Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1009/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Sawczuk, Sędziowie sędzia WSA Jolanta Augustyniak – Pęczkowska, sędzia WSA Artur Kuś (spr.), Protokolant spec. Eliza Jędrasik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi D. M. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej D. M. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Pani D. M. złożyła wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Starosty A. z [...] sierpnia 2016 r., znak [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na: "Budowę stacji bazowej telefonii komórkowej spółki [...] w zakresie wykonania antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 21,0 m wraz z instalacją radiokomunikacyjną" przy ulicy P. w miejscowości C. (działka nr [...], obręb m. C.) jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa. Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z:

a) § 2 ust. 1 pkt 7 lit b oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit f rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez niedokonanie kwalifikacji przedsięwzięcia, lecz jego 9 elementów, co było tożsame z próbą obejścia prawa;

b) art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodanie konkretnej jednostki prawnej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wraz z jej uzasadnieniem, co stanowi rażące naruszenie prawa albowiem taka decyzja jest nie do odkodowania; ponadto organ nie dysponował materiałem pozwalającym na dokonanie kwalifikacji przedsięwzięcia z uwzględnieniem maksymalnych tiltów anten według ich danych katalogowych, lecz przyjął te dopasowane przez inwestora do danego terenu;

c) art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez niedokonanie oceny, czy parametry techniczne objęte wnioskiem o pozwolenie na budowę są identyczne z tymi wskazanymi w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego w sytuacji, w której decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

2. Wojewoda [...] decyzją z [...] grudnia 2018 r. odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty A. z [...] sierpnia 2016 r. W uzasadnieniu organ stwierdził, że dane zawarte w projekcie budowlanym umożliwiają ocenę sumarycznej wartości równoważnej mocy promieniowana izotropowego dla wszystkich anten pracujących na tym samym azymucie. Do projektu budowlanego dołączono tabele z danymi technicznymi i parametrami stacji bazowej oraz załączono rysunki przedstawiające rozkład osi głównych promieniowania oraz obszar, w którym występuje pole elektroenergetyczne o średniej gęstości przekraczającej 0,1 W/m2 (ustalone zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów; Dz.U. 2003 nr 192 poz. 1883). Wskazane rysunki i opis uwzględniają zarówno promieniowanie emitowane przez poszczególne anteny i pokazują sumaryczny - poziomy rozkład pól elektromagnetycznych o wartości gęstości mocy 0,1W/m 2 wynikający z nakładania się wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny, także z uwzględnieniem maksymalnego poziomu nachylenia anten określonego w tabeli na s. 25 i s. 53 i przedstawionego na rysunku na s. 56. Na podstawie dokumentacji projektowej stwierdza się, że pola elektromagnetyczne o wartościach wyższych od dopuszczalnych, określonych dla miejsc dostępnych dla ludności, nie występują w miejscach ich przebywania i zamieszkania. Nie ma zatem podstaw by stwierdzić, że organ prowadzący postępowanie nie dokonał we właściwy sposób (uwzględniający sumaryczne wartości promieniowana anten w danym kierunku) oceny przedsięwzięcia w zakresie § 2 ust. 1 pkt 7 lit b oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit f rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

W odniesieniu do zarzutu niewskazania w decyzji konkretnej jednostki prawnej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wraz z jej uzasadnieniem, organ stwierdził, że w przypadku stacji bazowych największą uwagę przywiązuje się do oceny możliwości zakwalifikowania przedsięwzięcia jako przedsięwzięcia mogącego znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w związku z przepisami § 2 ust. 1 pkt 7 i 3 ust. 1 pkt 8 wyżej wskazanego rozporządzenia, jednak organ swej oceny nie może ograniczyć tylko do tych dwóch przepisów. Wskazanie konkretnego przepisu rozporządzenia byłoby istotne, a nawet wymagane, gdyby organ zakwalifikował to przedsięwzięcie do przedsięwzięć mogących znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Skoro organ uznał, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie zalicza się do żadnego z przedsięwzięć mogących znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, to wskazywanie w decyzji konkretnego przepisu byłoby niecelowe.

W odniesieniu do zarzutu niedokonania przez organ administracji architektoniczno-budowlanej oceny zgodności parametrów technicznych wskazanych we wniosku o pozwolenie z parametrami wskazanymi w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego organ wskazał, że Starosta A. w uzasadnieniu decyzji z [...] sierpnia 2016 r. wyraźnie stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z wymogami ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wydanej przez Burmistrza Miasta C. z [...] maja 2016 r. Zdaniem organu, wskazany zarzut nie może stanowić rażącego naruszenia prawa, bowiem nie wskazuje na niezgodność rozstrzygnięcia z konkretnym przepisem prawa materialnego.

Organ może ocenić zgodność decyzji o pozwoleniu na budowę z warunkami określonymi w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji, nie jest jednak uprawiony do oceny zgodności decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z prawem. Zatem podnoszone przez skarżącą zarzuty nie prowadzą do uznania, by zaskarżona decyzja z [...] sierpnia 2016 r. spełniała przesłankę do stwierdzenia nieważności.

3. Odwołanie od ww. decyzji wniosła D. M.. Decyzją z [...] kwietnia 2019 r. GINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że inwestor - [...] z o.o. - wraz z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością inwestycyjną (tj. działką nr ewid. [...]) na cele budowlane. Zatem w analizowanym przypadku nie doszło do rażącego naruszenia przepisów art. 32 ust. 4 pkt 2 oraz art. 33 ust. 2 pkt 2 p.b.

Sporna inwestycja, polegająca na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dachu budynku hali targowej na działce nr ewid. [...], ze względu na jej charakter, stanowi inwestycję celu publicznego w rozumieniu art. 50 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Inwestor uzyskał decyzję Burmistrza C. z [...] maja 2016 r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dachu budynku hali targowej na działce nr ewid. [...], położonej przy ul. P. w strefie ochrony uzdrowiskowej "[...]" w obrębie ewidencyjnym miasto C.. Tym samym w analizowanym przypadku nie został również naruszony rażąco art. 32 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 2 pkt 3 p.b.

Organ nie stwierdził, aby kontrolowane rozwiązania projektowe naruszały rażąco ustalenia decyzji Burmistrza C. z [...] maja 2016 r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. W szczególności nie stwierdzono kwalifikowanych naruszeń wymogów ww. decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego co do rodzaju inwestycji.

Działka nr ewid. [...] leży w strefie ochrony konserwatorskiej historycznej struktury przestrzennej miasta C. stanowiącej obszar zabytkowy, ujęty w wojewódzkiej ewidencji zabytków objęty ochroną konserwatorską. Decyzja Burmistrza C. z [...] maja 2016 r. o ustaleniu warunków zabudowy nakładała obowiązek uzgodnienia dokumentacji projektowej spornej inwestycji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. W aktach sprawy znajduje się postanowienie [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z [...] sierpnia 2016 r., Nr [...] uzgadniające zamierzenie inwestycyjnej polegające na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w zakresie wykonania antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 21 m wraz z instalacją radiotelekomunikacyjną na dachu hali targowej na działce nr ewid. [...] przy ul. P. w C..

Organ wskazał również, że zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa

w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 353), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W aktach sprawy znajduje się "Analiza występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych 0,1 W/m2" sporządzona we wrześniu 2015 r. Z dokumentu wynika, że w ramach spornej inwestycji przewiduje się instalację 9 anten o różnych mocach i azymutach. Ze szczegółowej analizy wynika, że omawiana inwestycja nie należy więc do katalogu przedsięwzięć wymienionych w przepisach § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko.

Odnosząc się do zarzutu odwołania, dotyczącego nie uwzględnienia sumarycznej wartości EIRP dla wszystkich anten pracujących na tym samym kierunku, organ przyjął, że w cytowanych przepisach rozporządzenia wyraźnie wskazano, że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Przepisy przesądzają, że prawodawca nie znajduje innej możliwości wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, aniżeli odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny, chociażby te znajdowały się na terenie jednego zakładu lub obiektu. W obowiązującym stanie prawnym nie istnieją podstawy do ustalania przez organy ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Parametrem charakteryzującym przedsięwzięcie w rodzaju stacji bazowej telefonii komórkowej, z punktu widzenia przepisów omawianego rozporządzenia, jest moc pojedynczych anten, a nie gęstość pola elektromagnetycznego przez nie emitowane. Z tego powodu nie jest dopuszczalne dokonywanie charakterystyki przedsięwzięcia przy pomocy parametru odnoszącego się do poziomu gęstości pola elektromagnetycznego emitowanego przez anteny. Parametr ten jest bowiem irrelewantny dla kwalifikacji przedsięwzięcia pod kątem § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. Z tego też powodu nie może on podlegać sumowaniu.

Jednocześnie wymaga wyjaśnienia, że w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, organ ocenia inwestycję w jej projektowanym kształcie, a nie w kształcie faktycznie zrealizowanym. Tym samym ewentualna możliwość zmiany tiltów przez inwestora na etapie realizacji inwestycji, na co wskazuje skarżący, pozostaje bez wpływu na ocenę kontrolowanej decyzji Starosty A. z [...] sierpnia 2016 r., Nr [...],

4. Skargą z [...] kwietnia 2019 r. do WSA w Warszawie, D. M. zarzuciła decyzji GINB naruszenie art. 156 §1 pkt 2 k.p.a. w zw. z:

a) art. 35 ust 1 pkt 1 p.b. poprzez nie zbadanie zgodności projektu budowlanego z decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego w zakresie tożsamości

obu spraw (ilość anten, pochylenia, moce);

b) art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2008 r. nr 199 poz. 1227) w powiązaniu § 2 ust. 1 pkt 7 lit b w zw. z § 3 ust. 1 pkt 8 lit f rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez dokonanie kwalifikacji pojedynczych elementów przedsięwzięcia, czyli analizy czy wymagane jest w niniejszej sprawie 9 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach; ponadto organ posługuje się pojęciem maksymalnych tiltów bez podanie źródła; dodatkowo organ doprowadził do akceptacji zakazanego przez Trybunał Sprawiedliwości zjawiska tzw. salami slicing oraz naruszył załącznik III - pkt 1 lit, a) oraz pkt 3 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/92/UE z 13 grudnia 2011 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko (Dz.U. UE.L.2012.26.1) dokonując analizy pojedynczych elementów przedsięwzięcia i to bez analizy maksymalnych tiltów;

c) art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2009 r. nr 199 poz. 1227) w zw. z art. 135 ustawy prawo ochrony środowiska poprzez pominięcie faktu, iż w niniejszej sprawie dla przedsięwzięcia istnieje konieczność ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania i tym samym sporządzenie raportu było obligatoryjne.

W uzasadnieniu wskazała, że w sprawach gdzie moc anten jest wspólna dla całego sektora dokonuje się kwalifikacji całego przedsięwzięcia a nie jej pojedynczych elementów, co potwierdza również jednolite w tym zakresie orzecznictwo sądów administracyjnych. Organ nie wykazał, iż moc EIRP anten na danym sektorze nie jest sumą 3 anten. Zatem stanowisko organu nie znajduje aprobaty również w doktrynie prawa albowiem przedmiotem kwalifikacji powinna być całość przedsięwzięcia a nie jego pojedyncze elementy. Należy odnośnie do pochyleń anten (tiltów) ponownie wskazać, że w sprawie powinno odnieść się do najgorszego możliwego wariantu. Sprawa dotyczy bowiem zdrowia oraz życia ludzkiego. Brak uwzględnienia najgorszego wariantu może prowadzić do bezpośredniego zagrożenia zdrowia, życia oraz mienia. W niniejszej sprawie nie ustalono maksymalnych tiltów anten na podstawie danych katalogowych anten oraz uchwytów. W zaskarżonej decyzji nie wykazano logicznie, z jakich powodów gdyby wszystkie pasma były w jednej obudowie dokonywano by kwalifikacji w odległości 150 oraz 200 metrów a umieszczenie ich w 3 obudowach (EIRP się nie zmienia) powoduje, iż bada się odległość 70 metrów i to bez uwzględnienia maksymalnych tiltów anten.

5. W odpowiedzi na skargę z [...] maja 2019 r. organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje.

Skarga jest zasadna.

1. Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2019 r. GINB utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] grudnia 2018 r. odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Starosty A. z [...] sierpnia 2016 r., Nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w zakresie wykonania antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 21 m wraz z instalacją radiokomunikacyjną na działce nr ewid. [...] przy ul. P. w miejscowości C..

Istota sporu sprowadza się do tego, czy omawiana inwestycja należy do katalogu przedsięwzięć wymienionych w przepisach § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko.

Zdaniem organów, kluczową kwestią jest to, że prawodawca nie znajduje innej możliwości wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, aniżeli odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny, chociażby te znajdowały się na terenie jednego zakładu lub obiektu. Parametrem charakteryzującym przedsięwzięcie w rodzaju stacji bazowej telefonii komórkowej jest moc pojedynczych anten, a nie gęstość pola elektromagnetycznego przez nie emitowane. Z tego powodu nie jest dopuszczalne dokonywanie charakterystyki przedsięwzięcia przy pomocy parametru odnoszącego się do poziomu gęstości pola elektromagnetycznego emitowanego przez anteny. Inaczej mówiąc, nie należy sumować równoważnej mocy promieniowanej izotropowo niezależnych anten wchodzących w skład tego samego lub różnych przedsięwzięć. Organy podkreślają, że w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia literalnie mowa jest o pojedynczej antenie, a nie systemie anten skierowanych w jednym kierunku (sektorze).

Zdaniem Skarżącej, w sprawach gdzie moc anten jest wspólna dla całego sektora powinno dokonywać się kwalifikacji całego przedsięwzięcia a nie jej pojedynczych elementów. Organ nie udowodnił, że parametrów nie da się sumować i tym samym przedmiotem sporu jest 9 odrębnych przedsięwzięć.

Zdaniem Sądu, rację w tym sporze należało przyznać Skarżącej a nie organom wydającym decyzje, choć nie wszystkie argumenty zawarte w skardze należało podzielić.

2. Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 353 - według stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Stosownie do § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71), do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Natomiast zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Jednocześnie przez "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów (por. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 104/13). Innymi słowy, "miejsca dostępne dla ludności", to miejsca na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

3. Zdaniem Sądu, skarga zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że badana decyzja została wydana w postępowaniu nieważnościowym, które jest nadzwyczajnym trybem postępowania administracyjnego. Postępowanie to nie polega bowiem na ponownym prowadzeniu postępowania dowodowego, badaniu przyczyn i przesłanek podjęcia przez organ rozstrzygnięcia w postępowaniu zwykłym, lecz ogranicza się jedynie do zbadania, czy kontrolowane rozstrzygnięcie nie jest dotknięte którąkolwiek z wad wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a.

Problem w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny czy postępowanie sprawdzające prawidłowość dokumentacji przed Starostą A. w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę przeprowadzono prawidłowo.

Organy administracyjne w postępowaniu nieważnościowym uznały, że wskazana wyżej decyzja nie jest obarczona żadną kwalifikowaną wadą.

W ocenie Sądu, organy nie dokonały jednak pełnej kontroli postępowania przed Starostą, jak też trafności wydanej decyzji pod kątem konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania inwestycji na środowisko.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że GINB rozstrzygając tę kwestię oparł się na opracowaniu przedłożonym przez inwestora. Powyższe opracowanie może być oczywiście, zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a., dowodem w sprawie. Nie może jednak zastąpić swobodnej oceny dowodów oraz ustalenia przesłanek wymaganych przepisami prawa materialnego. Przede wszystkim nie może być przyjęty jako istotny dowód w sprawie bez przeprowadzenia jego wnikliwej analizy w kontekście przede wszystkim procesu dowodzenia, w efekcie którego autor opracowania ocenił, iż planowane przedsięwzięcie jest lub nie jest przedsięwzięciem, dla którego wymagane jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Podzielenie kwalifikacji dokonanej w ramach sporządzonego opracowania jest dopuszczalne ale pod warunkiem, że organ dokona jej właściwej oceny i wypowie się, czy kwalifikacja ta jest sporządzona przez właściwe osoby, czy zawiera fachowe i przekonywujące uzasadnienie, czy są dostatecznie wyjaśnione kwestie istotne dla możliwości oceny inwestycji w świetle postanowień rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika aby dowód ten podlegał jakiejkolwiek weryfikacji. Weryfikacji takiej nie podlegał również w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę.

4. W tym aspekcie wskazać należy, że prawidłowa ocena tego zagadnienia powinna uwzględniać to, że w utrwalonym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a który to pogląd podziela także Sąd orzekający w niniejszej sprawie wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można powiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziaływuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wielu wyrokach (m.in. zob. wyroki z 16 czerwca 2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13; z 29 września 2015 r., sygn. akt II OSK 139/14; z 9 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 1839/16; z 9 grudnia 2016 r., sygn. II OSK 708/15). Można przyjąć, że jest to dominująca linia orzecznicza, zaś wyroki NSA, na które powołują się organy (z 17 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1448/15 i z 20 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK 1421/12) – są odosobnione i Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę ich nie podziela.

Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Rzetelna analiza wskazanych wyżej okoliczności, miałaby znaczenie dla ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Z akt przedmiotowej sprawy w ogóle nie wynika by dla przedmiotowej inwestycji przeprowadzono stosowne obliczenia w zakresie kumulacji promieniowania celem dokonania odpowiedniej kwalifikacji prawnej inwestycji pod względem oddziaływania na środowisko, tak aby wykluczyć jakiekolwiek wątpliwości, czy inwestycja ta powinna być zaliczana, czy też nie – do znacząco oddziałujących na środowisko. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny spowoduje, iż moc promieniowania przekroczy w osi głównej promieniowania danej mającej być zainstalowanej anteny wielkości wymienione w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia (por. wyrok WSA w Gliwicach z 20 października 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 774/17).

Uznać zatem należało, że ocena GINB, iż kontrolowana w postępowaniu nieważnościowym decyzja nie jest dotknięta wadą z art. 156 § 1 § 2 k.p.a. była dokonana wadliwie i była zdecydowanie przedwczesna. Nie przesądzając zatem ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz decyzje ją poprzedzającą, zobowiązując organy do analizy prawidłowości decyzji o pozwoleniu na budowę pod kątem konieczności uzyskania decyzji środowiskowej dla przedmiotowej inwestycji.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organy błędnie przyjęły, że obecnie obowiązujące przepisy prawa nie przewidują możliwości "sumowania" mocy kilku anten skierowanych na jeden azymut dla celów określenia, czy realizacja stacji bazowej jest przedsięwzięciem mogącym zawsze bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko. W sprawie niezbędne jest zatem dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia.

5. Z tych względów WSA w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 p.p.s.a.