Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1094/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 14, 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w N na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2015 r. ([...]) na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył A Sp. z o.o karę pieniężną w wysokości 48.000,00 (słownie: czterdzieści osiem tysięcy złotych) za urządzanie gie na czterech automatach poza kasynem gry.

Podał organ, że w dniu 10 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w N przy ul. J, w trakcie której sporządzono protokół z dnia 11 września 2014 r. Podczas kontroli ustalono, że w kontrolowanym lokalu znajdowały się włączone cztery automaty do gier: HOT SPOT PLATIN nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...], HOT SPOT nr [...], ULTIMATE 10 nr [...].

Wskazał, że z przedstawionej w trakcie kontroli umowy agencyjnej zawartej dnia 13 maja 2014 r. pomiędzy N, ul. D, W a firmą A Sp. z o.o. ul. C, N oraz aneksu do tej umowy z dnia 1 czerwca 2014 r. wynika, że firma N prowadzi działalność w zakresie automatów do gry, a spółka A reprezentuje N jako agent. Obecny w czasie kontroli D. F., który na mocy umowy agencyjnej w imieniu N zajmuje się obsługą lokalu i znajdującymi się w nim automatami oświadczył, że nie posiada umowy najmu, gdyż została zatrzymana podczas wcześniejszych kontroli.

Organ przedstawił opis eksperymentów przeprowadzonych na znajdujących się w lokalu automatach. Przebieg i wyniki tych eksperymentów doprowadziły do ustalenia te wykazały, że gry mają charakter losowy, są grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane są w celach komercyjnych. Nadto grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej - cztery automaty ujawnione podczas kontroli wypłacają wygrane pieniężne. Gry prowadzone są więc o wygrane pieniężne oraz zawierają element losowości – udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania przebiegu gry.

Organ wskazał na podstawę wymierzenia kary pieniężnej - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o hazardowych i wyjaśnił, że dla zastosowania w/w przepisu konieczne jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; ustalenie podmiotu urządzającego gry na automatach.

Wedle organu kwestią bezsporną w sprawie jest fakt, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na w/w automatach miała miejsce w lokalu mieszczącym się przy J w N, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ww. ustawy. W takim przypadku, zgodnie z art. 89 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Co prawda ustawa o hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający", ale w ocenie organu podatkowego przez urządzanie gry należy rozumieć wykonywanie takich czynności, które doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżącą obsługą automatów do gier (realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

W niniejszej sprawie za urządzającą nielegalną grę na przedmiotowych automatach organ uznał Spółkę A prowadzącą działalność gospodarczą w lokalu przy ul J w N. Zdaniem organu Spółka ta stworzyła odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone. Z umowy agencyjnej zawartej w dniu 13 maja 2014 roku wynika bowiem, że Spółka A reprezentowała jako agent firmę N. Zapewniała ona ciągłość przebiegu nielegalnych gier poprzez wykonywanie czynności, które prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej. Bez wynajęcia powierzchni w skontrolowanym lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej nielegalne gry hazardowe nie mogłyby się odbywać. Ponadto realizowane czynności za pośrednictwem pracownika lokalu oraz stronę zapewniały przebieg urządzanych nielegalnych gier na przedmiotowych automatach. Bez włączania automatów i wypłacania pieniędzy graczom za uzyskane przez nich punkty gracz nie uzyskiwałby wygranej, przez co przebieg gier hazardowych były niemożliwy lub przynajmniej zakłócony. W związku z powyższym zdaniem organu zaistniała podstawa do nałożenia na spółkę A kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła A sp. z o.o.

Decyzją z dnia 16 czerwca 2015 r. ([...]) na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że skontrolowane urządzenia spełniły ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a gry na ww. automatach urządzane była poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Wedle Dyrektora Izby Celnej niezasadne jest twierdzenie odwołującej się, iż Spółka nie może zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Urządzanie gier nie może być bowiem utożsamiane tylko z prowadzeniem gry albowiem ustawodawca niewątpliwie nadał mu szersze znaczenie, które obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Bez znaczenia dla sprawy jest więc kwestia własności automatu, albowiem każdy, kto spełnia omówione powyżej przesłanki, może być uznany za sporządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel przy czym podkreślono, że organ I instancji nigdy nie uznawał Spółki za właściciela automatów zainstalowanych w kontrolowanym miejscu. W tak zakreślonych ramach mieści się działalność Spółki polegająca na umożliwianiu na najmowanej przez siebie powierzchni lokalu, rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Ponadto, umożliwienie funkcjonowania i użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych było również konsekwencją zawarcia umowy agencyjnej z dnia 13 maja 2014 r. wraz z aneksem z dnia 1 czerwca 2014 r., na podstawie której Spółka świadczyła usługi m.in. opieki i serwisu nad tymi automatami. Niewątpliwie, czynności wykonywane na podstawie umowy agencyjnej również spełniają znamiona urządzania ww. gier.

Co się tyczy zarzutów braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących w ocenie Spółki regulacje techniczne, organ odwoławczy nie podzielił tego stanowiska. Wskazał, że w wyroku z dnia 7 września 2012 r. (II GSK 185/12) Naczelny Sąd Administracyjny odrzucił stwierdzenie jakoby przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych był przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE. Zgodnie z tym orzeczeniem nawet gdyby zostało uznane, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkom ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Ponadto zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko to podzielił również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. (IV KK 183/13), a w wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r. (I FPS 4.12) Naczelny Sad Administracyjny orzekł, że dopóki przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe, co wynika z zasady praworządności. Co więcej w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł m. in., że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry jest zgodny z Konstytucja RP.

Powołując się na powyższe Dyrektor Izby Celnej podał, że na dzień wydania rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając karę za naruszenie regulacji tej ustawy działał na podstawie i w granicach prawa.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów podnoszonych w odwołaniu wskazał, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, przy czym żaden przepis prawa nie wymaga, aby eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariusz musiał mieć potwierdzenie w opinii biegłego. W niniejszej sprawie przeprowadzony eksperyment udowodnił charakter prowadzonych na automatach gier.

Jeśli chodzi o zarzut podwójnej penalizacji z tego samego czynu wymierzającej karę w postępowaniu administracyjnym jak i karno-skarbowym organ zajął stanowisko, iż norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego.

Na powyższe rozstrzygnięcie A Sp. z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając naruszenie :

- art. 14 ust. 1. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, iż przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te stanowiąc przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organ wymierzył karę pieniężną;

- art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści;

- art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7. w 2 art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 stawy o grach hazardowych, poprzez samodzielną ocenę charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia ta jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga decyzji tegoż organ; w konsekwencji tego naruszenia Organ uznał, że Skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry i wymierzeniem kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015.612. t.j.), dalej u.g.h., pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W tej sytuacji wniosek pełnomocnika skarżącej o zwrócenie się do NSA o ponowne podjęcie uchwały w składzie siedmiu sędziów "odnośnie interpretacji art. 89 u.g.h." należało uznać za bezzasadny. Pomijając brak jakiegokolwiek jego sprecyzowania, to wobec podtrzymania na rozprawie zarzutu dotyczącego skutków braku notyfikacji u.g.h. należało uznać, że skarżąca nie podziela stanowiska zajętego przez Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. wyżej uchwale. Przepis art. 269 § 1 ppsa ma jednak zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut zawarty w pkt. 1 skargi, dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h.

Za nieuzasadniony należało uznać w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię, której wynikiem jest uznanie, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu powyższych przepisów. Kwestionując stanowisko organów skarżąca podkreślała decydujący jej zdaniem argument, iż za urządzającego grę należy uznać tego w czyim imieniu i na czyj rachunek gra jest prowadzona. Podkreślała nadto, że wysokość wynagrodzenia wynikająca z zawartej z D. G. A umowy agencyjnej nie jest uzależniona od przychodów uzyskanych z gier, nadto w/w również został ukarany karą pieniężną za urządzanie gry na automatach "w tej samej sprawie". Sąd w składzie rozpoznającym sprawę nie podziela powyższej argumentacji, a stanowisko organów w kwestii uznania skarżącej za urządzającą gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. uznaje za prawidłowe. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Z zawartej przez skarżącą w dniu 13 maja 2014 r. umowy agencyjnej (k. 2, aneks do umowy k. 1 akt adm.) wynika, że skarżąca zobowiązała się do stałego podejmowania wszelkich czynności mających na celu pozyskiwanie powierzchni dla instalacji automatów, najmu lokali w tym także biurowych, rekrutacji pracowników i prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego, rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów. Nie pozostawia zdaniem Sądu wątpliwości że działania, do których zobowiązała się skarżąca wchodzą w zakres pojęcia "urządzanie gier", użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Rodzaj aktywności skarżącej do której zobowiązała się na mocy zawartej umowy wskazuje na podejmowanie działań prowadzących bezpośrednio do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nie ograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie, czy też wybiórczych. Skarżąca podjęła się wszelkich, można powiedzieć "kompleksowych" działań mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry. Rodzaj działania i aktywności skarżącej wynika również z treści zeznań złożonych przez pracownicę skontrolowanego lokalu. Wszystkie te czynności niewątpliwie wyczerpują pojęcie urządzania gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Wymaga też podkreślenia wobec stanowiska skarżącej, że z treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie wynika aby podmiot urządzający gry miał to czynić wyłącznie we własnym imieniu i na własny rachunek. Żaden też z pozostałych przepisów u.g.h nie zawiera takiego ograniczenia. W tej sytuacji zarzut skargi, iż organ przyjmuje, że urządzającym gry jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim i czerpanie z tego procederu korzyści nie mógł odnieść pozytywnych dla skarżącej skutków w postaci zakwestionowania przez Sąd stanowiska organu. Podniesienie tego zarzutu w sytuacji, kiedy materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania odnosił się konkretnie do działań skarżącej i jako taki został poddany analizie i oceniony w świetle regulacji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jest wyłącznie kwestionowaniem wyrwanego z kontekstu zdania z uzasadnienia zaskarżonej decyzji z pominięciem prawidłowych ustaleń wynikających z zebranego materiału dowodowego.

Skarżąca zarzuca nadto w skardze nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanego przez organy urządzenia, tj. twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Zdaniem Sądu regulacja u.g.h. wraz z niżej wskazanymi przepisami Ordynacji podatkowej, oraz ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (Dz.U. 2009.1323 ze zm.), dalej u.s.c. decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 503/14, WSA w Gliwicach III SA/Gl 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej (dostępny w bazie orzeczeń j.w.). Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.: "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornym urządzeniu dokonał organ na podstawie danych zawartych w protokole kontroli z dnia 11 września 2014 r. nr [...]. Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Skarżąca nie kwestionuje w skardze charakteru kontrolowanych automatów a jedynie sam tryb jego ustalenia, tj. brak decyzji Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. a w tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu w całości. Dlatego za nieuzasadnione należało uznać stanowisko skarżącej, iż niedopuszczalna jest samodzielna ocena przez organ charakteru gry na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, czy też opinii biegłego. Ustalenia dokonane przez organy są wystarczające, nadto żaden z przepisów u.g.h. nie nakłada na organ prowadzący z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry obowiązku zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. także z przyczyn, o których była mowa wyżej.

Odnosząc się do złożonego na rozprawie w dniu 5 pażdziernika 2016 r. wniosku pełnomocnika Skarżącej o wzięcie pod uwagę art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201). należy mieć na uwadze: zgodnie z tym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1,w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. a zatem z dobrodziejstwa ochrony w okresie dostosowawczym mogą korzystać jedynie te podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca. Wobec tego stanowisko skarżącej w tej kwestii należało uznać za niezasadne.

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Nadto w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 ppsa), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo. Organ stwierdzając, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w orzeczonych wysokościach na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. tj. wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu (12 000 zł) i ilości automatów.

Mając na uwadze powyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 151 ppsa.