Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 701/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 36 ust. 1, art. 36 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 12 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 169 poz 1386
law: Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji.
article: par. 2 pkt 5, par. 4 ust. 1, par. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. o nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącego kwotę [...],- zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Spółka "[...]" z siedzibą w [...] (dalej: Spółka) wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu wnioskiem z dnia [...] grudnia 2012 r. o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu nr [...] z dnia [...] lipca 2006 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu odmówił Spółce przedłużenia zezwolenia. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że dokonaniu przedłużenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem Strony, sprzeciwia się przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami, dalej w skrócie: u.g.h.), który stanowi jednoznacznie, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

W odwołaniu z dnia [...] października 2012 roku, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Spółka zarzuciła naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie orzeczenia na art. 138 ust. 1 u.g.h., który w konsekwencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 należy uznać za nieobowiązujący w polskim systemie prawa.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2013r utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy odniósł się do powołanego przez Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 oraz C-217/11, wskazując, że Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Organ zwrócił uwagę, że Trybunał nie zajął jasnego stanowiska co do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i nie stwierdził, iż są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane. Nałożył jedynie na sądy krajowe obowiązek dokonania ustaleń w powyższym zakresie. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, po przeanalizowaniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 138 ust. 1), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu stwierdził stanowczo, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, będący przyczyną odmowy przedłużenia zezwolenia, nie jest specyfikacją techniczną, ponieważ w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Reguluje jedynie kwestie przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy, tj. wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W ocenie organu odwoławczego trudno jest uznać, że istnieje specyficzny produkt, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W świetle przepisu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W przepisie tym normuje się szczególnego rodzaju działalność, a nie definiuje specyficzny produkt jakim jest "automat do gier o niskich wygranych", gdyż wyraźnie w art. 2 ust. 2b wskazano, że tego rodzaju działalność może być prowadzona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Przepis ten pokazuje, że może istnieć cała gama różnorodnych produktów, które mogą być używane do gier o niskie wygrane. Co więcej - te same urządzenia mogą stanowić raz automaty do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty tzw. zabawowe lub zręcznościowe, nie oferujące wygranych poprzez proste zaprogramowanie.

Organ odwoławczy stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i aby mogły być w ten sposób przedmiotem ich dalszego gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze, i to zarówno w Polsce (w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza Unii Europejskiej. Automaty te zresztą nie muszą być bynajmniej obligatoryjnie ponownie zaprogramowywane lub też przeprogramowywane. Mogą one bowiem nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce (w kasynach gry), czy też za granicą.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej ustawa o grach hazardowych nie zakazuje również oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowania danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Co prawda ustawa z 2009 r. nie przewiduje przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale nie oznacza to wcale, że nie wolno automatów do gier o niskich wygranych przemieszczać, czy też nie wolno wykorzystywać do innych celów.

Ponadto organ odwoławczy zauważył, że u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by przemieszczać automaty do gier o niskich wygranych z jednego punktu do drugiego, przyznanego w innym zezwoleniu, które jest w dalszym ciągu ważne, czy też zmieniać przeznaczenie automatów do gier o niskich wygranych i przeprogramować je np. na urządzenia zręcznościowe lub w taki sposób, by mogły one zostać wykorzystane w kasynach. Takie działanie, w myśl pkt 79 wyroku ETS w sprawie Lindberg C-267/03 przemawia przeciwko uznaniu przepisów krajowych za zakaz produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Organ odwoławczy odnosząc się do przedstawionych przez stronę danych, zwrócił uwagę na wzrost liczby jednostek badających, zajmujących się badaniem automatów do gier pod kątem prawidłowości i bezpieczeństwa ich funkcjonowania. Wskazuje to na duże zapotrzebowanie na rynku na badanie automatów do gry, co nie potwierdza twierdzeń o zapaści tego rynku i jego zamknięciu. Organ zwrócił uwagę, że u.g.h. przewiduje, umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów - od 5 do 30). Ustawodawca zatem, wprowadzając w tym zakresie zmiany, miał na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry, tym bardziej, że w miejscach tych mogą być eksploatowane również automaty nie będące "wysokohazardowymi".

Organ odwoławczy powołał na poparcie swojego stanowiska szereg orzeczeń sądów administracyjnych.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nawet uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, gdyż dyrektywa 98/34/WE w art. 10 i art. 9 ust. 7 przewiduje zwolnienia z tego obowiązku. W oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy, określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, ponieważ są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji. Zgodnie z powyższym artykułem przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Przepisy ww. ustawy są właśnie przykładem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne/wspólnotowe akty prawne, takie jak Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. Dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, stanowią ewidentny środek do ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 oraz wart. 52 ust. 1 TFUE.

W ocenie organu dyrektywa 2006/123/WE pozwala na ograniczanie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione "nadrzędnym interesem publicznym", definiowanym jako względy obejmujące m. in. porządek publiczny, ochronę publiczną, zdrowie publiczne, ochronę konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć.

Zdaniem organu odwoławczego, Trybunał Sprawiedliwości już wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli. Organ odwoławczy wspierając w tym zakresie swoje stanowisko odwołał się do innych orzeczeń TSUE.

Ustosunkowując się do kwestii przestrzegania zasady pierwszeństwa prawa unijnego, organ odwoławczy zauważył, że ani TFUE, ani Dyrektywa 98/34 nie wypowiadają się w ogóle na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych w krajowym porządku prawnym tych przepisów technicznych, które państwo członkowskie przyjmie wbrew wynikającemu z Dyrektywy obowiązkowi uprzedniej notyfikacji. W ocenie organu istotne jest, że Trybunał nie stwierdził kategorycznie, że przepisy Dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że brak przewidzianej w tej dyrektywie notyfikacji lub też brak wywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku respektowania klauzuli standstill powinien wywoływać sankcję lub też musi prowadzić do sankcji w postaci zakazu stosowania przez organy krajowe (wobec jednostek) takich nienotyfikowanych przepisów technicznych. Trybunał stwierdził jedynie, że niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd. Tym samym zdaniem organu można uznać, że brak mocy obowiązującej nienotyfikowanych uprzednio przepisów technicznych nie jest równoznaczny z formalną derogacją tych przepisów oraz z ich uchyleniem, lecz jest to jedynie bezpośredni rezultat braku stosowania tych przepisów przez krajowe instytucje.

Organ odwoławczy stwierdził zatem, że sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Tym samym należy stwierdzić, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia w Polsce działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa o grach hazardowych, zaś ustawa z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych już nie obowiązuje i może być co najwyżej stosowana, z mocy zresztą ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, do pewnych stanów faktycznych ukształtowanych pod rządami ustawy z 1992 r., w zakresie wyraźnie wskazanym w ustawie o grach hazardowych.

W konkluzji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy trzeba stwierdzić, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazujący przedłużania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem nadal obowiązującym w polskim porządku prawnym. Nie jest możliwe uznanie za nieobowiązujące przepisów ustawowych uchwalonych przez demokratycznie wybrany parlament zgodnie z procesem legislacyjnym. Organy administracyjne nie mogą odmówić stosowania przepisów, które nie zostały usunięte z porządku prawnego, poprzez uchylenie lub zmianę na mocy innych przepisów właściwej rangi lub na podstawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, stwierdzającego niezgodność danego przepisu z Konstytucją lub umowami międzynarodowymi. Ponadto, skoro nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, (nie został za taki uznany przez Trybunał), to nie ma przeszkód do tego, by go stosować.

W skardze z dnia [...] czerwca 2013 roku Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej ( zasada legalizmu działania władzy publicznej), przez oparcie zaskarżonego orzeczenia na przepisie art. 138 ust. 1 u.g.h., który w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r należy uznać za bezskuteczny w polskim systemie prawa.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła m.in., że w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE stwierdził, że uregulowanie art. 138 ust.1 u.g.h. jest potencjalnym przepisem technicznym, który wobec tego wymagać może notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem pełnomocnika, zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, albowiem wykształcona w ostatnim czasie nowa i jednolita linia orzecznicza sądów administracyjnych, orzekających jednakowo praktycznie w całym kraju, nie pozostawia wątpliwości co do technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., która jako część regulacji nienotyfikowanej po prostu nie obowiązuje. Analizując treść wyroków m.in. WSA w Gdańsku, Poznaniu i Szczecinie Spółka wysuwa wnioski, że stanowisko organu celnego zaprezentowane w wydanym rozstrzygnięciu, nie jest słuszne. Na poparcie swojej argumentacji Spółka przedstawia dane statystyczne Służby Celnej publikowane w serwisie internetowym Ministerstwa Finansów. Nadto pełnomocnik podnosi, że:

- niedorzeczny ekonomicznie jest pomysł eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry.

- chybiona w aspekcie technicznym i ekonomicznym jest propozycja przeprogramowania automatów,

- nawet uznając, że w kasynach będą funkcjonować tylko automaty do gier o niskich wygranych, to i tak znalazłoby się miejsce wyłącznie dla 1/3 ich obecnej ilości,

- z kolei propozycja obrotu automatami o niskich wygranych na rynku europejskim, jest śmieszna.

W ocenie Spółki wątpliwa jest argumentacja, sprowadzająca się do aksjologicznych wywodów, zawierających subiektywne twierdzenia o rynku uzależnienia od hazardu. Argumentacja ta nie może spowodować odejścia od gruntownie utrwalonego poglądu, że ustawa o grach hazardowych wymagała notyfikacji. Nadto zdaniem pełnomocnika oczywistą manipulacją prawną jest twierdzenie organu celnego, że w ogóle istnieje możliwość uniknięcia procedury notyfikacyjnej przy wprowadzaniu przepisów technicznych. Za niedopuszczalne uznaje także sugerowanie, że jakikolwiek sąd krajowy ma możliwość uznania jakichkolwiek przepisów krajowych za zwolnione z obowiązku notyfikacji z racji celu ich wydania. Jest to w ocenie pełnomocnika nawoływanie do łamania pierwotnego prawa wspólnotowego. Pełnomocnik podnosi także, że całkowicie sprzeczne z zasadą efektywności prawa unijnego oraz zasadą prymatu celowościowej wykładni tego prawa jest twierdzenie organu, że przy uznaniu za techniczne przepisy ustawy o grach hazardowych i tak nie można doprowadzić do przedłużenia zezwolenia, zgodnie z wnioskiem Spółki. Akceptacja takiego stanowiska oznaczałaby bowiem pozorność ochrony prawnej udzielonej Spółce wyrokiem TSUE, a zatem i brak realnej efektywności prawa unijnego. W konkluzji Spółka wywodzi, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r zaskarżona decyzją jest błędna, a zatem powinna zostać uchylona z uwagi na brak mocy obowiązującej podstawy prawnej jej wydania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. Za kluczowy dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Sąd uznał najdalej idący zarzut skargi, aczkolwiek nie wyrażony wprost w jej petitum, a dotyczący spornego między stronami zagadnienia, a mianowicie czy art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej już wyżej Dyrektywy 98/34.

Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34 w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich

projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej Rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Odnosząc się kwestii spornej należy wobec tego wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r" II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE). Podkreślić jednak należy, że odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Wynika to jasno z orzecznictwa TSUE, przy rozważaniu zagadnień związanych z ustaleniem prawnych konsekwencji uchybienia przez państwa członkowskie ciążącemu na nich obowiązkowi notyfikacji. Jak stwierdził na przykład TSUE w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA) naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek (punkt 54 uzasadnienia wyroku).

Uzasadnione wątpliwości co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754)). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-214/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ?".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu rozstrzygając niniejszą sprawę i przystępując do oceny, czy sporny przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, przede wszystkim odwołał się do powołanego wyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że - "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy ug.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie.

W takiej sytuacji niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że - "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy

działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że - "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 może wobec przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że - "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza jednak, że - "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia).

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Przystępując do analizy i rozstrzygnięcia spornej między stronami kwestii technicznego charakteru przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., zwrócić należy uwagę, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu podobnej analizy dokonał już w odniesieniu do art. 135 ust. 2 u.g.h. uznając, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (np. wyroki wydane w sprawach: I SA/Po 243/13, I SA/Po 422/13, I SA/Po 467/13).

W ww. sprawach tutejszy Sąd stwierdził m.in., że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak przepisy znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie u.g.h. przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznawanych spraw, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Skoro bowiem przepisy te nie znajdują w sprawie zastosowania - co do zasady - to nawet ustalenie, że są one przepisami technicznymi nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na to, że skutkiem tego rodzaju ustalenia byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane co w okolicznościach sprawy ma miejsce właśnie ze względu na analizowane przepisy przejściowe. Na marginesie można jedynie zauważyć, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry.

Wobec powyższego tut. Sąd rozważał, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Innymi słowy zbadania wymagało, czy ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Sąd uznał m.in., że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Podkreślono jednak, że taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34

Uznając za zbędne zbadanie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sądy orzekające w powołanych sprawach podkreślały, że wnioski skarżących podmiotów zmierzały do zmiany ostatecznej decyzji organów polegającej na zastąpieniu jednej z dotychczasowych lokalizacji nową lokalizacją, a nie zmierzały zaś, do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządami u.g.h., co właśnie wymagałoby zbadania, czy przepisy tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34.

Istotnymi argumentami w kontekście analizy technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. były odesłania do stanowiska zajętego przez Trybunał Konstytucyjny, który badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002). Jak wskazał m.in. Trybunał Konstytucyjny, prawna dopuszczalność zmiany ostatecznej decyzji w zakresie zmiany punktu lokalizacji automatu do gier o niskich wygranych, stała się przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń.

Szczególnego podkreślenia wymaga stwierdzenie Trybunału Konstytucyjnego, w którym zauważył, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier, takie prawo podmiotowe nie wynikało też z normy zawartej w art. 155 k.p.a.

Wyraźnie odmienna jest sytuacja w przypadku, będącego przedmiotem analizy w niniejszej sprawie, art. 138 ust. 1 u.g.h. Różnica w stosunku do przedstawionej wyżej analizy dotyczącej art. 135 ust. 2 u.g.h. dotyczy dwóch podstawowych kwestii.

Po pierwsze, wniosek Spółki zmierzał do uzyskania (przedłużenia) zezwolenia na dalszy okres.

Po drugie, uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych 6 lat wynikało wprost z ustawy dawnej, tj. powołanej wyżej ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 3 w związku z art. 36 ust. 1 tej ustawy). Tego rodzaju uprawnienie nie przysługuje już podmiotom w związku z badanym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Z tych względów zasadne było rozważenie przez organy obu instancji, czy mimo odsłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34. W ocenie Sądu, mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34, jaka została przyjęta przez TSUE w omawianym wyroku, stwierdzić należy, że przepis ten może ograniczać, a w konsekwencji może uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego.

Zgodnie zatem ze wskazaniami zawartymi w analizowanym tu wyroku TSUE, mającymi na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku. Ustalenia te powinny być dokonane w kontekście skutków stosowania przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w odniesieniu do istotnego wpływu tej regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów), skoro jak podniesiono wyżej, podstawową konsekwencją naruszenia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek.

Jak wynika z akt sprawy administracyjnej, organ I instancji tego rodzaju ustaleń nie przeprowadził, mimo tego, że co do zasady odniósł się do art. 138 ust. 1 u.g.h., uznając, że nie jest to przepis techniczny. Z kolei organ II instancji kwestię tę obszernie rozważył, wobec podniesionych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnienia, nie dokonał jednak tego rodzaju własnych ustaleń, koncentrując się przede wszystkim na zaprezentowaniu oceny prawnej, opartej na omówieniu dotychczasowych poglądów i stanowisk zawartych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, sądów administracyjnych i orzecznictwie TSUE (z uwzględnieniem adekwatnych regulacji krajowych i wspólnotowych). Stanowisko organu II instancji ma zatem charakter abstrakcyjny i nie odnosi się do własnych ustaleń. Z tego punktu widzenia stanowisko Dyrektora Izby Celnej pomija argumentację Spółki w tej części, w której odnosiła się właśnie do skutków stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., z powołaniem się na własne ustalenia, poparte wyliczeniami oraz danymi zawartymi w wymienionych w odwołaniu i skardze źródłach. Organ odwoławczy ustosunkował się w tym zakresie do stanowiska odwołującego dopiero w odpowiedzi na skargę, co uznać należy za spóźnione.

Ponadto podkreślić należy, że dokonanie ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie, muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami Trybunału), które nie mogą być dokonane w niniejszym postępowaniu. Sąd administracyjny nie powinien przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, a jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzje i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r" V SA 671/00, LEX nr 50129).

Wobec powyższego i z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy zatem w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia - z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - czy art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego).

Niewątpliwie ustalenia powyższe powinny polegać na dokonaniu wszechstronnej i wnikliwej analizy stosownych danych, także w kontekście danych przedstawionych przez Spółkę, w tym także odnoszących się do konkretnej sytuacji podmiotu wnioskującego o przedłużenie zezwolenia. Jak podkreślono w orzecznictwie, ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających) jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy (tutaj u.g.h.), a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Przeprowadzenie takich ustaleń znajduje także uzasadnienie w zasadzie legalizmu wyrażonej w art. 120 O.p. (por. wyrok NSA z dnia 18 września 2013 roku w sprawie II GSK 818/11, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał za uzasadniony zarzut skargi dotyczący powołania - jako podstawy rozstrzygnięcia - przepisu, który z uwagi na swój potencjalnie techniczny charakter, wymagał dokonania wykładni przy uwzględnieniu ustaleń, zgodnie z wytycznymi Trybunału.

Zaznaczyć należy, że tożsame stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawach: I SA/Po 292/13 i I SA/Po 309/13.

Wobec powyższego Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135, art. 152 oraz art. 200,art. 205 § 2z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.)