Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 743/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16, art. 5 ust. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1851
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi D. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] sierpnia 2018 roku numer [...].


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r. znak [...] Prezydent Miasta B. orzekł o odmowie przyznania D. S. S. (dalej: wnioskodawca, skarżący) świadczenia wychowawczego w kwocie 500 zł na syna O. S. na okres 1 kwietnia 2018 r. – 30 września 2018 r. z uwagi na przekroczenie kryterium dochodowego. Organ pierwszej instancji ustalił, że wnioskodawca ma troje dzieci: A. (najstarsza córka), synów O. oraz F. Do rodziny wnioskodawcy organ nie zaliczył córki A. z uwagi na treść art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm.), dalej: ustawa, w tym z uwagi na fakt, że wnioskodawca nie posiada orzeczenia zawierającego rozstrzygnięcie o wykonywaniu opieki naprzemiennej nad córką. Z ustaleń organu wynika, że A. pozostaje członkiem rodziny poprzedniej partnerki wnioskodawcy, a nie pozostaje członkiem aktualnej jego rodziny tworzonej przez wnioskodawcę z obecną partnerką i dwojgiem ich dzieci tj. O. i F. Zdaniem organu, przedstawione postanowienie Sądu Rejonowego w B. IV Wydział Rodzinny i Nieletnich w sprawie IV Nsm [...] z dnia 21 marca 2018 r. zawiera orzeczenie wyłącznie o osobistych kontaktach wnioskodawcy z małoletnią A., co nie odpowiada pojęciu orzeczenia o sprawowaniu opieki naprzemiennej przez oboje rodziców wymaganym w art. 2 pkt 16 ustawy. Z postanowienia wynika, że ustalono kontakty w następujący sposób:

- w każdą środę tygodnia (poza okresem świąt, ferii zimowych i wakacji) od godz. 16.00 do czwartku z odwiezieniem małoletniej do szkoły;

- w każdy piątek od godz. 16.00 do niedzieli do godz. 20.00;

- w wakacje od 1 lipca od godz. 10.00 do 31 lipca do godz. 20.00,

- w pierwszy tydzień ferii zimowych od poniedziałku od godz. 10.00 do niedzieli do godz. 20.00,

- Święta Bożego Narodzenia w latach parzystych w Wigilię od godz. 16.00 do pierwszego dnia Świąt do godz. 20.00, a w latach nieparzystych od godz. 18.00 pierwszego dnia Świąt do godz. 20.00 drugiego dnia Świąt,

- w pierwszy dzień Świąt Wielkanocnych w latach parzystych od godz. 9.00 do 20.00, a w latach nieparzystych w drugi dzień Świąt Wielkanocnych od godz. 9.00 do 20.00, przy czym wszystkie kontakty będą odbywać się poza miejscem zamieszkania małoletniej i bez obecności matki dziecka.

W takiej zaś sytuacji, jak wskazał organ pierwszej instancji, do rodziny wnioskodawcy należy zaliczyć wyłącznie dwoje dzieci, tj. O. i F. O. pozostaje pierwszym dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy na potrzeby ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego. Przyznanie na pierwsze dziecko świadczenia wychowawczego zależy od spełnienia kryterium dochodowego wynoszącego 800 zł na osobę w rodzinie lub 1200 zł w przypadku dziecka niepełnosprawnego (art. 5 ust. 3 i 4 ustawy). Dochód na osobę w rodzinie wnioskodawcy, bez uwzględnienia A. wyniósł 2 820, 09 zł i przekracza kryterium dochodowe. Wyklucza to, zdaniem organu pierwszej instancji, możliwość przyznania wnioskodawcy świadczenia wychowawczego na syna O. jako pierwsze dziecko.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył D. S. Zarzucił naruszenie art. 2 pkt 16 ustawy przez błędne ustalenie, że w skład jego rodziny nie wchodzi córka A. oraz naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez niewyczerpujące wyjaśnienie sprawy oraz dokonanie niewłaściwej interpretacji treści postanowienia w sprawie IV Nsm [...]. Wyjaśnił, że z treści tego postanowienia wynika faktyczne sprawowanie przez niego opieki naprzemiennej nad córką w porównywalnych i powtarzających się okresach, co odpowiada pojęciu opieki naprzemiennej.

Decyzją z dnia [...] września 2018 r. znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Kolegium ustaliło stan faktyczny sprawy i dokonało jego oceny prawnej w sposób identyczny jak organ pierwszej instancji. Wyjaśniło, powołując treść art. 2 pkt 14 i 16 ustawy, że w rozumieniu tych przepisów do członka rodziny każdego z rodziców żyjących w rozłączeniu można zaliczyć wyłącznie dziecko, co do którego sąd powszechny orzeczeniem rozstrzygnął o ustanowieniu opieki naprzemiennej sprawowanej przez oboje rodziców, tj. w porównywalnych i powtarzających się okresach. Tak, zdaniem SKO, nie jest w przypadku skarżącego, który legitymuje się wyłącznie orzeczeniem o ustaleniu kontaktów z córką A., co wyklucza zaliczenie jej do członków jego aktualnej rodziny i potraktowania jak pierwsze dziecko w tej rodzinie. W takiej zaś sytuacji pierwszym dzieckiem jest syn O. i przyznanie na niego świadczenia wychowawczego zależy od spełnienia kryterium dochodowego, którego skarżący nie spełnia, bowiem dochód na osobę w jego rodzinie wynosi 2 820, 09 zł i przekracza wysokość wymaganego kryterium dochodowego 800 zł (art. 5 ust. 3 ustawy). Kolegium wskazało na orzeczenia sądów administracyjnych, z których wynika konieczność dysponowania orzeczeniem sądu powszechnego o opiece naprzemiennej w wypadku ubiegania się o świadczenie wychowawcze z uwzględnieniem dziecka rodziców żyjących w rozłączeniu. Wskazało na treść art. 59822 i art. 7562 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego jako okoliczność nakazującą rozróżnienie między "ustaleniem, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" od "uregulowania sposobu kontaktów z dzieckiem". Kolegium wskazało, że przepisy K.p.c. są istotne w sytuacji, gdy "ani przepisy ustawy, ani przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie zawierają definicji "opieki naprzemiennej".

Skargę na decyzję odwoławczą złożył do sądu administracyjnego D. S., który zarzucił naruszenie:

- prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 16 ustawy, poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że w skład jego rodziny nie wchodzi córka A., podczas gdy sprawuje on nad córką opiekę naprzemienną wraz z jej matką;

- przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, niezebranie pełnego materiału dowodowego, niedokładne wyjaśnienie sytuacji finansowej i osobowej rodziny skarżącego oraz błędną interpretację postanowienia w sprawie IV Nsm [...].

Skarżący wyjaśnił, że treść postanowienia z dnia 21 marca 2018 r. w sprawie IV Nsm [...] wyraźnie wskazuje na sprawowanie przez niego i matkę A. opieki naprzemiennej nad córką, mimo że w treści postanowienia nie użyto sformułowania opieka naprzemienna. Wskazał, że do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie wprowadzono wprost terminu "opieka naprzemienna", dlatego sądy rodzinne nie zawierają tego terminu w sentencjach wydawanych orzeczeń. Opieki naprzemiennej można się dopatrywać, zdaniem skarżącego, w treści art. 58 § 1a K.r.o. Wyjaśnił, że stale łoży na utrzymanie córki, w tym uiszcza alimenty na mocy ugody sądowej z dnia 28 lutego 2006 r. w sprawie IV RC [...]. A. funkcjonuje na stałe na dwa domy, w obydwu ma swoje rzeczy osobiste, swój pokój, przywykła do tej sytuacji i w pełni ją akceptuje. Nadto, wyjeżdża z nim na wakacje, ferie, regularnie odwiedza znajomych ojca. Poza alimentami pokrywa on również koszt codziennych wydatków w formie opłat za wyjazdy sportowe, odzież, koszt rozrywek, także kupił córce psa, którym wspólnie się opiekują i który także żyje na dwa domy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że zgodnie z dominującą linią orzecznictwa sądów administracyjnych, którą Kolegium podziela, kwestia sprawowania opieki naprzemiennej musi wynikać z orzeczenia sądu i nie jest ona okolicznością podlegającą interpretacji strony lub organu. Zagadnienie sprawowania opieki nad małoletnimi podlega badaniu w sprawie cywilnej.

Podczas rozprawy w dniu 10 stycznia 2019 r. sąd dopuścił dowód z akt sprawy II SA/Bk 185/18 na okoliczność stanu faktycznego i prawnego, w którym orzekano w tamtej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja pierwszoinstancyjna zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego, które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Organy ustaliły, że skarżącemu nie przysługuje prawo do świadczenia wychowawczego na syna O. będącego jego drugim dzieckiem biorąc pod uwagę kolejność urodzenia dzieci skarżącego. Ustaliły, że choć pierwszym dzieckiem skarżącego jest córka A., to brak orzeczenia sądu powszechnego o sprawowaniu przez skarżącego nad córką opieki naprzemiennej wraz z jej matką (a posiadanie wyłącznie orzeczenia o ustaleniu kontaktów), wyklucza ją z aktualnej rodziny skarżącego. Wobec tego w rodzinie tej pierwszym dzieckiem jest syn O. i dla przyznania świadczenia wychowawczego na to dziecko obowiązuje kryterium dochodowe, którego skarżący nie spełnia. Jak wynika z akt, skarżący z matką A. nie pozostawał w formalnym związku, w związku z czym nie posiada orzeczenia rozwodowego ani o separacji dotyczącego tego związku.

Zdaniem sądu, trafnie skarżący wskazuje, że organy nie przyłożyły należytej wagi do treści i znaczenia w sprawie postanowienia z dnia 21 marca 2017 r. o sygnaturze IV Nsm [...] o ustaleniu kontaktów skarżącego z córką A. oraz zbyt formalnie zinterpretowały przepis art. 2 pkt 16 ustawy.

Stosownie do treści art. 2 pkt 16 zdanie ostatnie ustawy, w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Wynika z powyższego, że kluczowe dla zaliczenia małoletniego dziecka do obydwu rodzin żyjących w rozłączeniu rodziców jest sprawowanie przez tychże rodziców pieczy naprzemiennej, która – jak wymaga przepis – powinna wynikać z orzeczenia sądu.

Pojęcie pieczy naprzemiennej nie zostało zdefiniowane w polskim porządku prawnym. Po raz pierwszy zostało użyte (jako "opieka naprzemienna") w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2016 r. – w definicji rodziny, którą zawiera art. 2 pkt 16 ustawy. Następnie, w wyniku nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. poz. 1428 ze zm.) – na mocy art. 15 pkt 1 lit. "c" nowelizacji doprecyzowano kryteria opieki naprzemiennej jako mającej być sprawowaną w porównywalnych, powtarzających się okresach przez oboje rodziców. Nadal jednak definicji pieczy naprzemiennej nie sformułowano, jak też nie wprowadzono expressis verbis do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego materialnoprawnej podstawy prawnej uprawniającej sąd do orzeczenia zawierającego wprost termin "pieczy naprzemiennej" ("opieki naprzemiennej") sprawowanej przez oboje rodziców. Skład orzekający w sprawie niniejszej w całości podziela w tym względzie stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku w sprawie II SA/Łd 180/18 z dnia 22 marca 2018 r., zgodnie z którym "[...] w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (k.r.io.) oraz związanych z nimi rozwiązaniach kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.) ustawodawca pojęcia tego nie stosuje, nie ma w tych aktach żadnych rozwiązań, które pozwoliłyby na wniosek, że sąd rodzinny i opiekuńczy orzeka wprost o opiece naprzemiennej. W orzeczeniach wojewódzkich sądów administracyjnych zwracano już niejednokrotnie uwagę, że ustawodawca nie posługuje się tym pojęciem, normując w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym zasady wykonywania władzy rodzicielskiej i opieki nad dziećmi w sytuacji orzekania rozwodu (art. 58 k.r.io.), separacji (art. 61k.r.io.), ustalania opieki, gdy rodzice żyją w rozłączeniu (art. 107 k.r.io.). Podkreślano jednocześnie, że unormowania kodeksu rodzinnego i opiekuńczego preferują rozwiązywanie kwestii opieki nad wspólnymi dziećmi w drodze porozumienia stron. Zasada ta wynika z art. 107, jak i art. 58 i art. 61 w zw. z art. 58 k.r.io.". (orzeczenie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej jako CBOSA).

Sąd w sprawie niniejszej zwraca również uwagę, że choć w Kodeksie postępowania cywilnego w art. 5821 § 4, art. 59822 oraz art. 7562 § 2 ustawodawca wskazuje na orzeczenia sądu zawierające ustalenie, że "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach", to jednak nadal nie wprowadza pojęcia "opieki naprzemiennej" jako zwrotu ustawowego. Co więcej, odwołanie się w przepisach K.p.c. do orzeczeń sądu zawierających ustalenie, że "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" nie stanowi materialnoprawnej podstawy do takiego orzeczenia, a jednocześnie brak jest uzupełnienia regulacji K.r.o. o taką materialnoprawną podstawę. Nie może również ujść uwadze regulacja art. 28 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania, którą sąd rodzinny orzekając o sposobie sprawowania władzy rodzicielskiej musi mieć na uwadze. Brak wprowadzenia expressis verbis pojęcia "opieki naprzemiennej" jest także zauważalny przy kilkukrotnych nowelizacjach K.r.o. Oznacza to, że czasowy podział wykonywania władzy rodzicielskiej, wymagany przez regulacje ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (art. 2 pkt 16 ustawy) nie koresponduje ze stanem prawnym wynikającym z K.r.o. Skoro zatem brak jest materialnoprawnej podstawy do zamieszczenia w orzeczeniu sądu powszechnego wprost terminu "opieka naprzemienna", to po pierwsze, nie sposób wymagać od strony przedłożenia orzeczenia sądu powszechnego zawierającego wprost takie określenie, a po drugie, rolą organu orzekającego o prawie do świadczenia wychowawczego jest ocena, czy orzeczenie przedstawione przez stronę świadczy o faktycznym sprawowaniu pieczy w takiej formie. Zwrócił na to uwagę skarżący wskazując, że "Sądy Rodzinne nie zawierają takich sentencji wprost".

W tym miejscu zauważyć także należy, że skarżący ubiegał się już o świadczenie wychowawcze na syna O. jako na drugie dziecko w rodzinie. W sprawie II SA/Bk 185/18 tutejszy sąd wyrokiem z dnia 29 maja 2018 r. oddalił skargę na decyzję odmowną obejmującą okres świadczeniowy październik 2017 r. – wrzesień 2018 r. Z akt sprawy II SA/Bk 185/18 wynika jednak, że przedmiotem skargi była decyzja odmowna odwoławcza z dnia 4 stycznia 2018 r., wydana jeszcze przed uzyskaniem przez skarżącego postanowienia w sprawie IV Nsm [...]. Pokrywanie się częściowo okresu świadczeniowego w tamtej sprawie oraz w sprawie niniejszej (kwiecień – wrzesień 2018 r.) nie świadczy jednak o wystąpieniu przesłanki res iudicata, a to z uwagi na zmianę stanu prawnego i faktycznego jaka nastąpiła po wydaniu decyzji odmownej z dnia 4 stycznia 2018 r. Zmiana ta wynika z przedłożenia postanowienia w sprawie IV Nsm [...]. Co prawda w dacie wyrokowania w sprawie II SA/Bk 185/18 postanowienie to już funkcjonowało w obrocie prawnym, jednak sąd kontrolował zaskarżoną decyzję na datę jej wydania, a zatem w stanie faktycznym sprawy nie mógł uwzględnić okoliczności wydania tego postanowienia. W sprawie zaś niniejszej to postanowienie jest elementem stanu faktycznego i prawnego, który wyróżnia ten stan od stanu, w jakim orzekano w sprawie II SA/Bk 185/18.

W sprawie niniejszej należało zatem uwzględnić treść postanowienia z dnia 21 marca 2018 r. o ustaleniu kontaktów skarżącego z córką A. Organy oceniły jednak ten fakt w sposób, którego sąd nie akceptuje. Wykluczyły analizę tego orzeczenia zakładając a priori, że nieużycie w nim zwrotu "opieka naprzemienna" wyklucza istnienie takiej opieki w sytuacji skarżącego odnośnie jego córki. Zdaniem jednak sądu, wniosek o sprawowaniu pieczy w takiej formie nie może opierać się wyłącznie na ustaleniu, czy sformułowanie "opieka naprzemienna" zostało użyte w orzeczeniu sądu rodzinnego. Powinno być wynikiem wykładni istoty orzeczenia sądu powszechnego, w którym orzeczono o zakresie opieki – władzy rodzicielskiej i kontaktów – nad dziećmi małżonków żyjących w rozłączeniu. Po raz wtóry w całości podzielić należy stanowisko WSA w Łodzi w sprawie II SA/Łd 180/18, zgodnie z którym "Ustawodawca wymaga powtarzalności i porównywalności okresów opieki każdego z rodziców. [...] Sprawowanie opieki naprzemiennej – w swojej istocie – może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy niepozostający w związku małżeńskim rodzice dziecka na tyle dobrze ze sobą współpracują, że w danym przypadku mogą dziecku tego rodzaju opiekę zapewnić. Jednocześnie jednak określenie kontaktów może określać intensywność tej opieki. Duża liczba kontaktów rodzica o pełnej władzy rodzicielskiej nad dzieckiem, które nie znajduje się pod jego codzienną opieką winna być rozważana jako przejaw sprawowania opieki naprzemiennej. [...] Z całą pewnością dla zaistnienia opieki naprzemiennej nie ma znaczenia określenie miejsca zamieszkania przy jednym z rodziców. Ustalenie miejsca pobytu dziecka jest konsekwencją normy zawartej w art. 28 kodeksu cywilnego, który stanowi, że można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Nawet zatem, gdyby dziecko przebywało z każdym z rodziców w równych częściach, to i tak, regulując jego relacje z rodzicami można ustalić jedynie jedno miejsce jego zamieszkania. Istotne jest, że ustawodawca odwołuje się do porównywalności tych okresów a nie ich identyczności, co w rzeczywistości byłoby trudne do osiągnięcia". Jak dodał sąd w sprawie II SA/Łd 180/18, kontakty są formą sprawowania opieki, zaś częstotliwość relacji w połączeniu z wykonywaniem pełni władzy rodzicielskiej każe rozważyć, czy opieka rodzica nad małoletnim dzieckiem spełnia wymagania pieczy naprzemiennej.

Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że rodzice małoletniej A. nigdy nie pozostawali w formalnym związku, a jak wskazał skarżący przedkładając ugodę z matką dziecka z dnia 10 marca 2012 r., strony porozumiały się co do sprawowania nad nią opieki i do momentu ubiegania się o świadczenie wychowawcze przez skarżącego nie regulowały przed sądem sposobu sprawowania opieki, bowiem pozostawały w tym zakresie zgodne wykonując ugodę cywilną. Także zgodnie uregulowały kwestię alimentów (ugoda sądowa w sprawie IV RC [...], na co wskazano w skardze). Orzeczenie sądu rodzinnego w sprawie IV Nsm [...] skarżący uzyskał jako wymóg potwierdzenia sprawowania pieczy naprzemiennej, już po pierwszych decyzjach odmownych z roku 2017. Z orzeczenia tego wynika powtarzalność, intensywność oraz prawne zabezpieczenie pieczy ojca nad córką, w granicach niemalże tożsamych (lub tożsamych) jak sprawuje jej matka, przy sprawowaniu przez oboje pełnej władzy rodzicielskiej. Wobec powyższego uznać należało za zasadne zarzuty naruszenia prawa materialnego – błędnej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy. To doprowadziło do zaniechania wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, czyli przesłanek sprawowania opieki naprzemiennej, i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie (z naruszeniem art. 7, 77 § 1 K.p.a.) A. z rodziny skarżącego, a w dalszej kolejności przedwczesne uznanie jego syna O. za pierwsze dziecko w rodzinie i odmowę przyznania na to dziecko świadczenia wychowawczego niezależnie od kryterium dochodowego.

Sąd stwierdza jednocześnie, że nie istnieje jednolita linia orzecznictwa sądów administracyjnych. Istotnie, Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie przywołanej przez Kolegium (wyrok z dnia 22 sierpnia 2017 r., I OSK 947/17) sformułował tezę, iż dziecko co do zasady przynależy do rodziny tylko jednego z rodziców a sytuacja gdy przynależy do obu rodzin jest wyjątkowa oraz tezę, zgodnie z którą orzeczenie o opiece naprzemiennej powinno się znaleźć w orzeczeniu sądu powszechnego. NSA nie rozważał jednak w tej sprawie stanu prawnego wynikającego z regulacji cywilnych (K.r.o. i K.p.c.). Nadto, w sprawie I OSK 947/17 rodzice niebędący nigdy w formalnym związku powoływali się wyłącznie na obustronne porozumienie a nie na orzeczenie sądu. Odmiennie niż NSA w sprawie I OSK 947/17 orzekł NSA w sprawie 1378/17 wyrokiem z dnia 14 grudnia 2017 r. W stanie faktycznym tej sprawy rodzice rozwiedzeni przedstawili sądową ugodę o prawie widywania się skarżącego z małoletnimi dziećmi, którą sąd pierwszej instancji, uchylając zaskarżoną decyzję, nakazał ocenić w kontekście wystąpienia zamieszkiwania dzieci z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. NSA skargę kasacyjną oddalił.

Orzecznictwo nie jest zatem jednolite, choć istotnie rację ma SKO, że Naczelny Sąd Administracyjny w większości podziela stanowisko jak w sprawie I OSK 947/17. Należy jednak podkreślić, że o treści rozstrzygnięcia danej konkretnej sprawy decyduje zindywidualizowany stan faktyczny i prawny sprawy. A zatem czynienie automatycznego założenia, w sytuacji takiej jak w sprawie niniejszej (gdy skarżący dysponuje orzeczeniem sądu ustalającym dużą częstotliwość jego kontaktów z małoletnią córką, które de facto sprowadzają się do tego, że opieka sprawowana jest w mniej więcej równych powtarzających się okresach, tak jak opieka matki), że nie mamy do czynienia ze sprawowaniem opieki w równych powtarzających się okresach, jest w świetle okoliczności sprawy nieuprawnione i przedwczesne. Zdaniem sądu, w sprawie niniejszej uzasadnione jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na okoliczność faktycznej realizacji orzeczenia sądu w sprawie IV Nsm [...]. Jeżeli bowiem rzeczywista opieka jest sprawowana w sposób opisany w tym postanowieniu, a zatem w powtarzających się i porównywalnych okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to będą podstawy do uznania, że mamy w sprawie do czynienia z opieką naprzemienną. W tym celu organ przeprowadzi wywiad środowiskowy, dokona oceny ustalonych ponownie w sprawie okoliczności pozostając związany oceną sądu zawartą w niniejszym wyroku. Uzasadnienie wydanej decyzji organ sporządzi zgodnie z wymaganiami art. 107 § 3 K.p.a.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.