Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2251/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 133 par. 1; art. 153; art. 188; art. 190; art. 200; art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 118; art. 129 ust. 1; art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11; art. 1 pkt 3; art. 1 pkt 4; art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Izabela Głowacka – Klimas Protokolant Sebastian Gajewski po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M.G. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11 sierpnia 2011 r. sygn. akt III SA/Wr 204/11 w sprawie ze skargi M.G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...]; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu na rzecz M.G. Spółki z o.o. w K. kwotę 970 (dziewięćset siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2011 r., III SA/Wr 204/11, oddalił skargę M.G. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji przyjął za podstawę następujące okoliczności faktyczne.

W dniu [...] marca 2009 r. do Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu wpłynął wniosek M.G. Spółka z o.o. z siedzibą w K. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

W związku z wejściem w życie w dniu 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), która przeniosła dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.) na organy celne, cały materiał dowodowy zebrany w sprawie został przekazany w dniu 30 października 2009 r. Dyrektorowi Izby Celnej w W..

W toku postępowania organ I instancji wezwał stronę do złożenia szeregu zaświadczeń i oświadczeń wymaganych przez u.g.z.w. Dyrektor IC zwrócił się także do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o wymagane przepisami prawa informacje, jak również do dyrektorów pozostałych izb celnych w kraju z prośbą o podanie ewentualnych informacji mających wpływ na wydanie ww. zezwolenia.

Biorąc pod uwagę brak odpowiedzi na wymienione zapytanie oraz fakt, że do dnia 31 grudnia 2009 r. nie wpłynęły do organu informacje z Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, a także ze względu na brak wymaganych wyjaśnień i dokumentów od spółki, Dyrektor IC nie mógł wydać decyzji w sprawie do dnia 31 grudnia 2009 r., gdyż informacje te – w jego przekonaniu – miały istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia.

Dyrektor IC decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

Od powyższej decyzji M.G. sp. z o.o. w K. wniosła odwołanie.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła M.G. sp. z o.o. w K.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 22 października 2010 r., III SA/Wr 381/10, uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora IC stwierdzając, że decyzje obu instancji zostały podpisane przez tę samą osobę.

Po ponownym rozpatrzeniu odwołania oraz całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor IC decyzją z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...], utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.), która w art. 129 ust. 2 nakazuje umarzanie niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowań w sprawie wydawania zezwoleń w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W tym kontekście organ zwrócił uwagę, że żądanie strony dotyczące uchylenia decyzji organu I instancji jest niezasadne, ponieważ wniosek w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych został złożony i nierozpatrzony do dnia wejścia w życie u.g.h. Stan ten obligował organ do umorzenia postępowania wszczętego wspomnianym wnioskiem strony.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy zwrócił uwagę, że organ administracji publicznej nie może odmówić stosowania przepisu, uznając go za niekonstytucyjny. Tym samym, w przekonaniu organu, zarzuty strony, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem zasad prawidłowej legislacji oraz szeregu innych norm konstytucyjnych trzeba uznać za niezasadne.

Jednocześnie organ odwoławczy podniósł, że w toku przygotowywania projektu u.g.h. nie naruszono wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego obowiązku notyfikacji. W przekonaniu organu odwoławczego u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Zdaniem organu brakuje w niej bowiem norm wprowadzających specyfikacje techniczne i inne wymogi wobec automatów do gry, a ponadto regulowana nią działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą społeczeństwa informacyjnego.

Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła M.G. sp. z o.o. w K.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2011 r., III SA/Wr 204/11, oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że – biorąc pod uwagę treść art. 129 ust. 2 u.g.h. – ustalony przez organy celne stan faktyczny wykluczał zadośćuczynienie wnioskowi strony skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności gier na automatach o niskich wygranych. Z akt administracyjnych wynika bowiem, że wniosek spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wpłynął do Dyrektora IC w dniu [...] marca 2009 r., co oznacza, że postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte jeszcze pod rządem u.g.z.w., natomiast pierwszą decyzję w tym zakresie wydano w dniu 29 stycznia 2010 r., a więc już w czasie obowiązywania u.g.h., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Organ był zatem – w przekonaniu Sądu I instancji – zobligowany do umorzenia postępowania stosownie do art. 129 ust. 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał również, że – w jego przekonaniu – niezasadne są zarzuty strony, że organy celne naruszyły zasady procedury, wydając decyzję na podstawie przepisów, które – z powodu niepoddania ich obowiązkowej – zdaniem spółki – notyfikacji powinny być uznane za nieobowiązujące. W ocenie Sądu I instancji przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., na podstawie którego wydano decyzję, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, stosownie do dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem Sądu, przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu przywołanej dyrektywy. W zakresie obowiązywania art. 129 ust. 2 u.g.h. umorzenie postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygnanych wszczętego przed 1 stycznia 2010 r. i niezakończonego przed tą datą, nie może być rozpatrywane w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy, lecz wyłącznie jako "usługa". Uprawnione jest zatem – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – twierdzenie, że wskazany przez stronę w zakresie rozpoznawanej sprawy art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wymagał notyfikacji, a tym samym unormowania tego nie można było uznać za bezskuteczne. W konsekwencji – zdaniem Sądu I instancji – nie można kwestionowanych przez spółkę przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości lub swobodę przepływu usług (art. 49 i art. 56 TFUE) czy jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFUE.

Jednocześnie, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, uregulowanie zawarte w art. 129 ust. 2 u.g.h. nie narusza norm ustawy zasadniczej, w szczególności zaś nie uchybia zasadom wywodzonym z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji RP), w tym zasady pewności prawa czy zasady zaufania obywatela do państwa.

Z tych względów Sąd I instancji nie znalazł dostatecznych podstaw, aby na podstawie art. 193 Konstytucji RP przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności art. 129 ust. 2 u.g.h. z art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

W przekonaniu Sądu I instancji Dyrektor Izby Celnej nie naruszył również art. 78 Konstytucji RP wskutek zastosowania art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: o.p.).

Podobnie Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ nie naruszył art. 210 § 1 pkt 4 o.p. stosowanego w zw. z art. 235 o.p. przez pominięcie w sentencji zaskarżanego orzeczenia odwoławczego materialnej podstawy prawnej. Zdaniem Sądu I instancji z obu kwestionowanych decyzji wynika bowiem, że podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 129 ust. 2 u.g.h.

Sąd I instancji stwierdził również, że organ celny prawidłowo uwzględnił wytyczne co do sposobu załatwienia sprawy, zawarte w treści prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 22 października 2010 r., III SA/Wr 381/10.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stwierdził również dokonania przez organ celny naruszeń przepisów postępowania, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu I instancji strona aktywnie uczestniczyła w postępowaniu, zapoznawała się z materiałem zebranym w postępowaniu wyjaśniającym, mając przy tym zapewnioną możliwość wglądu do akt sprawy i składania wniosków. Organy nie uchybiły również obowiązkowi dbania o interes strony i należytego jej informowania.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosła M.G. Sp. z o.o. w K., domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, jak również – zasądzenia na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach przewidzianych przez art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.).

Na podstawie przewidzianej przez art. 174 pkt 2 p.p.s.a. kasator zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez pominięcie i nierozpoznanie przez Sąd I instancji występujących w niniejszej sprawie wątpliwości co do zgodności przepisów u.g.h., w szczególności przepisu stanowiącego podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia – art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 6 ust. 2 u.g.h. ze wskazywanymi przez skarżącą przepisami Konstytucji RP (także w zakresie trybu uchwalenia u.g.h.) i tym samym zaniechanie poddania tych wątpliwości pod ocenę Trybunałowi Konstytucyjnemu, mimo że wątpliwości te były obiektywnie stwierdzalne, zarówno w zakresie dotyczącym treści postanowień ustawy, jak i trybu jej uchwalenia i od ich wyjaśnienia zależało rozstrzygnięcie niniejszej sprawy;

2) art. 87 ust. 2 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 2 i ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisowi art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że stoi on w sprzeczności z postanowieniami Konstytucji RP i wynikającymi z nich zasadami;

3) art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stosowanego w zw, z art. 8 ust. 2 konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisom ustawy – aktu prawa krajowego i zastosowanie znalazł art. 138 ust. 1 u.g.h., mimo że stoi on w sprzeczności z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, to jest Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej;

4) art. 268 akapit 2 TFUE w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim zakresie, w jakim Sąd I instancji, mimo podnoszonych przez skarżącą zarzutów niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, zarówno pod względem materialnym jak i proceduralnym, z pierwotnym i wtórnym prawem Unii Europejskiej, i daleko idących wątpliwości z tym związanych, zaniechał wystąpienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, które miałoby na celu ich rozstrzygnięcie. Sąd I instancji – zdaniem kasatora – w zupełności pominął zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przepisów traktatowych (art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE), stąd strona nie jest w stanie zweryfikować zasadności swoich wątpliwości w tym zakresie. Ponadto – w ocenie kasatora – ograniczył się wyłącznie do zarzutu proceduralnego – naruszenia obowiązku notyfikacji, przy czym niezasadność zarzutu i wątpliwości zgłaszanych przez skarżącą wywiódł nie na podstawie własnych analiz i ustaleń, ale na podstawie stanowiska prezentowanego przez Ministra Finansów, stosując się tym samym do niemającej oparcia w porządku prawnym zasady absolutnego zaufania do ustawodawcy i stanowionego przez niego prawa, co z kolei pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z istotą ww. przepisu, jak i istotą przepisów krajowych, stanowiących o kontroli przepisów prawa krajowego pod względem jego zgodności z Konstytucją RP i prawem europejskim (art. 193 Konstytucji RP);

5) przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej oraz przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepis art. 138 u.g.h., który to przepis w powiązaniu z przepisem art. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h., z uwagi na jego co najmniej pośrednie i rzeczywiste oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako:

a. zakazany pierwotnym prawem unijnym (art. 34 TFUE) środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

b. "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34/WE będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. i punkt 4) tej dyrektywy, wobec czego przed "wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego takiego przepisu rangi ustawowej, obligatoryjne było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych przywołanej dyrektywy, czego jednak ustawodawca nie zrealizował. Tym samym – zdaniem kasatora – przepis ustawy, stanowiący podstawę orzeczenia, powinien zostać uznany przez sąd administracyjny za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy;

6) art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na nierozpoznaniu przez Sąd I instancji podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, tj. zarzutu niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydania skarżonej decyzji administracyjnej z prawem europejskim, a dokładniej z fundamentalnymi swobodami europejskimi w zakresie przepływu towarów, świadczenia usług i przedsiębiorczości.

Na podstawie przewidzianej przez art. 174 pkt 1 p.p.s.a. kasator zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.

1) art. 2 Konstytucji RP, w tym wywiedzionych z niej zasad: (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji, (d) proporcjonalności, które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., na mocy którego wbrew wskazanym tu zasadom rangi konstytucyjnej bezzasadnie odmówiono skarżącej merytorycznego rozpoznania wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, mimo że w chwili orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz później strona spełniała wszelkie warunki podmiotowe i przedmiotowe wymagane dla przedłużenia takiego zezwolenia;

2) art. 2 konstytucji RP i art. 22 konstytucji RP i wynikających z nich zasad (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela I przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji i zachowania właściwego vacatio legis, (d) zasady proporcjonalności oraz (e) zasady wolności gospodarczej w taki sposób, w jaki Sąd I instancji uznał za prawidłowe i dopuszczalne objęcie regulacją prawną, wprowadzona u.g.h. i obowiązującą od dnia 1 stycznia 2010 r., także wszczęte i niezakończone przed tym dniem postępowania w sprawie wydania nowych lub przedłużenia dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych albo gier na automatach w salonach gry (art. 118 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 145 u.g.h.). Wskazać – zdaniem kasatora – należy, że wprowadzenie w u.g.h. nakazu umarzania ww. postępowań, wcześniej wszczynanych jeszcze w atmosferze pełnej aprobaty ze strony państwa dla tego rodzaju działalności, należy traktować nie tylko jako zgodę ustawodawcy, a w niniejszej sprawie także sądu I instancji na działanie prawa wstecz, ale także jako niedopuszczalne, bo rażąco nieproporcjonalne do celu, jakiemu ma służyć, ograniczenie wolności działalności gospodarczej. W ocenie kasatora dokonany przez ustawodawcę wybór pomiędzy regulacjami prawnymi, jakie mogłyby znajdować zastosowanie do tych postępowań (wszczętych, a nie zakończonych), a mający na celu wyłącznie uniemożliwienie merytorycznego dokończenia wszczętych jeszcze przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowań, w ocenie skarżącej jest nie tylko nieprawidłowy, ale wręcz stanowi jawną i jednoznaczną odmowę ze strony ustawodawcy udzielenia ochrony prawnej interesom w toku i prawom podmiotowym jednostek ubiegających się o te zezwolenia jeszcze pod rządem poprzedniej ustawy, co winno z kolei wzbudzić po stronie sądu orzekającego co najmniej poważne wątpliwości w zakresie zgodności tego wyboru z ww. zasadami konstytucyjnymi;

3) art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie za w pełni dopuszczalne i legalne, także w świetle prawa Unii Europejskiej, wprowadzenie ograniczeń, mających charakter zakazanych w prawie europejskim środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do (i) nagłego i arbitralnego wygaszenia legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jednocześnie (ii) do istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier, których obrotem trudniły się także same spółki operatorskie, a nie tylko producenckie (jako właściciele tych urządzeń z nakazu ustawy – art. 28 ust. 2 u.g.z.w., podczas gdy stwierdzić należy, że wyrażone w ww. przepisach swobody europejskie mają zastosowanie do każdej sfery (dziedziny) życia i działalności, niezależnie, czy sfera (dziedzina) ta została objęta harmonizacją, wspólnotową, czy też nie;

4) art. 78 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 221 o.p., który umożliwia organowi celnemu I instancji orzekanie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, że w sposób czytelny naruszona jest konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy.

Ponadto w skardze kasacyjnej skarżąca wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie:

1) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady "swobody przepływu towarów" przewidzianej w art. 34 TFUE – dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 34 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze u.g.h. całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust, 4 i ust, 5 u.g.h. poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt i lit. a) u.g.h, wyrażony w art. 6 ust. i art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowi środek o skutku równoważnym z ograniczeniem ilościowym, ograniczający swobodny przepływ towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a tym samym narusza art. 34 TFUE;

2) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady swobody przepływu usług przewidzianej w art. 56 TFUE – dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 56 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze u.g.h. całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., ogranicza wewnątrzunijny swobodny przepływ usług, a tym samym narusza art. 56 TFUE;

3) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady swobody przedsiębiorczości przewidzianej w art. 49 TFUE – dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 49 TFUE w ceiu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze u.g.h. całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3 ust. 4 i ust. 5 u.g.h. poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., wyrażony w art. 5 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art- 138 ust. 1 u.g.h. ogranicza swobodę przedsiębiorczości wewnątrz Unii Europejskiej, a tym samym narusza art. 49 TFUE;

4) w konsekwencji odpowiedzi na powyższe: ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem u.g.h.;

5) dalej natomiast: ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczypospolitą Polską takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do u.g.h., w tym co do jej obowiązywania i skuteczności;

6) ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenia obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o wystąpienie z szerszym pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skarżąca wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu uzyskania orzeczenia prejudycjalnego ETS wydanego dla postępowania w sprawie III SA/Gd 352/10, a to z uwagi na precedensowy ze swojej istoty charakter orzecznictwa ETS, mający zatem bezpośredni wpływ na ocenę zarzutów niniejszej skargi.

Jednocześnie skarżąca kasacyjnie wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 138 ust. 1 u.g.h., a także tego przepisu stosowanego w zw. z art. 3, art. 6 ust. i oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim wprowadzają one zakaz urządzania gier na automatach gry poza kasynami gry z:

- art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony interesów w toku, także praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji;

- art. 22 Konstytucji RP z zasadą wolności gospodarczej, której ograniczenie dopuszczalne jest tylko w wypadku wystąpienia rzeczywistego, a nie jedynie pozornego ważnego interesu publicznego.

Zdaniem kasatora do wyjaśnienia i oceny niniejszej skargi kasacyjnej zasadne jest także przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu do zbadania trybu uchwalenia u.g.h Podnoszone przez skarżącą kasacyjnie zarzuty co do nieprawidłowości procesu legislacyjnego są bowiem – w jej przekonaniu – nie tylko istotne, ale także obiektywnie stwierdzalne.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator sformułował szereg argumentów na poparcie postawionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie pełnomocnik wnoszącego skargę kasacyjną ograniczył zarzuty skargi wyłącznie do kwestii braku notyfikacji art. 129, art. 135 oraz art. 138 ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie wskazał, że istnieje – stosownie do wyroku TSUE – potencjalnie techniczny charakter tych przepisów, a ustaleń co do tej kwestii organy w niniejszej sprawie nie poczyniły.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Wobec ograniczenia zarzutów skargi kasacyjnej wyłącznie do kwestii braku notyfikacji art. 129, art. 135 oraz art. 138 ustawy o grach hazardowych w kontekście potencjalnie technicznego charakteru tych przepisów w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko Sądu I instancji dotyczące stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowe. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie dokonał pełnej oceny w zakresie kryteriów pojęcia "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane już było stanowisko – m.in. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 77/11 – co do oceny wskazanych przez skarżącego przepisów ustawy o grach hazardowych. Pogląd ten należy podzielić.

We wskazanych wyżej wyrokach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem według Trybunału bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie co do technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego, trzeba zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej) sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów z punktu widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że przepisy te mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji poruszył tę kwestię w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków – o czym była już wyżej mowa – nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie

w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny

i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Sąd nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. Ten wpływ powinien zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi (sądowi), który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozstrzygnięcie z uwagi na rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa w toku załatwiania sprawy administracyjnej.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych, mogących spowodować spadek popytu na automaty zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających. Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 tej ustawy są przepisami technicznymi, a w konsekwencji, czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu – będących konsekwencją ich wejścia w życie – ograniczeń w używaniu automatów, Tych ustaleń nie może dokonać ze względów wyżej przedstawionych Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że zawarte w aktach prawa krajowego przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie

art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) orzekł jak

w sentencji.