Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1506/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89. art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi S. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...]r., nr [...] wymierzającą S. J. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie Multi Game poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. 1, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 14 kwietnia 2012 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu A mieszczącym się w Z., ul. W. [...], w której działalność gospodarczą prowadziła B. S., znajduje się urządzenie elektroniczne do gier, włączone i przygotowane do gry, Multi Game nr [...]. Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach; z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach; z oględzin przeprowadzonych w kontrolowanym lokalu; opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na stwierdzonym podczas kontroli urządzeniu. Gry kontrolne przeprowadzone na automacie wykazały, że automat jest urządzeniem elektronicznymi do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i na charakter losowy. Z uzyskanej umowy najmu wynikało, że właścicielem urządzenia jest B S. J.. Pozyskano również opinię biegłego R. R. wydaną dla potrzeb postępowania karnoskarbowego.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...]r. wszczął z urzędu wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś [...]r. wydał decyzję wymierzającą Stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie do czasu prawomocnego rozpoznania sprawy o ustalenie czy do urządzenia winno się stosować przepisy ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postepowania oraz przepisów prawa materialnego polegające na

- błędnym stosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 itd., w sytuacji gdy do urządzenia przedmiotowych przepisów się nie stosuje;

- nie przeprowadzenie wszelkich dowodów;

-naruszenie prawa procesowego tj. art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 O.p. poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują orob.n podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego;

- naruszenie prawa procesowego tj. art. 181 O.p. poprzez "pominięcie" przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania;

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa;

- błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, iż urządzenie jest urządzeniem do gier;

- oraz innych norm prawnych i moralnych, których naruszenie wynika jednoznacznie z akt sprawy;

- jako dowód winna być dopuszczona opinia znajdująca się w urzędzie w zakresie braku zastosowania go urządzenia ustawy o grach hazardowych ze względu na jego wyłącznie rozrywkowy charakter-opinia znajdowała się i została zabrana z moim urządzeniem.

W uzasadnieniu odwołania Strona wskazała, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych nie jest wystarczający do ustalenia charakteru rozgrywanych gier ze względu chociażby na brak stosownego wykształcenia. Powołana w sprawie opinia nie mogła potwierdzić wyników eksperymentu bo biegły nie rozegrał gry, a sama opinia jest nierzetelna i nieodzwierciedlająca rzeczywistego stanu rzeczy.

Dyrektor Izby Celnej w K., rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na zakwestionowanym automacie jest skarżący. Ustalenie to oparto na treści umowy najmu zawartej przez skarżącego z B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A w Z., przedmiotem najmu było udostępnienie bliżej nieokreślonej powierzchni na wstawienie symulatora gier, za wynagrodzeniem 50 zł netto. Wobec powyższego to skarżący ma przymiot "urządzającego grę" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a organ oparł się na wykładni językowej tego pojęcia. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez stronę, która nawet żądała wydania urządzenia. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Stronę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a lokal, w którym funkcjonowało urządzenie nie był kasynem gry.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania automatu (10 zł=100 pkt), a urządzenie rozpoczęło odliczanie czasu gry (10 min). Wybrano następnie jedną z dostępnych gier (Hot Star) oraz ustalono stawkę za jedna grę. Rozgrywano wielokrotnie gry przy różnych stawkach uzyskując na liczniku Kredyt zero, zaś na liczniku Promocyjne 1000 punktów. W zależności od rozgrywanych gier licznik Promocyjne zmieniał swoją wartość, a zdobywane punkty umożliwiały dalszą grę. Gry na monitorze przypominały gry na automatach hazardowych w wyniku których obracające się bębny imitujące różne symbole ustawiały się w sposób losowy, a gracz nie miał wpływu na te ustawienia.

Losowy charakter gier urządzanych na badanym urządzeniu potwierdził w swej opinii z dnia 21 stycznia 2013r. biegły sądowy powołany dla potrzeb równolegle toczącego się postępowania karnego skarbowego. Biegły podkreślił, że opinię wydał na podstawie analizy protokołu i zapisu video, gdyż niemożliwe było wykonie eksperymentu na automacie przez biegłego. Biegły stwierdził, że zatrzymanie bębnów nie jest realizowane zaraz po naciśnięciu przycisku Start/Losowanie, następuje stopniowe zatrzymanie bębnów, po pojawieniu się jeszcze kolejnych symboli. Z opinii tej wynika, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym i komercyjnym opisane w art. 2 ust. 5 u.g.h. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia limitu czasowego. Po zakredytowaniu urządzenia, wybraniu gry, ustawieniu stawki, naciśnięciu przycisku wprowadzono w ruch bębny, co daje możliwość wygranej punktowej. Gry te mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności grającego. W ocenie organu ze wszystkich opisów gier dokonanych zarówno przez funkcjonariuszy celnych jak i biegłego wynika, że gracz najpierw trafia w pulsujący światłem przycisk, a dopiero potem bezwolnie obserwuje obracające się w skutek naciśnięcia przycisku bębny. Trudno przyjąć, że rotacja bębnów odbywająca się po trafieniu w przycisk ma wpływ na koncentrację gracza oraz na zręcznościowy charakter gry.

Gracz grający w gry o charakterze losowym, po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku nie ma jakiegokolwiek wpływu na rozdanie, ustawienie kart czy też zatrzymanie się bębnów lub elektronicznych ich symulatorów w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik. Powyższe wypełnia definicję gry hazardowej określoną w art. 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki sądów administracyjnych uznano zasadność nałożonej kary.

Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania organ II instancji stwierdził, że strona nie wskazała jakich dowodów nie przeprowadzono, a w sprawie zgromadzono kompletny materiał dowodowy. W trakcie postępowania przed organami obu instancji strona była powiadamiana w trybie art. 200 § 1 O.p. o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i do wypowiedzenia się co do jego treści, a z uprawnienia tego strona nie skorzystała. Strona mimo wezwania organu nie przedłożyła innych dowodów. Organ nie dopatrzył się podwójnego ukarania na co wskazywała strona i szeroko omówił różnice w stosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych i art. 107 § kks. Z uwagi na ogólnikowość zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej organ nie mógł się do nich szerzej odnieść.

Pismem z dnia 29 lipca 2015r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- błędne stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w tym art. 89 itd., w sytuacji gdy do urządzenia przedmiotowych przepisów nie stosuje się;

- nie przeprowadzenie wszelkich dowodów;

- naruszenie prawa procesowego tj. art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 O.p. poprzez naruszenie w postepowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy;

- naruszenie prawa procesowego tj. art. 181 O.p. poprzez "pominięcie" przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania;

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa;

- błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, iż urządzenie jest urządzeniem do gier;

- oraz innych norm prawnych i moralnych, których naruszenie wynika jednoznacznie z akt sprawy.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała prezentowane w sprawie stanowisko i odwołała się do wyroku WSA w Opolu sygn. II SA/Op 407/11 i wyroku NSA sygn. II GSK 185/12 i cytowanego tam wyroku TSUE w sprawie C-213/11.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swe stanowisko w sprawie odwołując się do przywołanego przez stronę orzeczenia TSUE, a nadto orzecznictwa sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia Multi Game jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych oraz czy w sprawie zachodzi sprzeczność co do odpowiedzialności strony na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych z równoległa odpowiedzialnością na podstawie art. 107 § 1 kks.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej, tym bardziej w oparciu o podstawę prawną powołaną w zaskarżonej decyzji.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Powyższe stanowisko znajduje oparcie w powołanym w uchwale orzecznictwie TSUE, które jest kontynuowane w ostatnio wydanych wyrokach np. z 13 października 2016r. sygn. C-303/15.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Nie budzi wątpliwości podstawa prawna nałożenia grzywny

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu C w S. zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment oraz opinia biegłego. W chwili kontroli w lokalu urządzenie było włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry jest skarżący, czego nie kwestionowano. Skoro zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela, a w konsekwencji skarga nie mogła odnieść skutku.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie, w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

Wobec zarzutu skargi dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn należy w szczególności odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12, gdzie Trybunał wskazał, że określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. karę pieniężną w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie można uznać za niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną, dlatego nie stanowi ona nadmiernej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Podkreślenia wymaga, że w aktach sprawy nie znajduje się dokument świadczący o uznaniu skarżącego za winnego popełnienia czynu z art. 107 k.k.s. , a strona na taką okoliczność nie wskazuje.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd podzielił stanowisko organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 Konstytucji RP wobec powyższych wywodów nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

Zaskarżonej decyzji nie można zarzucić wskazanych w skardze naruszeń przepisów postępowania. Strona zarówno przed organem pierwszej instancji jak i przed organem odwoławczym była powiadamiana w trybie art. 200 O.p. o przysługujących je uprawnieniach z czego nie skorzystała.

Organ odwołał się do ustaleń poczynionych w trakcie postępowania karnoskarbowego, w tym do opinii biegłego sądowego, R. R., a postępowanie to zakończyło się przedstawieniem skarżącemu zarzutów z art. 107 § 1 kks. Zarzuty podnoszone przez Stronę w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie, a to w szczególności w kontekście wyżej przywołanego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.