Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 51/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 34, art. 36 ust. 1
journal: Dz.U. 1993 nr 7 poz 34
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.
article: art. 6, 7, 8, 89 § 2 i 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Urszula Raczkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Maria Jagielska Protokolant Małgorzata Olejowska po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. M. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 maja 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2253/08 w sprawie ze skarg TVN S.A. w W., Telewizji O. Spółki z o.o. w W., P. M. S.A. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. M. S.A. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargi: T. S.A. z siedzibą w W., P. S.A. z siedzibą w W., T.O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, dalej: KRRiT z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W Monitorze Polskim z dnia 31 maja 2007 r. Nr 34, poz. 399 zostało opublikowane ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT z dnia 25 maja 2007 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego. W ogłoszeniu podano, że stanowi ono podstawę do składania wniosków o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. koncesji polegającą na rozszerzeniu koncesji o stację nadawczą zlokalizowaną w S. w województwie zachodniopomorskim (kanał 40 ERP = 1,OkW) na rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze uniwersalnym tzn. programu zawierającego różne gatunki i formy telewizyjne oraz różnorodną tematykę.

Wnioski o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu za pomocą stacji nadawczej zlokalizowanej w S. złożyły P. S.A., T.O. Sp. z o.o., T.P. Sp. z o.o. i T. S.A.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2008 r. Przewodniczący KRRiT po porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej i w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z [...] stycznia 2008 r. orzekł w ten sposób, że zmienił koncesję Nr [...] z [...] listopada 2004 r. wydaną spółce z o.o. T.P. przez dodanie po pkt X punktu Xa w brzmieniu "po dokonaniu przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej rezerwacji częstotliwości program będzie rozpowszechniany w sposób rozsiewczy naziemny za pomocą stacji nadawczej o wskazanych parametrach technicznych zlokalizowanej w S.". Decyzją tą odmówiono rozszerzenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego z ww. stacji nadawczej pozostałym spółkom – T. S.A. z siedzibą w W., P. S.A. z siedzibą w W. oraz T.O. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Przewodniczący KRRiT wskazał w uzasadnieniu decyzji, że KRRiT porównując oferty programowe wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu stwierdziła, iż programy rozpowszechniane przez nadawców: "T.P." Sp. z o.o., "T." S.A. oraz "P." S.A., są identyczne pod względem ich charakterów określonych w koncesjach. Zobowiązani są oni do nadawania programów o charakterze uniwersalnym, tj. zawierającym różne gatunki i formy telewizyjne oraz różnorodną problematykę. Program rozpowszechniany przez spółkę "T.P." Sp. z o.o. wyróżnia się spośród programów pozostałych wnioskodawców obecnością tematyki rodzinno-chrześcijańskiej, której brak w pozostałych programach. Jest ona nadawana obok treści społecznych, politycznych, gospodarczych, kulturalnych i realizowana poprzez różne rodzaje audycji i formy telewizyjne (audycje informacyjne i publicystyczne, religijne, edukacyjne i poradnicze). Audycje o tej tematyce mają umacniać wartości chrześcijańskie z poszanowaniem pluralizmu religijnego i światopoglądowego, mają uwzględniać problematykę dotyczącą małżeństwa i rodziny, uwrażliwiać na kwestie m.in. patriotyczne, religijne i ekumeniczne.

Analizując ofertę programową dostępną drogą naziemną w S. i okolicach, stwierdzono, że program "P." stanowi alternatywę wobec programów "T." i "T." i jest istotnym wzbogaceniem oferty telewizyjnej obecnej na tym rynku. Telewizja "P." nie posiadała do tej pory możliwości nadawania programu na obszarze objętym zasięgiem stacji nadawczej w S. Podkreślono, że urzeczywistnienie zasady pluralizmu mediów, wymaga uzupełnienia obecności nadawców w lokalizacjach dotąd niedostępnych, wsparcia rozwoju mniejszych nadawców ponadregionalnych, wzmożenia konkurencji między nadawcami celem zapewnienia różnorodnej oferty programowej. Organ uznał, że program rozpowszechniany przez T.P. jest istotnym wzbogaceniem oferty telewizyjnej na obecnym rynku.

W wyniku analizy wniosku spółki T. S.A., organ stwierdził, iż wnioskodawca posiada stację nadawczą w lokalizacji S.K. rozpowszechniającą program "T." na kanale [...] z mocą ERP=10 kW. Zasięg ludnościowy programu na obecnie wykorzystywanym kanale [...] wynosi 716.500 mieszkańców, a zasięg na kanale [...] przyznanym "T.P." byłby mniejszy i wynosiłby 544.900 mieszkańców. Zasięg stacji nadawczej w S. na kanale 40 mieści się prawie całkowicie w zasięgu stacji nadawczej S.K. rozpowszechniającej program na kanale [...].

W odniesieniu do wniosku spółki "P." S.A. m.in. wskazano, iż posiada ona stację nadawczą w lokalizacji S.R. rozpowszechniającą program "T." na kanale [...] z mocą ERP=0,5 kW. Zasięg ludnościowy programu na obecnie wykorzystywanym kanale [...] wynosi 604.500 mieszkańców, a zasięg na kanale [...] byłby mniejszy i wynosiłby 451.400 mieszkańców. Zasięg stacji nadawczej w S. na kanale [...] mieści się prawie całkowicie w zasięgu stacji nadawczej na kanale [...].

Projekt T.O. Sp. z o.o. KRRiT uznała za niezgodny z treścią ogłoszenia.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji po rozpatrzeniu wniosków T. S.A. z siedzibą w W., P. S.A. z siedzibą w W., T.O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2008 roku i w wykonaniu Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. utrzymał w mocy tę decyzję.

T S.A. , P. S.A., T.O. Sp. z o.o. wniosły skargi na powyższą decyzję, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. połączył sprawy z tych skarg do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygnaturą VI SA/Wa 2253/08.

Sąd I instancji wskazał, że z treści skarg wynika, że zarówno T. S.A. jak i P. S.A. skarżą decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. i poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] kwietnia 2008 r. Decyzje te zostały wydane w postępowaniu w sprawie o rozszerzenie koncesji o stację nadawczą zlokalizowaną w S. i ta sprawa wyznacza zakres sądowej kontroli legalności decyzji, natomiast nie obejmuje zagadnień dotyczących zmiany warunków programowych koncesji udzielonej T.P. i zmiany tej koncesji decyzją z dnia [...] lutego 2007 r.

Sąd I instancji wskazał, że skoro ogłoszenie stanowiło podstawę do składania wniosków o rozszerzenie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze uniwersalnym to organ był zobowiązany do ustalenia, czy wnioskodawcy są nadawcami rozpowszechniający program o charakterze uniwersalnym i dokonując oceny w tym zakresie prawidłowo uznał, że T. S.A., P. S.A., T.O. Sp. z o.o. i T.P. na podstawie wydanych im koncesji rozpowszechniają program o charakterze uniwersalnym. Nie ma bowiem wątpliwości co do tego, iż w świetle decyzji zmieniającej koncesję z dnia [...] lutego 2007 r. T.P. taki program rozpowszechnia, a zarzuty skarżących odnoszące się do tej decyzji nie stanowią, z przyczyn wyżej przedstawionych, o wadliwości ustaleń organu w zakresie legitymacji ww. spółki w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją. W świetle powyższego nie zachodziły podstawy do zawieszenia postępowania w tej sprawie.

Sąd stwierdził, że zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a nie jest uprawniony, gdyż z akt administracyjnych nie wynika, by doszło do takiego naruszenia, a ponadto spółka P. zarzutu tego nawet nie uzasadniła. Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 89 k.p.a. Sąd wskazał, iż w świetle regulacji w tym przepisie zawartej przeprowadzenie rozprawy nie jest dla organu obligatoryjne, a fakt, iż organ takiej rozprawy nie przeprowadził nie stanowi naruszenia prawa procesowego mogącego mieć wpływ na wynik sprawy. Jeżeli skutkiem nieprzeprowadzenia rozprawy będzie niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności to w takim przypadku uzasadnionym będzie zarzut naruszenia innych przepisów prawa procesowego w szczególności art. 77 § 1 k.p.a., 6, 7, 8 k.p.a. Takich uzasadnionych zarzutów strony nie zgłosiły.

Nie są uzasadnione zgłoszone przez skarżąca P. S.A. dotyczące naruszenia art. 33 ust. 2 , art. 6 ust. 1 i art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zarzuty dowolności doboru przesłanek z punktu widzenia obecności w programie T.P. tematyki rodzinno-chrześcijańskiej i zmiany Ogłoszenia Przewodniczącego przez wprowadzenie dodatkowej przesłanki w postaci dokonania oceny rodzinnego i chrześcijańskiego charakteru programu.

Przewodniczący Krajowej Rady, zgodnie z art. 33 ust. 3 wymienionej ustawy podejmuje decyzję w sprawie koncesji na podstawie uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji i jest tą uchwałą związany. Zaskarżone decyzje zostały wydane przez Przewodniczącego KRRiT po przeprowadzeniu stosownego postępowania i w świetle powyższego fakt odwoływania się w uzasadnieniu decyzji do ustaleń KRRiT nie stanowi o niewłaściwości organu, który decyzję wydał.

Sąd stwierdził, że Przewodniczący KRRiT w porozumieniu z Prezesem UKE ogłasza w Monitorze Polskim informację o możliwościach uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy. Natomiast art. 34 ust. 1a stanowi, iż w tym ogłoszeniu określa się 1) przedmiot postępowania, 2) warunki programowe rozpowszechniania programu, w szczególności częstotliwość bądź kanał oraz moc i lokalizację stacji nadawczych przeznaczonych do rozpowszechniania programu, 4) liczbę koncesji, 5) czas, na jaki koncesja może być udzielona, 6) termin i miejsce składania wniosków.

Powołany przepis nie wprowadza zatem obowiązku wskazywania w ogłoszeniu kryteriów oceny wniosków i przesłanek, którymi organ w podejmowaniu decyzji koncesyjnej będzie się kierował. Zatem ogłoszenie jest w swej treści zgodne z powołanym przepisem. Natomiast kwestia, iż w ocenie wniosków uwzględniono okoliczność, że T.P. wyróżnia się spośród programów pozostałych wnioskodawców obecnością tematyki rodzinno-chrześcijańskiej jest zagadnieniem sprowadzającym się do zastosowania określonych kryteriów oceny wniosków i w żadnym razie nie łączy się ze zmianą ogłoszenia, ani też nie wywołuje skutków, jakie wiążą się ze zmianą ogłoszenia w prowadzonym już na jego podstawie postępowaniu koncesyjnym.

Sąd stwierdził także, iż decyzja w przedmiocie koncesji ma charakter uznaniowy. Chociaż bowiem art. 36 ust. 1 powołanej ustawy wskazuje poszczególne elementy oceny wniosku koncesyjnego to jednak to wyliczenie nie ma charakteru enumeratywnego ("w szczególności"), a sposób ich określenia wskazuje na luz decyzyjny w dokonywaniu tej oceny. Przepisy powołanej ustawy upoważniają do kształtowania polityki na rynku audiowizualnym z uwzględnieniem jednak samodzielności nadawców i interesów odbiorców i zapewnieniem otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji i podejmowane w postępowaniu koncesyjnym rozstrzygnięcie winno odpowiadać celom i zasadom określonym w powyższej regulacji.

Sąd zauważył także, że chociaż organ ma prawo wyboru rozstrzygnięcia to wybór ten nie może być dowolny lecz musi być wynikiem wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, wszechstronnego zebrania oraz rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, zaś decyzja powinna spełniać wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a. Sądowej kontroli podlega jedynie prawidłowość przeprowadzonego postępowania i badanie formalne decyzji.

Rzeczą Sądu jest ocena, czy w ustaleniach organu nie ma dowolności, czy rozstrzygnięcie nie nosi znamion arbitralności i czy postępowanie koncesyjne zostało przeprowadzone bez naruszenia wiążących organ reguł, a decyzja nie ma braków formalnych W rozpoznawanej sprawie taki stan rzeczy nie zachodzi. Organ w sposób czytelny i jednoznaczny wskazał w uzasadnieniu przesłanki, jaki kierował się rozszerzając koncesję T.P. i odmawiając rozszerzenia koncesji pozostałym uczestnikom postępowania.

Z uzasadnienia decyzji wynika, iż organ z w swej ocenie uwzględnił nie tylko obecność tematyki rodzinno-chrześcijańskiej, ale również wskazujący, zdaniem organu, na korzyść T.P. mniejszy niż w przypadku pozostałych uczestników postępowania zasięg ponadregionalny programu telewizyjnego tak co do pokrycia ludnościowego, jak i powierzchniowego oraz fakt, iż nie posiada ona możliwości nadawania programu na obszarze objętym zasięgiem stacji nadawczej.

Powyższy wyrok P. S.A. z siedzibą w W. zaskarżyła w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o zasadzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 34 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 1993r. nr 7 poz.34 z późn. zm., dalej: u.r.t.) poprzez niezakwestionowanie zastosowania trybu przetargowego przy zmianie koncesji na rozpowszechnianie programu w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 1960r. nr 30 poz. 168 z późn. zm., dalej: k.p.a.);

2. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 34 u.r.t. poprzez stwierdzenie, iż tematyka programu nie musi zostać określona w ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 36 ust. 1 u.r.t. poprzez nie poddanie ocenie merytorycznej zasadności wydanej przez Przewodniczącego KRRiT oraz celowości i słuszności przyjętych przez Przewodniczącego KRRiT kryteriów ocennych;

4. naruszenie przepisów proceduralnych, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy (w rozumieniu art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. nr 153 poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), tj. art. 151 p.p.s.a. mimo, że zaskarżona decyzja naruszała art. 6, 7, 8, 89 § 2 i 155 k.p.a., a zatem powinna zostać uchylona na mocy art. 145 § 1 lit c) p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania T.P. wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Skargę kasacyjną wniosła także T. S.A. ale następnie pismem z dnia 8 listopada 2010 r. cofnęła ją , w związku z czym NSA postanowieniem z dnia 22 grudnia 2010 r. sygn. akt II GSK 51/10 umorzył postępowanie przed Naczelnym Sadem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej T. S.A. w W. oraz zwrócił wpis sądowy w wysokości 5000 zł.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie opiera się na usprawiedliwionych podstawach.

Autor skargi kasacyjnej zarzuca naruszenie art. 34 u.r.t. przez błędną wykładnię, przy czym na tle tego przepisu formułuje dwa zarzuty. Pierwszy z nich dotyczy tego, że Sąd I instancji nie zakwestionował zastosowania trybu z art. 34 u.r.t. do rozszerzania w trybie art.155 k.p.a. uprawnień nadawców dotychczasowych, a według kasatora tryb przetargowy i tryb zmiany decyzji koncesyjnej nie mogą być łączone. Drugi dotyczy błędnej wykładni tego przepisu, wedle której przyjęto, że tematyka programu nie musi być w ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT określona.

Zarzut jest chybiony, gdyż Sąd I instancji nie dokonywał wykładni omawianego przepisu, wobec tego nie mógł go naruszyć w określony przez kasatora sposób. Zarzut ten mimo błędnego i nieprecyzyjnego sformułowania (przepis składa się z wielu jednostek redakcyjnych, a kasator z naruszeniem art. 176 p.p.s.a. nie wskazał o którą z nich chodzi) nadaje się jednak do kontroli kasacyjnej, bowiem treść uzasadnienia wskazuje, że w istocie kasator zarzuca niewłaściwe zastosowanie skoro ocenił, że nie było podstaw prawnych do dokonywania ogłoszenia w sytuacji, gdy chodziło o poszerzenie koncesji już posiadanych przez nadawców o jedną stację nadawczą. Zarzut tak skonstruowany nie jest także uzasadniony.

Sformułowane w art. 34 u.r.t. zasady wszczęcia postępowania w sprawach uzyskania koncesji związane z obowiązkiem nałożonym na Przewodniczącego KRRiT ogłoszenia w drukowanych dziennikach prasowych informacji o możliwościach uzyskania koncesji nie zostały, ani omawianym, ani żadnym innym przepisem ustawy ograniczone do sytuacji związanych z udzieleniem koncesji po raz pierwszy i dotyczą również wszelkich zmian koncesji. W szczególności brak jest podstaw do uznania, że ogłoszenie nie obowiązuje gdy możliwość uzyskania koncesji dotyczy koncesji na stację nadawczą o niedużym zasięgu, co siłą rzeczy może odbywać się w trybie rozszerzenia koncesji już posiadanych przez nadawcę. Skoro KRRT bierze udział w kreowaniu polityki państwa w dziedzinie radiofonii i telewizji (art. 6 ust. 2 pkt. 1 u.r.t.), to przewidziane w ogłoszeniu ograniczenie wnioskodawców do tych podmiotów, które już koncesje posiadają jest uprawnione. Zwrócić należy uwagę także i na to, że koncesja na nadawanie programu radiofonicznego albo telewizyjnego obejmuje poza zezwoleniem na nadawanie, także przydział częstotliwości (stacji nadawczej albo kanału służącego prowadzeniu takiej działalności). Dlatego też ogłoszenia dokonuje Przewodniczący KRRT w porozumieniu z Prezesem UKE. Z tego względu zmiana koncesji polegająca na jej rozszerzeniu przez przyznanie dodatkowej częstotliwości wymaga zastosowania procedury, jaka obowiązuje przy udzielaniu koncesji. Wnioski o udzielenie albo rozszerzenie koncesji mogą być składane tylko w związku z ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT, działającego w porozumieniu z Prezesem UKE obwieszczającym o możliwościach uzyskania koncesji.

Dodać należy także, że zasada wszczynania postępowania w sprawie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego w drodze ogłoszenia znalazła rozwinięcie i uszczegółowienie w przepisach rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii Telewizji z 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 5, poz. 41, ze zm.), przewidujących składanie w związku z ogłoszeniem zarówno wniosków o przydzielenie jak i zmianę koncesji (§16 w zw. z § 1 pkt. 1 lit. a i e).

Drugi zarzut na tle omawianego przepisu dotyczy błędnej jego wykładni polegającej na przyjęciu, że tematyka programu nie musi być określona w ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT. W uzasadnieniu tego zarzutu kasator stwierdził, że treść ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT powinna określać, że możliwość uzyskania koncesji dotyczy programów uniwersalnych "ale szczególnie tych, które szczególny nacisk kładą na prezentowanie treści o tematyce rodzinno- chrześcijańskiej" Według kasatora to tematyka rodzinno – chrześcijańska zadecydowała o wyborze nadawcy, a wprowadzenie tej dodatkowej i przesądzającej przesłanki w trakcie konkursu było bezpodstawne.

Zarzut tak skonstruowany jest również bezzasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 34 ust. 1a ustawy w ogłoszeniu o możliwościach uzyskania koncesji określa się w między innymi warunki programowe rozpowszechniania programu, w szczególności częstotliwość bądź kanał oraz moc i lokalizację stacji nadawczych przeznaczonych do rozpowszechniania programu.

Podzielić należy stanowisko Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie ogłoszenie z 25 maja 2007 r. dotyczące możliwości uzyskania rozszerzenia koncesji spełniało powyższe ustawowe wymagania stanowiąc, że chodzi o rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze uniwersalnym i wskazując, że oznacza to program zawierający różne gatunki i formy telewizyjne oraz różnorodną problematykę. To, że o możliwość uzyskania rozszerzenia koncesji ubiegało się kilku nadawców spełniających wymogi ogłoszenia, a dokonano wyboru jednego z nich kierując się przesłankami wyszczególnionymi w zaskarżonej decyzji nie oznacza, że ogłoszenie było wadliwe ani tego, że wyboru dokonano niezgodnie z ogłoszeniem, skoro wybrany nadawca realizuje koncesję na rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze uniwersalnym.

Omawiany przepis, jak trafnie zauważył Sąd I instancji nie obliguje ogłoszeniodawców do zamieszczania w ogłoszeniu szczegółowych kryteriów oceny wniosków w procedurze wyboru nadawcy. Natomiast kwestia, iż w ocenie wniosków uwzględniono okoliczność, że T.P. wyróżnia się spośród programów pozostałych wnioskodawców obecnością tematyki rodzinno-chrześcijańskiej jest zagadnieniem sprowadzającym się do zastosowania określonych kryteriów oceny wniosków i zostanie rozważona w związku z zarzutem naruszenia art. 36 ust. 1 u.r.t.

Przystępując do oceny zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 u.r.t. wskazać należy, że przepis ten wymienia okoliczności, które winny stać się przedmiotem oceny KRRiT w toku postępowania o wydanie koncesji. Katalog tych przesłanek nie jest zamknięty, na co wskazuje użycie wyrazu "w szczególności". Wśród okoliczności objętych omawianym przepisem, których ocena jest obligatoryjna, na uwagę zasługuje przesłanka wymieniona w jego pkt. 1 dotycząca oceny stopnia zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją. Stosownie natomiast do art. 1 ust. 1 tej ustawy zadaniem radiofonii i telewizji jest dostarczanie informacji, udostępnianie dóbr kultury i sztuki, ułatwianie korzystania z oświaty i dorobku nauki, upowszechnianie edukacji obywatelskiej, dostarczanie rozrywki i popieranie krajowej twórczości audiowizualnej. W ramach tej przesłanki ocenie podlega także zgodność oferty programowej wnioskodawców ze wskazanym w ogłoszeniu rodzajem i charakterem programu.

Stwierdzić należy, że niewątpliwie naruszeniem omawianego przepisu byłoby nieuwzględnienie wymienionych wyżej przesłanek. Naruszeniem omawianego przepisu przez organy koncesyjne byłoby zatem oparcie się na takich kryteriach ocen, które zaprzeczałyby realizacji zadań radiofonii i telewizji. Uchybiałoby omawianemu przepisowi także oparcie się na takich kryteriach ocen, których zastosowanie mogłoby spowodować skutki w zakresie wymienionym w art. 36 ust. 2 ustawy tj:

- zagrożenie interesów kultury narodowej, dobrych obyczajów i wychowania, bezpieczeństwa i obronności państwa oraz zagrożenia dla bezpieczeństwa informacji niejawnych,

- lub też osiągnięcie przez wnioskodawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym terenie.

Jak to już wspomniano wcześniej KRRiT porównując oferty programowe wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu stwierdziła, że programy rozpowszechniane zarówno przez skarżącą Spółkę P. S.A. jak też T.P. SA identyczne pod względem ich charakterów określonych w koncesjach i odpowiadają wynikającym z ogłoszenia wymaganiom.

Uznać należy, że stwarzało to podstawę do wybrania spośród wniosków koncesyjnych takiego, który istniejące oczekiwania społeczne najpełniej uwzględnia. Organ koncesyjny dokonuje tego w ramach administracyjnego uznania przy wskazaniu okoliczności, które jego zdaniem wpłynęły na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie organy koncesyjne uznały, że mimo zbieżności charakteru programów nadawanych przez wszystkich wnioskodawców, także P. S.A. oferta programowa T.P. ze względu na obecność problematyki rodzinno-chrześcijańskiej, której w innych ofertach brak, jest istotnym wzbogaceniem oferty telewizyjnej obecnej na rynku. Kolejnymi argumentami, które legły u podstaw rozstrzygnięcia było urzeczywistnienie zasady pluralizmu mediów w sytuacji gdy inni wnioskodawcy mają już stacje nadawcze w lokalizacji S., potrzeba wsparcie mniejszych nadawców ponadregionalnych, a także wzmożenie konkurencji między nadawcami koncesjonowanymi.

Zauważyć należy, że konstrukcja uznania administracyjnego daje organowi uprawnienia do dokonania wyboru w oparciu o wymienione wyżej kryteria i równoczesnego negatywnego załatwienia wniosków koncesyjnych obejmujących zadania telewizji już na danym terenie w sposób wystarczający realizowane. W konkluzji stwierdzić należy, że zastosowane w postępowaniu koncesyjnym kryteria nie naruszają art. 36 ust. 1 u.r.t.

Nieuprawniony jest także zarzut naruszenie przepisów proceduralnych, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 p.p.s.a mimo, że zaskarżona decyzja naruszała art. 6, 7, 8, 89 § 2 i 155 k.p.a., a zatem powinna zostać uchylona na mocy art. 145 § 1 lit c) p.p.s.a.

W związku z tym zarzutem przypomnieć należy, że zgodnie z art. 174 pkt. 2 p.p.s.a i art. 176 p.p.s.a. podstawę kasacyjną stanowi takie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a rzeczą autora skargi kasacyjnej, który jest profesjonalistą, jest uzasadnienie zawierające sprecyzowanie na czym naruszenie polegało i na czym polega jego wpływ na wynik sprawy.

Konstrukcja omawianego zarzutu nie w pełni odpowiada ustawowym wymogom. Kasator zarzucając naruszenie przez Sąd I instancji art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi i art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. przez brak uchylenia zaskarżonej decyzji wyraża pogląd, iż zaskarżona decyzja wydana była z naruszeniem art. 6, 7, 8, 89 § 2 i 155 k.p.a. Uzasadnienie tego zarzutu ogranicza się do argumentacji, iż organ administracji powinien przeprowadzić stosownie do art. 89 § 2 k.p.a. rozprawę, gdyż organ ma rozstrzygnąć jedną decyzją administracyjną o tym którym podmiotom przyznaje dane częstotliwości. Kasator tym zakresie powołuje się na wyrok NSA sygn. akt II GSK 308/06, a ponadto wyraża przekonanie, że przeprowadzenie rozprawy administracyjnej było potrzebne celem wyjaśnienia kryteriów oceny złożonych wniosków. Brak rozprawy administracyjnej powoduje, że doszło także do naruszenia art. 7, 8 i 10 k.p.a.

Tak skonstruowane uzasadnienie zarzutów procesowych wymaga odniesienia wyłącznie do zarzutu niedostrzeżenia przez Sad I instancji naruszenia art. 89 § 2 k.p.a, gdyż naruszenia pozostałych przepisów procedury administracyjnej stanowią według kasatora konsekwencję braku rozprawy administracyjnej albo też nie zostały przez kasatora uzasadnione.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 89 § 2 k.p.a. przeprowadzenie rozprawy administracyjnej jest obligatoryjne gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron, oraz gdy jest to potrzebne do wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych oraz w drodze oględzin. Na żadną z objętych omawianym przepisem okoliczności jako uzasadniającą potrzebę przeprowadzenia rozprawy kasator się nie powołuje, natomiast uważa, że rozprawa była potrzebna dla ujawnienia kryteriów oceny wniosków. W świetle treści omawianego przepisu, takim celom jak wskazane przez kasatora rozprawa administracyjna nie służy. Natomiast kryteria ocenne, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną do Sądu I instancji decyzję wynikają z motywów administracyjnego rozstrzygnięcia.

Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać, że skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw i na mocy art. 184 p.p.s.a. orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.