Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1397/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89, art. 14
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Renata Czeluśniak WSA Halina Jakubiec Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi M. K. "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 sierpnia 2015 r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2015.613), dalej O.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h. wymierzył M. K. FHU "A" karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ I instancji podał, że w dniu 9 grudnia 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu Restauracja-Bar F D. D., Pl. D w J, w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z kontroli sporządzono protokół nr [...], z którego wynika, że w lokalu stwierdzono urządzenie do gry Hot Spot nr [...], które w chwili rozpoczęcia kontroli było włączone i gotowe do gry. Na urządzeniu tym kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci gry kontrolnej, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2015.990), dalej u.s.c. Protokół opisuje szczegółowo przebieg i zasady gry na urządzeniu, oraz wynik gry. Wynik eksperymentu wykazał losowy charakter gry – grający w żadnym przypadku nie miał wpływu na wynik gry (układ symboli). Kontrolujący stwierdzili, że w dniu kontroli w kontrolowanym lokalu urządzano gry na automacie z naruszeniem przepisów u.g.h. oraz ustawy Kodeks karny skarbowy. Ustalono, że właścicielem automatu jest M. K.

Na podstawie ustaleń kontrolnych, postanowieniem z dnia [...] 2013 r. wszczęto postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry. Organ I instancji przeanalizował treść przepisów regulujących warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach i stwierdził, że gry na automacie Hot Spot nr [...] spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.h. gdyż są to gry na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowane w celach komercyjnych, grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej a gra ma charakter losowy – art. 2 ust. 5 u.g.h. Gry na automacie organizowane były w celach komercyjnych i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego.

Organ wskazał, że urządzającym gry na automacie jest M. K., właściciel automatu, który czerpał zyski z tej działalności, a lokal mnie ma statusu kasyna, zatem gry były urządzane poza kasynem gry. Nadto M. K. jako osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie mógł dysponować koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie tej działalności regulowanej, gdyż ze względu na formę działania nie mógł takiego zezwolenia uzyskać, co wynika z przepisu art. 6 ust. 4 u.g.h. Dlatego działanie to stanowiło naruszenie przepisów u.g.h. i w konsekwencji podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

W odwołaniu od powyższej decyzji M. K. zarzucił naruszenie :

1) art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. przez błędną ich interpretację i niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy, oraz naruszenie art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. , oraz błędne ustalenia faktyczne z uwagi na fakt, że gry na zakwestionowanym automacie nie mają charakteru losowego a ustalenie charakteru gier nastąpiło z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów,

2) art. 122 i art. 187 O.p. przez pominięcie, iż odwołujący po wejściu w życie u.g.h. dokonał przeróbki posiadanych automatów w taki sposób, aby zlikwidować losowy charakter gier, zatem wykazał się daleko idącą ostrożnością aby upewnić się, że prowadzona przez niego działalność jest legalna, pominięcie uzyskanej przez odwołującego opinii biegłego Z. S., z której wynika, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej i nie można na nim prowadzić gry w rozumieniu u.g.h.,

3) art. 2 ust. 2 pkt. 6 u.g.h. - wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy,

4) art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 poprzez ich zastosowanie w stosunku do odwołującego, co do którego jako osoby fizycznej przepisy te nie mają zastosowania,

5) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy projekt przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie był przekazany Komisji Europejskiej do notyfikacji i nie może być stosowany przez organy władzy publicznej wobec polskich podmiotów,

6) art. 120 i 121 O.p. przez złamanie zasady praworządności i prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie organów podatkowych przez wydanie decyzji na podstawie opinii biegłego mgr inż. R. R. w sytuacji, gdy opinia ta i rzetelność biegłego budzi wiele wątpliwości, co wynika z treści uzasadnień wyroków karnych Sądu Rejonowego Wydział Karny [...] i Sądu Okręgowego Wydział Odwoławczy [...], gdzie sądy te nie dały wiary sporządzonej przez tego biegłego opinii i podkreśliły, że istnieją poważne wątpliwości co do bezstronności biegłego,

Z ostrożności procesowej wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści uzasadnień wyroków w sprawach [...], [...], oraz z opinii biegłego inż. Z. S. nr [...] na okoliczność wykazania charakteru przedmiotowego automatu do gry, sprzeczności oraz braku logicznych wniosków wynikających z opinii biegłego R. R., dochowania przez odwołującego wszelkiej staranności w celu prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z literą prawa, nierzetelności działań funkcjonariuszy Urzędu celnego i braku wiarygodności dokonanych przez nich ustaleń.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 31 sierpnia 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. związku z art. 8 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego bezspornym w sprawie było, że podmiotem urządzającym w skontrolowanym lokalu gry na automacie był jego właściciel M. K., a gry te urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdził to przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment szczegółowo opisany w protokole kontroli, który wykazał losowy charakter gier dostępnych na urządzeniu - w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik – układ symboli. Potwierdziła to również ekspertyza biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji mgr inż. R. R. Organ wyjaśnił, ze losowy charakter gry przejawia się brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Wynik takich gier nie jest uzależniony od cech grającego a jedynie od losu, przeznaczenia czy przypadku. Kwestia prognozowania wyniku gry nie zmienia faktu, że gra ma charakter losowy, bowiem niezależnie od prognoz, wyniku gry nie sposób wytypować. Dla jej wyniku bez znaczenia pozostają inteligencja, umiejętność logicznego myślenia, zręczność, sprawność grającego, czy nawet jego wiedza na temat konstrukcji automatów do gry. Odnośnie do spornego urządzenia podkreślono, że udział gracza sprowadza się jedynie do naciśnięcia przycisku "Start" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone karty na ekranie. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku a nie wyłącznie od umiejętności gracza. Bez wątpienia gry urządzane na spornym automacie miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły odwołującemu określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Organ odwoławczy uznał, że organ I instancji słusznie wymierzył odwołującej się karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu wniosku o przeprowadzenie dowodów z treści uzasadnień wyroków karnych organ wskazał, że dokumenty te stanowią element akt sprawy i podlegają swobodnej ocenie dowodów na podstawie art. 191 O.p., i w związku z tym wyjaśnił, że toczące się postępowanie jest postępowaniem administracyjnym i dotyczy wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., natomiast sprawy karne rozstrzygane są na podstawie art. 107 § 1 kks. Dlatego organ nie ma kompetencji do oceny umyślności czynu określonego w art. 107 kks. W postępowaniu administracyjnym nie bada strony subiektywnej zdarzenia a skupia się na zbadaniu materiału dowodowego po kątem stwierdzenia, czy dana okoliczność faktyczna została udowodniona. Wśród przesłanek decydujących o nałożeniu kary na podstawie art. 89 u.g.h. nie ma przesłanki świadomości, winy, staranności bądź wiedzy urządzającego gry. Odnośnie do zarzutu odwołania wskazującego na brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy, organ odwoławczy stwierdził, że organ celny jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zaś jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Ponadto z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy gra urządzana w takich warunkach wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zatem decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. W tej kwestii organ powołał się też na stanowisko NSA zawarte w wyrokach z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1673/13 i z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 1526/13. Za pozbawiony podstaw uznał organ zarzut o braku podstaw do wymierzenia kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez odwołującego prowadziłoby bowiem do uznania, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z o.o. mogliby bez ograniczeń i sankcji z u.g.h. urządzać gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art.89 ust. 1 u.g.h. jest każdy, kto tego naruszenia dokonał a odwołujący podjął działalność w zakresie urządzania takich gier nie dochowując przewidzianych w ustawie procedur.

Odnośnie zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny, rozstrzygając kwestię połączonych pytań prawnych Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Organ stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Stanowi on, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Organ powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, z którego wynika, że zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem organ podatkowy do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez Spółkę zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko powyższe potwierdził Sąd Najwyższy także w wyroku z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt IV KK 183/13.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł M. K., zarzucając naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie nie mającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów, nienotyfikowanej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. normy, która została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE,

2) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z brzmienia w/w przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego pomimo braku notyfikacji u.g.h. i jej niezgodności z prawem europejskim,

3) art. 7 Konstytucji RP przez naruszenie konstytucyjnej zasady działania zgodnie z prawem, w tym również z prawem unijnym, przez zastosowanie sprzecznych z tym prawem przepisów u.g.h.,

4) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji na podstawie wyników eksperymentu oraz opinii biegłego inż. R. R. pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.,

5) art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. przez błędną ich wykładnię, w konsekwencji niewłaściwe ich zastosowanie do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, ponieważ gry na zakwestionowanym automacie nie mają charakteru losowego,

6) art. 120, 121 O.p. przez złamanie zasady praworządności i zasady prowadzenia postepowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych przez wydanie kolejnej decyzji na podstawie opinii biegłego inż. R. R. w sytuacji, gdy opinia ta i rzetelność biegłego budzi wiele wątpliwości, co wynika z treści uzasadnień wyroków karnych Sądu Rejonowego Wydział Karny [...] i Sądu Okręgowego Wydział Odwoławczy [...], gdzie sądy te nie dały wiary sporządzonej przez tego biegłego opinii i podkreśliły, że istnieją poważne wątpliwości co do bezstronności biegłego, a jego opinia może powodować podejrzenie, iż celem jego było wykazanie z góry powziętej tezy gdyż de facto działa on na rzecz i polecenie Urzędu Celnego, przez bezkrytyczną ocenę materiału dowodowego polegająca na pominięciu, że eksperyment procesowy został wykonany w sposób budzący zastrzeżenia i wątpliwości – w szczególności że została przeprowadzona tylko jedna gra kontrolna, tak że nie jest możliwe odtworzenie nagrania z tej czynności, pominięcie, że skarżący przedkładał w toku postępowania dwie dodatkowe opinie, oraz powoływał się na zeznania biegłych przez Sądem Rejonowym Wydział Karny w dniu 17 marca 2014 r. w sprawie [...], oraz oparcie się na opinii biegłego R. R. tylko dlatego, że była ona niekorzystna dla skarżącego,

7) art. 191 O.p. mające istotny wpływ na wynik sprawy przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów- dowolne przyjęcie, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., podczas gdy brak obiektywnych i rzetelnych dowodów na powyższe stwierdzenie,

8) art.187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. polegające na niesłusznym ustaleniu, że gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy i ustalenia tego dokonano na podstawie niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który w postępowaniu karnym nie potrafił rzetelnie odpowiedzieć na zadawane pytania i obronić zasadności swoich twierdzeń,

9) art. 122 i art. 187 O.p. przez złamanie zasady dochodzenia do prawdy obiektywnej, tj. nakazu brania pod uwagę przez organ podatkowy zarówno okoliczności korzystnych jak i niekorzystnych dla strony, gdzie w niniejszej sprawie postępowanie było nakierowane na ukaranie skarżącego z pominięciem dowodów dla niego korzystnych, podczas gdy skarżący po wejściu w życie u.g.h. dokonał przeróbki posiadanych przez siebie automatów aby zlikwidować w nich charakter losowy i uczynił je grami zręcznościowymi , czyli wykazał się daleko idącą ostrożnością i starannością co do legalnego charakteru prowadzonej przez siebie działalności,

10) błąd w ustaleniach faktycznych dotyczący charakteru opinii biegłego Z. S. przez uznanie jej za opinię prywatną podczas gdy była ona sporządzona na zlecenie Sądu Rejonowego Wydział |II Karny w sprawie [...].

Skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obydwu instancji i umorzenia postępowania, oraz zasądzenia kosztów, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Jeżeli zaś sąd nie stwierdzi tego rodzaju naruszeń prawa, oddala skargę.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zarzuty skargi w niniejszej sprawie dotyczą skutków braku notyfikacji przepisów Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.1540 ze zm.), dalej u.g.h., trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, oraz licznych naruszeń prawa materialnego i przepisów postępowania skutkujących zdaniem skarżącego nieprawidłowym i bezpodstawnym ustaleniem, że gry na zakwestionowanym automacie spełniają przesłanki uznania ich za gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzuty skargi dotyczący niedopuszczalnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h., w tym także zarzuty dotyczące naruszenia z tych przyczyn przepisów art. 91 ust. 3 i art. 7 Konstytucji RP.

Skarżący zarzuca w skardze nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanego przez organy urządzenia, tj. twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 503/14, WSA w Gliwicach III SA/Gl 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej (dostępny w bazie orzeczeń j.w.). Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach i nie ma zastosowania w postępowaniu o wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust.2 pkt. 2 u.g.h.

Kolejną kwestią sporną w sprawie jest kwalifikacja przedmiotowego automatu jako automatu do gier losowych w rozumieniu u.g.h. W skardze sformułowano w tym zakresie szereg zarzutów dotyczących zarówno niepodjęcia przez organy niezbędnych działań celem wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, jak i nieprzeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącego. Zarzuty te mają więc charakter procesowy, niemniej jednak skarżący zarzuca, że w konsekwencji naruszenia przepisów O.p. doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, a to przez uznanie na podstawie błędnie zgromadzonego materiału dowodowego, oraz pominięcia wniosków składanych przez skarżącego w toku postępowania, że gry na spornym automacie są grami w rozumieniu u.g.h.

Art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Grający uruchamiając grę, nie ma żadnego wpływu na przebieg gry, nawet jeżeli końcowy wynik tej gry jest zawsze identyczny. Zestawienie użytych w art. 2 ust.3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 tej ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz " gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust.3 u.g.h. poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry jako istotnych - elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. A zatem dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu gry, który polega na możliwości rozegrania w wykupionym czasie większej lub mniejszej ilości gier, przy czym elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności nie mają znaczenia. Grę w analizowanych przypadkach cechować ma i dominować w niej losowość, jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Wykładnia językowa ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust.5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest jego utożsamianie nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik ten jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. P. Pawłowski : Gry losowe i zakłady wzajemne , Prawo Spółek 1997 r, nr 7-8, s.78). Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry, o których mowa w tym przepisie, winny być organizowane w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w rozpatrywanej sprawie nie zostało przez skarżącego zakwestionowane.

W toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia eksperymentu, Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.: "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornym urządzeniu dokonał organ na podstawie danych zawartych w protokole kontroli sporządzonym w dniu przeprowadzenia eksperymentu i opisującym jego wyniki, oraz opinii biegłego R. R. z dnia 30 maja 2012 r. Stan faktyczny został na tej podstawie prawidłowo ustalony przez organy i podlega on subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt. 2 u.g.h. Dokonując ustaleń faktycznych w zakresie charakteru kontrolowanego urządzenia organy celne dokonały jego oględzin i przeprowadziły na nim eksperyment. Materiał dowodowy dotyczący skontrolowanego urządzenia potwierdza stanowisko organów celnych, że gry urządzane na tym automacie są grami zawierającymi element losowości ponieważ udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "Start" i obserwowania przebiegu gry. Na tych podstawach ustalono, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy, ponieważ jej wynik jest niezależny od zręczności grającego. Należy stwierdzić, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy a przeprowadzona wykładnia mających zastosowanie przepisów prawa materialnego doprowadziła do wniosku, że skarżący urządzał gry na kontrolowanym automacie, spełniające przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdza to opis przebiegu eksperymentu zawarty w protokole kontroli. Stan faktyczny został na tej podstawie prawidłowo ustalony przez organy i podlega on subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. Dokonując ustaleń faktycznych w zakresie charakteru kontrolowanego urządzenia organy celne dokonały jego oględzin i przeprowadziły na nim eksperyment. Nieuzasadnione są więc zarzuty dotyczące oparcia rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym co miało być wynikiem naruszenia przepisów O.p. wskazanych w skardze. Skarżący przyznaje wszak w skardze (str. 4, zarzut 7), co wynika także z opinii biegłego inż. R. R., że w spornym urządzeniu zainstalowano jednocześnie gry o charakterze czasowo - zręcznościowym i gry o charakterze losowym. Sąd orzekający stoi na stanowisku, że okoliczność ta nie obligowała organów prowadzących postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, do prowadzenia dalszych dowodów celem dokonania "kwalifikacji większościowej"- tj. porównania pod względem ilościowym występowania elementów losowych i zręcznościowych w grze na kwestionowanym urządzeniu. Skoro bezsporne jest, że na zakwestionowanym urządzeniu można prowadzić gry o charakterze losowym to oznacza, że skarżący urządzał gry na automacie w rozumieniu u.g.h. poza kasynem gry i nie ma znaczenia dla zakwalifikowania działalności skarżącego fakt, że można na tym urządzeniu prowadzić również inne gry – tj. gry o charakterze zręcznościowym. Stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (zręczności, wiedzy) uczestnika gry, to należy przyjąć że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., II GSK 1713/13, Lex nr 1637101). Charakter spornego urządzenia został prawidłowo ustalony i określony, zatem organ odwoławczy nie miał obowiązku prowadzenia dalszych dowodów wnioskowanych przez skarżącego. Nie można przy tym nie zgodzić się ze stanowiskiem organu, który stwierdził, że opinia biegłego Z. S. z dnia 5 pażdziernika 2011 r. została jako dowód włączona do akt na okoliczność potwierdzenia zasadności stanowiska prezentowanego przez skarżącego. Organ wyjaśnił przy tym, że zgodnie z art. 191 O.p. oceny charakteru spornego automatu dokonał na podstawie całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zauważyć należy i podkreślić w świetle zarzutów skargi, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odniósł się szczegółowo i obszernie do treści opinii sporządzonych przez obydwu biegłych (str. 5 i 6 uzasadnienia) i wskazał z jakich przyczyn przyjął opinię R. R. za podstawę ustaleń dotyczących charakteru spornego automatu. Wskazał również szczegółowo na istnienie przesłanek decydujących o losowym charakterze gier prowadzonych na tym urządzeniu. W takim stanie sprawy opinia rzeczoznawcy sądowego Z. S. nie mogła zadecydować o uwzględnieniu skargi. Mogła ona stanowić jedynie wyjaśnienie stanowiska skarżącego, co przy niespornych okolicznościach decydujących o charakterze urządzenia, stwierdzonych w toku prawidłowo przeprowadzonych czynności dowodowych nie może mieć znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Podnoszona w skardze na uzasadnienie naruszenia przez organy art. 122 i art. 187 O.p. okoliczność, iż skarżący po wejściu w życie u.g.h. dokonał przeróbki posiadanych przez siebie automatów, aby zlikwidować w nich charakter losowy i uczynił je grami zręcznościowymi, czyli wykazał się daleko idącą ostrożnością i starannością co do legalnego charakteru prowadzonej przez siebie działalności, nie mogła mieć żadnego znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. W postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie wymierzenia kary za nielegalne urządzanie gier organ nie bada, czy podmiot miał zamiar lub świadomość popełnienia deliktu administracyjnego, ale bada i ustala, czy istnieją przesłanki odpowiedzialności administracyjnej, która jest odpowiedzialnością obiektywną. Zastosowanie sankcji administracyjnej nie jest bowiem konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, jest ona wymierzana za naruszenie porządku prawnego, niezależnie od okoliczności tego naruszenia. Kara za urządzanie gier poza kasynem gry jest wymierzana niezależnie od winy podmiotu podlegającego karze administracyjnej. Dlatego bez znaczenia w sprawie był fakt podejmowania przez skarżącego czynności mających utwierdzić go w przekonaniu, że urządzanie gier na spornym automacie nie jest sprzeczne z prawem.

Zgodnie z art. 180 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z treści powyższego przepisu wynika zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu podatkowym, która znajduje potwierdzenie w ww. art. 181 O.p., gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe, na co wskazuje użyty zwrot "w szczególności". To oznacza, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180), oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. W kontrolowanej sprawie organy dokonały niezbędnych, własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Natomiast treść przepisów art. 180 i 181 O.p. nie obligowała organów przeprowadzania dalszych dowodów. W szczególności z tych przyczyn, jak słusznie zauważył organ, że kontrolowane postępowanie jest postępowaniem administracyjnym, w którym organ bada wyłącznie zaistnienie obiektywnych przesłanek wynikających z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Zgodnie ze swym uprawnieniem organ dokonał wyczerpującej oceny opinii biegłych dotyczących spornego automatu i bez znaczenia pozostaje okoliczność, że sąd karny powziął wątpliwości co do opinii sporządzonej przez biegłego R. R., czy też, że "nie potrafił obronić swoich twierdzeń zawartych w opinii" w toku konfrontacji biegłych w postępowaniu karnym. Twierdzenie skarżącego o podejrzeniu, iż że celem tego biegłego było wykazanie z góry powziętej tezy ponieważ działa on "na rzecz" Urzędu Celnego należy uznać za co najmniej gołosłowne i nie mające żadnego znaczenia dla wyniku niniejszej sprawy.

Przepis art. 106 § 3 ppsa stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd administracyjny orzeka w zasadzie na podstawie materiału faktycznego i dowodowego sprawy zgromadzonego w postępowaniu przed organami administracji. Postępowanie dowodowe przed tym sądem może być prowadzone tylko jako postępowanie uzupełniające, ograniczone do dowodu z dokumentów. Sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Celem postępowania dowodowego nie jest ponowne ustalanie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu dopuszczalne będzie zatem wówczas, gdy postulowany dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (por. H. Knysiak-Molczyk [w:] Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Wyd.5, LexisNexis, pod. Red. T Wosia). Zdaniem Sądu zawnioskowane przez skarżącego dowody miały na celu podważenie prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, ponieważ zmierzały do wykazania, że organy dokonały błędnej kwalifikacji spornego urządzenia jako umożliwiającego prowadzenie na nim gier o charakterze losowym, co z pozostałymi ustaleniami wskazującymi na skarżącego jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry dało podstawę do wymierzenia skarżącemu kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 , ust. 2 pkt. 2 u.g.h. Dlatego też Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącego.

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Zaskarżona decyzja nie zawiera wad, które powodowałyby konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego, dlatego na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.