Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 643/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2018 r. sprawy ze skargi A. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2018 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej "SKO") utrzymało w mocy decyzję Prezydenta W. (dalej "Prezydent"), którą odmówiono A. G. (dalej "skarżąca") wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej - Al. [...] rej. Al. [...], w celu funkcjonowania w nim kiosku handlowego o pow. 9,81m2 w okresie od 1 listopada 2015 r. do 1 listopada 2025 r.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym

W październiku 2015 r. skarżąca wystąpiła do Zarządu Dróg Miejskich w W. (dalej "ZDM") o wydanie na jej rzecz zezwolenia na zajęcie pasa drogowego – róg Al. [...] i Al. [...] w W., w celu posadowienia w nim kiosku handlowego o pow. 9,805 m2 w okresie od 1 listopada 2015 r. do 1 listopada 2025 r.

W lutym 2016 r. ZDM poinformował skarżącą o możliwości zapoznania się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie i wypowiedzenia się co do niej. Skarżąca nie skorzystała z tego uprawnienia.

Prezydent, w oparciu o art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (j.t. Dz.U. z2016 r. poz. 23), dalej "u.d.p." odmówił skarżącej wydania zezwolenia. Powołując treść art. 39 ust. 1 u.t.d. uznał, że skarżąca nie wykazała, aby w niniejszej sprawie zachodził szczególnie uzasadniony przypadek. Organ ustalił, że kiosk skarżącej znajduje się w odległości 6m od krawędzi jezdni Al. [...], co jest niezgodne z art. 43 pkt 1 u.d.p. Nadto Prezydent powołał się na negatywną opinię Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Wydziału Estetyki Przestrzeni Publicznej, a także przytoczył dane dotyczące badań nad ruchem i przywołał Narodowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego na lata 2013-2020 oraz dane gromadzone przez Policję i Zarząd Dróg Miejskich.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca zarzuciła, że organ nie ustalił, czy przedmiotowy kiosk handlowy istniał w ww. lokalizacji w dacie wejścia w życie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. w dniu 1 października 1985 r.) oraz w jakiej dacie "wszedł" w obszar pasa drogowego Al. [...], a w konsekwencji nie zastosował art. 38 u.d.p. i naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Nadto zarzuciła, że organ naruszył art. 43 ust. 1 u.d.p. odnosząc go do przedmiotowego kiosku, mimo że jest to obiekt tymczasowy oraz nie wykazał, że kiosk ów zakłóca wykonywanie zadań zarządcy drogi.

SKO przed wydaniem zaskarżonej decyzji zwróciło się do Prezydenta o uzupełnienie akt m.in. o mapę zasadniczą, z oznaczeniem działki, na której posadowiony jest ww. kiosk. Mapa została przesłana z zaznaczonymi na niej liniami granicznymi pasa drogi publicznej, jak i miejscem usytuowania kiosku skarżącej. Prezydent wskazał przy tym, że "przedmiotowy kiosk na dzień wejścia w życie ustawy o drogach publicznych tj. 1 października 1985 r., nie znajdował się we wskazanej lokalizacji, ponieważ w lipcu 2012 r. został wymieniony na nowy w celu zmodernizowania jego wyglądu."

SKO w uzasadnieniu skarżonej decyzji, prezentując ratio legis przepisu art. 38 u.d.p. oraz orzeczenia sądów administracyjnych wskazało, że tylko lokalizacja nowych obiektów budowlanych lub urządzeń (nieznajdujących się w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy) niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub ruchem drogowym w pasie drogowym wymaga zezwolenia właściwego zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej (art. 39 ust. 3 i 3a u.d.p.).

Z uwagi na to, że kiosk skarżącej – jak sama to oświadczyła w toku postępowania, "w lipcu 2012 r. został wymieniony na nowy" SKO uznało, że ów kiosk nie jest obiektem, o którym mowa w art. 38 u.d.p., bowiem od lipca 2012 r. jest to nowy obiekt. SKO wskazało, że organ I instancji przesłał do akt m.in. zdjęcia ze strony Mapy Google z czerwca 2011 r. oraz lipca 2013 r. potwierdzające, że wygląd kiosku uległ zmianie. Dodatkowo organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z poglądami prezentowanymi w doktrynie " Remontem nie będą roboty budowlane polegające na rozbiórce obiektu budowlanego i budowie nowego obiektu a roboty w wyniku których dochodzi do zmiany charakterystycznych parametrów takich jak: kubatura czy, powierzchnia zabudowy nie są przebudową" (Alicja Plucińska-Fihpowicz (red.), Arkadiusz Despot-Mładanowicz, Komentarz aktualizowany do art.3 ustawy - Prawo budowlane, Stan prawny; 2016.09.02, system informacji prawnej Lex), Wobec powyższego stwierdzić należy, że od lipca 2012 r. na przedmiotowym terenie znajduje się nowy kiosk. Zatem przedmiotowy kiosk nie jest obiektem, o którym mowa w art. 38 u.d.p. bowiem strona sama przyznaje iż od 2012 r. jest to nowy obiekt.

Organ odwoławczy stwierdził przy tym, że nawet gdyby - zgodnie z twierdzeniem skarżącej, przyjąć, że ww. kiosk znajdował się w przedmiotowej lokalizacji w dacie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, to zważywszy, że został wymieniony na nowy, jest to obiekt nowy, do którego art. 38 u.d.p. się nie odnosi. W związku z tym SKO odmówiło zasadności zarzutom naruszenia przez Prezydenta art. 38 u.d.p. oraz art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.

Przechodząc do zarzutów odnoszących się do uzasadnienia odmowy wydania skarżącej zezwolenia SKO wskazało, że na gruncie art. 39 ust. 1 u.d.p. zasadą jest zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Jednakże zakaz ten doznaje ograniczeń w treści art. 39 ust. 3 u.d.p., gdzie ustawodawca przewidział, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. SKO wyjaśniło przy tym, że taka decyzja, z zastrzeżeniem przypadków ujętych w dalszej części powołanego przepisu, jest wydawana w warunkach tzw. uznania administracyjnego.

Zdaniem SKO, Prezydent w swojej decyzji nie przekroczył granic uznania administracyjnego, gdyż w jej uzasadnieniu wyraźnie wskazał na motywy odmowy, tj. skarżąca nie wykazała, że jest to szczególnie uzasadniony przypadek; podkreślił mniejszą odległość od krawędzi jezdni niż przewiduje to art. 43 ust. 1 u.d.p.; powołał się na negatywną opinię Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Wydziału Estetyki Przestrzeni Publicznej, a także przytoczył dane dotyczące badań nad ruchem i przywołał Narodowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego na lata 2013-2020 oraz dane gromadzone przez Policję i Zarząd Dróg Miejskich.

SKO stwierdziło, że w świetle obecnych regulacji ustawy o drogach publicznych pas drogowy jest miejscem o szczególnym znaczeniu dla prawidłowej realizacji ustawowych zadań, mających na celu dbanie o należyty stan dróg kołowych i pieszych oraz zapewnienie bezpieczeństwa osób korzystających z tych dróg. Dlatego też korzystanie z pasa drogowego podlega ścisłej reglamentacji ustawowej (art. 39 ust. 1 u.d.p.). Konsekwencją tego jest możliwość zajęcia pasa drogowego dopiero po uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi, w warunkach szczególnie uzasadnionego przypadku, który za każdym razem (przy każdym zezwoleniu) podlega surowej ocenie tego zarządcy z punktu widzenia wykonywania przez ten podmiot prawidłowej gospodarki pasa drogowego nakierowanego na cele chronione i jednocześnie gwarantowane w powołanym przepisie.

SKO uznało, że skarżąca żądając wydania zezwolenia nie wskazała na czym w jej przypadku polega szczególnie uzasadniony przypadek, pozwalający na odstępstwo od zakazu z art. 39 ust. 1 u.d.p., a warunkujący zadość uczynienie jej żądaniu. Zdaniem organu, kioski handlowe należy umieszczać poza głównymi ciągami komunikacyjnymi w miejscach do tego przeznaczonych, takich jak bazary i targowiska. W konsekwencji SKO podzieliło pogląd Prezydenta, jako zarządcy ww. drogi, że pas drogowy ze swej istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej, ale ma być przede wszystkim wykorzystywany na potrzeby ruchu i postoju pojazdów, ruchu pieszych i potrzeby zarządzania drogami.

W tym stanie rzeczy SKO uznało, że zajęcie przedmiotowego pasa drogowego przez skarżącą pod kiosk handlowy jest nieuzasadnione i nie daje się pogodzić z oczywistym interesem publicznym, co jest wystarczającą podstawą do wydania decyzji odmownej.

Odnosząc się do zarzutu, że kiosk skarżącej "istnieje od lat siedemdziesiątych XX wieku, budowany był równocześnie z Dworcem Centralnym" SKO przypomniało, że obecny kiosk jest nowy bowiem został posadowiony w 2012 r., co wynika z oświadczenia samej skarżącej.

Natomiast za zasadny SKO uznało zarzut, że przepis art. 43 u.d.p. nie ma zastosowania do tymczasowych obiektów budowlanych, jakimi są kioski nie połączone trwale z gruntem. Nie mniej jednak, w ocenie SKO, Prezydent mógł odnieść się do wskazanych w nim odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni pomocniczo, oceniając jaka odległość usytuowania danego obiektu jest bezpieczna dla użytkowników drogi. Reasumując - niezależnie od niewłaściwego powołania się przez Prezydenta wprost na art. 43 u.d.p., SKO stwierdziło, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Skarżąca A. G., niezgadzając się z decyzją SKO w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. przepisów prawa o postępowaniu, tj. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. polegające na braku ustalenia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności braku ustalenia:

a. na jakiej podstawie (decyzji lokalizacyjnej, ew. pozwolenia na budowę) powstał w latach 70-tych kiosk skarżącej;

b. czy w dacie wzniesienia ww. kiosku w miejscu jego posadowienia obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego, a jeżeli tak, to jakie było określone w nim przeznaczenie terenu, na którym posadowiono ten kiosk;

2. przepisów prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 1 i ust. 3 u.d.p. polegające na niewydaniu zezwolenia na zajęcie fragmentu pasa drogowego w sytuacji, gdy tymczasowy obiekt budowlany w postaci kiosku handlowego nie powoduje ani niszczenia, ani uszkodzenia drogi i jej urządzeń, jak również nie zmniejsza trwałości drogi, ani też nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Mając na względzie wskazane zarzuty wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji SKO, jak i poprzedzającej ją decyzji Prezydenta.

W uzasadnieniu skargi powyższe zarzuty zostały rozwinięte. Podkreślono fakt, że przedmiotowy kiosk już w latach siedemdziesiątych zaprojektowany został jako nieodłączny element ciągli komunikacyjnego Al. [...], a prowadzona w nim działalność handlowa nie narusza interesu publicznego. Ponadto w praktyce zezwolenia wydawane na podstawie art. 39 ust. 3 u.d.p. dotyczą przydrożnych reklam, a zatem również obiektów służących celom ekonomicznym.

Zdaniem skarżącej szczególne uzasadniony przypadek uzasadniający udzielenie zezwolenia na zajęcie fragmentu pasa drogowego stanowi okoliczność, że przedmiotowy kiosk handlowy znajdujący się pod żelbetonowym zadaszeniem zejść podziemnych do końcowego przystanku linii kolejowej [...] Kolei Dojazdowej ([...]) Stanowił on element ciągu komunikacyjnego Al. [...] i AL [...] już od końca lat siedemdziesiątych XX wieku. Bezpośrednie otoczenie podziemnych przejść projektowane były łącznie z Dworcem C.. Nie bez znaczenia przy wykładni wskazanych przepisów pozostaje również to, że przedmiotowy kiosk stanowi tymczasowy obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego, nie jest on trwale połączony z gruntem.

SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, należy uznać, że skarga jest niezasadna.

Należy zauważyć, że prawne wywody skargi zmierzają do wykazania, że w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały przesłanki "szczególnie uzasadnionego przypadku", pozwalające zgodnie z art. 39 ust. 3 u.d.p. na wydanie skarżącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu posadowienia (dalszego usytuowania) w nim kiosku handlowego.

Zgodnie z brzmieniem art. 39 ust. 1 u.d.p. zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Powołany przepis jedynie przykładowo wskazuje rodzaje zabronionych w pasie drogowym działań, wymieniając wśród nich m.in. zakaz lokalizowania obiektów budowlanych, urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt 1 cyt. artykułu). Niewątpliwie kiosk czy pawilon handlowy stanowią obiekty budowlane niezwiązane z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego, a zatem ich posadowienie w pasie drogowym - co do zasady - objęte jest zakazem wynikającym z treści tego przepisu. Prawną podstawę umieszczenia (posadowienia) w pasie drogowym urządzenia bądź obiektu budowlanego niezwiązanego z drogą i jej zadaniami, jakim jest kiosk handlowy, stanowi jedynie art. 39 ust. 3 u.d.p. W przepisie tym ustawodawca sformułował wyjątek od przedstawionej wyżej zasady, stwierdzając, iż tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydanym w formie decyzji administracyjnej. Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że decyzje administracyjne wydawane na jego podstawie mają charakter uznaniowy. Wprawdzie decyzja w tym przedmiocie pozostaje pod kontrolą sądowoadministracyjną, jednak zakres tej kontroli jest ograniczony, bowiem Sąd bada wyłącznie zgodność z prawem podjętego rozstrzygnięcia, nie wnikając natomiast w jego celowość. Z tego względu kontrola sądowa takich decyzji zmierza do ustalenia, czy na podstawie obowiązujących przepisów prawa dopuszczalne było wydanie decyzji, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania administracyjnego oraz czy uzasadnił rozstrzygnięcie dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami, w ten sposób, aby nie można mu było zarzucić dowolności. Badaniu podlega, czy przy podjęciu decyzji spełniona została, zawarta w art. 7 k.p.a. powinność uwzględnienia słusznego interesu społecznego i słusznego interesu strony oraz czy respektowane były konstytucyjne zasady legalizmu i równości wobec prawa. Ponadto, zaakceptowanie zakresu, w jakim organ uczynił użytek z przyznanego mu uprawnienia, zależy od ustalenia, czy stan faktyczny sprawy został wszechstronnie wyjaśniony w świetle stosowanych przepisów prawa materialnego.

Art. 39 ust. 3 u.d.p., dopuszczając wyjątek od zasady zakazu dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, posługuje się zwrotem "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Jest to pojęcie nieostre, stanowiące klauzulę generalną, której stosowanie ma charakter ocenny i indywidualny. Posługując się takim zwrotem, prawodawca daje pewną swobodę w kwalifikowaniu stanów faktycznych pod tymże kątem, co dodatkowo uwypukla i podkreśla wyjątkowy charakter regulacji. Jednakże z uwagi na nieporównywalność sytuacji faktycznych, użycie przez ustawodawcę zwrotu niedookreślonego jest w pełni uzasadnione. W ocenie nauki prawa, "nieostrość nazw (jako szczególny przejaw ich niedookreśloności) nie jest traktowana w tekście prawnym jako wada. Wręcz przeciwnie - może być z powodzeniem stosowana jako świadomie przyjęty środek uelastycznienia tekstu przez stworzenie swoistego luzu decyzyjnego" (S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s. 280).

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony już w orzecznictwie, że - wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze - to na skarżącej jako wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania, iż zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek", pozwalający na wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Natomiast obowiązkiem organu orzekającego jest ustalenie zaistnienia tejże przesłanki i jej ocena (vide: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 listopada 2008 r. o sygn. akt II GSK 499/08 i z dnia 25 listopada 2008 r. o sygn. akt II GSK 524/08, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Samo pojęcie "szczególnie uzasadnionego przypadku", bliżej nieokreślone przez ustawodawcę w świetle poszczególnych unormowań ww. ustawy o drogach publicznych, pozwala przyjąć, że właściwy w sprawie zarządca drogi jest zobowiązany do oceny, czy zajęcie pasa drogowego na lokalizację niedozwolonego - co do zasady - urządzenia czy obiektu budowlanego jest dopuszczalne, tzn. czy nie będzie powodować niszczenia drogi lub naruszać zadań organu zarządzającego drogą m.in. jego obowiązku zapewnienia warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, a więc warunków, w jakich odbywa się ruch drogowy, tak ze względu na jakość dróg, liczbę ich użytkowników czy choćby określone dla danych dróg przepisy drogowe. W przypadku stwierdzenia, że usytuowanie obiektu budowlanego czy urządzenia pozakomunikacyjnego w pasie drogowym może zagrażać np. bezpieczeństwu ruchu drogowego czy jego organizacji, organ zobowiązany do zapewnienia warunków dla bezpiecznego ruchu drogowego odmówi wydania zezwolenia. Należy przy tym podnieść, że klauzula wprowadza ta wprowadza rygorystyczne kryterium pozwalające na odstępstwo od zasady wyrażonej w ust. 1 - mówi bowiem o "szczególnie uzasadnionych przypadkach"

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie organ w pełni zasadnie odmówił skarżącej wydania zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej - Al. [...] rej. Al. [...], pod kiosk handlowy wskazując , że w niniejszej sprawie nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p. Analizując tą okoliczność organ trafnie oparł sie na negatywnej opinii Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Wydziału Estetyki Przestrzeni Publicznej z 2 lutego 2016 r. , z której wynika, że dynamiczne, obszerne zadaszenie zejścia podziemnego o lekkiej konstrukcji żelbetowej stanowi cenny przykład architektury modernistycznej oraz pozostaje nowatorskim i atrakcyjnym elementem przestrzeni Alei [...]. Natomiast tymczasowy, wykonany z niskokosztowych i nietrwałych materiałów kiosk o seryjnym charakterze, w bezceremonialny sposób ingeruje w lekką architekturę zadaszenia, stanowiąc nie akceptowalną dewastację obiektu o istotnych walorach formalnych i tożsamościowych dla tego fragmentu miasta. Zostało to poparte materiałem dowodowym znajdującym sie w aktach sprawy, a mianowicie fotografiami kiosku i jego zadaszenia.

Jednocześnie skarżąca w ocenie Sądu nie wykazała, by dalsze funkcjonowanie kiosku w ww. miejscu było podyktowane szczególnie uzasadnionym przypadkiem. Zarówno wniosek skarżącej , odwołanie , jaki i sama skarga do Sądu, nie zawierają motywacji, która wskazywałaby na potrzebę funkcjonowania kiosku handlowego, a tym samym umożliwiały organowi odstąpienie od generalnego zakazu i potraktowanie prośby strony w kategoriach szczególnie uzasadnionego przypadku. Jak już zostało zaznaczone, to na skarżącej jako wnioskodawcy spoczywał ciężar wykazania, że w okolicznościach faktycznych sprawy jej wniosek wymagał potraktowania go jako szczególnie uzasadniony przypadek. Za takie nie mogły zostać uznane argumenty odwołania i skargi, iż pawilon (kiosk) wpisany jest od lat w ww. lokalizację, bowiem interes skarżącej w prowadzeniu działalności gospodarczej oraz wynikające z tego korzyści, w tym akcentowany charakter tej działalności, jako pozaprawne okoliczności nie mogły być przy rozstrzyganiu sprawy brane pod uwagę, ponieważ przepisy ustawy o drogach publicznych, regulujące zagadnienie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nie przewidują tego rodzaju okoliczności, jako przesłanek pozytywnego rozpatrzenia wniosku.

Obowiązkiem organu - z którego wywiązał się prawidłowo - było wyważenie indywidualnego interesu skarżącej i ustalenie, czy należy przyznać mu prymat i zgodę wydać, czy też - mając na względzie interes społeczny w tym bezpieczeństwo ruchu drogowego i estetykę centralnej części miasta stołecznego - tej zgody odmówić.

Nie bez znaczenia jest także fakt, że pas drogowy ze swej istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej, ale ma być przede wszystkim wykorzystywany na potrzeby ruchu i postoju pojazdów, ruchu pieszych i potrzeby zarządzania drogami.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. dotyczącego braku ustalenia, na jakiej podstawie powstał w latach 70-tych kiosk skarżącej oraz czy w dacie wzniesienia ww. kiosku w miejscu jego posadowienia obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego, a jeżeli tak, to jakie było określone w nim przeznaczenie terenu, na którym posadowiono ten kiosk, Sąd uznał. że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy podkreślić, że w zgromadzonym materiale dowodowym, w aktach administracyjnych znajdują się fotografie spornego kiosku przedstawiające jego wygląd przed i po jego wymianie na nowy w 2012 r. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że ma rację organ uznając, że skoro wymiana kiosku nie stanowi ani remontu ani przebudowy, o której mowa w ust. 2 art. 38 u.d.p. zatem w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z obiektem, który istniał przed dokonaniem zmiany np. w dacie wejścia ustawy w życie czyli w dniu 1 października 1985 r., W konsekwencji art. 38 u.d.p. nie znajduje zastosowania w sprawie i nie było potrzeby dokonywania dodatkowych ustaleń w tym zakresie. W szczególności, wbrew zarzutom skargi, nie były konieczne - żądane przez skarżącą - dodatkowe ustalenia dotyczące wcześniejszej decyzji lokalizacyjnej oraz planu zagospodarowania przestrzennego.

Reasumując, Sąd podzielił stanowisko organu, że w tym przypadku interes społeczny góruje nad interesem jednostki (skarżącej).

Zdaniem Sądu, podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego, nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom zarzucić nierespektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane art. 107 § 1 k.p.a., w szczególności decyzja zawiera uzasadnienie prawne i faktyczne skonstruowane zgodnie z tym przepisem. Stan faktyczny opisany w decyzji nie wymagał czynienia dodatkowych ustaleń. Natomiast w uzasadnieniu prawnym przytoczono przepisy prawa i wyjaśniono podstawy prawne decyzji. Z kolei sam fakt, że skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem orzekających organów, nie przesądza o tym, iż w sprawie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów. Jakkolwiek uznaniowość w tego typu sprawach nie może być wyrazem dowolności organu w podejmowaniu decyzji, to jednak Sąd nie dostrzegł przekroczenia granic uznania administracyjnego.

W tym stanie rzeczy podjęte w sprawie decyzje należy uznać za prawidłowe, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione, mające jedynie charakter polemiczny. Sąd nie dopatrzył się w działaniach organów uchybień, zarówno przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak i jego ocenie w świetle prawa materialnego, co oznacza, że Sąd nie stwierdził takich naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.