Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 740/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 97 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 264 poz 1573
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 1 pkt 14, art. 87 ust. 1 pkt 1, pkt 12, art. 88a, art. 88c ust. 1 pkt 1,  art.  88f ust. 1, art. 88h ust. 1 pkt 4, ust. 4 pkt 2, art. 88i ust. 1 i ust. 2, art. 90 ust. 1 pkt 6, ust. 3, art. 120
journal: Dz.U. 2008 nr 69 poz 415
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - tekst jednolity
article: par. 6
journal: Dz.U. 2009 nr 16 poz 84
law: Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca.
article: art. 7, art. 10 par. 1, art. 28, art. 77, art. 80, art. 138 par. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Sędziowie: Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.) Sędzia WSA Jolanta Sudoł Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Wioleta Gładczuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi I. V. na decyzję Wojewody z dnia 16 sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej z dnia 8 kwietnia 2013 r. nr [...], 2) zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego I. V. 557 (pięćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3) stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

W okresie od 2 stycznia 2013r. do 25 stycznia 2013r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej przeprowadzili kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców w firmie [...] W. S. z siedzibą w G.

W trakcie kontroli sprawdzono dokumentację związaną m.in. z zatrudnieniem I. V., będącego obywatelem U. W toku kontroli ustalono, że cudzoziemiec wykonywał pracę na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę, gdyż stawka wynagrodzenia w zawartej umowie o pracę była niższa niż określona w zezwoleniu na pracę.

Wyrokiem z dnia 6 marca 2013r. Sąd Rejonowy G.-P. w G., po rozpoznaniu w postępowaniu nakazowym sprawy W. S. obwinionego m.in. o to, że w okresie od 21 września 2011 r. do 2 stycznia 2013r. powierzył I. V. pracę niezgodnie z warunkami określonymi w zezwoleniu na prac, uznał W. S. za winnego zarzucanych mu czynów.

Decyzją z dnia 8 kwietnia 2013r. nr [...] Komendant Placówki Straży Granicznej, działając na podstawie art. 98 ust. 1 w zw. z art. 97 ust. 1 oraz art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach ( t.j. Dz. U. z 2011r., Nr 264, poz. 1573 ze zm.) zobowiązał I. V. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia 3 maja 2013r.

Jednocześnie na podstawie art. 97 ust. 2a w zw. z art. 99b pkt 2 ustawy o cudzoziemcach określono czas trwania zakazu wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej polskiej na okres 12 miesięcy od dnia wykonania decyzji lub gdy decyzja nie została wykonana – od ostatniego dnia, w którym powinna zostać wykonana.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w trakcie działań mających na celu kontrolę legalności pobytu cudzoziemców na terytorium RP w G. wylegitymowany został I. V.

Z ustaleń dokonanych przez Straż Graniczną wynikało, że ww. podjął zatrudnianie na innych warunkach niż określone w wydanym zezwoleniu na pracę. Wykonywał więc pracę nielegalnie w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wypełniając tym samym przesłanki art. 120 ust. 2 ww. ustawy.

Organ ustalił ponadto, że w stosunku do cudzoziemca nie zachodziły przesłanki uzasadniające udzieleniu mu zgody na pobyt tolerowany, określony w art. 97 ustawy o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP oraz udzielenia ochrony czasowej określonej w art. 106 ww. ustawy.

W związku z nieumyślnością postępowania cudzoziemca organ zastosował najmniejszy z możliwych wymiar czasu trwania zakazu wjazdu na terytorium RP, tj. okres 12 miesięcy.

W odwołaniu od ww. decyzji I. V. wniósł o jej uchylenie wskazując, że organ błędnie przyjął, iż podejmował zatrudnienie na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę. W jego ocenie skoro wykonywał pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż 3 500 zł, to wykonywał ją zgodnie z uzyskanym pozwoleniem na pracę. Błędne określenie zarobków w dokumencie nie powinno skutkować dla odwołującego się tak negatywnymi konsekwencjami jak wydalenie z kraju.

Zaskarżonej decyzji zarzucono też naruszenie art. 28 i art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niedoręczenie pracodawcy – jako stronie postępowania – ww. decyzji, przez co pozbawiono go prawa do czynnego udziału w postępowaniu.

Decyzją z dnia 16 sierpnia 2013r. (nr [...]) Wojewoda, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 98 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji w części dotyczącej:

1. zobowiązania pana I. V. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

2. uchyleniu zaskarżonej decyzji w części dotyczącej terminu opuszczenia terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i zakazu wjazdu,

3. opuszczeniu terytorium RP w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji,

4. zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i określaniem terminu tego zakazu na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub, gdy decyzja nie zostanie wykonana – od ostatniego dnia, w którym powinna być wykonana.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wskazuje karę, której podlega cudzoziemiec w przypadku nielegalnego wykonywania pracy i odnosi się do definicji - nielegalnego wykonywania pracy - zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 14 tejże ustawy. Z przepisu tego wynika, że każde z wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy zachowań traktowane jest przez ustawodawcę jako niezgodne z prawem – podjęte z naruszeniem przepisów niniejszej ustawy.

Z kolei kontrola legalności zatrudnienia w firmie [...] W. S. nie poddaje w wątpliwość prawidłowości i rzetelności jej wykonania. Co ważne, wojewoda jest związany wynikami kontroli dokonanymi przez właściwe organy i w związku z tym nie może samodzielnie oceniać czy cudzoziemcy naruszają przepisy w/w ustawy.

Dalej organ dokonał literalnej wykładni art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach podając, że użycie przez ustawodawcę określenia "wydaje się decyzję", nie pozostawia wątpliwości, co do obowiązku wydania decyzji o określonej treści w przypadku zaistnienia określonych w nim przesłanek. Organ nie dysponuje swobodą w zakresie kwalifikacji skutków zdarzenia, określaną jako: "uznanie administracyjne". Przy czym powołując się na orzeczenie sądu administracyjnego organ twierdził, że dla oceny legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki z dyspozycji omawianego przepisu. Organ uznał też, że z treści ww. regulacji wynika, że w takim wypadku wydanie decyzji o wydaleniu jest obligatoryjne.

Co więcej w sprawie nie zachodziły okoliczności wymienione w art. 97 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Mając na uwadze powyżej organ uznał, że I. V. wykonując pracę niezgodnie z obowiązującymi przepisami, wypełnił przesłankę określoną w art.88 ust. l pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, będącą podstawą do wydania zarówno decyzji o wydaleniu jak i decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku I. V., reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie wydanych w sprawie rozstrzygnięć.

Decyzji Wojewody skarżący zarzucił:

1. naruszenie art. 104, art. 6, 7, 8 i 9 ustawy z dnia 17 czerwca 1966r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji poprzez sprzeczność wskazanej podstawy prawej z jej rozstrzygnięciem, w sytuacji gdy przywołano za podstawę prawną art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., zaś w sentencji wskazano na utrzymanie decyzji oraz w niejasności decyzji, jako że nie wiadomo, co decyzja uchyla, a co utrzymuje w mocy;

2. wskazał na niekonstytucyjność § 6 rozporządzenia ministra pracy i polityki społecznej z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę dla cudzoziemca (Dz.U., 2009 r., nr 16, poz. 84) w zakresie, w jakim we wzorze do tego rozporządzenia, tj. we wzorze nr 2 stanowiącym załącznik, wprowadzono wymóg wskazywania wynagrodzenia w zezwoleniu na pracę cudzoziemca, jako że wydano je z przekroczeniem upoważnienia ustawowego zawartego w art. 90 ust. 1 pkt 6 ustawy o promocji zatrudnienia;

3. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a. w zw. z art. 98 ust. 1 i 2 art. 97 ust. 1 i art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 2 ust. 1 pkt 14 i art. 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez:

– niesłuszne zastosowanie przez organy obu instancji art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, w sytuacji gdy w przepisie tym mowa jest o ,,wykonywaniu pracy niezgodnie z ustawą...", nie zaś o ,,umowie o pracę niezgodnej z ustawą...,

– błędne przyjęcie, iż skarżący wykonywał pracę niezgodnie z cyt. ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,

– błędne przyjęcie, iż odwołujący się podjął zatrudnienie na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę,

– błędne przyjęcie, iż odwołujący się wykonywał pracę nielegalnie,

– przez pominięcie, iż odwołujący się w rzeczywistości zarabiał więcej niż 3500 zł brutto wskazane w zezwoleniu na pracę, a więc jego wynagrodzenie nie było niższe niż wskazane w zezwoleniu na pracę,

– nierozpatrzenie całego materiału dowodowego wyrażające się pominięciem zeznań strony, świadków i wyciągów bankowych odnośnie rzeczywiście osiąganego przez stronę wynagrodzenia;

4. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 107 k.p.a. i art. 6, 7 i 8 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się do zarzutu naruszenia art. 28 k.p.a. i art. 10 §1 k.p.a. (niedoręczenia pracodawcy, jako stronie postępowania, decyzji organu I instancji).

W uzasadnieniu skargi wskazano, że zaskarżona decyzja jest sprzeczna wewnętrznie i niejasna. W sentencji napisano o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji, podczas gdy za podstawną prawną przywołano art. 138 § 1 pkt 2 kpa, który odnosi się do uchylenia decyzji.

Decyzja jest niejasna, gdyż nie wiadomo, co decyzja uchyla, a co utrzymuje w mocy. Skarżący nie wie więc, czy została utrzymana, czy uchylona decyzja organu I instancji co do terminu opuszczenia terytorium RP.

Zdaniem skarżącego organ błędnie przyjął, że w zezwoleniu na pracę winna być wskazana wysokość wynagrodzenia za pracę. Obowiązek taki nie wynika z art. 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia. Wysokość zarobków wprowadza dopiero wzór zwarty w rozporządzeniu.

Podniesiono, że organy obu instancji niesłusznie zastosowały art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Tym samym błędnie przyjęto, że skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W ocenie skarżącego w przepisie tym jest istotne, czy i jaką cudzoziemiec "wykonywał" pracę, a nie to jaka była (jest) treść zapisów w umowie o pracę.

Organ nie wziął pod uwagę, że odwołujący się w rzeczywistości zarabiał więcej niż 3500 zł brutto wskazane w zezwoleniu na pracę i więcej niż wskazane w umowie o pracę. Skarżący twierdził, że ani ustawa, ani pozwolenie na pracę, nie wskazuje (i nie wyjaśnia), czy chodzi o wynagrodzenie zapisane w umowie, czy o rzeczywiście osiągane zarobki. Natomiast błędne (niewłaściwe) określenie zarobków w dokumencie nie powinno skutkować tezą o wykonywaniu pracy niezgodnie z ustawą.

Ponadto organ odwoławczy nie ustosunkował się do zarzutu naruszenia przez organ I instancji art. 28 k.p.a. i art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niedoręczenie pracodawcy, jako stronie postępowania, decyzji organu I instancji. Powołano się przy tym na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 936/10.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska. Dodał jedynie, że podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest obowiązany do uwzględnienia w umowie z cudzoziemcem warunków, o których mowa w art. 88c ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w tym również wynagrodzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd orzekł w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.).

Dokonując kontroli decyzji wydanych w niniejszej sprawie Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek w ocenie Sądu nie wszystkie podniesione w niej zarzuty były zasadne.

W myśl przepisu art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach ( w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji), zwana dalej "ustawą", w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, 6, 11 i 12 cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Zastosowanie przewidzianego w art. 97 ust. 1 ustawy trybu postępowania w przedmiocie wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP może nastąpić tylko w razie zaistnienia co najmniej jednej z pięciu wymienionych w art. 88 ust. 1 ustawy przesłanek oraz kumulatywne z nią wystąpienie okoliczności sprawy, z których wynika, że zobowiązany dobrowolnie wykona ten obowiązek. Decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wydaje komendant wojewódzki Policji, komendant powiatowy (miejski) Policji, komendant oddziału Straży Granicznej lub komendant placówki Straży Granicznej ( art. 98 ust. 1 ustawy).

W przedmiotowej sprawie wydając decyzję o zobowiązaniu skarżącego do opuszczenia terytorium RP organ wskazał na wymienioną w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy przesłankę twierdząc, że skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008 r., Nr 69, poz. 415 ze zm.), nadto ustalono, że skarżący dobrowolnie opuści terytorium RP.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę wydane przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy. Zezwolenie na pracę jest wymagane m.in. wtedy, jeżeli cudzoziemiec wykonuje pracę w podmiocie mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ( art. 88 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy).

Skarżący otrzymał wydane przez Wojewodę w dniu 23 listopada 2011r. zezwolenie na pracę typ [...] nr [...] na okres od dnia 1 grudnia 2011 r. do dnia 1 grudnia 2013 r. Z treści zezwolenia wynikało, że skarżący może wykonywać pracę na stanowisku kierowca ciągnika siodłowego, na podstawie umowy o pracę, 1,0 etatu, za wynagrodzeniem brutto nie niższym niż 3500zł/mc, dla i na rzecz [...] W. S. w G.

W wyniku kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium RP przeprowadzonej w firmie [...] W. S. przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w G. stwierdzono, że skarżący wykonywał pracę na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę, bowiem, jak wynika zawartej z pracodawcą umowy o pracę, skarżący otrzymywał wynagrodzenie w wysokości niższej niż wymieniona w zezwoleniu na pracę. Tym samym, zdaniem organów orzekających w sprawie, skarżący wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Nie zgadzając się z takim stanowiskiem organów skarżący zarzucił organom naruszenie mających zastosowanie w sprawie przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Sąd w tym składzie stwierdza, że nie może się zgodzić z przedstawionym przez skarżącego stanowiskiem w powyższej kwestii i przedstawioną w skardze wykładnią przepisów materialnych.

Wskazać należy, że wprowadzone przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy rozwiązania zmierzają do ograniczenia pełnej swobody w zakresie zatrudniania cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co ma służyć ochronie krajowego rynku pracy. Jego prawidłowe funkcjonowanie ma być zapewnione m.in. poprzez udzielanie cudzoziemcom stosownych zezwoleń na pracę, jak również kontrolę ich przestrzegania.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca polega na wykonywaniu jej przez cudzoziemca, który nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub którego podstawa pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę bez zezwolenia, w przypadkach gdy jest ono wymagane, lub na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88i, lub bez zawarcia wymaganych umów o pracę albo umów cywilnoprawnych. Nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca stanowi wykroczenie, o czym stanowi art. 120 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Wynika z powyższego, że każde z wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy zachowań traktowane jest przez ustawodawcę jako niezgodne z prawem, a dokładniej - za podjęte z naruszeniem przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Uznając je za takie ustawodawca wprowadził sankcje o których mowa m.in. w przepisach ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jak też w przepisach ustawy o cudzoziemcach.

Sąd stoi więc na stanowisku, że cudzoziemiec może wykonywać jedynie pracę określoną w zezwoleniu i na warunkach tam określonych, zaś w sytuacji, gdy tak nie jest, zarówno pracodawca, jak i pracownik dopuszcza się naruszenia przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Sąd nie podziela również zarzutu niekonstytucyjności § 6 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę dla cudzoziemca (Dz.U. 2009 r., nr 16, poz. 84) w zakresie, w jakim we wzorze do tego rozporządzenia, tj. we wzorze nr 2 stanowiącym załącznik, wprowadzono wymóg wskazywania wynagrodzenia w zezwoleniu na pracę cudzoziemca, jako że wydano je z przekroczeniem upoważnienia ustawowego zawartego w art. 90 ust. 1 pkt 6 ustawy o promocji zatrudnienia. Powoływano się również na treść art. 88f ust. 1 ww. ustawy zgodnie z którym zezwolenie na pracę określa podmiot powierzający wykonywanie pracy przez cudzoziemca i stanowisko lub rodzaj pracy wykonywanej przez cudzoziemca oraz okres ważności zezwolenia.

Z treści przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wynika, że wysokości wynagrodzenia, która będzie określona w umowie z cudzoziemcem, jest jednym z podstawowych kryteriów oceny wniosku o wydanie zezwolenia na pracę. Wynika to wprost z art. 88c ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, który stanowi, że wojewoda wydaje zezwolenie, jeżeli wysokość wynagrodzenia, która będzie określona w umowie z cudzoziemcem nie będzie niższa od wynagrodzenia pracowników wykonujących pracę porównywalnego rodzaju lub na porównywalnym stanowisku. Również w innych przepisach ustawy ustawodawca odwołuje się do wysokości wynagrodzenia określonej we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę. Art. 88h ust. 1 pkt 1 stanowi, że podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, od którego jest wymagane posiadanie zezwolenia na pracę, jest obowiązany do uwzględnienia w umowie z cudzoziemcem warunków, o których mowa w art. 88c, zawartych we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę – jednym z nich jest proponowane cudzoziemcowi przez pracodawcę wynagrodzenie. Z kolei na mocy art. 88h ust. 4 pkt 2 w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ust. 1-3, podmiot powierzający wykonywanie pracy przez cudzoziemca jest obowiązany do wypłacenia cudzoziemcowi zaległego wynagrodzenia za okres wykonywanej pracy w wysokości zgodnej z zawartą we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę oraz opłacenia związanych z nim składek na ubezpieczenie społeczne i zaliczek na podatek dochodowy.

Z analizy systemowej wyżej przytoczonych przepisów wynika, że kwestia wysokości proponowanego we wniosku i wypłacanego rzeczywiście wynagrodzenia jest jednym z podstawowych kryteriów oceny nie tylko na etapie składania wniosku o zezwolenie na pracę, ale również i później, w przypadku kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców. Zauważyć należy dodatkowo, że jakkolwiek cudzoziemiec nie jest stroną postępowania o wydanie zezwolenia na pracę, to podmiot powierzający wykonywanie mu pracy jest obowiązany do przekazania cudzoziemcowi jednego egzemplarza zezwolenia na pracę, którego to zezwolenie dotyczy oraz kopii informacji, o których mowa w art. 88i ust. 1 i 2 ( art. 88h ust. 1 pkt 4 ). Mając bowiem na uwadze, że wynagrodzenie za pracę jest jednym z podstawowych elementów umowy o pracę ( art. 29 § 1 Kodeksu pracy), trudno byłoby cudzoziemców zawrzeć umowę o pracę odpowiadającą wymogom ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w sytuacji, gdyby nie znał wysokości proponowanego we wniosku wynagrodzenia. Posiadanie przez niego takiej wiedzy jest tym bardziej istotne, że wykonywanie pracy niezgodnej z przepisami powołanej ustawy jest traktowane przez ustawodawcę jako nielegalne zatrudnienie, co z kolei łączy się zastosowaniem sankcji wynikających z art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Uwzględniając powyższe, zdaniem Sądu właściwe odczytanie treści regulacji ustawowych przy zastosowaniu wykładni systemowej i funkcjonalnej prowadzi do wniosku, że wzmiankowany w skardze przepis rozporządzenia nie jest sprzeczny z delegacją ustawową i nie jest sprzeczny z unormowaniami o randze ustawy. Rozporządzenie prawidłowo wykonując delegację ustawową w zgodzie z regulacjami ustawowymi w załączniku 2 będącym wzorem zezwolenia na pracę włączyło do elementów zezwolenia określenie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (brutto). Regulacja ta w pełni służy realizacji celu unormowań ustawowych, o których była wyżej mowa.

Odnosząc się do jeszcze do kwestii wykonywania przez skarżącego pracy na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę, Sąd, po zapoznaniu się z aktami sprawy stwierdził, że niektóre, mające istotne znaczenie dla sprawy okoliczności faktyczne budzą wątpliwości, co wiąże się z koniecznością ich ponownego wyjaśnienia przez organy.

Wojewoda wydał zezwolenie na zatrudnienie skarżącego przez [...] W. S. w dniu 23 listopada 2011 r. i było ono ważne na okres od 1 grudnia 2011 r. do dnia 1 grudnia 2013 r. Ww. strony zawarły między sobą w dniu 21 września 2011 r., a więc przed wydaniem pozwolenia na pracę, dwie umowy o pracę: pierwszą na czas określony od 24 września 2011 r. do 30 listopada 2012 r. i kolejną, na czas określony od 24 września 2011 r. do 15 stycznia 2013 r. W obu umowach warunki zatrudnienia były takie same ( m.in. wysokość wynagrodzenia zasadniczego brutto 1350 zł, ryczałt za godziny nadliczbowe 200 zł brutto, ryczałt za pracę w porze nocnej 50 zł brutto), obie umowy ustalały taki sam dzień rozpoczęcia pracy: 24 września 2011r.

Z kolei ww. strony zawarły w dniu 21 września 2011 r. porozumienie o rozwiązaniu umowy o pracę, z którego wynika, że:

"§ 1. Strony na zasadzie zgodnego oświadczenia woli zmieniają treść umowy o pracę zawartej w dniu 31 grudnia 2011 w ten sposób, że pkt 1 umowy otrzymuje brzmienie:

1) Strony ustalają następujące warunki zatrudnienia:

a. Wynagrodzenie zasadnicze: 1500 zł brutto

b. Termin trwania umowy do dnia: 15-01-2013".

W dniu 1 marca 2013 r. strony zawarły Porozumienie zmieniające warunki pracy i płacy, z którego wynika, że zmieniają treść umowy o pracę zawartej w dniu 16 stycznia 2013 r. ( brak umowy w aktach sprawy), w ten sposób, że wysokość wynagrodzenia zasadniczego ustalono w wysokości 3500,00 zł brutto.

Z dokonanego wyżej zestawienia wynika, że wskazane tam okoliczności sprawy są dalekie od jednoznaczności, nie dając jasnego obrazu jej stanu faktycznego, przy czym okoliczności te mają podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Brak ich definitywnego wyjaśnienia stanowi naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., co uniemożliwia merytoryczną kontrolę zaskarżonej decyzji w kontekście zastosowanej normy prawa materialnego. Zauważyć należy bowiem, że sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego aktu z prawem, orzeka wyłącznie na podstawie materiału dowodowego sprawy, zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd podziela zarzut naruszenia przepisów postępowania administracyjnego ( w skardze omyłkowo wskazano ustawę z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) poprzez sprzeczność wskazanej podstawy prawej z jej rozstrzygnięciem, w sytuacji gdy przywołano za podstawę prawną art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., zaś sentencja jest niejasna, nie wiadomo bowiem, co decyzja uchyla, a co utrzymuje w mocy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych powszechnie przyjęty jest pogląd, że rozstrzygnięcie zawarte w sentencji decyzji jest jednym z jej najważniejszych elementów. Musi być ono tak sformułowane, aby wynikało z niego w sposób jednoznaczny jaki obowiązek zostaje nałożony na stronę. Obowiązek powinien być wyrażony na tyle precyzyjnie, by treści rozstrzygnięcia nie domniemywać i by nie zachodziła możliwość jego różnej interpretacji. Jest to istotne z uwagi na fakt, że decyzja administracyjna najczęściej podlega następnie wykonaniu, zaś w przypadku decyzji nakładającej obowiązek, organ poddaje takie wykonanie kontroli, bądź podejmuje w trybie egzekucji administracyjnej działania zmierzające do przymusowego wykonania decyzji (zob. np. wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 26 września 2007 r., sygn. akt II OSK 1253/06 – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Decyzja organu odwoławczego została wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., jest to zatem orzeczenie reformatoryjne, w którym organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję w części, winien wydać nowe rozstrzygnięcie w zakresie uchylonym, jak również konieczne jest orzeczenie co do pozostałej części decyzji, nieuchylonej. Sąd wskazuje, że reformatoryjne rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji nasuwa wątpliwości, co do jego treści. Organ odwoławczy sformułował sentencję decyzji w taki sposób, że nie wynika z niej w sposób jasny w jakiej części utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję, a w jakiej części uchylono i wydano nowe orzeczenie merytoryczne. Takie sformułowanie sentencji orzeczenia jest nieprecyzyjne i powoduje, że strona odczytując decyzję musi wyinterpretować, co tak naprawdę organ odwoławczy zreformował, w jakim zakresie uznał, że decyzja organu pierwszej instancji wymaga uchylenia i zmiany, a to z kolei jest niedopuszczalne.

Na koniec Sąd stwierdza, że zasadny jest zarzut braku rozpatrzenia przez organ odwoławczy podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 28 k.p.a. i art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niedoręczenie pracodawcy, jako stronie postępowania, decyzji tego organu. Jako że zarzut ten miał charakter procesowy i dotyczył istotnej dla prawidłowego przebiegu postępowania kwestii jego stron, obowiązkiem organu odwoławczego było odniesienie się do tego zarzutu odwołania.

Zgodnie z art. 28 k.p.a. stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Ustalenie zatem interesu prawnego sprowadza się do wykazania związku o charakterze materialnoprawnym między obowiązującą normą prawa materialnego, a sytuacją prawną konkretnego podmiotu polegającą na tym, że akt stosowania tej normy może mieć wpływ na sytuację prawną tego podmiotu w zakresie jego pozycji materialnoprawnej. Jeżeli natomiast akt stosowania danej normy prawnej nie wywiera bezpośredniego wpływu na sferę sytuacji prawnej danego podmiotu, to nie można mówić o interesie prawnym strony, a co za tym idzie o statusie strony w postępowaniu, w którym dochodzi do konkretyzacji danej normy prawnej

Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 936/10, że: "Pracodawca, który zatrudnia cudzoziemca (podmiot powierzający cudzoziemcowi wykonywanie pracy), może być stroną postępowania w sprawie o wydalenie cudzoziemca z terytorium RP na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (...) w związku z art. 28 K.p.a.."( LEX 1112907).

W uzasadnieniu tego wyroku Sąd zwrócił uwagę, że zawarte w ustawie o cudzoziemcach oraz w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy unormowania dotyczące praw i obowiązków pracodawcy w związku z wydaniem decyzji o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP z powodu wykonywania przez niego pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy mogą stanowić materialnoprawną podstawę do wywodzenia interesu prawnego także po stronie pracodawcy cudzoziemca w postępowaniu w sprawie wydalenia tego cudzoziemca z terytorium RP.

W tymże wyroku stwierdzono, że decyzja o wydaleniu, stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, powoduje z mocy prawa cofnięcie zezwolenia na pracę, które jest konieczne, aby cudzoziemiec mógł legalnie wykonywać pracę na terytorium RP. W konsekwencji prowadzi ona do wygaśnięcia stosunku pracy. Należy podkreślić, że zezwolenie na pracę, stosownie do art. 88a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wydawane jest na wniosek podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi i wyłącznie ten podmiot jest stroną tego postępowania, a także postępowania w sprawie przedłużenia takiego zezwolenia lub jego uchylenia.

Stanowisko to jest aktualne również w odniesieniu do postępowania i decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP. Zgodnie bowiem z treścią art. 97 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej powoduje z mocy prawa unieważnienie wizy krajowej, cofnięcie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony oraz zezwolenia na pracę.

Zezwolenie na pracę jest wydawane na wniosek podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi i tylko on jest stroną takiego postępowania,

jak również adresatem decyzji – zezwolenia na pracę ( art. 88a ustawy o promocji

zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Na mocy takiej decyzji pracodawca nabywa uprawnienie do legalnego zatrudnienia wymienionego w zezwoleniu cudzoziemca i nawiązania z nim stosunku pracy. Wobec tego sprawa o zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP, które w konsekwencji może doprowadzić do wygaśnięcia zezwolenia na pracę i ustania stosunku pracy, dotyczy także interesu prawnego pracodawcy. Powyższe względy prowadzą do wniosku, że pracodawca, który zatrudnia cudzoziemca, powinien być stroną postępowania w sprawie o zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP na podstawie art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 28 k.p.a..

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.