sprawy (art. 180 § 1 u.o.p.), który był zupełny i jako taki został rozpatrzony stosownie do treści art. 187 § 1 u.o.p.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Skarżący, zaskarżając orzeczenie w całości. Skarżący wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz decyzji organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania skargi.

Skarżący wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy a to:

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzje organów obydwu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów procedury, które miały wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu należytego ustalania stanu faktycznego, tj. okoliczności czy Skarżący był podmiotem urządzającym gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

– art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i dowodów w postaci umów najmu zawartych ze Skarżącącym, a w konsekwencji na uznaniu ją za "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że Skarżący nie prowadził jakiejkolwiek działalności przy wykorzystaniu zatrzymanych urządzeń a jej obowiązki, w związku z zawartą umową ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automaty,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

– rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w związku z art. 1 pkt 11) w związku z art. 1 pkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

– rażące naruszenie art. 120 u.o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "TSUE") z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

– naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Jednocześnie, w związku z wywiedzionymi w skardze zarzutami, Skarżący wniósł by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2) u.gh, przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Kasacja nieodpowiadająca powyższym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności. Ze względu na wymagania stawiane skardze kasacyjnej, usprawiedliwione zasadą związania Naczelnego Sądu Administracyjnego jej podstawami sporządzenie skargi kasacyjnej jest obwarowane przymusem adwokacko - radcowskim (art. 175 § 1 - 3 p.p.s.a.). Opiera się on na założeniu, że powierzenie czynności sporządzenia skargi kasacyjnej wykwalifikowanym prawnikom zapewni jej odpowiedni poziom merytoryczny i formalny, umożliwiający Sądowi II instancji dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia.

Złożony w rozpatrywanej sprawie środek odwoławczy nie do końca odpowiada przedstawionym wymaganiom. Zważywszy jednak, że popełnione przez pełnomocnika procesowego uchybienia nie są na tyle istotne, aby uniemożliwiały ustalenie granic wniesionej skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że została ona sporządzona w stopniu umożliwiającym jej merytoryczne rozpoznanie. Niemniej jednak podniesione w niej zarzuty nie mają usprawiedliwionych podstaw.

Zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organów obydwu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów procedury, które miały wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu należytego ustalania stanu faktycznego, jest nieuzasadniony. Przywołany przez Skarżącego przepis p.p.s.a. ma charakter wynikowy, co oznacza, że ma on zastosowanie w sprawie, jeżeli Skarżący wykaże, że w postępowaniu przed organem administracji nie doszło do uchybienia wskazanym przez Sąd I instancji przepisom u.o.p., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wynika stąd, że powołanie się w skardze kasacyjnej na naruszenie tego przepisu bez przytoczenia przepisów postępowania administracyjnego, których naruszenie nakazywało Sądowi I instancji oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. nie spełnia wymagań podstawy kasacyjnej wskazanej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Mówiąc innymi słowy, art. 145-151 p.p.s.a. nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi Sąd I instancji popełnia w fazie wcześniejszej niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia. Zatem podstawą skargi kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. akt I OSK 962/18).

Nie można również podzielić zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Powołane unormowanie reguluje jedynie obligatoryjne elementy uzasadnienia i do ich zbadania sprowadza się kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku, albo jest sporządzone według wzorca określonego art. 141 § 4 p.p.s.a., albo nie jest. Zarzut naruszenia powyższego przepisu może stanowić podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. można naruszyć wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się sąd I instancji podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę instancyjną orzeczenia lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia. Jeśli uzasadnienie nie spełnia przesłanek określonych w tym przepisie na, tyle, że nie jest możliwa kontrola instancyjna, wówczas zaskarżony wyrok podlega uchyleniu. To, czy Skarżący z wnioskami Sądu się zgadza, czy też nie, nie decyduje o naruszeniu wskazanej normy. Za pomocą zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska sądu co do wykładni norm prawa materialnego. Nie można kwestionować prawidłowości uzasadnienia wyroku tylko dlatego, że skarżąca kasacyjnie nie zgadza się z oceną legalności dokonaną przez Sąd I instancji. W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji zaprezentował swoje stanowisko w sposób pozwalający na jego skontrolowanie, a uzasadnienie spełnia wymogi określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Nie budzi wątpliwości również to, jakie fakty przyjął za podstawę swojego rozstrzygnięcia.

Jak wynika z uzasadnienia wyroku, Sąd I instancji uznał, że organy I i II instancji trafnie przyjęły, iż Skarżący urządzał gry na automatach w lokalu przy ulicy [...] w . Przypomnieć należy, iż Skarżący był stroną w kilku podobnych sprawach o czym wiadomo NSA z urzędu.

Podkreślić należy, że z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji nie twierdził, że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie, Sąd I instancji swoje stanowisko wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umowy łączącej Skarżącego ze spółką "A", na podstawie, których zasadnie uznał, że jej zapisy wskazywały, że Skarżący, jako aktywnie współdziałający z wymienionymi spółkami, był urządzającym gry na umieszczonym w jego lokalu automatach. Na mocy wskazanych umów Skarżący zobowiązał się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu za 1000 zł netto czynszu miesięcznie, ale również do zapewnienia dostępu do automatu serwisantom, dostarczania do automatu energii elektrycznej, utrzymywania porządku (sprzątanie) oraz zapewnienie bezpieczeństwa (ochrona) - § 5 umowy. Ponadto WSA wskazał, że z zeznań świadka wynikało, że Skarżący otwierał i zamykał lokal, w którym znajdowały się omawiane automaty. Świadek zeznał także, że być może w ciągu dnia w lokalu jest ktoś do pilnowania maszyn. Jak wynikało z protokołu przesłuchania z dnia 17 grudnia 2017 r. Świadek grał w dniu kontroli na znajdującym się w lokalu automacie. Sąd I instancji, podkreślił także, że nie bez znaczenia były również zeznania Skarżącego. Zeznał on bowiem (protokół przesłuchania z dnia 24 marca 2015 r.), że w miejscowości R. należą do niego trzy lokale, w których wynajmuje powierzchnie spółce "A". Przy czym sporządzając umowę najmu z dnia 3 kwietnia 2014 r. posłużył się pieczątką "[...] (...)" Powyższą pieczątką posłużył się także w dokumencie "Instalacja w lokalu (...) automatów (...)" oraz w protokole zwrotu automatów. Istotne znaczenie miał także fakt, że Skarżący odmówił odpowiedzi na pytanie, czy w lokalach zatrudnia osoby do obsługi automatów.

Nie ulega zatem wątpliwości, że Skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Czym innym będzie bowiem faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczeniem lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność. Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym z działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemców w wynajętym lokalu. Mając na uwadze przedstawione wyżej rozumienie "urządzania gier", w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dokonane przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji ustalenia są prawidłowe i dają podstawę do przyjęcia, że Skarżąca była urządzającą gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji powyższego za niezasadny uznać należy zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego sformułowane w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się zarzutów zawartych w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej, na wstępie przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska Skarżącego o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty powołaną także przez Sąd I instancji uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia – wbrew twierdzeniom Skarżącego – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 120 u.o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej) poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 u.g.h. w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h., uznanym za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE – co jej zdaniem powoduje, że przepisy te uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

Tego stanowiska Skarżącego Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający sprawę nie podziela. Chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez Skarżącego pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji, to jak już zostało powiedziane – Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; publ. CBOSA).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Chybiony jest również zarzut postawiony w pkt 2 tiret trzecie petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca kasacyjnie argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, iż nie miał kompetencji do oceny dokonanej uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Jej zdaniem, polski NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego.

Odpowiadając na ten zarzut wskazać należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii.

Potwierdzeniem tego stanowiska jest m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wielkiej izby) z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W tym wyroku TSUE podkreślił, że Unia jest Unią prawa, w której jednostki mają prawo zakwestionować przed sądem zgodność z prawem każdej decyzji lub każdego innego aktu krajowego dotyczącego zastosowania wobec nich aktu Unii (pkt 31 wyroku). Artykuł 19 TUE, w którym skonkretyzowano afirmowaną w art. 2 TUE wartość państwa prawnego, powierza zadanie zapewniania kontroli sądowej w porządku prawnym Unii nie tylko Trybunałowi, ale również sądom krajowym (pkt 32 wyroku). Sądy te pełnią więc, we współpracy z Trybunałem, wspólne zadania, służące zapewnieniu poszanowania prawa w wykładni i stosowaniu traktatów (pkt 33 wyroku).

Wynika stąd, że każde państwo członkowskie powinno zapewnić, by organy należące – jako "sąd" w rozumieniu prawa Unii – do systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej (pkt 37 wyroku). W tej kwestii należy zauważyć, że wśród okoliczności, jakie należy uwzględnić przy ocenie, czy dany organ ma status "sądu", znajdują się: ustawowa podstawa prawna organu, jego stały charakter, obligatoryjny charakter jego jurysdykcji, kontradyktoryjność postępowania, stosowanie przez organ przepisów prawa oraz jego niezawisłość (pkt 38 wyroku). Tym samym, jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać – jako "sąd" w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku – kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, że organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE (pkt 40 wyroku).

Odnosząc powyższe rozważania Trybunału Sprawiedliwości UE do rozpoznawanej sprawy podkreślenia wymaga, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy, w zakreślonych skargą kasacyjną granicach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości.

W konsekwencji, Naczelny Sąd Administracyjny nie naruszył prawa nie korzystając z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i nie kierując pytania prejudycjalnego do TSUE, tylko samodzielnie rozstrzygając kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez Skarżącego rozstrzygnięcia organu) w uchwale w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny". Krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne WSA w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego i ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16. Kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie ziściły się przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku Skarżącego. NSA wyjaśnia, że z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie niniejszej wątpliwości co do interpretacji przepisów prawa unijnego w zakresie mającym zastosowanie w sprawie niniejszej, wskazanych przez Skarżącego nie ma, stąd wniosek Skarżącego uznać należy za niezasadny.

Z uwagi na powyższe, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.