Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 828/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,  art. 2 ust. 5,  art. 6 ust. 1,  art. 14 ust. 1,  art. 89 ust. 1  pkt 2,  art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1  pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędziowie Sędzia NSA Mirosława Rozbicka-Ostrowska (sprawozdawca), Sędzia WSA Anna Siedlecka, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2016 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], wydaną z powołaniem się na przepisy art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015, poz. 613) w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) Naczelnik Urzędu Celnego we W. nałożył na M.B. (dalej: strona, odwołująca się, skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie HOT SPOT nr S/19/BDG poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji.

W uzasadnieniu decyzji organ orzekający poczynił następujące ustalenia:

- w dniu 26 listopada 2014 r., działając na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego we Wrocławiu przeprowadzili kontrolę w punkcie: Sklep [...]M. B. przy ul. [...] we W. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych,

- w wyniku podjętych czynności ujawniono eksploatację urządzenia do gry o nazwie HOT SPOT nr S/19/BDG, bez stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach. W związku z ujawnieniem urządzenia poza kasynem gry, a więc w miejscu bez stosowanego zezwolenia na urządzanie gier na automatach i podejrzeniem, że na przedmiotowym automacie rozgrywane były gry hazardowe,

- funkcjonariusze celni, na podstawie wyżej powołanej ustawy o Służbie Celnej, podjęli decyzję o przeprowadzeniu eksperymentu mającego na celu ustalenie charakteru przebiegu gry.

- kontrolujący stwierdzili, że urządzenie udostępnia typowe gry hazardowe szeroko dostępne w automatach do gier eksploatowanych w kasynach gry oraz salonach gier. Przeprowadzony eksperyment pozwolił funkcjonariuszom na sformułowanie wniosku, że gry oferowane przez kontrolowane urządzenie wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. . Przebieg przeprowadzonego eksperymentu jednoznacznie wykazał, że gracz nie miał wpływu na przebieg poszczególnych gier, jak też na ich wynik, a o uzyskanej wygranej lub przegranej (o wyniku gry) decydował przypadek, więc można było stwierdzić, że przeprowadzone w trakcie eksperymentu gry zawierały element losowości. Możliwe też było uzyskanie w trakcie gry wygranych, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

- przedmiotowy automat został zainstalowany w kontrolowanym lokalu na podstawie umowy współpracy, zawartej w dniu 1 lutego 2014 r. na czas nieokreślony, pomiędzy wynajmującym M. B. a [...] Sp. z o.o., ul. [...],[...]. Zgodnie z § 2 umowy M. B. celem uatrakcyjnienia lokalu, znajdującego się we W. przy ul. [...], oddała do użytkowania 4 m2 powierzchni lokalu na zainstalowanie i eksploatację urządzenia do gier.

Naczelnik Urzędu Celnego dopuścił w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty , to :

- protokołu kontroli nr [...] z dnia 26 listopada 2014 r.,

- ekspertyzy biegłego sądowego z dziedziny informatyki przy Sądzie Okręgowym w Słupsku W. K. z dnia 16 lutego 2015 r. dotyczącą przedmiotowego automatu do gier, potwierdzającą dokonane ustalenia kontrolujących.

Ponadto Naczelnik Urzędu Celnego wskazał dowody, z których wynika, że także w innym terminie, w tym samym lokalu, dokonano zatrzymania innych automatów, na których urządzane były gry hazardowe. W związku z tym Naczelnik Urzędu Celnego we W., dopuścił w poczet materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu dowody dotyczące tamtych kontroli i wydanych opinii biegłego. Łącznie, do sprawy dopuszczono:

- protokół kontroli nr [...] z dnia 26 listopada 2014 r. wraz z załącznikami;

- protokół z kontroli nr [...] z dnia 5 lutego 2015 r. wraz z załącznikami (włączony postanowieniem z dnia 8 lutego 2016r. nr [...]).

Uzyskane dowody w sposób jednoznaczny potwierdzały naruszenie przez stronę obowiązujących przepisów prawa w zakresie urządzania gier na automatach, a zatem w sprawie zaistniała przesłanka do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził - zdaniem organu I instancji, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. , dodatkowo stwierdzono także spełnienie niektórych przesłanek definicyjnych gier wskazanych w art. 2 ust. 5 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, a to:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec odwołującej się powinno zostać w tym stanie umorzone.

Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach decyzji ostatecznej organ odwoławczy przytoczył brzmienie przepisów art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 u.g.h. i podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji oraz dokonaną przez ten organ ich oceną prawną. W tym zakresie stwierdził ,że jakkolwiek art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawiera regulację odnoszącą się jedynie do urządzania gier poza kasynem gry. W związku z powyższym, stwierdzić należy, że mamy do czynienia z regulacją lex specialis przed lex generalis. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generalis do norm określonych w art. 89u.g.h., w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. Co zatem idzie, zarówno podmiot, który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji i urządza takie gry w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. . Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

Z kolei komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały wskazane przez organ I instancji dowody, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny.

Według organu II instancji urządzającym gry na automatach była M. B., co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. treść umowy współpracy z dnia 1 listopada 2014 r., zawarta pomiędzy [...] Sp. z o.o. ul. [...],[...], a skarżącą. W godzinach otwarcia należącego do niej lokalu umożliwiała bowiem nieograniczony dostęp do automatów oraz zapewniała odpowiednią obsługę prowadzonych gier. Zgodnie z § 2 umowy skarżąca zdecydowała się na powyższe, celem uatrakcyjnienia swego lokalu właśnie poprzez zainstalowanie automatów i urządzanie na nich gier.

Nade wszystko jednak, gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 3 u.g.h. tj. posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, a to protokoły z kontroli z dnia 26 listopada 2014 r. i 5 lutego 2015 r. oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia 16 lutego 2015 r.. Z dowodów tych wyraźnie wynika, że urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 3 u.g.h. przesłanka - ich losowego charakteru. Zdaniem organu odwoławczego, strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że prowadzone na urządzeniach gry miały komercyjny i losowy charakter.

Z kolei ustosunkowując się do zarzutu rażącego naruszenie prawa Unii Europejskiej tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UEl.98.204,37 ze zm.) , a w konsekwencji , w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej , nie może być stosowany , organ II instancji stwierdził ,że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Trybunał wyraził także pogląd, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami." Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h.

W tym zakresie organ odwoławczy ponadto stwierdził ,że :

- po pierwsze art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie został oceniony w tym orzeczeniu, poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne", nie jest zatem także przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12 "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Nie tego przepisu dotyczył zatem w/w wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Pytania prejudycjalne wyrażone w postanowieniach WSA w Gdańsku z dnia 16 lutego 2010 r. sygn. akt III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, III SA/Gd 352/10, inicjujące wydanie przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły bowiem rzeczywiście przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, tj. dot. odpowiednio: wydawania, przedłużenia i zmiany tych zezwoleń. Rozszerzające traktowanie znaczenia orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) wydaje się być nieuprawnione,

- po wtóre, nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że w/w wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podkreślić należy, że w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19 lipca 2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy) mają charakter przepisów "technicznych" wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy .

W tych okolicznościach Trybunał uznał, że to sąd krajowy powinien ustalić czy takie zakazy (jak te wynikające z powołanych przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.), których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 orzeczenia). Brak jest zatem podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło. Ponadto podkreślił organ , że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza jej przepisy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym wyżej orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości. Ustawa o grach hazardowych służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zaś zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę o grach hazardowych z całą pewnością spełnia stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości wymogi, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W tym więc sensie ustawa wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Z kolei wykonując w tym zakresie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości ustawa nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

W tej kwestii organ II instancji zauważył, że także w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych podzielana jest teza, wedle której przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Na jej poparcie przytoczył szereg orzeczeń wraz z obszerną ich argumentacją potwierdzającą zasadność tej tezy, stwierdzając, że przeciwko uznawaniu przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE przemawia fakt, iż podlegające tej ustawie automaty do gier mogą być bez przeszkód komercjalizowane na rynku unijnym w innych państwach członkowskich. wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Według organu nawet gdyby zostało uznane, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Natomiast przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TSUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TSUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Końcowo organ odwoławczy stwierdził, że skoro automat był automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Skoro zatem strona prowadziła gry na urządzeniu, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry, to w świetle powyższego, nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione, stosownie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł.

Decyzja ostateczna stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, w której skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Skarga oparta została na zarzucie naruszenia prawa materialnego , a to ;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z art. 14 ust. 1 ustawy i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca ponowiła argumentację wywiedzioną w odwołaniu, eksponując wpływ orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11,C217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. na sprawę niniejszą w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h., a nie błędnie opierać na art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w kwestionowanej decyzji wraz z uzasadniającą je argumentacją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Granicę sądowo-administracyjnej kontroli decyzji administracyjnej wyznacza kryterium legalności rozumianej jako zgodność z powszechnie obowiązującym prawem, o czym stanowi art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) , zwanej dalej p.p.s.a. i tylko naruszenie tego prawa w procesie wydawania zaskarżonej decyzji uzasadnia wycofanie jej z obrotu prawnego. Oceniając pod tym względem decyzję będącą przedmiotem skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stwierdził naruszenia prawa kwalifikującego decyzję do wycofania z obrotu prawnego, wydano ją bowiem w poprawnie przeprowadzonym postępowaniu i zastosowano przepisy prawa materialnego zgodnie z przedmiotem sprawy.

Z uwagi na fakt, że kluczowe znaczenie dla prawidłowego rozpoznania sprawy mają ustalenia faktyczne, w punkcie wyjścia należy ocenić czy organy celne wydając swe rozstrzygnięcia nie naruszyły prawa procesowego, tylko bowiem przy prawidłowo ustalonym stanie faktycznym zgodnym z rzeczywistym, można kreować prawa i obowiązki stron. Obowiązek organu administracji państwowej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych ze sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa, wynika z zasady prawdy obiektywnej (art. 122 Ordynacji podatkowej). Realizację tej zasady zapewniają przede wszystkim gwarancje zawarte w przepisach regulujących postępowanie dowodowe. Zgodnie z art.187 § 1 Ordynacji podatkowej organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Wyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego polega zaś na takim ustosunkowaniu do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów, z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi, aby uzyskać jednoznaczność ustaleń faktycznych i prawnych. Powyższy obciążający organ obowiązek jest niezależny od tego, czy zgromadzony materiał dowodowy potwierdza stanowisko strony, czy też je podważa. Istotne jest przy tym, aby konieczne w sprawie ustalenia dotyczyły faktów prawotwórczych, a więc mających wpływ na załatwienie sprawy. Istotą tego postępowania jest bowiem ustalenie wszelkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy, po to, by następnie dokonać ich oceny pod kątem przepisów materialno-prawnych.

Oceniając pod tym kątem decyzje wydane w niniejszej sprawie Sąd stwierdził, że nie są one obarczone wadami wynikającymi z istotnych naruszeń zasad i przepisów postępowania. Organy obu instancji wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust.5 u.g.h.. Z zebranego zaś materiału dowodowego organy wyciągnęły poprawne logicznie i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Zgromadzony w rozpatrywanej sprawie materiał dowodowy wykluczył zręcznościowy charakter gier na badanym automacie. Opis gier dokonany przez funkcjonariuszy, uzyskany w drodze przeprowadzonego eksperymentu procesowego, poparty badaniami biegłego sądowego z zakresu informatyki jednoznacznie potwierdzał, że na spornym automacie zainstalowane były gry, których wynik był całkowicie niezależny od gracza i miał charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, automat udostępnia funkcję "Autostart" . Z wspomnianej ekspertyzy biegłego wynika ponadto, że " gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi (...), po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę". Z jej konkluzji wprost wynika, że gry prowadzone na badanym urządzeniu wyczerpują definicję gry na automatach, o której mowa w ustawie o grach hazardowych. Analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała przyjąć, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób niezależny od zręczności grającego). Dlatego zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała bez koncesji gry na automatach, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, w tym wyniki z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, jak również treść dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. Ustaleń tych skarżąca skutecznie nie podważyła, natomiast nie można oczekiwać od organu, że będzie on podejmował działania mające na celu obalenie dokonanych przez siebie ustaleń w sytuacji, gdy nie pozostawiają one żadnych wątpliwości.

Odnosząc się do zarzutów skargi nakierowanych na materialną treść rozstrzygnięcia stwierdzić należy, że zamierzonego skutku prawnego nie może odnieść podniesiony przez stronę skarżącą zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań i oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przesądził, że:

- po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

- po drugie, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu powyższej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W przywołanej wyżej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Dodatkowo zaakcentować należy , że brak – jak trafnie przyjął w cytowanej wyżej uchwale NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

W tym miejscu wymaga podkreślenia ,że analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej wyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wraz uzasadniającą go argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

W pełni zatem aprobując stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej wyżej uchwale należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie postulowanego przez skarżącą wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Dodatkowo należy jeszcze podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

W ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w analizowanej sprawie stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym organ zasadnie, działając w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącej karę, której wysokość ustalono, zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wskazać w tym miejscu należy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. A zatem każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w analizowanej sprawie, o czym świadczą postanowienia zawartej przez skarżącą "umowy współpracy" z dnia 1 listopada 2014 r. Skarżąca bowiem udostępniła część powierzchni należącego do niej lokalu firmie [...] Sp. z o.o. na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier, w tym omawianego, celem uatrakcyjnienia swego lokalu, a zatem prowadzonej przez siebie działalności. Nawet zatem jeśli skarżąca nie obsługiwała automatu do gier osobiście, nie ulega wątpliwości, że sama istota zawartej umowy sprawiła, że zapewniła ona miejsce do zamontowania urządzenia i umożliwiła do niego dostęp nieograniczonej liczbie graczy. A tym samym jako podmiot współurządzający stworzyła zaplecze logistyczne dla prowadzenia działalności w zakresie gier do automatów

Konkludując powyższe stwierdzić należy, że ocena zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie dostarczyła podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego , a tym samym zarzuty skargi przedstawiają się jako bezzasadne, co obligowało Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu do jej oddalenia na podstawie art. 151 p.p.s.a.