Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 903/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędzia WSA Paweł Mierzejewski Protokolant asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 5 sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 5 sierpnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w G. po rozpoznaniu odwołania A. Spółki z o.o. z siedzibą w B.-B., działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 , ust. 4 , ust. 5 , art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1, art. 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.2016 r., poz. 471 ze zm.– dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 18 kwietnia 2016 r., wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 84.000 zł za urządzanie gier na 7 automatach poza kasynem gry tj. w lokalu przy ul. [...] 28 w G.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej.

Ustalono, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automatach, które w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny, mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry, a w wyniku gier można uzyskać wygraną w postaci dodatkowych punktów kredytowych, które umożliwiają rozpoczęcie nowej gry.

Spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy.

Organ wskazał, że o losowości gry świadczy niemożliwość przewidzenia rezultatu gry, a zatem zależność wyniku gry od przypadku, a nie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego.

Dokonane ustalenia pozwoliły stwierdzić, że spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy w wysokości po 12 000 zł od każdego automatu.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, nie naruszono przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie.

Organ nie podzielił także zarzutów, co do niekonstytucyjności art. 89 u.g.h., wskazując, iż norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny.

Organ stwierdził, że nie zostały również naruszone art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., gdyż przepisy powyższe nie mogą służyć temu by ustalić, czy gry na automatach objętych postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy wiedzowy, a więc do wykluczenia urządzenia spod jurysdykcji ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów na podstawie powołanego art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzyga tylko i wyłącznie o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy o grach hazardowych, a zatem czy wypełniają one cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 tej ustawy. Organ ten rozstrzyga jedynie w oparciu o wniosek zainteresowanego podmiotu i to wniosek należycie uzasadniony i opatrzony w niezbędne załączniki.

Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku A. Spółka z o.o. w B.-B., zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie:

- art. 180 § 1 i art. 122 o.p. przez selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, w tym zignorowanie znaczenia znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego [...] z dnia 23 lipca 2015 r. sygn.. akt [...]

- art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały za przepisy techniczne, które - z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej- nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym;

- art. 120 o.p., poprzez oparcie orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji w/w wyroku TSUE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak czyni to wbrew prawu Służba Celna ,

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, mimo że mocą tych przepisów to Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

W związku z powyższym spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W obszernym uzasadnieniu skargi, powołującym się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunału Konstytucyjnego , sądów administracyjnych i powszechnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych skarżąca powołała argumenty na uzasadnienie swoich twierdzeń. W szczególności wskazała, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie powinien być stosowany, jako że stanowi on przepis techniczny w rozumieniu prawa wspólnotowego, który wbrew obowiązkowi obciążającemu ustawodawcę nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

Skarżąca stwierdziła, że nawet gdyby nie podzielić powyższego stanowiska, to i tak wymierzenie kary pieniężnej należy uznać za bezprawne, bowiem art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych ustanowił wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej. Zgodnie z wolą ustawodawcy działalność polegająca na eksploatacji automatów do gier jest tolerowana do 1 lipca 2016 r. , wobec czego podejmowanie represji czy szykan jest bezprawne.

Skarżąca zarzuciła, że poczynione w sprawie ustalenia ograniczają się do nieuprawnionych spekulacji na temat nieprawidłowego działania automatu do gier. Nie przeprowadzono obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., a organ wykonał kompetencje zastrzeżone do wyłącznej właściwości Ministra Finansów. Ponadto weryfikacji sposobu działania automatu do gier mogą dokonać jedynie jednostki badające, o których mowa w art. 23f u.g.h. Żaden inny dowód badania tego zastępować nie może, szczególnie nie można dokonywać oceny sposobu działania automatu na podstawie swobodnych działań urzędników celnych , zwanych eksperymentami.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Organ ponownie podkreślił, że zastosowane w sprawie przepisy nie mają charakteru przepisów technicznych. Z kolei przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji czy zezwolenia, którego to warunku nie spełnia strona skarżąca. Organ wskazał ponadto, że Minister Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzyga o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy o grach hazardowych jedynie na wniosek zainteresowanego podmiotu. Takiego wniosku skarżąca nie składała.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznanie sprawy wymaga w pierwszej kolejności powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji.

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł. od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta jej część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym.

Sąd nie dostrzegł podstaw, by zawiesić postępowanie w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. stanowi fakultatywną podstawę zawieszenia postępowania, nawet jeśli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku postępowania przed TSUE. Od okoliczności sprawy zależy, czy sąd z możliwości wynikającej z tego przepisu skorzysta, czy też nie. Zdaniem sądu nie zachodzi związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w sprawie C 303/15 i rozstrzygnięciem sprawy w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2016r. sygn. akt II GZ 285/16).

Za niezasadny należy uznać zarzut, w którym Spółka wskazuje na obejmujący ją okres ochronny. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 1201), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Sąd nie podziela ponadto stanowiska skarżącej, że organy naruszyły przepisy u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.

Wskazać w tym miejscu należy na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015r. sygn. akt II GSK 341/14 : "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych – w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. należy natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)".

Podobne stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny zajął w wyrokach sygn. sygn. akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższe stanowisko podziela.

Tak więc dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu.

W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione.

Wynik eksperymentu, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na automatach, na których eksperymenty przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej rzeczowej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik.

Zdaniem Sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę charakter losowy gry oznacza, że jej przebieg pozostaje niezależny od umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza. Nie ma przy tym znaczenia to, czy ostateczny wynik gry (polegający na braku materialnej wygranej) jest wcześniej znany. Istota gry polega bowiem na tym, że obejmuje szereg czynności gracza, które prowadzą do określonych efektów (np. uzyskania maksymalnej ilości punktów). Jeśli gracz nie jest w stanie wpłynąć swymi umiejętnościami, zręcznością lub wiedzą na przebieg gry to ma ona charakter losowy, nawet jeśli gra skonstruowana jest w taki sposób, że po upływie określonego czasu doprowadza do rezultatu znanego w punkcie wyjścia.

Losowy charakter gier urządzanych na automacie potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który wykazał, że w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków decyduje mechanizm urządzeń, a nie działanie gracza. Przeprowadzone gry kontrolne wykazały, że efektywność grającego ograniczała się jedynie do ich uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki, a dalszy przebieg gry był już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na ekranie urządzenia.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że prawidłowo organy przyjęły, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry i nałożyły na nią karę pieniężną w kwocie 12 000 zł od każdego automatu.

Niezasadny jest, w ocenie Sądu, zarzut dotyczący naruszenia art. 122 Ordynacji podatkowej przez pominięcie znanego organom celnym z urzędu prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego w G. z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. akt [...]. Art. 122 Ordynacji podatkowej stanowi, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Postanowienie, na które powołuje się skarżąca, dotyczy dowodów rzeczowych. Nie ma ono znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek nałożenia przedmiotowej kary pieniężnej. Pogląd prawny, dotyczący charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, wyrażony w w/w postanowieniu, nie dotyczy stanu faktycznego sprawy i nie wiąże sądu administracyjnego , który z mocy art. 11 p.p.s.a. związany jest jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Nie można też mówić o związaniu organów celnych poglądem prawnym, wyrażonym w powyższym postanowieniu.

Nie było podstaw do przeprowadzenia przez Sąd dołączonych do skargi dowodów z dokumentów na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., który stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Skarżąca nie wskazała wprost, na jakie okoliczności dowody te miałyby być przeprowadzone, jednak rodzaj tych dokumentów ( orzeczenia sądów, ekspertyzy prawne) świadczy o tym, że skarżąca chciałaby nimi wykazać – ogólnie rzecz ujmując - charakter przepisów ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju dowody nie są dopuszczalne, bowiem dotyczą nie faktów, a stosowania prawa.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.