Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 941/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-03-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 59
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie: Sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Kloska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 marca 2014 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa G. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz Przedsiębiorstwa G. w K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, 4. nakazuje ściągnąć od Przedsiębiorstwa G. w K. na rzecz Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem wpisu sądowego od skargi.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 941/13

Uzasadnienie

Decyzją nr [...] wydaną w [...] r. Dyrektor Izby Celnej w T., działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.) w związku z art. 59 pkt 2 oraz art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), cofnął Spółce Przedsiębiorstwo [...] z siedzibą w K. zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...] z dnia [...] r., w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych wskazanego w punkcie II zezwolenia, pod pozycją 53 zezwolenia.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w rozpatrywanej sprawie zakwestionowane przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w [...] automaty do gier o niskich wygranych nie spełniają wskazanego w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych kryterium dotyczącego wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Orzekający organ powołał się przy tym na ustalenia z protokołu czynności kontrolnych wskazujące, że zlokalizowane w punkcie gier o nazwie "Punkt Sprzedaży Papierosów Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa [...] automaty do gier o niskich wygranych o nazwie [...] umożliwiają grę za stawki wyższe niż 0,50 zł, tj. z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Powyższe uchybienia zostały stwierdzone w drodze eksperymentu/odtworzenia możliwości gier na ww. automatach do gier o niskich wygranych (eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.).

Zwrócono również uwagę, że Naczelnik Urzędu Celnego w [...] w piśmie nr [...] poinformował, iż prowadzi postępowanie karne skarbowe (sygn. akt[...]) w związku ze stwierdzonymi w toku kontroli naruszeniami warunków urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych wynikających z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i w toku ww. postępowania skorzystano ze środka dowodowego w postaci opinii biegłego na okoliczność wykazania, czy automat do gier o niskich wygranych o nazwie [...] spełniają wymogi techniczne regulowane przepisami ustawy o grach hazardowych.

W wydanej opinii biegły sądowy (we wnioskach końcowych) wskazał, że badane automaty do gier nie spełniają wymogów technicznych wymaganych dla automatów do gier o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W szczególności biegły wskazał, że stawka za udział w grze na badanych automatach może być wyższa od kwoty 0,50 zł.

Zarówno w przypadku automatu do gier o numerze[...], jak i w przypadku automatu do gier o numerze [...] biegły sądowy stwierdził, że badane automaty "umożliwiają pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższy od 0,50 zł".

Biegły wskazał, że w przypadku automatu do gier o numerze [...] wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank wynosi 100 pkt, natomiast prowadzonej z licznika Kredyt wynosi 1 lub 2 pkt. Natomiast w przypadku automatu do gier o numerze [...] biegły wskazał, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank wynosi 100 pkt, natomiast prowadzonej z licznika Kredyt wynosi 2 pkt.

W przypadku gry, którą przeprowadzili funkcjonariusze celni w toku czynności kontrolnych na automacie o numerze[...], tj. gry o nazwie "[...]" biegły ustalił, że automat pozwala na prowadzenie gry za następujące stawki: 1, 2, 3,4,5,10,20,30,50,100 punktów. Dodatkowo biegły dokonał ustaleń mających na celu wykazanie, czy automat o numerze [...] jest prawidłowo zabezpieczony przed możliwością ingerencji w jego wewnętrzne elementy. W tym przedmiocie biegły wskazał, że:

• automat posiada dwie nienaruszone plomby (na obudowie płyty głównej oraz na obudowie i wtyczce liczników),

• ilość i miejsca założenia plomb rejestracyjnych są zgodne z opinią techniczną wykonaną przez Politechnikę Warszawską nr[...].

W odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Strona zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego w postaci art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu przepisów w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, a co za tym idzie, skoro zaniechano notyfikacji przed uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, przepisy tego aktu nie mogą być stosowane.

Ponadto strona odwołująca się z ostrożności procesowej zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 122 i 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 23b ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych i w zw. z art. 23f ustawy o grach hazardowych poprzez nie przeprowadzenie dowodu z badania automatu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, które to badanie jest wystarczającym i jedynym dowodem mogącym prowadzić do stwierdzenia, czy automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania strona zarzuciła organowi, że "swoje ustalenia faktyczne poczynił jedynie w oparciu o protokół eksperymentu procesowego i opinię biegłego wydaną do sprawy karno-skarbowej. Tymczasem przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą zaskarżonej decyzji, stanowi, że organ właściwy, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych". W ocenie strony zastosowanie tego przepisu wymaga każdorazowo ustalenia, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej, czy rzeczywiście automat umożliwia uzyskiwanie wygranych lub stosowanie stawek zawyżonych.

Zdaniem strony, zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych bowiem ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) ograniczyła wachlarz środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r.

Dyrektor Izby Celnej w Toruniu po rozpatrzeniu odwołania, decyzją nr [...] r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutów odwołania, zgodnie z którymi zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie mogą być stosowane.

Organ wskazał, że strona powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dowodzi, że obowiązek notyfikacji pod rygorem bezskuteczności dotyczy wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym także przepisów art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu, powyższego poglądu strony nie sposób podzielić, gdyż kwestie związane z notyfikacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z ich analizy wynika, że art. 8 i 9 Dyrektywy 83/189/EWG (uchylonej przez Dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki TSUE: z dnia 30 kwietnia 1996 r. sprawa C-194/94, CIA Security International SA; z dnia 8 lipca 2007 r. sprawa C-20/05 Schwibbert; z dnia 21 kwietnia 2005 r. sprawa C- 267/03 Lindberg; z dnia 8 września 2005 r. sprawa C-303/04, Lidl Italia). Potencjalne naruszenie obowiązku notyfikacji dotyczy zatem tylko tych przepisów ustawy, które notyfikacji podlegają. Sam fakt istnienia w ustawie takich przepisów i brak ich notyfikacji nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy które notyfikacji nie wymagały, nie mogą być stosowane.

W ocenie organu, za taki potencjalny nawet przepis techniczny w rozumieniu wyroku TSUE nie można uznać zastosowanego w sprawie art. 59 pkt 2 oraz art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi dokładne powtórzenie treści art. 52 ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i z mocy art. 138 ust. 2 ustawy znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r.

Organ wskazał, że skoro norma zawarta w art. 59 pkt 2 ustawy nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu wyroku TSUE.

Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał stanowisko organu pierwszej instancji, że poczynione przez funkcjonariuszy celnych za pomocą bezpośredniego użycia automatów ustalenia, bezspornie stanowią pełnowartościowy dowód w sprawie.

Odnosząc się do podnoszonych przez stronę zarzutów odwołania organ wskazał, że obowiązujący obecnie na podstawie art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw przepis art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem ustawodawca po stronie naczelnika urzędu celnego kreuje kompetencję do oceny, czy zarejestrowany automat funkcjonuje zgodnie z warunkami ustalonymi w ustawie, a w przypadku ustalenia, że automat tych warunków nie spełnia, obowiązek cofnięcia rejestracji. Co za tym idzie na podstawie powoływanego przez stronę art. 23b ustawy o grach hazardowych w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, na zlecenie naczeInika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia przeprowadza badanie sprawdzające.

Mając powyższe na względzie organ wskazał, że badanie sprawdzające jest instytucją, która znajduje zastosowanie w ściśle określonych przypadkach, w odrębnie określonej procedurze, przez powołany do jej stosowania organ administracji.

Organ podkreślił również, że w sytuacji braku przepisów szczególnych wprowadzających jakiekolwiek elementy legalnej oceny dowodów, dokonywanie ocen prawnych i wyciąganie poprawnych wniosków, czy automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy - zgodnie z ogólnymi przepisami postępowania - należy wyłącznie do organu prowadzącego postępowanie (art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa). W tym względzie organ wskazał, że "organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia - procesowego odtworzenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2010 r., sygn. akt II FSK 1313/08, LEX nr 558887).

Organ odwoławczy wskazał również, że ustalenia dokonane podczas eksperymentów odnoszące się do niezgodności z przepisami zawartymi w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze zostały potwierdzone w opinii biegłego.

W konsekwencji, zdaniem organu odwoławczego, skoro w sprawie dysponowano dwoma odrębnymi dowodami - wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie (tak samo Wojewódzki Sąd administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 października 2011 r., sygn. akt III SA/Wr 323/11).

Dodatkowo organ wskazał, że w przypadku automatu o nr rejestracyjnym[...] stwierdzono niedozwoloną ingerencję w jego elementy elektroniczne. W ocenie organu odwoławczego wykazana ingerencja w konstrukcję automatu obala wynikające z opinii jednostki badającej domniemanie, że przedmiotowy automat jest zgody z warunkami rejestracji, o których mowa w odpowiednich przepisach regulujących warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Powołano się w tym względzie na pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Bydgoszczy zaprezentowany w wyroku z dnia 22 maja 2012 r. o sygn. akt II SA/Bd 262/12.

W skardze do sądu [...] Sp. z o.o. w K. wniosła o uchylenie w całości zarówno decyzji z dnia [...] r. jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji, zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania wedle norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, a także o wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji.

Decyzji wydanej w II instancji skarżąca spółka zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 138 ust. 3 oraz art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu przepisów w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług bezpieczeństwa informacyjnego, w związku z czym jego projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, a co za tym idzie, skoro zaniechano notyfikacji przed uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, przepisy art. 138 ust. 3 oraz art. 59 2 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie mogły być stosowane,

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122 i 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 23b ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych i w zw. z art. 23f ustawy o grach hazardowych polegające na zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z badania automatu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, które to badanie jest wystarczającym i jedynym dowodem mogącym prowadzić do stwierdzenia, czy automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi strona przywołała wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Go 795/12, w którym Sąd ocenił, że z treści wyroku Trybunału wynika jednak, że przedmiotem jego uwagi były nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy przejściowe oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznany przez Trybunał za "przepis techniczny", lecz cały akt prawny, co oznacza, że wyrok ten i jego skutki należy odnosić do pozostałych przepisów ustawy hazardowej, a zadaniem sądu krajowego jest skontrolowanie, czy zastosowany w danej sprawie przepis (przepisy) prawa stanowi potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przy czym ocena ta przebiegać ma wedle tych samych reguł, jakie zarysował Trybunał w odniesieniu do bezpośredniego przedmiotu pytań prejudycjalnych.

W ocenie skarżącej ww. uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim pozwala na przyznanie statusu "przepisu technicznego" przepisowi art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Strona wskazuje bowiem, że przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi novum ustawodawcze. Wskazana w nim przesłanka cofnięcia zezwolenia, a to stwierdzenie, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, nie była wymieniona w obowiązującej wcześniej ustawie - gdzie regulował tę kwestię art. 52 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - jako przesłanka cofnięcia zezwolenia. W ocenie strony, przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jako przepis nowy może być zatem z tej racji uznany za mogący powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności poza kasynami i salonami gry, co kwalifikowałoby go do potencjalnych "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Spółka ponownie podniosła, że zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W ocenie strony ustalenia faktyczne organu były przeprowadzone w sposób dalece odbiegający od modelowego, zwłaszcza zaś z pominięciem obligatoryjnego dowodu z opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej - art. 129 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.)

Stosownie do art. 138 ust. 1 ustawy - zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane.

Do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy - art. 138 ust. 2 ustawy.

W ustępie 3 tego artykułu wskazano, że organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie, w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

W art. 129 ust. 3 ustawy przewidziano, zaś że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zgodnie natomiast z art. 59 ustawy o grach hazardowych, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego;

6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

Jak wynika z treści przywołanych przepisów możliwość cofnięcia zezwolenia została przewidziana w art. 59 i art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. Dyrektor Izby celnej wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego skarżącej spółce decyzją z dnia [...] r. W uzasadnieniu tego postanowienia, jak i w decyzji organu pierwszej instancji wskazano, że spółka w dniu [...]r. uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zatwierdzono też regulamin, w którym ustalono wartość jednej stawki za udział w grze na poziomie nie większym niż 0,07 euro przy maksymalnej wygranej nie większej niż 15 euro.

Wydane pozytywne opinie techniczne mają ważność dla automatu [...]do 31 marca 2015 a dla [...]do 31 grudnia 2014 r.

Czynności kontrole przeprowadzono 14 października 2011 r. i stwierdzono, że automaty umożliwiają grę za stawki wyższe niż 0,50 zł. Ustalono to na podstawie eksperymentu a ustalenie to potwierdzono opinią biegłego.

Materiał dowodowy w postaci protokołu i opinii biegłego dotyczył możliwości prowadzenia na automatach o niskich wygranych gier o wyższe stawki oraz wyższe wygrane, niż przewidywały to przepisy ustawy, tj. okoliczności stanowiących samodzielną przesłankę cofnięcia zezwolenia w całości, określoną w dyspozycji przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, ale też w związku z art. 59 pkt 2 ustawy, skoro dotyczy automatów działających od 2009 r. jako automatów do gier o niskich wygranych dopuszczonych do eksploatacji na podanych w zezwoleniu i regulaminie i warunkach.

Przepis art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych pozwala na cofnięcie zezwolenia w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Dla prawidłowego zinterpretowania zwrotu "rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie", konieczne jest zatem odwołanie się nie tylko do ogólnych zapisów dotyczących określenia maksymalnej stawki za udział jaki i maksymalnej wygranej. Konieczne jest też ustalenie czy takie same metody badania i ustalania zasad przeprowadzono w momencie uzyskania zezwolenia i dopuszczenia automatów do eksploatacji.

Należy mieć na uwadze, że od 15 czerwca 2003 r. do 15 kwietnia 2012 r. obowiązywało Rozporządzenie Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946). W pierwotnym brzmieniu, § 8 ust. 2 pkt 5 tego rozporządzenia stanowił, że badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Przepis ten uzyskał nowe brzmienie od 21 marca 2009 r. wprowadzone Rozporządzeniem Ministra Finansów z 24 lutego 2009 r. (Dz. U. z 2009, Nr 36, poz. 280). Było to rozporządzenie zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W nowym brzmieniu przepis ten stanowił, że badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia:

- pkt 5) dla automatów o niskich wygranych:

a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekroczenia wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy.

Od 15 kwietnia 2012 rozporządzenie nie obowiązuje. Zostało uchylone ustawą z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 134, poz. 779)

W tych okolicznościach powstaje wątpliwość wg jakiej interpretacji ustalono wartość maksymalnej stawki za udział w grze i wartość wygranej w momencie udzielenia zezwolenia i określenia warunków regulaminu. Jest to szczególnie istotne wobec konieczności stwierdzenia czy doszło do naruszenia warunków zezwolenia czy regulaminu, zwłaszcza, że dla zastosowania sankcji konieczne jest stwierdzenie rażącego naruszenia tych warunków. Można przypuszczać, że odniesienie do warunków zezwolenia i regulamin dotyczy warunków wg zmienionego stanu prawnego dotyczącego już nieobowiązującego rozporządzenia, gdyż spółka uzyskała zezwolenie 16 października 2009 r., ale organ takich ustaleń nie poczynił. Istotne też w ocenie sądu jest zwrócenie uwagi na podmiot badający automat. Tu można odwołać się do wyroku NSA z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11, który wprawdzie odnosi się do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia, ale wydaje się aktualny dla rozpoznanej sprawy. NSA wyraził stanowisko, że dwa ustępy § 14 rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. W konsekwencji NSA uznał, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. NSA stwierdził, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Przy przyjęciu takiej interpretacji nie jest prawidłowe oparcie się na dowodach określonych w zaskarżonej decyzji.

Można zgodzić się ze stanowiskiem organu, że w przypadku stwierdzenia ingerencji w ustawienia automatu działanie jego niezgodne z przepisami może być stwierdzone innymi dowodami lecz w okolicznościach faktycznych sprawy nie stwierdzono takiej ingerencji lecz jedynie potencjalną możliwość. W odniesieniu do zabezpieczenia automatów plombami rejestracyjnymi stwierdzono, że nie były one naruszone lecz plomby te nie zabezpieczają dostępu do programu gry i przełączników znajdujących się na płycie głównej. Nie stwierdzono natomiast czy doszło do ingerencji w ustawienia serwisowe. Nie ustalono czy otwór znajdujący się w automacie został przez skarżącego wycięty, czy jest to otwór fabryczny i czy doszło do zmiany ustaleń automatów. Jeżeli jednoznacznie ustalonoby, że doszło do uszkodzenia obudowy, lub zmiany ustawień to wykazanie tych okoliczności innymi środkami dowodowymi niż ekspertyza jednostki badającej byłoby dopuszczalne. Nie wykazano też związku między dostępem do przełączników na płycie logicznej a naruszeniem maksymalnych poziomów stawek i wygranych stwierdzonych przez organ.

Zgodnie z ustaleniami organu przekroczenie maksymalnej stawki wygranej i stawki za udział w grze odnosi się do kontynuacji gry, na co wskazuje korzystanie z zasobów punktowych zapisanych w liczniku "Bank".

Na organie ciąży obowiązek zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 187 § 1 ordynacji podatkowej). Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 ordynacji podatkowej). Ponadto organ odwoławczy, stosownie do przepisu art. 229 ordynacji podatkowej, może przeprowadzić, na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Stwierdzenie niezgodności stanu automatu z warunkami rejestracji nie może budzić wątpliwości, zwłaszcza gdy automat ten nie odpowiada warunkom określonym w przepisach prawa odnoszących się do maksymalnej stawki za udział w grze i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Stwierdzenie zaistnienia tej okoliczności daje wprawdzie samoistną podstawę do wydania decyzji cofającej zezwolenie, ale istotne jest czy dopuszczono do eksploatacji taki automat jako automat o niskich wygranych, czy stał się on automatem do wysokich wygranych, wskutek niedopuszczalnych działań podmiotu eksploatującego dane urządzenie.

Sąd natomiast nie podziela zarzutu niewłaściwego co do zasady zastosowania przepisów art. 59 pkt 2 i z art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów, które powinny być pominięte z uwagi na brak ich notyfikacji jako przepisów technicznych w sytuacji stwierdzenia przekroczenia maksymalnej stawki za udział w grze i wygranej w jednej grze.

Sąd podziela stanowisko organu, że powstałe przepisy nie są przepisami technicznymi. Przepis art. 59 pkt 2 ustawy nie wprowadza żadnej nowej regulacji w stosunku do poprzedniej ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych a przepis art. 138 ust. 3 przewiduje sankcję za naruszenie innego przepisu ustawy art. 129 ust. 3 ustawy.

Przywołany przepis art. 59 tej ustawy stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części w przypadkach określonych w punktach od 1 do 6. Jedynie przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych pozwala w drodze decyzji cofnąć zezwolenie w całości w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych.

Biorąc pod uwagę wcześniej opisane wady zaskarżonej decyzji, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku.

Ponownie rozpoznając sprawę organ wyjaśni opisane wątpliwości i uzupełni zgromadzony materiał dowodowy.

W punkcie drugim wyroku Sąd orzekł stosownie do treści art. 152 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie przepisu art. 200 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wobec nie pobrania wpisu sądowego, nakazano jego ściągnięcie na podstawie art. 223 § 2 ppsa.