Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1510/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1,2 i 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 75
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 61, art. 207, art. 182
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2015 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy M. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu pomniejszenia płatności ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skargą z dnia [...] r. pełnomocnik procesowy Gminy M. zaskarżył decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., nr [...], którą to decyzją Zarząd utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...]r., nr [...] , odmawiającą Gminie stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez Instytucje Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 – 2013 płatności ze środków europejskich.

W podstawie prawnej powołano art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postepowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej określanej skrótem k.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.), art. 72 § 1 pkt 2, art. 73 § 1 pkt 2 oraz art. 75 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. dalej określanej skrótem O.p.), w związku z art. 60 pkt. 6, art. 61 ust. 3 pkt. 2, art. 67 art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 2006, nr 210, poz.25 ze zm.)

Z akt sprawy wynika następujący stan faktyczny:

W dniu [...]r. zawarta została pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem, Gminą M. , umowa o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Kompleksowa rewitalizacja centrum Połomi", o numerze: [...], w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]na lata 2007-2013 (dalej: RPO WSL 2007-2013), Priorytet VI Zrównoważony rozwój miast, Działanie 6.2. Rewitalizacja obszarów zdegradowanych, Poddziałanie 6.2.2. Rewitalizacja — małe miasta, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: umowa o dofinansowanie).

Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była dwukrotnie zmieniona aneksami: nr [...]z dnia [...]r. oraz nr 2 - [...]z dnia [...]r.

Na podstawie umowy o dofinansowanie przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...]zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Zgodnie z aneksem nr 1 do umowy o dofinansowanie, kwota ta została obniżona do wysokości nieprzekraczającej [...]zł, stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniu [...]r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm. Dalej określanej skrótem u.z.p.p.r.), przeprowadził doraźną kontrolę ex-post zamówienia publicznego, na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

W trakcie powyższej kontroli Zespół Kontrolujący stwierdził, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o numerze [...], ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) w dniu [...]r. (nr ogłoszenia w BZP: Nr [...]) pn. "Realizacja w systemiezadania pn.: Kompleksowa rewitalizacja centrum Połomi" (dalej: zamówienie nr [...]), naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: ustawa P.z.p.) w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. polegające na tym, że w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt.:, zamawiający skonkretyzował ocenę warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia w następujący sposób:A. w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:a) jedną robotę budowlaną obejmującą swym zakresem roboty remontowo-budowlane budynków znajdujących się pod opieką konserwatora zabytków o wartości nie mniejszej niż [...]zł netto lub równowartości tej kwoty, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmiot wskazany w wykazie jako odbiorca potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.b) dwie roboty budowlane obejmujące swym zakresem budowę nowych lub rozbudowę budynków użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż [...]zł netto każda lub równowartości tej kwoty, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmioty wskazane w wykazie jako odbiorcy potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.B. w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:a) jedną dokumentację projektową remontu budynku znajdującego się pod opieką konserwatora zabytków, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmiot wskazany w wykazie jako odbiorca potwierdzających, że projekty te zostały wykonane należycie.b) dwie dokumentacje projektowe budowy lub rozbudowy budynków użyteczności publicznej, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmioty wskazane w wykazie jako odbiorcy potwierdzających, że projekty te zostały wykonane należycie".W ocenie Zespołu Kontrolującego tak sformułowany zapis naruszał art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. bowiem mógł spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ ograniczenie to uniemożliwiło ubieganie się o zamówienie tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w robotach budowlanych oraz w pracach nad sporządzaniem projektów budowlanych – obiektów innego rodzaju ale o podobnej specyfice oraz funkcji, których sposób realizacji nie odbiegał od zakresu rzeczowego niniejszej inwestycji.Zgodnie z Informacją Pokontrolną, Zespół Kontrolujący wskazał, że: "W związku ze stwierdzonymi uchybieniami na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu nr [...]oraz Taryfikatora(przyjętego uchwałą Zarządu Województwa Nr [...]z dnia 17 stycznia 2013 r.) - Tabeli 4 pkt 12zamówienie zagrożone jest nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5 % (...)".Pismem z dnia [...]r., o sygn. [...], Beneficjent przesłał zastrzeżenia do ustaleń zawartych w Informacji Pokontrolnej z dnia [...]r., w których stwierdził, że rolą zamawiającego jest określenie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby dopuszczono do postępowania jak największą liczbę wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i założonym przez zamawiającego celem. Powołał się na rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 z późn. zm.; dalej: Rozporządzenie), twierdząc, że: "(...) to nie zamawiający, lecz ustawodawca określił specyfikę i warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w tym (...) budynki użyteczności publicznej, określając ich odmienność techniczną i specyfikę w stosunku do innych obiektów i budynków nie objętych tą definicją. Zaznaczył, że definicja obiektu użyteczności publicznej, określona w powyższym Rozporządzeniu, stanowi że."Beneficjent podkreślił, że kwestionowany zapis nie ograniczył uczciwej konkurencji ani też nie zawęził w sposób utrudniający uczciwą konkurencję liczby potencjalnych wykonawców. Potwierdzeniem tego jest fakt, że w przeprowadzonym postępowaniu złożona została duża liczba ofert (12), a żaden z potencjalnych wykonawców nie wniósł zastrzeżeń do tak postawionego warunku udziału w postępowaniu. Nie zgodził się z wysuniętym przez kontrolujących wnioskiem o ograniczeniu konkurencji (...). W jego ocenie formułując swój wniosek, zespół kontrolny nie określił, jakie obiekty innego rodzaju ale o podobnej specyfice oraz funkcji zostały przez zamawiającego odrzucone w tak określonym warunku udziału w postępowaniu. Mając to na uwadze, zamawiający nie zgadza się z zarzutem, że tak określony warunek spowodował otrzymanie oferty o cenie mniej konkurencyjnej aniżeli mógł otrzymać. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu przywiązał olbrzymią wagę do otrzymania jak największej liczby ofert, jak najkorzystniejszych cenowo. Pragnął osiągnąć produkt finalny o jak najlepszych właściwościach, zgodny z oczekiwaniami nie tylko zamawiającego, ale również lokalnej społeczności sołectwa Połomia. Tym bardziej, że realizowany projekt został dofinansowany ze środków Unii Europejskiej i w zamierzeniu ma stać się wizytówką Gminy M. . Wobec takich oczekiwań zamawiający nie mógł pozwolić na sytuację aby przedmiotowa inwestycja stała się poligonem doświadczalnym dla projektantów oraz wykonawców, których wiedza techniczna i doświadczenie nie byłyby adekwatne do przedmiotu zamówienia.W następstwie wniesienia przez Beneficjenta zastrzeżeń, Zespół Kontrolujący dokonał ponownej analizy naruszenia stwierdzonego w wyniku kontroli. W Informacji Pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]na lata 2007-2013 z dnia 8 lipca 2013 r. o sygn. [...] (dalej: IPK) Zespół Kontrolujący podtrzymał swoje dotychczasowe ustalenia, a odwołując się do wyjaśnień Beneficjenta podniósł, że: " pkt 6 § 3 (...) Rozporządzenia definiuje pojęcie budynku użyteczności publicznej tj.. W związku z czym powyższe wyrażenie odnosi się do budynków innych niż wymienione enumeratywnie, spełniających kryteria:• ogólnodostępności budynku oraz,• przeznaczenia budynku do wykonywania podobnych funkcji.W związku z powyższym bez wątpienia wyklucza się pewne spectrum budynków, które powyższych kryteriów nie spełniają. Zespół Kontrolujący dodał, że: "(...) Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp tj. dokonując nieprawidłowego opisu sposobu oceny warunku udziału w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w wykonanych robotach budowlanych (pkt A). Niemniej odnosząc się do opisu sposobu oceny warunku udziału w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w wykonanych pracach projektowych (pkt B), w opinii Zespołu kontrolującego takie określenie warunku udziału jest uzasadnione. Projektowanie budynków użyteczności publicznej jest specyficzne ze względu na przepisy dotyczące bezpieczeństwa przeciwpożarowego, ewakuacji itp. i wymaganie takiego doświadczenia może być zasadne. Zespół kontrolujący nie identyfikuje w tym przypadku uchybienia".Odnosząc się natomiast do wysokości możliwej do zastosowania korekty finansowej Zespół Kontrolujący podniósł w IPK, że: "W toku analizy dokumentacji stwierdzono okoliczności, które mogą wpłynąć na obniżenie wartości korekty finansowej. (...) odnosząc się do opisu sposobu oceny warunku udziału w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w wykonanych pracach projektowych (pkt B), w opinii Zespołu kontrolującego takie określenie warunku udziału jest uzasadnione. Ponadto w toku postępowania przetargowego, wpłynęło 12 ofert, co również przemawia za mniejszą szkodliwością danego typu naruszenia, a co za tym idzie zgodnie z Taryfikatorem możliwością obniżenia stawki maksymalnej wskaźnika procentowanego za dane uchybienie tj. z 5% na 2,5%. W związku z czym dokonuje się obniżenia korekty finansowej z 5% na 2.5% (...)".W odpowiedzi na kolejne zastrzeżenia Beneficjenta, zawarte w piśmie z dnia 24 lipca 2013 r. o sygn. [...], uzasadniające odmowę podpisania IPK, IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszenia w ramach przedmiotowego projektu oraz mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta ustaliła, że w trakcie jego realizacji doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (D. U. UE L. z 31 lipca 2006 r., nr 210, str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie (WE) nr 1083/2006). IZ RPO WSL stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości wyniosła [...]zł (kwota obliczona przez nałożenie 2,5% korekty finansowej na wartość umowy z wykonawcą, tj. kwotę [...]zł).Trzema pismami z dnia [...]r., informującymi Beneficjenta o tym, że z uwagi na wcześniejsze wyłączenie z wniosku o poszczególne płatności dokonano ponownej kwalifikacji wydatków, uznając pozostałą część wyłączonych wydatków zgodnie z nałożoną korektą na niekwalifikowalną. Z uwagi na wyłączenie części wydatków, a następnie uznanie ich za niekwalifikowalne (w łącznej kwocie [...]zł), kwota środków (refundacji) wypłaconych w ramach ww. wniosków o płatność, została pomniejszona o kwotę [...]zł.Ponadto, pismami z dnia [...] r. o sygn. [...]oraz z dnia [...] r. o sygn. [...] Beneficjent został poinformowany – w związku z zakończeniem kontroli doraźnej ex-post dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] i nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 2,5% - o pomniejszeniu płatności z bieżących wniosków o płatność [...] ([...] zł) oraz [...] ([...] zł). Łączna kwota pomniejszenia środków (refundacji) w ramach wskazanych wniosków o płatność wyniosła [...] zł.Decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Zarząd Województwa [...] odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez Instytucje Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 – 2013 płatności ze środków europejskich.Decyzja ta znalazła oparcie w ustaleniach w zakresie stanu faktycznego. Należało, zdaniem organu, odpowiedzieć na pytanie, czy działanie Beneficjenta polegające na określeniu warunku udziału w postępowaniu, poprzez wymaganie od potencjalnych wykonawców doświadczenia w pracach budowlanych na obiektach użyteczności publicznej, spowodowało naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p.Organ podkreślił, że dokonując wykładni przepisów regulujących zamówienia publiczne, należy kierować się ogólnymi zasadami dyrektyw, w szczególności wskazanymi w pkt 2 Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004). Najistotniejszą zasadą w tym zakresie, zarówno na szczeblu unijnym, jak i krajowym jest zasada równego traktowania.Celem przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. jest ochrona nie tylko uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (potencjalnych uczestników), ale także interesu publicznego, zmierzającego do efektywnego wydatkowania środków publicznych. Zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego polega na jednakowym ich traktowaniu, a tym samym niestosowaniu wobec niektórych z nich szczególnych przywilejów bądź ulg.Przepis art. 22 ustawy P.z.p. precyzuje dopuszczalne warunki udziału w postępowaniu, jakie spełnić powinien wykonawca ubiegający się (chcący ubiegać się) o udzielenie zamówienia publicznego.Celem niniejszej regulacji, w ocenie Instytucji Zarządzającej, jest po pierwsze, pomoc dla zamawiającego w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać je z należytą starannością. Po drugie jednak, opis sposobu spełnienia warunków służy wykonawcom (potencjalnym oferentom) do dokonywania oceny prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną spełnienia warunków. Opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału, będący konkretyzacją warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opisując sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając w ramach art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., definiuje cechy podmiotu (właściwości oferenta), jakie są niezbędne do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję jej wiarygodności. Tak postawiony cel nie może stać w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.Zdaniem IZ RPO WSL, ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych oferentów wiedzy i doświadczenia przy budowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej, remoncie, przebudowie budynków znajdujących się pod opieka konserwatora zabytków, zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co winni byli przedstawić stosowne dokumenty, ograniczał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawcówPonadto budynki użyteczności publicznej różnią się od siebie nie tylko wskazanymi elementami, ale np. układem funkcjonalnym i przestrzennym, ustrojem konstrukcyjnym oraz rozwiązaniami technicznymi i materiałowymi elementami budowlanymi i wykończeniowymi (to ostatnie mogłoby mieć znaczenie np. w budowie tzw. budynków pasywnych, czy energooszczędnych),co w konsekwencji powoduje, że nie można – co do zasady – przyrównać do siebie np. budynku przeznaczonego dla wymiaru sprawiedliwości, jak i budynku do obsługi pasażerów w transporcie lotniczym, pomimo tego, że oba są budynkami użyteczności publicznej. W konsekwencji nieprawidłowym jest teza o braku zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zamówieniu nr [...] przez podmioty, które nie mają doświadczenia związanego z realizacją inwestycji dotyczącej obiektu użyteczności publicznej.Podkreślono, że nałożenie wymagań dotyczących doświadczenia w realizacji zbliżonego zamówienia w sposób zdecydowanie nadmierny, poprzez wymaganie posiadania doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej, pozycjonuje potencjalnych wykonawców jako mniej i bardziej uprzywilejowanych, ze względu na doświadczenie w realizacji podobnych projektów budowlanych, a zgodnie z założeniami polityki unijnej wszyscy przedsiębiorcy, którzy chcą złożyć oferty na realizacje danego zamówienia powinni móc działać na tych samych "warunkach", tak aby wykluczyć możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.Mając zatem na uwadze stan faktyczny i prawny ustalony w toku postępowania administracyjnego, IZ RPO WSL potwierdziła, iż poprzez żądanie od potencjalnych oferentów zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenia w budowie lub rozbudowie obiektów użyteczności publicznej, Beneficjent naruszył art. 22 ust. 4, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tym samym doszło do powstania nieprawidłowości i IZ RPO WSL miała obowiązek zapobiec wydatkowaniu środków dotkniętych przedmiotowym naruszeniem (w tym przypadku dokonać pomniejszenia środków).Beneficjent, naruszając przepisy: art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych. W końcowej części uzasadnienia decyzji, organ powołał się na stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zawarte w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: III SA/Gl 703/12, zgodnie z którym "W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków (...)" i że "(...) nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta)".We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Beneficjent zarzucił Instytucji Zarządzającej dokonanie błędnych ustaleń, stwierdzając, że w świetle zaistniałego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego i wszechstronną analizę okoliczności faktycznych i prawnych sprawy należy stwierdzić, że wniosek Gminy o stwierdzenie nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez IZ RPO WSL płatności ze środków europejskich, zasługiwał w całości na uwzględnienie i stwierdzenie nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez IZ RPO WSL płatności ze środków europejskich w ramach opisanego powyżej zadania.Zdaniem Gminy, poprzez żądanie od potencjalnych oferentów zarówno w SIWZ, jak i ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenia w budowie lub rozbudowie obiektów użyteczności publicznej, nie doszło do naruszenia art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p, a co za tym idzie nie doszło do powstania nieprawidłowości. Bowiem warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, nie ograniczały w sposób nieuprawniony liczby potencjalnych wykonawców, ani też w najmniejszym stopniu nie ograniczały uczciwej konkurencji. Podobnie, jak w odpowiedzi na ustalenia kontroli podkreśliła, że obowiązek ustalenia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu wynikał z przepisów prawa, bowiem ustawodawca określił bowiem specyfikę i warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w tym określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. (Dz.U.2002.75.690 z późn. zm.).Ocena, czy dokonany przez Gminę M. opis spełniania warunków narusza art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji, powinna być dokonywana w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia, w okolicznościach konkretnego przypadku z uwzględnieniem wszystkich aspektów faktycznych i prawnych danej sprawy. Ze swej istoty ocena ta powinna być dokonywana wyłącznie w realiach danego przypadku.W przypadku budowy trzech nowych obiektów użyteczności publicznej i remont jednego obiektu w kierunku uzyskania obiektu użyteczności publicznej, zdaniem Beneficjenta, jako zamawiającego było kształtowanie warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który pozwolił na wyłonienie grona wykonawców, którzy swoją wiedzą i doświadczeniem zagwarantowaliby jak najbardziej prawidłową realizację zamówienia.Zdaniem Gminy, dokonany przez nią opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest związany z przedmiotem zamówienia oraz jest do niego proporcjonalny. Jednakże, warunki udziału w postępowaniu nie muszą zapewniać udziału każdemu potencjalnemu wykonawcy prowadzącemu działalność danego rodzaju. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w wyroku KIO, który stanowi, że zamawiający nie jest zobowiązany do takiego określenia warunków udziału w postępowaniu, aby w danym postępowaniu mogli wziąć udział wszyscy wykonawcy działający na rynku tego rodzaju robot, (sygn. akt [...] ).Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoja decyzję wydaną w pierwszej instancji. Biorąc pod uwagę stan prawny, zgromadzoną dokumentację oraz zarzuty Beneficjenta zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, stwierdził, że wnioski, zawarte w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 8 lipca 2013 r. o sygn. [...] , są prawidłowe. Ponownie stwierdził, że zamawiający wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu w warunku wiedzy i doświadczenia jedynie doświadczenie w budowie obiektów użyteczności publicznej, naruszył przepisy ustawy P.z.p. Posiadanie doświadczenia w zakresie robót budowlanych dotyczących obiektów użyteczności publicznej nie było niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wymóg, jaki postawił zamawiający, mógł spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ ograniczenie to uniemożliwiało ubieganie się o zamówienie tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w robotach budowlanych oraz w pracach nad sporządzaniem projektów budowlanych – obiektów innego rodzaju, ale o podobnej specyfice oraz funkcji, których sposób realizacji nie odbiegał od zakresu rzeczowego niniejszej inwestycji. Sformułowane warunki udziału, tj. ograniczenie wykonawców mogących wykonać dane zamówienie, do tych którzy mają doświadczenie jedynie przy obiektach użyteczności publicznej, mogły doprowadzić do sytuacji, w której nie złożone zostały oferty przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w cenie konkurencyjnej do tych, które faktycznie zostały przedstawione w ofertach. W związku z powyższym ustanowione warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogły przyczynić się do nieuprawnionego ograniczenia potencjalnych wykonawców w dostępie do zamówienia publicznego. Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy P.z.p., tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4. Beneficjent Gmina M. postawił zatem warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...] , który zawęził krąg wykonawców.W ocenie IZ RPO WSL wskazane przez Beneficjenta wymaganie doświadczenia w tożsamych nawet pracach, ale w budynkach użyteczności publicznej, wykracza poza ww. cechy zamówienia, ponieważ dotyczy przedmiotu zamówienia, który może być realizowany przez szerszy, niż wynikający z postawionego warunku, krąg wykonawców. Beneficjent w sposób nieuprawniony odmówił zdolności do rzetelnego wykonania zamówienia podmiotom, które posiadają odpowiednie umiejętności i zapiecze techniczne, ale nie mają wymaganego doświadczenia (ze względu na brak realizacji zbliżonych robót w budynkach użyteczności publicznej) w realizacji zamówień publicznych w zakresie wymaganych prac w budynkach użyteczności publicznej. Nie można a priori przesądzać, że wykonawcy którzy mają doświadczenie w budowie i rozbudowie budynków innych niż użyteczności publicznej, nie będą posiadali umiejętności rzetelnej realizacji przedsięwzięcia w budynkach użyteczności publicznej. W odniesieniu do tego rodzaju budynków błędnym jest utożsamianie ich ze szczególną, charakterystyczną kategorią inwestycji budowlanych. Normatywne, tj. określone przez ustawodawcę w akcie prawnym, określenie wymagań nie przesądza bowiem o złożoności, zakresie, specjalizacji, technologii czy metodologii wykonania. Ponadto, budynki użyteczności publicznej różnią się od siebie nie tylko wskazanymi elementami, ale np. układem funkcjonalnym i przestrzennym, ustrojem konstrukcyjnym oraz rozwiązaniami technicznymi i materiałowymi elementami budowlanymi i wykończeniowymi, co w konsekwencji powoduje, że nie można – co do zasady – przyrównać do siebie, np. budynku przeznaczonego dla wymiaru sprawiedliwości, jak i budynku do obsługi pasażerów w transporcie lotniczym, pomimo tego, że oba są budynkami użyteczności publicznej. W rezultacie nieprawidłowym jest teza o braku zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zamówieniu nr [...] przez podmioty, które nie mają doświadczenia związanego z realizacją inwestycji dotyczącej obiektu użyteczności publicznej.Ponadto, wprowadzone ograniczenie przez zamawiającego mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców. Brak jest bowiem pewności, że oferta, która okazała się najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyby Beneficjent nie naruszył przepisów ustawy P.z.p. i zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.Mając powyższe na uwadze, nie budzi wątpliwości, iż Beneficjent podczas udzielania zamówienia, poprzez ustanowione w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunki udziału w postępowaniu przetargowym, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji zadań w budynkach użyteczności publicznej, ograniczył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez co naruszył przepisy ustawy P.z.p.Każde odstąpienie od zasad udzielania zamówień poprzez formułowanie warunków nadmiernych stanowi naruszenie tych zasad. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien mieć na względzie zapewnienie równego dostępu do zamówienia dla podmiotów gospodarczych.W skardze do sądu administracyjnego skarżąca Gmina M. domagając się uchylenia w całości decyzji Zarządu Województwa [...] w K. z dnia [...] roku, nr [...] oraz zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zarzuciła zaskarżonej decyzji:1. naruszenie przepisów postępowania:a) art. 71 § 1 pkt 2, art. 73 § 1 pkt 2, art. 75 § 1 O.p. w związku z art. 80 k.p.a. przez przyjęcie, że wniosek skarżącej o stwierdzenie nadpłaty jest nieuzasadniony, w sytuacji kiedy okoliczności sprawy oraz zgromadzony w sprawie materiał dowody prowadzi do odmiennego, przeciwnego wniosku;b) art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegające na dowolnym przyjęciu, że wskazanie w warunku wiedzy i doświadczenia jedynie na obiekty użyteczności publicznej spowodowało:• ograniczenie uczciwej konkurencji oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ ograniczenie to uniemożliwiło ubieganie się o realizację zamówienia tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych oraz w pracach nad sporządzeniem projektów budowlanych – obiektów innego rodzaju, w sytuacji kiedy w aktach sprawy brak jest dowodu świadczącego o tym, że chociażby jeden wykonawca posiadający doświadczenie w zakresie budowy i projektowania obiektów innej kategorii aniżeli budynki użyteczności publicznej zamierzał złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a której to oferty nie złożył ze względu na opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;• wystąpienie szkody potencjalnej, w sytuacji kiedy w aktach sprawy brak jest dowodu świadczącego o tym, że wykonawca posiadający wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy i projektowania obiektów budowlanych innej kategorii aniżeli budynki użyteczności publicznej, zamierzał złożyć ofertę korzystniejszą od wykonawcy, z którym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego;2) naruszenie prawa materialnego:a) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 Nr 75 poz.690) przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jeżeli opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego związany jest z przedmiotem zamówienia oraz jest w stosunku do niego proporcjonalny, to okoliczność ta oznacza, że w takiej sytuacji dochodzi do ograniczenia uczciwej konkurencji oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców;b) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L 2006 r. Nr 210, str 25 z późn. zm) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych w związku z art. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że każde naruszenie prawa krajowego wskazane w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych jest jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.W uzasadnieniu skargi, podobnie jak we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, skarżąca podkreśliła, że przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Realizacja w systemie projektuj i buduj zadania "Kompleksowa rewitalizacja centrum Połomi", którego przedmiotem była budowa trzech nowych obiektów użyteczności publicznej oraz remont kapitalny jednego obiektu w kierunku uzyskania zdefiniowanego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury obiektu użyteczności publicznej. Nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, że wskazując w warunku wiedzy i doświadczenia jedynie na obiekty użyteczności publicznej, spowodowała naruszenie zasad uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Warunek wprowadzony przez stronę skarżącą był bowiem ściśle związany z przedmiotem zamówienia i był w stosunku do niego proporcjonalny.W końcowej części uzasadnienia skargi podniosła, że w niniejszej sprawie nie miała miejsca również nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Bowiem aby mogło dojść do nieprawidłowości w oparciu o art. 2 pkt 7 Rozporządzenia konieczne jest kumulatywne wystąpienie trzech poniższych przesłanek:1. naruszenie prawa wspólnotowego,2. wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego,3. które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.W niniejszej sprawie brak jest dwóch przesłanek. Wskazywane przez organ naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p., a więc naruszenie prawa krajowego, nie stanowi naruszenia prawa wspólnotowego. Ponadto, w aktach sprawy brak jest dowodu potwierdzającego wystąpienie choćby potencjalnej szkody. W konsekwencji tego ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p. nie jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia obejmującą swym zakresem istnienie szkody potencjalnej.W odpowiedzi na skargę pełnomocnik procesowy Instytucji Zarządzającej wniósł o oddalenie skargi. W uzasadnieniu odpowiedzi podtrzymał dotychczasowe stanowisko prezentowane przez organ w toku dotychczasowego postępowania.Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej i art. 80 k.p.a. w następstwie którego organ przyjął, że wniosek skarżącego o stwierdzenie nadpłaty jest nieuzasadniony stwierdził, że szczegółowo wyjaśniono podstawy prawne zastosowania ww. przepisów (str. 24 i 25 decyzji organu drugiej instancji), natomiast odmowę dokonania zwrotu nadpłaty stanowiło ustalenie, że Beneficjent naruszył przepisy P.z.p. (str. 31 do 40 decyzji organu drugiej instancji).Rozważając drugi z zarzutów naruszenia prawa procesowego zaznaczył, że decyzja w przedmiotowej sprawie została wydana w konsekwencji rozpatrzenia materiału dowodowego i ustalenia stanu faktycznego, zgodnie z przepisami u.z.p.p.r. wydana została stosowna decyzja o odmowie stwierdzenia nadpłaty.Uzasadnienie decyzji zawierało uzasadnienie prawne i faktyczne podjętych rozstrzygnięć, w szczególności w sposób jasny i jednoznaczny wyjaśnione zostało postępowanie organu i podstawy faktyczne (materiał dowodowy) oraz podstawy prawne jakimi się kierował. Stan faktyczny nie został w sprawie ustalony w sposób dowolny. Organ podjął wszelkie niezbędne czynności by wyjaśnić stan faktyczny sprawy, szczegółowo omówił w treści decyzji jakie naruszenia prawa zarzucił skarżącemu w związku z realizacją projektu.Odnosząc się do kolejnych zarzutów podkreślił, że w uzasadnieniu decyzji organu drugiej instancji (str. 38 decyzji) postawiony przez skarżącą w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu warunek posiadania przez wykonawców wiedzy i doświadczenia przy budowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przez upływem terminu składania ofert, na co powinni przedstawić stosowne dokumenty, ograniczał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polegało na wykluczeniu tych wykonawców, którzy posiadali kompetencje (tj. odpowiedni zasób doświadczenia w robotach budowlanych) wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem, a nie posiadali doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia wynikający z art. 22 ust. 4 P.z.p. należy interpretować ściśle. Oznacza to, że z jednej strony niedozwolone jest postawienie warunku, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, a który jednocześnie w sposób nieuprawniony preferuje określony zakres tego przedmiotu.Rozważając kwestię wystąpienia potencjalnej szkody spowodowanej naruszeniem prawa zauważył, że Beneficjent wydatkował środki uzyskane w ramach RPO WSL z naruszeniem obowiązujących procedur. Stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa wart. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest anulowanie wkładu publicznego w ramach projektu. Naruszenie wskazanych procedur wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur". Przepis ten stanowi materialnoprawną podstawę decyzji zobowiązującej do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył, co następuje:Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad pozwala na wniosek, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie, co wynika z treści przepisu art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, natomiast art. 37 tej ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Zatem w świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c u.z.p.p.r. w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, a później jego realizacji ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 p.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zostały zawarte szczególne regulacje dotyczące kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią w szczególności przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r., art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych, art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.). Nie można także pominąć umowy z dnia [...] r. [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowa rewitalizacja centrum Połomii" wraz z aneksami, zwłaszcza § 10 i 13 umowy.Dalej zauważyć należy, że dla poprawnego rozstrzygnięcia sprawy istotne jest ustalenie, czy zaistniały podstawy do nałożenia na skarżącą korekty skutkującej obniżeniem pierwotnie przyznanej i wynikającej z umowy kwoty dofinansowania, a w konsekwencji, czy zaistniały podstawy do stwierdzenia nadpłaty, czy też nie. Podkreślić na wstępie należy, że spory powstałe na tle ustalenia prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na beneficjenta korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14. Stwierdził w niej, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej."Takie stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny także we wcześniejszym wyroku z 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w uzasadnieniu którego stwierdził w szczególności, iż "niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.Korektę finansową należy zatem traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.Z uwagi na wydanie zaskarżonej decyzji w postępowaniu wszczętym wnioskiem Gminy M. o stwierdzenie nadpłaty, a zatem na podstawie art. 75 § 1 O.p. zauważyć należy, że w myśl art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w art. 60 to, między innymi, należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich; określone jako środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym. W sprawach dotyczących tego rodzaju należności, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, dopuszczalne jest odpowiednie stosowanie przepisów działu III Ordynacji podatkowej, a więc tego działu, w którym zawarte są przepisy dotyczące stwierdzenia nadpłaty.Dalej zauważyć należy, że zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.Wymienione Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia i 1 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.Aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie należy sięgnąć do prawa krajowego, a zwłaszcza do ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jej art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego... ,14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.Jak zatem widać przepisy tej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.W rozpatrywanej sprawie, z uwagi na fakt, że po nałożeniu na skarżącą korekty, ten przepis został zastosowany przez Instytucję Zarządzającą zarówno w sensie proceduralnym, poprzez poinformowanie o wysokości zastosowanej korekty, wysokości kwoty nie kwalifikującej się do wypłaty, co w konsekwencji skutkowało jej zwrotem poprzez zastosowaniem potrącenia (art. 207 ust. 8 pkt 1 ), jak w i sensie materialno-prawnym, gdyż jako podstawę tego wezwania wskazano naruszenie procedur, o których w istocie mowa w art. 184 (art. 207 ust. 1 pkt 2), w tym przypadku art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (prowadzono w tym zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego). vide pisma z [...] r.Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do strony skarżącej pismo z [...] r. zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapisy w umowach. W § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie z 28 grudnia 2011 r., jak i w aneksie nr 2 z 14 stycznia 2014 r., zastępującym w istocie tekst pierwszej umowy beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).Zdaniem Sądu motywy IZ zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KO UZP odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Dlatego za poprawne uznano stanowisko Instytucji Zarządzającej w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności zapisem o legitymowaniu się przez wykonawcę doświadczeniem w budowie budynków użyteczności publicznej. Rzeczywiście ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy i doświadczenia przy co najmniej dwóch robotach polegających na budowie, rozbudowie budynków co użyteczności publicznej zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, legitymowania się wykonaniem co najmniej jednej roboty remontowo-budowlanej budynków znajdujących się pod opieka konserwatora zabytków, także zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co winni byli przedstawić stosowne dokumenty, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnie Instytucja Zarządzająca uznała, że ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej i to w ciągu ostatnich 5 lat poprzedzających złożenie ofert. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia wynikający z art. art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. należy interpretować ściśle. Oznacza to, że z jednej strony niedozwolone jest postawienie warunku, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, a który - z drugiej strony - w sposób nieuprawniony preferuje określony zakres tego przedmiotu. Przekładając powyższe na stan faktyczny w przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że do prawidłowego wykonania zamówienia, nie jest konieczne posiadanie doświadczenia w realizacji wcześniejszych zamówień konkretnie w budynkach użyteczności publicznej.Sąd podziela pogląd Instytucji Zarządzającej, że "nie można a priori przesądzać, że wykonawcy którzy mają doświadczenie w budowie i rozbudowie budynków innych niż użyteczności publicznej, nie będą posiadali umiejętności rzetelnej realizacji przedsięwzięcia w budynkach użyteczności publicznej. W odniesieniu do tego rodzaju budynków błędnym jest utożsamianie ich ze szczególną, charakterystyczną kategorią inwestycji budowlanych. Normatywne, tj. określone przez ustawodawcę w akcie prawnym, określenie wymagań nie przesądza bowiem o złożoności, zakresie, specjalizacji, technologii czy metodologii wykonania. Ponadto, budynki użyteczności publicznej różnią się od siebie nie tylko wskazanymi elementami, ale np. układem funkcjonalnym i przestrzennym, ustrojem konstrukcyjnym oraz rozwiązaniami technicznymi i materiałowymi elementami budowlanymi i wykończeniowymi, co w konsekwencji powoduje, że nie można - co do zasady - przyrównać do siebie, np. budynku przeznaczonego dla wymiaru sprawiedliwości, jak i budynku do obsługi pasażerów w transporcie lotniczym, pomimo tego, że oba są budynkami użyteczności publicznej. W rezultacie nieprawidłowym jest teza o braku zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zamówieniu nr [...] przez podmioty, które nie mają doświadczenia związanego z realizacją inwestycji dotyczącej obiektu użyteczności publicznej".W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych samo naruszenie procedur, a więc i opisane wyżej naruszenie procedur zamówień publicznych, jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków, skoro zatem taki zapis w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie procedur, to nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).Mając to na uwadze Sąd uznał, że przedstawione w skardze zarzuty naruszenia: art. 72 § 1 i art. 75 § 1 O.p., art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Pz.p. są niezasadne.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 podkreślić należy, że celem tego przepisu było doprowadzenie do takiego stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji – w tym powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie. Skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do wykonywania swoich obowiązków, w tym wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami które, co wymaga podkreślenia - mają dla Beneficjenta charakter wiążący. W szczególności dotyczy to wyraźnie w § 13 umowy wyartykułowanego obowiązku przestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych.Zasadnie Instytucja Zarządzająca przytoczyła tezę przedstawioną w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej: TSUE) w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (obecnie Wspólnoty Europejskiej) z dnia 15 września 2005 r. nr C 199/03, w myśl której " nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję".Ten pogląd Trybunał powielił w swoim wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C-465/10, w którym wskazał, że: "(...) naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii".Wobec powyższego Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w konsekwencji także i zarzut naruszenia art. 77 § 1 i art. 80 4 k.p.a. Trzeba też mieć na uwadze, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zarzut naruszenia przepisów postępowania może skutkować uwzględnieniem skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takiego naruszenia Sąd się nie dopatrzył. Odmienna ocena zapisu SIWZ nie oznacza jeszcze naruszenia przepisów proceduralnychOrgan prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa, a decyzja będąca przedmiotem skargi nie jest decyzją uznaniową. Z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że w razie stwierdzenia naruszenia procedur organ wzywa, a zatem ma obowiązek wezwać, do zwrotu środków.Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę Gminy M. zgodnie z art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

A. w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

a) jedną robotę budowlaną obejmującą swym zakresem roboty remontowo-budowlane budynków znajdujących się pod opieką konserwatora zabytków o wartości nie mniejszej niż [...]zł netto lub równowartości tej kwoty, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmiot wskazany w wykazie jako odbiorca potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.

b) dwie roboty budowlane obejmujące swym zakresem budowę nowych lub rozbudowę budynków użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż [...]zł netto każda lub równowartości tej kwoty, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmioty wskazane w wykazie jako odbiorcy potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.

B. w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:

a) jedną dokumentację projektową remontu budynku znajdującego się pod opieką konserwatora zabytków, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmiot wskazany w wykazie jako odbiorca potwierdzających, że projekty te zostały wykonane należycie.

b) dwie dokumentacje projektowe budowy lub rozbudowy budynków użyteczności publicznej, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów wystawionych przez podmioty wskazane w wykazie jako odbiorcy potwierdzających, że projekty te zostały wykonane należycie".

W ocenie Zespołu Kontrolującego tak sformułowany zapis naruszał art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. bowiem mógł spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ ograniczenie to uniemożliwiło ubieganie się o zamówienie tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w robotach budowlanych oraz w pracach nad sporządzaniem projektów budowlanych – obiektów innego rodzaju ale o podobnej specyfice oraz funkcji, których sposób realizacji nie odbiegał od zakresu rzeczowego niniejszej inwestycji.

Zgodnie z Informacją Pokontrolną, Zespół Kontrolujący wskazał, że: "W związku ze stwierdzonymi uchybieniami na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu nr [...]oraz Taryfikatora(przyjętego uchwałą Zarządu Województwa Nr [...]z dnia 17 stycznia 2013 r.) - Tabeli 4 pkt 12zamówienie zagrożone jest nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5 % (...)".

Pismem z dnia [...]r., o sygn. [...], Beneficjent przesłał zastrzeżenia do ustaleń zawartych w Informacji Pokontrolnej z dnia [...]r., w których stwierdził, że rolą zamawiającego jest określenie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby dopuszczono do postępowania jak największą liczbę wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i założonym przez zamawiającego celem. Powołał się na rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 z późn. zm.; dalej: Rozporządzenie), twierdząc, że: "(...) to nie zamawiający, lecz ustawodawca określił specyfikę i warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w tym (...) budynki użyteczności publicznej, określając ich odmienność techniczną i specyfikę w stosunku do innych obiektów i budynków nie objętych tą definicją. Zaznaczył, że definicja obiektu użyteczności publicznej, określona w powyższym Rozporządzeniu, stanowi że."

Beneficjent podkreślił, że kwestionowany zapis nie ograniczył uczciwej konkurencji ani też nie zawęził w sposób utrudniający uczciwą konkurencję liczby potencjalnych wykonawców. Potwierdzeniem tego jest fakt, że w przeprowadzonym postępowaniu złożona została duża liczba ofert (12), a żaden z potencjalnych wykonawców nie wniósł zastrzeżeń do tak postawionego warunku udziału w postępowaniu. Nie zgodził się z wysuniętym przez kontrolujących wnioskiem o ograniczeniu konkurencji (...). W jego ocenie formułując swój wniosek, zespół kontrolny nie określił, jakie obiekty innego rodzaju ale o podobnej specyfice oraz funkcji zostały przez zamawiającego odrzucone w tak określonym warunku udziału w postępowaniu. Mając to na uwadze, zamawiający nie zgadza się z zarzutem, że tak określony warunek spowodował otrzymanie oferty o cenie mniej konkurencyjnej aniżeli mógł otrzymać. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu przywiązał olbrzymią wagę do otrzymania jak największej liczby ofert, jak najkorzystniejszych cenowo. Pragnął osiągnąć produkt finalny o jak najlepszych właściwościach, zgodny z oczekiwaniami nie tylko zamawiającego, ale również lokalnej społeczności sołectwa Połomia. Tym bardziej, że realizowany projekt został dofinansowany ze środków Unii Europejskiej i w zamierzeniu ma stać się wizytówką Gminy M. . Wobec takich oczekiwań zamawiający nie mógł pozwolić na sytuację aby przedmiotowa inwestycja stała się poligonem doświadczalnym dla projektantów oraz wykonawców, których wiedza techniczna i doświadczenie nie byłyby adekwatne do przedmiotu zamówienia.

W następstwie wniesienia przez Beneficjenta zastrzeżeń, Zespół Kontrolujący dokonał ponownej analizy naruszenia stwierdzonego w wyniku kontroli. W Informacji Pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]na lata 2007-2013 z dnia 8 lipca 2013 r. o sygn. [...] (dalej: IPK) Zespół Kontrolujący podtrzymał swoje dotychczasowe ustalenia, a odwołując się do wyjaśnień Beneficjenta podniósł, że: " pkt 6 § 3 (...) Rozporządzenia definiuje pojęcie budynku użyteczności publicznej tj.. W związku z czym powyższe wyrażenie odnosi się do budynków innych niż wymienione enumeratywnie, spełniających kryteria:

• ogólnodostępności budynku oraz,

• przeznaczenia budynku do wykonywania podobnych funkcji.

W związku z powyższym bez wątpienia wyklucza się pewne spectrum budynków, które powyższych kryteriów nie spełniają. Zespół Kontrolujący dodał, że: "(...) Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp tj. dokonując nieprawidłowego opisu sposobu oceny warunku udziału w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w wykonanych robotach budowlanych (pkt A). Niemniej odnosząc się do opisu sposobu oceny warunku udziału w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w wykonanych pracach projektowych (pkt B), w opinii Zespołu kontrolującego takie określenie warunku udziału jest uzasadnione. Projektowanie budynków użyteczności publicznej jest specyficzne ze względu na przepisy dotyczące bezpieczeństwa przeciwpożarowego, ewakuacji itp. i wymaganie takiego doświadczenia może być zasadne. Zespół kontrolujący nie identyfikuje w tym przypadku uchybienia".

Odnosząc się natomiast do wysokości możliwej do zastosowania korekty finansowej Zespół Kontrolujący podniósł w IPK, że: "W toku analizy dokumentacji stwierdzono okoliczności, które mogą wpłynąć na obniżenie wartości korekty finansowej. (...) odnosząc się do opisu sposobu oceny warunku udziału w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w wykonanych pracach projektowych (pkt B), w opinii Zespołu kontrolującego takie określenie warunku udziału jest uzasadnione. Ponadto w toku postępowania przetargowego, wpłynęło 12 ofert, co również przemawia za mniejszą szkodliwością danego typu naruszenia, a co za tym idzie zgodnie z Taryfikatorem możliwością obniżenia stawki maksymalnej wskaźnika procentowanego za dane uchybienie tj. z 5% na 2,5%. W związku z czym dokonuje się obniżenia korekty finansowej z 5% na 2.5% (...)".

W odpowiedzi na kolejne zastrzeżenia Beneficjenta, zawarte w piśmie z dnia 24 lipca 2013 r. o sygn. [...], uzasadniające odmowę podpisania IPK, IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszenia w ramach przedmiotowego projektu oraz mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta ustaliła, że w trakcie jego realizacji doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (D. U. UE L. z 31 lipca 2006 r., nr 210, str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie (WE) nr 1083/2006). IZ RPO WSL stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości wyniosła [...]zł (kwota obliczona przez nałożenie 2,5% korekty finansowej na wartość umowy z wykonawcą, tj. kwotę [...]zł).

Trzema pismami z dnia [...]r., informującymi Beneficjenta o tym, że z uwagi na wcześniejsze wyłączenie z wniosku o poszczególne płatności dokonano ponownej kwalifikacji wydatków, uznając pozostałą część wyłączonych wydatków zgodnie z nałożoną korektą na niekwalifikowalną. Z uwagi na wyłączenie części wydatków, a następnie uznanie ich za niekwalifikowalne (w łącznej kwocie [...]zł), kwota środków (refundacji) wypłaconych w ramach ww. wniosków o płatność, została pomniejszona o kwotę [...]zł.

Ponadto, pismami z dnia [...] r. o sygn. [...]oraz z dnia [...] r. o sygn. [...] Beneficjent został poinformowany – w związku z zakończeniem kontroli doraźnej ex-post dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] i nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 2,5% - o pomniejszeniu płatności z bieżących wniosków o płatność [...] ([...] zł) oraz [...] ([...] zł). Łączna kwota pomniejszenia środków (refundacji) w ramach wskazanych wniosków o płatność wyniosła [...] zł.

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Zarząd Województwa [...] odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez Instytucje Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 – 2013 płatności ze środków europejskich.

Decyzja ta znalazła oparcie w ustaleniach w zakresie stanu faktycznego. Należało, zdaniem organu, odpowiedzieć na pytanie, czy działanie Beneficjenta polegające na określeniu warunku udziału w postępowaniu, poprzez wymaganie od potencjalnych wykonawców doświadczenia w pracach budowlanych na obiektach użyteczności publicznej, spowodowało naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p.

Organ podkreślił, że dokonując wykładni przepisów regulujących zamówienia publiczne, należy kierować się ogólnymi zasadami dyrektyw, w szczególności wskazanymi w pkt 2 Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004). Najistotniejszą zasadą w tym zakresie, zarówno na szczeblu unijnym, jak i krajowym jest zasada równego traktowania.

Celem przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. jest ochrona nie tylko uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (potencjalnych uczestników), ale także interesu publicznego, zmierzającego do efektywnego wydatkowania środków publicznych. Zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego polega na jednakowym ich traktowaniu, a tym samym niestosowaniu wobec niektórych z nich szczególnych przywilejów bądź ulg.

Przepis art. 22 ustawy P.z.p. precyzuje dopuszczalne warunki udziału w postępowaniu, jakie spełnić powinien wykonawca ubiegający się (chcący ubiegać się) o udzielenie zamówienia publicznego.

Celem niniejszej regulacji, w ocenie Instytucji Zarządzającej, jest po pierwsze, pomoc dla zamawiającego w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać je z należytą starannością. Po drugie jednak, opis sposobu spełnienia warunków służy wykonawcom (potencjalnym oferentom) do dokonywania oceny prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną spełnienia warunków. Opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału, będący konkretyzacją warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opisując sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając w ramach art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., definiuje cechy podmiotu (właściwości oferenta), jakie są niezbędne do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję jej wiarygodności. Tak postawiony cel nie może stać w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.

Zdaniem IZ RPO WSL, ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych oferentów wiedzy i doświadczenia przy budowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej, remoncie, przebudowie budynków znajdujących się pod opieka konserwatora zabytków, zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co winni byli przedstawić stosowne dokumenty, ograniczał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Ponadto budynki użyteczności publicznej różnią się od siebie nie tylko wskazanymi elementami, ale np. układem funkcjonalnym i przestrzennym, ustrojem konstrukcyjnym oraz rozwiązaniami technicznymi i materiałowymi elementami budowlanymi i wykończeniowymi (to ostatnie mogłoby mieć znaczenie np. w budowie tzw. budynków pasywnych, czy energooszczędnych),co w konsekwencji powoduje, że nie można – co do zasady – przyrównać do siebie np. budynku przeznaczonego dla wymiaru sprawiedliwości, jak i budynku do obsługi pasażerów w transporcie lotniczym, pomimo tego, że oba są budynkami użyteczności publicznej. W konsekwencji nieprawidłowym jest teza o braku zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zamówieniu nr [...] przez podmioty, które nie mają doświadczenia związanego z realizacją inwestycji dotyczącej obiektu użyteczności publicznej.

Podkreślono, że nałożenie wymagań dotyczących doświadczenia w realizacji zbliżonego zamówienia w sposób zdecydowanie nadmierny, poprzez wymaganie posiadania doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej, pozycjonuje potencjalnych wykonawców jako mniej i bardziej uprzywilejowanych, ze względu na doświadczenie w realizacji podobnych projektów budowlanych, a zgodnie z założeniami polityki unijnej wszyscy przedsiębiorcy, którzy chcą złożyć oferty na realizacje danego zamówienia powinni móc działać na tych samych "warunkach", tak aby wykluczyć możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Mając zatem na uwadze stan faktyczny i prawny ustalony w toku postępowania administracyjnego, IZ RPO WSL potwierdziła, iż poprzez żądanie od potencjalnych oferentów zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenia w budowie lub rozbudowie obiektów użyteczności publicznej, Beneficjent naruszył art. 22 ust. 4, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tym samym doszło do powstania nieprawidłowości i IZ RPO WSL miała obowiązek zapobiec wydatkowaniu środków dotkniętych przedmiotowym naruszeniem (w tym przypadku dokonać pomniejszenia środków).

Beneficjent, naruszając przepisy: art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych. W końcowej części uzasadnienia decyzji, organ powołał się na stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zawarte w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt: III SA/Gl 703/12, zgodnie z którym "W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków (...)" i że "(...) nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta)".

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Beneficjent zarzucił Instytucji Zarządzającej dokonanie błędnych ustaleń, stwierdzając, że w świetle zaistniałego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego i wszechstronną analizę okoliczności faktycznych i prawnych sprawy należy stwierdzić, że wniosek Gminy o stwierdzenie nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez IZ RPO WSL płatności ze środków europejskich, zasługiwał w całości na uwzględnienie i stwierdzenie nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu pomniejszenia przez IZ RPO WSL płatności ze środków europejskich w ramach opisanego powyżej zadania.

Zdaniem Gminy, poprzez żądanie od potencjalnych oferentów zarówno w SIWZ, jak i ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenia w budowie lub rozbudowie obiektów użyteczności publicznej, nie doszło do naruszenia art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p, a co za tym idzie nie doszło do powstania nieprawidłowości. Bowiem warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, nie ograniczały w sposób nieuprawniony liczby potencjalnych wykonawców, ani też w najmniejszym stopniu nie ograniczały uczciwej konkurencji. Podobnie, jak w odpowiedzi na ustalenia kontroli podkreśliła, że obowiązek ustalenia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu wynikał z przepisów prawa, bowiem ustawodawca określił bowiem specyfikę i warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w tym określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. (Dz.U.2002.75.690 z późn. zm.).

Ocena, czy dokonany przez Gminę M. opis spełniania warunków narusza art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji, powinna być dokonywana w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia, w okolicznościach konkretnego przypadku z uwzględnieniem wszystkich aspektów faktycznych i prawnych danej sprawy. Ze swej istoty ocena ta powinna być dokonywana wyłącznie w realiach danego przypadku.

W przypadku budowy trzech nowych obiektów użyteczności publicznej i remont jednego obiektu w kierunku uzyskania obiektu użyteczności publicznej, zdaniem Beneficjenta, jako zamawiającego było kształtowanie warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który pozwolił na wyłonienie grona wykonawców, którzy swoją wiedzą i doświadczeniem zagwarantowaliby jak najbardziej prawidłową realizację zamówienia.

Zdaniem Gminy, dokonany przez nią opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest związany z przedmiotem zamówienia oraz jest do niego proporcjonalny. Jednakże, warunki udziału w postępowaniu nie muszą zapewniać udziału każdemu potencjalnemu wykonawcy prowadzącemu działalność danego rodzaju. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w wyroku KIO, który stanowi, że zamawiający nie jest zobowiązany do takiego określenia warunków udziału w postępowaniu, aby w danym postępowaniu mogli wziąć udział wszyscy wykonawcy działający na rynku tego rodzaju robot, (sygn. akt [...] ).

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoja decyzję wydaną w pierwszej instancji. Biorąc pod uwagę stan prawny, zgromadzoną dokumentację oraz zarzuty Beneficjenta zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, stwierdził, że wnioski, zawarte w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 8 lipca 2013 r. o sygn. [...] , są prawidłowe. Ponownie stwierdził, że zamawiający wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu w warunku wiedzy i doświadczenia jedynie doświadczenie w budowie obiektów użyteczności publicznej, naruszył przepisy ustawy P.z.p. Posiadanie doświadczenia w zakresie robót budowlanych dotyczących obiektów użyteczności publicznej nie było niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wymóg, jaki postawił zamawiający, mógł spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ ograniczenie to uniemożliwiało ubieganie się o zamówienie tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w robotach budowlanych oraz w pracach nad sporządzaniem projektów budowlanych – obiektów innego rodzaju, ale o podobnej specyfice oraz funkcji, których sposób realizacji nie odbiegał od zakresu rzeczowego niniejszej inwestycji. Sformułowane warunki udziału, tj. ograniczenie wykonawców mogących wykonać dane zamówienie, do tych którzy mają doświadczenie jedynie przy obiektach użyteczności publicznej, mogły doprowadzić do sytuacji, w której nie złożone zostały oferty przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w cenie konkurencyjnej do tych, które faktycznie zostały przedstawione w ofertach. W związku z powyższym ustanowione warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogły przyczynić się do nieuprawnionego ograniczenia potencjalnych wykonawców w dostępie do zamówienia publicznego. Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy P.z.p., tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4. Beneficjent Gmina M. postawił zatem warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...] , który zawęził krąg wykonawców.

W ocenie IZ RPO WSL wskazane przez Beneficjenta wymaganie doświadczenia w tożsamych nawet pracach, ale w budynkach użyteczności publicznej, wykracza poza ww. cechy zamówienia, ponieważ dotyczy przedmiotu zamówienia, który może być realizowany przez szerszy, niż wynikający z postawionego warunku, krąg wykonawców. Beneficjent w sposób nieuprawniony odmówił zdolności do rzetelnego wykonania zamówienia podmiotom, które posiadają odpowiednie umiejętności i zapiecze techniczne, ale nie mają wymaganego doświadczenia (ze względu na brak realizacji zbliżonych robót w budynkach użyteczności publicznej) w realizacji zamówień publicznych w zakresie wymaganych prac w budynkach użyteczności publicznej. Nie można a priori przesądzać, że wykonawcy którzy mają doświadczenie w budowie i rozbudowie budynków innych niż użyteczności publicznej, nie będą posiadali umiejętności rzetelnej realizacji przedsięwzięcia w budynkach użyteczności publicznej. W odniesieniu do tego rodzaju budynków błędnym jest utożsamianie ich ze szczególną, charakterystyczną kategorią inwestycji budowlanych. Normatywne, tj. określone przez ustawodawcę w akcie prawnym, określenie wymagań nie przesądza bowiem o złożoności, zakresie, specjalizacji, technologii czy metodologii wykonania. Ponadto, budynki użyteczności publicznej różnią się od siebie nie tylko wskazanymi elementami, ale np. układem funkcjonalnym i przestrzennym, ustrojem konstrukcyjnym oraz rozwiązaniami technicznymi i materiałowymi elementami budowlanymi i wykończeniowymi, co w konsekwencji powoduje, że nie można – co do zasady – przyrównać do siebie, np. budynku przeznaczonego dla wymiaru sprawiedliwości, jak i budynku do obsługi pasażerów w transporcie lotniczym, pomimo tego, że oba są budynkami użyteczności publicznej. W rezultacie nieprawidłowym jest teza o braku zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zamówieniu nr [...] przez podmioty, które nie mają doświadczenia związanego z realizacją inwestycji dotyczącej obiektu użyteczności publicznej.

Ponadto, wprowadzone ograniczenie przez zamawiającego mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców. Brak jest bowiem pewności, że oferta, która okazała się najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyby Beneficjent nie naruszył przepisów ustawy P.z.p. i zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, nie budzi wątpliwości, iż Beneficjent podczas udzielania zamówienia, poprzez ustanowione w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunki udziału w postępowaniu przetargowym, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji zadań w budynkach użyteczności publicznej, ograniczył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez co naruszył przepisy ustawy P.z.p.

Każde odstąpienie od zasad udzielania zamówień poprzez formułowanie warunków nadmiernych stanowi naruszenie tych zasad. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien mieć na względzie zapewnienie równego dostępu do zamówienia dla podmiotów gospodarczych.

W skardze do sądu administracyjnego skarżąca Gmina M. domagając się uchylenia w całości decyzji Zarządu Województwa [...] w K. z dnia [...] roku, nr [...] oraz zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie przepisów postępowania:

a) art. 71 § 1 pkt 2, art. 73 § 1 pkt 2, art. 75 § 1 O.p. w związku z art. 80 k.p.a. przez przyjęcie, że wniosek skarżącej o stwierdzenie nadpłaty jest nieuzasadniony, w sytuacji kiedy okoliczności sprawy oraz zgromadzony w sprawie materiał dowody prowadzi do odmiennego, przeciwnego wniosku;

b) art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegające na dowolnym przyjęciu, że wskazanie w warunku wiedzy i doświadczenia jedynie na obiekty użyteczności publicznej spowodowało:

• ograniczenie uczciwej konkurencji oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ ograniczenie to uniemożliwiło ubieganie się o realizację zamówienia tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych oraz w pracach nad sporządzeniem projektów budowlanych – obiektów innego rodzaju, w sytuacji kiedy w aktach sprawy brak jest dowodu świadczącego o tym, że chociażby jeden wykonawca posiadający doświadczenie w zakresie budowy i projektowania obiektów innej kategorii aniżeli budynki użyteczności publicznej zamierzał złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a której to oferty nie złożył ze względu na opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

• wystąpienie szkody potencjalnej, w sytuacji kiedy w aktach sprawy brak jest dowodu świadczącego o tym, że wykonawca posiadający wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy i projektowania obiektów budowlanych innej kategorii aniżeli budynki użyteczności publicznej, zamierzał złożyć ofertę korzystniejszą od wykonawcy, z którym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego;

2) naruszenie prawa materialnego:

a) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 Nr 75 poz.690) przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jeżeli opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego związany jest z przedmiotem zamówienia oraz jest w stosunku do niego proporcjonalny, to okoliczność ta oznacza, że w takiej sytuacji dochodzi do ograniczenia uczciwej konkurencji oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców;

b) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L 2006 r. Nr 210, str 25 z późn. zm) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych w związku z art. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że każde naruszenie prawa krajowego wskazane w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych jest jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W uzasadnieniu skargi, podobnie jak we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, skarżąca podkreśliła, że przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Realizacja w systemie projektuj i buduj zadania "Kompleksowa rewitalizacja centrum Połomi", którego przedmiotem była budowa trzech nowych obiektów użyteczności publicznej oraz remont kapitalny jednego obiektu w kierunku uzyskania zdefiniowanego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury obiektu użyteczności publicznej. Nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, że wskazując w warunku wiedzy i doświadczenia jedynie na obiekty użyteczności publicznej, spowodowała naruszenie zasad uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Warunek wprowadzony przez stronę skarżącą był bowiem ściśle związany z przedmiotem zamówienia i był w stosunku do niego proporcjonalny.

W końcowej części uzasadnienia skargi podniosła, że w niniejszej sprawie nie miała miejsca również nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Bowiem aby mogło dojść do nieprawidłowości w oparciu o art. 2 pkt 7 Rozporządzenia konieczne jest kumulatywne wystąpienie trzech poniższych przesłanek:

1. naruszenie prawa wspólnotowego,

2. wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego,

3. które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W niniejszej sprawie brak jest dwóch przesłanek. Wskazywane przez organ naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p., a więc naruszenie prawa krajowego, nie stanowi naruszenia prawa wspólnotowego. Ponadto, w aktach sprawy brak jest dowodu potwierdzającego wystąpienie choćby potencjalnej szkody. W konsekwencji tego ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p. nie jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia obejmującą swym zakresem istnienie szkody potencjalnej.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik procesowy Instytucji Zarządzającej wniósł o oddalenie skargi. W uzasadnieniu odpowiedzi podtrzymał dotychczasowe stanowisko prezentowane przez organ w toku dotychczasowego postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej i art. 80 k.p.a. w następstwie którego organ przyjął, że wniosek skarżącego o stwierdzenie nadpłaty jest nieuzasadniony stwierdził, że szczegółowo wyjaśniono podstawy prawne zastosowania ww. przepisów (str. 24 i 25 decyzji organu drugiej instancji), natomiast odmowę dokonania zwrotu nadpłaty stanowiło ustalenie, że Beneficjent naruszył przepisy P.z.p. (str. 31 do 40 decyzji organu drugiej instancji).

Rozważając drugi z zarzutów naruszenia prawa procesowego zaznaczył, że decyzja w przedmiotowej sprawie została wydana w konsekwencji rozpatrzenia materiału dowodowego i ustalenia stanu faktycznego, zgodnie z przepisami u.z.p.p.r. wydana została stosowna decyzja o odmowie stwierdzenia nadpłaty.

Uzasadnienie decyzji zawierało uzasadnienie prawne i faktyczne podjętych rozstrzygnięć, w szczególności w sposób jasny i jednoznaczny wyjaśnione zostało postępowanie organu i podstawy faktyczne (materiał dowodowy) oraz podstawy prawne jakimi się kierował. Stan faktyczny nie został w sprawie ustalony w sposób dowolny. Organ podjął wszelkie niezbędne czynności by wyjaśnić stan faktyczny sprawy, szczegółowo omówił w treści decyzji jakie naruszenia prawa zarzucił skarżącemu w związku z realizacją projektu.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów podkreślił, że w uzasadnieniu decyzji organu drugiej instancji (str. 38 decyzji) postawiony przez skarżącą w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu warunek posiadania przez wykonawców wiedzy i doświadczenia przy budowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przez upływem terminu składania ofert, na co powinni przedstawić stosowne dokumenty, ograniczał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polegało na wykluczeniu tych wykonawców, którzy posiadali kompetencje (tj. odpowiedni zasób doświadczenia w robotach budowlanych) wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem, a nie posiadali doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia wynikający z art. 22 ust. 4 P.z.p. należy interpretować ściśle. Oznacza to, że z jednej strony niedozwolone jest postawienie warunku, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, a który jednocześnie w sposób nieuprawniony preferuje określony zakres tego przedmiotu.

Rozważając kwestię wystąpienia potencjalnej szkody spowodowanej naruszeniem prawa zauważył, że Beneficjent wydatkował środki uzyskane w ramach RPO WSL z naruszeniem obowiązujących procedur. Stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa wart. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest anulowanie wkładu publicznego w ramach projektu. Naruszenie wskazanych procedur wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur". Przepis ten stanowi materialnoprawną podstawę decyzji zobowiązującej do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad pozwala na wniosek, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie, co wynika z treści przepisu art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, natomiast art. 37 tej ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Zatem w świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c u.z.p.p.r. w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, a później jego realizacji ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 p.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zostały zawarte szczególne regulacje dotyczące kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią w szczególności przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r., art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych, art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.). Nie można także pominąć umowy z dnia [...] r. [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowa rewitalizacja centrum Połomii" wraz z aneksami, zwłaszcza § 10 i 13 umowy.

Dalej zauważyć należy, że dla poprawnego rozstrzygnięcia sprawy istotne jest ustalenie, czy zaistniały podstawy do nałożenia na skarżącą korekty skutkującej obniżeniem pierwotnie przyznanej i wynikającej z umowy kwoty dofinansowania, a w konsekwencji, czy zaistniały podstawy do stwierdzenia nadpłaty, czy też nie. Podkreślić na wstępie należy, że spory powstałe na tle ustalenia prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na beneficjenta korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14. Stwierdził w niej, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej."

Takie stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny także we wcześniejszym wyroku z 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w uzasadnieniu którego stwierdził w szczególności, iż "niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.

Korektę finansową należy zatem traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.

Z uwagi na wydanie zaskarżonej decyzji w postępowaniu wszczętym wnioskiem Gminy M. o stwierdzenie nadpłaty, a zatem na podstawie art. 75 § 1 O.p. zauważyć należy, że w myśl art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w art. 60 to, między innymi, należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich; określone jako środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym. W sprawach dotyczących tego rodzaju należności, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, dopuszczalne jest odpowiednie stosowanie przepisów działu III Ordynacji podatkowej, a więc tego działu, w którym zawarte są przepisy dotyczące stwierdzenia nadpłaty.

Dalej zauważyć należy, że zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Wymienione Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia i 1 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

Aby ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie należy sięgnąć do prawa krajowego, a zwłaszcza do ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jej art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego... ,

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Jak zatem widać przepisy tej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W rozpatrywanej sprawie, z uwagi na fakt, że po nałożeniu na skarżącą korekty, ten przepis został zastosowany przez Instytucję Zarządzającą zarówno w sensie proceduralnym, poprzez poinformowanie o wysokości zastosowanej korekty, wysokości kwoty nie kwalifikującej się do wypłaty, co w konsekwencji skutkowało jej zwrotem poprzez zastosowaniem potrącenia (art. 207 ust. 8 pkt 1 ), jak w i sensie materialno-prawnym, gdyż jako podstawę tego wezwania wskazano naruszenie procedur, o których w istocie mowa w art. 184 (art. 207 ust. 1 pkt 2), w tym przypadku art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (prowadzono w tym zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego). vide pisma z [...] r.

Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do strony skarżącej pismo z [...] r. zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapisy w umowach. W § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie z 28 grudnia 2011 r., jak i w aneksie nr 2 z 14 stycznia 2014 r., zastępującym w istocie tekst pierwszej umowy beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zdaniem Sądu motywy IZ zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KO UZP odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Dlatego za poprawne uznano stanowisko Instytucji Zarządzającej w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności zapisem o legitymowaniu się przez wykonawcę doświadczeniem w budowie budynków użyteczności publicznej. Rzeczywiście ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych wykonawców wiedzy i doświadczenia przy co najmniej dwóch robotach polegających na budowie, rozbudowie budynków co użyteczności publicznej zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, legitymowania się wykonaniem co najmniej jednej roboty remontowo-budowlanej budynków znajdujących się pod opieka konserwatora zabytków, także zrealizowanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, na co winni byli przedstawić stosowne dokumenty, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnie Instytucja Zarządzająca uznała, że ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej i to w ciągu ostatnich 5 lat poprzedzających złożenie ofert. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.

Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia wynikający z art. art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. należy interpretować ściśle. Oznacza to, że z jednej strony niedozwolone jest postawienie warunku, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, a który - z drugiej strony - w sposób nieuprawniony preferuje określony zakres tego przedmiotu. Przekładając powyższe na stan faktyczny w przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że do prawidłowego wykonania zamówienia, nie jest konieczne posiadanie doświadczenia w realizacji wcześniejszych zamówień konkretnie w budynkach użyteczności publicznej.

Sąd podziela pogląd Instytucji Zarządzającej, że "nie można a priori przesądzać, że wykonawcy którzy mają doświadczenie w budowie i rozbudowie budynków innych niż użyteczności publicznej, nie będą posiadali umiejętności rzetelnej realizacji przedsięwzięcia w budynkach użyteczności publicznej. W odniesieniu do tego rodzaju budynków błędnym jest utożsamianie ich ze szczególną, charakterystyczną kategorią inwestycji budowlanych. Normatywne, tj. określone przez ustawodawcę w akcie prawnym, określenie wymagań nie przesądza bowiem o złożoności, zakresie, specjalizacji, technologii czy metodologii wykonania. Ponadto, budynki użyteczności publicznej różnią się od siebie nie tylko wskazanymi elementami, ale np. układem funkcjonalnym i przestrzennym, ustrojem konstrukcyjnym oraz rozwiązaniami technicznymi i materiałowymi elementami budowlanymi i wykończeniowymi, co w konsekwencji powoduje, że nie można - co do zasady - przyrównać do siebie, np. budynku przeznaczonego dla wymiaru sprawiedliwości, jak i budynku do obsługi pasażerów w transporcie lotniczym, pomimo tego, że oba są budynkami użyteczności publicznej. W rezultacie nieprawidłowym jest teza o braku zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zamówieniu nr [...] przez podmioty, które nie mają doświadczenia związanego z realizacją inwestycji dotyczącej obiektu użyteczności publicznej".

W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych samo naruszenie procedur, a więc i opisane wyżej naruszenie procedur zamówień publicznych, jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków, skoro zatem taki zapis w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie procedur, to nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Mając to na uwadze Sąd uznał, że przedstawione w skardze zarzuty naruszenia: art. 72 § 1 i art. 75 § 1 O.p., art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Pz.p. są niezasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 podkreślić należy, że celem tego przepisu było doprowadzenie do takiego stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji – w tym powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie. Skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do wykonywania swoich obowiązków, w tym wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami które, co wymaga podkreślenia - mają dla Beneficjenta charakter wiążący. W szczególności dotyczy to wyraźnie w § 13 umowy wyartykułowanego obowiązku przestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych.

Zasadnie Instytucja Zarządzająca przytoczyła tezę przedstawioną w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej: TSUE) w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (obecnie Wspólnoty Europejskiej) z dnia 15 września 2005 r. nr C 199/03, w myśl której " nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję".

Ten pogląd Trybunał powielił w swoim wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C-465/10, w którym wskazał, że: "(...) naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii".

Wobec powyższego Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w konsekwencji także i zarzut naruszenia art. 77 § 1 i art. 80 4 k.p.a. Trzeba też mieć na uwadze, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zarzut naruszenia przepisów postępowania może skutkować uwzględnieniem skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takiego naruszenia Sąd się nie dopatrzył. Odmienna ocena zapisu SIWZ nie oznacza jeszcze naruszenia przepisów proceduralnych

Organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa, a decyzja będąca przedmiotem skargi nie jest decyzją uznaniową. Z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że w razie stwierdzenia naruszenia procedur organ wzywa, a zatem ma obowiązek wezwać, do zwrotu środków.

Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę Gminy M. zgodnie z art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.