Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4057/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 269 § 1;
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 4;
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1;
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2, 7, 91 ust. 1 i ust. 3 ;
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Anna Witczak po rozpoznaniu w dniu 24 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 sierpnia 2017 r. sygn. akt III SA/Po 409/17 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia (...) nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od (...) na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 9 sierpnia 2017r., sygn. akt III SA/Po 409/17, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie Dz.U. 2019 poz. 2325, dalej też: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lutego 2017r. nr [...] (dalej też: "organ odwoławczy", "organ II instancji", "DIC") utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej też: "organ I instancji") z [...] lipca 2016r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie do gry poza kasynem gry.

Za podstawę rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu przyjął następujący stan faktyczny sprawy:

W dniu [...] maja 2015r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej: "u.g.h.") W toku czynności kontrolnych ustalono, że w sklepie przy ul. [...] w [...]., w którym działalność gospodarczą prowadził [...] zostały ujawnione dwa automaty do gier, przy czym automat o nazwie [...] nr [...] był włączony do sieci elektrycznej i gotowy do gry. W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny oraz eksperyment - odtworzenia gry, kontrolujący uznali, że gra na ww. urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia 4 lipca 2016r. - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] lutego 2017r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Według organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym ustalenia eksperymentu wskazują, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w którym gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., do czego nie był uprawniony.

Organ odwoławczy zaakceptował stanowisko organu I instancji w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że w świetle zapisów umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] maja 2015r. skarżący wynajął [...] część lokalu w celu prowadzenia gier na automatach, za co najemca zobowiązał się do uiszczania miesięcznego czynszu w wysokości [...] zł. Wynajmujący zobowiązał się m.in. do dostarczania energii elektrycznej do automatu, bez dodatkowych opłat, a także - powiadomienia najemcy o ewentualnym włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzenia. Skarżący zobowiązał się przestrzegać instrukcję postępowania w przypadku bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanego w lokalu urządzenia. Ponadto, w czasie otwarcia lokalu zapewniał jego utrzymanie w stałej gotowości do działania i zapewnił, w co najmniej minimalnym zakresie, bieżącą obsługę urządzenia. Organ odwoławczy nie miał wątpliwości, że gdyby strona na podstawie ww. umowy nie udostępniła powierzchni swojego lokalu, pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na automacie. Niepodważalnym jest bowiem to, że poprzez odpłatną zgodę na wprowadzenie automatu do gry do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na automatacie, a także zasilanie go energią elektryczną, skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do stanowiska w sprawie braku notyfikacji u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm. dalej: "dyrektywa 98/34/WE") i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 9 sierpnia 2017r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę strony.

Sąd I instancji nie uwzględnił zarzutów skarżącego wskazujących, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane w sprawie z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE. Sąd wskazał, że uchwałą z dnia 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny ostatecznie rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. WSA podkreślił, że uchwała ta na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. wiąże składy orzekające sądów administracyjnych.

Sąd I instancji stwierdził, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wyjaśnił WSA warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Zdaniem Sądu I instancji, o takich zachowaniach można mówić w przypadku strony. Na podstawie umowy z dnia [...] maja 2015r. zawartej z [...] ustalono, że jej przedmiotem jest umożliwienie Spółce urządzania i prowadzenia gier na automatach w przedmiotowym lokalu. Skarżący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce i klientom dostępu do automatów, płatność czynszu uzależniona była od eksploatacji automatu itd. W zamian za to strona miała otrzymywać wynagrodzenie. Udział dysponenta lokalem nie ograniczał się wobec tego jedynie do wynajęcia powierzchni pod sporne urządzenie.

Podsumowując WSA uznał, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W treści skargi kasacyjnej wskazał, że zaskarża wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. 1 naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych,

- art. 3 § 1 i § 2 pkt 1), art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 135, art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi,

- w związku, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa,

- art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE2 (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),

w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

art. 2, Art. 7 oraz Art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, [...], Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach:

a. z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych [...].[...] oraz [...],

b. z dnia 21 kwietnia 2005r. w sprawie [...]postępowania karnego przeciwko [...],

c. z dnia 4 czerwca 2009r. w sprawie [...]Komisja vs. [...],

d. z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie [...],

e. z dnia 5 czerwca 2007r. w sprawie [...]/[...]i inni vs. [...],

f. z dnia 22 czerwca 1989r. w sprawie [...] vs. [...],

g. z dnia 11 lipca 2002r. w sprawie [...] & [...] vs. [...],

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały te przepisy u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo, iż z powodu braku ich notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, mimo że naruszała przepisy prawa materialnego wskazane poniżej oraz bezzasadne oddalenie skargi;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

- art. 4 ustawy z dnia z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od dnia 1 lipca 2016r. – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016r.,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie poprzez ich niewłaściwe zastosowanie a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, jak również o zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd I instancji (por. postanowienia NSA z dnia 8 marca 2004r., sygn. akt FSK 41/04; z dnia 1 września 2004r., sygn. akt FSK 161/04; z dnia 24 maja 2005r., sygn. akt FSK 2302/04. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, tj. treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W skardze kasacyjnej nie wystarczy wymienić w luźny sposób kilku przepisów. Trzeba wskazać indywidualne uzasadnienie dla każdego zarzutu formułowanego wobec każdego z tych przepisów, który w ocenie skarżącego kasacyjnie naruszył Sąd I instancji (wyrok NSA z dnia 8 maja 2018r., sygn. akt II GSK 289/18). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.

Wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna w znacznej mierze nie spełnia tak określonych wymogów.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji - co do zasady - w pierwszej kolejności ocenie podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

W pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, powołując się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. o podkreślając zarazem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (nie mający przecież charakteru "przepisu postępowania", a stanowiący wyłącznie materialnoprawną podstawę do nałożenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE. Strona zakwestionowała uznanie, że organy prawidłowo zastosowały te przepisy u.g.h. przy uznaniu mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo że z powodu braku ich notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane. W tym zakresie skarżący kasacyjnie, przywołując w pkt I.1 szereg przepisów i formułując zarzut ich naruszenia poprzez błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie), nie wyjaśnił – ani w petitum skargi kasacyjnej, ani w jej uzasadnieniu – na czym miało polegać uchybienie poszczególnych przepisów oraz w jaki sposób ich naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wskazujące na naruszenie szeregu przepisów O.p., w tym zasady zaufania do organów podatkowych, jak również zasady ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa wyprowadzanej z art. 2, 7, 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP.

W tym miejscu ponownie należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012r. o sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a., należy wyjaśnić, że powyższe przepisy nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi Sąd I instancji popełnia w fazie wcześniejszej, niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia. Podstawą skargi kasacyjnej, wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., mogą być bowiem jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy Sąd nadał rozstrzygnięciu inną formułę niż przewidziana w przepisie. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie.

W miejsce omówienia zarzutów co do naruszenia przepisów postępowania w pkt I uzasadnienia autor skargi kasacyjnej przedstawił wywód w odniesieniu do art. 6 ust.1-4 u.g.h. dotyczący tego, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna (nie będący Spółką kapitałową - podmiotem zbiorowym) nie może ponosić sankcji administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane urządzenie było automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Zarówno organy, jak i Sąd I instancji prawidłowo przyjęły, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (a zatem osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny podziela ugruntowane w orzecznictwie stanowisko o braku przeszkód do kierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Przepis art. 89 u.g.h. nie ogranicza bowiem kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, w szczególności regulacja ta nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega bowiem urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

W pkt II petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy m.in. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. w wyniku przyjęcia, że skarżący "urządzał" gry podlegające u.g.h. Tymczasem z samego uzasadnienia skargi kasacyjnej, które powinno zawierać rozwinięcie podniesionych w petitum w sposób ogólny, skrótowy zarzutów wynika, że [...] nie kwestionuje zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych dokonanych przez organy w rozpoznawanej sprawie. Strona kwestionuje natomiast samą ocenę zebranego materiału dowodowego, zarzucając przyjęcie, że za uznaniem go za "urządzającego gry" ma przemawiać to, że podnajął część lokalu, zobowiązując się do stałego dostarczania energii elektrycznej, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia dostępu do automatów oraz powiadamiania o ich uszkodzeniach. Skarżący, jego zdaniem, nie wykonywał przy automatach czynności pozwalających na przypisanie mu miana urządzającego gry. Ponadto, za nietrafne uznano twierdzenie, iż wynagrodzenie przewidziane za najem powierzchni, a uzależnione od faktu uruchomienia urządzeń, przesądza o uznaniu skarżącego za podmiot urządzający gry zwłaszcza w sytuacji, gdy wynagrodzenie to pobierane było w stałej wysokości od momentu uruchomienia urządzeń.

Analizując powyższe zarzuty w kontekście uzasadnienia zaskarżonego wyroku, zawierającego odniesienie do zebranego w sprawie materiału dowodowego, Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw do kwestionowania prawidłowości oceny Sądu I instancji co do brania przez skarżącego udziału w urządzaniu gier na automatach w lokalu przy ul. [...] w [...].

Mianowicie, skarżący, który zawarł [...] maja 2015 r. umowę najmu powierzchni z [...], przy czym nazwa umowy (najem) nie odzwierciedla w pełni jej treści bowiem obowiązki skarżącego wykraczają poza typową umowę najmu. W umowie wskazano, że jej celem jest udostępnienie części powierzchni lokalu na zainstalowanie automatów do gier (art. 3 ust. 1 umowy). Wynajmujący zobowiązał się, że w trakcie trwania umowy nie udostępni powierzchni użytkowej lokalu innym przedsiębiorcom świadczącym gry na automatach (art. 2 ust. 3 umowy). Płatność czynszu była uzależniona od eksploatacji automatu (art. 3 ust. 3 umowy). Skarżący zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń bez dodatkowych opłat (art. 4 ust. 4 umowy) oraz do zapewnienia swobodnego dostępu przedstawicielom Spółki do urządzenia i zawiadamiania Spółki o planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu (art. 4 ust. 5 umowy). Umowa przewiduje także odpowiedzialność odszkodowawczą Wynajmującego za uszkodzenie automatu lub utracone z jego winy przychody spółki (art. 6 ust. 4 umowy). Oznacza to, że rola skarżącego nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również aktywnie uczestniczył on w eksploatacji automatu. Przechodząc w kontekście wyszczególnionych, niespornych ustaleń faktycznych do analizy zwrotu "urządzanie gier" wskazać trzeba, że określenie to obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W konsekwencji uznać należy, że w praktyce taka działalność, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie. W rezultacie podmiot realizujący (wykonujący) te działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W świetle przytoczonych regulacji umownych, które wyraźnie świadczą o tym, że zakres obowiązków, jakie przyjął na siebie skarżący, wykracza poza umowę, której przedmiotem jest wyłącznie najem powierzchni lokalu, należy podzielić stanowisko Sądu I instancji co do prawidłowości uznania przez organy celne tego, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. [...] stwarzał bowiem techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie ujawnionego automatu oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok NSA w z dnia 3 października 2018r. o sygn. akt II GSK 3180/16).

Dodać zarazem trzeba, że w orzecznictwie nie budzi żadnych wątpliwości pogląd, że art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. ma zastosowanie do każdego, kto urządza gry, a więc w konkretnym stanie faktycznym możemy mieć do czynienia z sytuacją, w której kara może być nałożona na kilka podmiotów, czyli wszystkich urządzających gry na automatach poza kasynem gry. W sytuacji, gdy znamiona deliktu administracyjnego wyczerpują działania kilku podmiotów, to każdy z nich jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i wobec każdego z takich podmiotów aktualizuje się kompetencja nałożenia kary administracyjnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odpowiedzialność za wskazany delikt ponosi bowiem również podmiot współurządzający gry na automatach poza kasynem gry – o czym rozstrzyga jego udział i stopień przyczynienia się do realizacji znamion deliktu administracyjnego.

Za niezasadny należy również uznać podniesiony w pkt II petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od dnia 1 lipca 2016r. Mianowicie, powołany przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016r. dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w ww. art. 4, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy zatem tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych u.g.h. Skoro na gruncie art. 4 ustawy z 2015r. o zmianie u.g.h. ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I KZP 1/16). Natomiast w rozpatrywanej sprawie okolicznością niesporną pozostaje, że przed dniem 3 września 2015r. skarżący nie legitymował się uprawnieniem do urządzania gier na automatach w przedmiotowym lokalu. W konsekwencji, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. nie znajdował zastosowania do [...], który nie prowadził działalności w zakresie urządzania gier legalnie, to jest posiadając stosowne zezwolenie.

Co się zaś tyczy pojawiających się tak w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej, jak i w jej uzasadnieniu zarzutów co do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mającego wynikać, zdaniem strony, z tego, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. zawiera normę sankcjonującą w stosunku do norm sankcjonowanych z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., zaś normy sankcjonowane są przepisami technicznymi należy odnieść się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Mianowicie, w orzeczeniu tym wskazano, cyt: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE (..), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Zauważyć trzeba, że TSUE w powołanym wyżej wyroku rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/W właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012r. wytyczne adresował właśnie do Sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem Sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Z powyższego wyroku TSUE wynika zatem wprost, że do Sądu krajowego należy ustalenie, czy takie przepisy, jak m.in. artykuł 14 ust. 1 u.g.h., są przepisami technicznymi.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r. o sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z pkt 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu powołanej uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wymienionej dyrektywy. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu i to w sposób oczywisty w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Skoro przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to nie można wywodzić, że przepis ten nie może być stosowany ze względu na brak jego notyfikacji. W konsekwencji brak podstaw by twierdzić, że zostały naruszone przepisy nakładające na Rzeczpospolitą Polską obowiązek notyfikacji przepisów technicznych oraz nakazujące odmowę zastosowania przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane. W tej sytuacji nieuzasadnione pozostaje stanowisko, że brak notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowił przesłankę niedopuszczalności prowadzenia postępowania w sprawie.

Wobec powyższego za nieusprawiedliwione należało również uznać zarzuty postawione w punkcie I.1 petitum skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze, że skarga kasacyjna nie przedstawia żadnych uzasadnionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku – na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Zawarte w pkt 2 wyroku orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego znajduje oparcie w art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r., poz. 1804), wobec czego zasądzono od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu zwrot kosztów zastępstwa procesowego udzielonego przez radcę prawnego, który sporządził w terminie odpowiedź na skargę kasacyjną, wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i prowadził sprawę w postępowaniu przed WSA ([...] zł).