Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 496/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14,  art. 2,  art. 89 ust. 1  pkt 2,   art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz  ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.), Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją nr [...], z dnia [...], wymierzył Spółce A., zwanej dalej "Spółką", karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, na automatacie [...] nr [...].

Od decyzji tej Spółka odwołała się, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji

i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz z art. 91 w związku z art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 z późn. zm.), zwanej dalej "u.g.h.", poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych;

- art. 89 ust.1 u.g.h. w związku z art. 2 Konstytucji RP oraz art.24 i 107 § 1 kks, poprzez ukaranie skarżącej karą za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas gdy w postępowaniu karnoskarbowym identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony jest grzywną w stosunku do tych samych osób,

- art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

- art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U.

z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.), zwanej dalej "O.p." wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, szczególnie pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

- art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nie odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego o sygn. akt. [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. oraz opinii prawnych prof. M.C., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

- art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p., przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do ww. dowodów w zaskarżonej decyzji;

- art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego W.K., pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5u.g.h.;

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole

z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S..

Decyzje zostały wydane w oparciu o ustalony stan faktyczny: W dniu [...] funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier w sklepie monopolowym w Miejscowości [...], przy ul. [...], będącego własnością spółki jawnej działającej pod nazwą Firmą B. z siedzibą w S., ul. [...]. Z kontroli sporządzono protokół nr [...] z dnia [...]. Wynika z niego, iż w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automacie [...] nr [...], którego właścicielem jest Spółka A.

Dyrektor Izby Celnej w S. w toku trwającego postępowania w niniejszej sprawie postanowieniem z dnia [...], nr [...], utrzymał w mocy postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w K. o odmowie zawieszenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie do gry [...] nr [...]. W wyniku rozpatrzenia skargi na powyższe postanowienie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 24 października 2012 r., sygn. akt II SA/Sz 850/12, uchylając powyższe postanowienia wskazał, że "wykładnia systemowa wewnętrzna art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, zdaniem Sądu, prowadzi do wniosku, że jeżeli istnieją gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 ww. ustawy, to Minister Finansów jest organem właściwym do rozstrzygnięcia, czy taka gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy".

W następstwie powyższego organ zawiesił postępowanie w sprawie. Minister Finansów decyzją z dnia 12 maja 2014 r. (decyzja ostateczna została wydana przez Ministra Finansów dnia 17 kwietnia 2015 r. nr RGII.6871.32.2015) orzekł, że gry prowadzone na urządzeniu [...] o numerze [...], są grami na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami

na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego, w tym przed Ministrem Finansów oraz postępowania karnego skarbowego. Na podstawie materiałów zgromadzonych z kolei w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. [...], notatki urzędowej z przeprowadzenia eksperymentu w sklepie monopolowym, zgodnie z art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] zawartej pomiędzy Spółką a podmiotem władającym lokalem, zawartej w celu wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych, protokołu przesłuchania funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę, protokołu oględzin urządzenia [...] o numerze [...] oraz ekspertyzy biegłego sądowego mgr inż. W.K. z dnia [...], zarówno Minister Finansów, jak i Dyrektor Izby Celnej w S. wskazali, iż urządzenie [...] o numerze [...] jest urządzeniem elektronicznym(komputerowym), istnieje na nim możliwość uzyskania wygranej rzeczowej(za uzyskane punkty można prowadzić kolejne gry), a brak wpływu gracza na układ symboli na wyświetlaczu powoduje, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej w S. co prawda podkreślił, że inaczej uważa strona, która na poparcie swojego stanowiska powołuje opinie prof. M.C., prof. S.P. i inż. J.K. Jednakże, w ocenie organu, autorzy tych opinii nie wykazali, w jaki sposób zdolności manualne (zręcznościowe) grającego, sprowadzające się de facto do dwukrotnego naciśnięcia przycisku Start/Stop, wpływają na możliwość uzyskania przez niego wygranej. Nie wyjaśnili, w jaki sposób gracz ma możliwość przewidzenia układu symboli na bębnach, a w konsekwencji wpływ na zatrzymanie bębnów w układzie symboli wygrywających. Ogólnikowe odwołanie się do sprawności manualnej i psychomotorycznej gracza, jako elementu, od którego zależy uzyskanie wygranej, w żaden sposób nie dowodzi tego, że gracz ma realną możliwość dostrzeżenia wygrywającej kombinacji na bębnach i możliwość zatrzymania bębnów dokładnie w momencie, kiedy układ taki pojawi się na ekranie. Inż. J.K. w swojej opinii stwierdził, że o utworzeniu określonej kombinacji symboli decyduje moment wciśnięcia przez grającego klawisza Start/Stop, a nie system elektroniczny, co dowodzi tylko, że gracz nie ma możliwości wcześniejszego dostrzeżenia układu symboli na bębnach. Zdaniem jednak opiniującego, zdolności grającego polegają faktycznie na dwukrotnym wciśnięciu przycisku Start/Stop.

Z kolei, S.M. w swojej ekspertyzie stwierdził wręcz, że nie ma znaczenia, czy symbole pojawiające się na bębnach są faktycznie widoczne, bowiem ich ułożenie powoduje, że gracz jest w stanie przewidzieć pojawiające się symbole zanim jeszcze pojawią się na monitorze i w efekcie zatrzymać bębny w odpowiednim dla niego układzie symboli. Prof. M. C. odwołał się do "wprawnego oka" grającego, który jest rzekomo w stanie zatrzymać poszczególne obracające się w niezmiennym schemacie bębny, w układzie symboli wygrywających.

Zdaniem organu, grający nie mają realnego wpływu na wynik gry, a jego udział w uzyskanym wyniku ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku, przy czym zatrzymanie bębnów nie następuje natychmiast po tej czynności, zatem układ symboli jest rezultatem przypadku.

Zdaniem organu, podstawowe znaczenie odnośnie do nałożenia kary pieniężnej mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepis art. 141 u.g.h., który wyklucza stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych (w oparciu o ważne pozwolenia wydane przed 1 stycznia 2010 r.- w niniejszej sprawie nie występują).

Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał, iż ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", zawartego w art. 89 ust. 1. Zgodnie

z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego- Wydawnictwa naukowego PWN

- słowo "urządzać" może być rozumiane jako:

- wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty;

- zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.;

- zapewnić komuś dobre warunki materialne,

- ironicznie - źle się komuś przysłużyć.

Z treści art. 7 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnianie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem organu, pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także, między innymi, kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Zatem Dyrektor Izby Celnej w S. uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

W świetle powyższego Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził,

iż w niniejszej sprawie Spółka była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie w sklepie monopolowym [...], zlokalizowanym w [...] przy ulicy [...]. Z treści zawartej w dniu [...] pomiędzy Spółką A. i Firmą B. umowy

o wspólnym przedsięwzięciu wynika, że jej przedmiotem było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów

w zakresie poszerzenia oferty dla klientów sklepu, przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych. Skoro zatem Spółce nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (sklep monopolowy nie jest kasynem gry), tj. osobą prawną podlegającą karze pieniężnej.

Dlatego też, Dyrektor Izby Celnej w S., mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy stwierdził, że słusznie Spółce została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana, co oznacza, że projekt tej ustawy nie został przekazany Komisji Europejskiej na podstawie przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37), Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, że część przepisów wyłączono i objęto notyfikacją w terminie późniejszym. Podkreślił, iż obecnie ustawa o grach hazardowych obowiązuje w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do bezpośredniego pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie.

Organ wskazał, iż ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i w zakresie skarżonych przepisów nie została uchylona, ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł, ze art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy u.g.h. aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa. Organ wskazał także na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KZP 15/13 w którym stwierdzono, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE.

Ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji wynikającego z tej dyrektywy nie ma wpływu na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził po pierwsze, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Natomiast żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje kwestii notyfikacji, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Zatem, w ocenie Trybunału notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Nietrafne, zdaniem organu, są również pozostałe zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych oraz Ordynacji podatkowej.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. organ zauważył, że Minister Finansów rozstrzygnął w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, tj. w drodze decyzji, o charakterze gier. Zarówno Minister, jak i organ wydając decyzję, dysponując materiałem dowodowym, w swoich rozstrzygnięciach wykazali i szeroko wyjaśnili istnienie przesłanek ujętych w art.2 ust.3 u.g.h.

Strona w odwołaniu postawiła zarzut, że organ oparł zaskarżoną decyzję na nieprawomocnej decyzji Ministra Finansów i badaniu technicznym jednostki badającej Izby Celnej w Przemyślu, nie posiadającej akredytacji i jej zdaniem, dokumenty te nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia. Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, że Minister nie uzyskał badania technicznego jednostki badającej. Natomiast odnosząc się do decyzji Ministra, organ podkreślił, że organ jest związany treścią decyzji od momentu jej doręczenia stronie (art.212 O.p.).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 187, art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 6 O.p. przez brak oceny wszystkich dokumentów, w tym postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. oraz opinii autorstwa prof. dr hab. M.C. oraz prof. S.P., organ stwierdził, iż ww. opinie prawne mają charakter opinii prywatnych. Opiniom sporządzonym na zlecenie strony nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego nawet, jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową (wyroki NSA z dnia 8 lutego 2011 r., sygn. akt II FSK 1769/09, z dnia 21 lutego 2008r., sygn. akt I GSK 468/07 z dnia 16 stycznia 2008r., sygn. akt II FSK 1539/06). Z tych też względów podlegają ocenie organu podatkowego w trybie art. 191 O.p. Organ zauważył, że opinie te nie odnoszą się do działania automatów, których gry są przedmiotem niniejszego postępowania, a cechom ma odpowiadać gra na danym urządzeniu, czyli konkretnym, zindywidualizowanym automacie, (na którym gry te są prowadzone), a nie gra na jakimkolwiek urządzeniu, któremu przypisano oprogramowanie o takiej samej nazwie.

Ponadto w rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji dysponował dwoma odrębnymi dowodami, tj. wynikami eksperymentów przeprowadzonych w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych oraz opiniami biegłego sądowego sporządzonymi w trakcie postępowania karnego skarbowego, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości. Dlatego też, zdaniem organu, nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie.

Decyzji zarzucono także naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie się przy wydawaniu decyzji pierwszoinstancyjnej na opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W.K., sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego. Organ II instancji stwierdził, iż mógł korzystać z dokumentów zgromadzonych w innym postępowaniu, a nadto, iż nie ma wątpliwości co do kompletności i rzetelności sporządzonych opinii W.K. Jasno wynika z nich sposób funkcjonowania automatów, opis gier i wnioski co do ich charakteru, nie ma więc kwestii, które można by uznać za niedostatecznie wyjaśnione.

Kolejny zarzut dotyczy naruszenia art. 2 Konstytucji RP, poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który odpowiada w postępowaniu karnym skarbowym za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną (art.107 § 1 w zw. z art.24 Kks).

Zdaniem organu, art. 107 § 1 Kks jest przepisem o charakterze blankietowym

i odsyłającym do opisu znamion czynu zabronionego do norm innej ustawy, tj. ustawy o grach hazardowych. Sama zaś sankcja administracyjna wynikająca z art. 89 ustawy o grach hazardowych - stosowana automatycznie z mocy ustawy - ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne. Istotą kary administracyjnej jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów. Kara ta nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008 r., sygn. akt SK 75/06).

Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził także, że wykonujący kontrole funkcjonariusze celni, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Dyrektor Izby Celnej w S. dodał także, że przedmiotem opinii prawnej

dr hab. B.S., była:

1. ocena zgodności z przepisami Kodeksu postępowania karnego postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia [...] o powołaniu biegłego SO w S. — mgr inż. W.K. w sprawie [...] w sprawie dotyczącej badania automatu do gier;

2. ocena zgodności z przepisami ustawy kodeks postępowania karnego, sporządzonych w toku postępowań karnych skarbowych: ekspertyzy mgr inż. W.K. - biegłego SO w S. - z dnia [...] w sprawie [...], z dnia [...] w sprawie [...] oraz z dnia [...] w sprawie [...].

Z zakreślonego przedmiotu ww. opinii wynika, że dotyczy ona oceny dokumentów zgromadzonych w postępowaniach karnych skarbowych prowadzonych przez Naczelnika Urzędu Celnego w G. w indywidualnych sprawach. B.S. nie dokonuje w opinii ustaleń faktycznych związanych z badaniem technicznym automatów, ale dokonuje oceny ekspertyz sporządzonych przez W.K., które de facto nie dotyczą automatu będącego przedmiotem niniejszej sprawy. W tej sytuacji, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w S., opinia B.S. nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, nie przyczynia się do ustalenia stanu faktycznego, ale jest jedynie oceną ekspertyzy negowanej przez stronę.

Powyższa decyzja została zaskarżona przez Spółkę A. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S.. Zaskarżając przedmiotową decyzję w całości skarżąca zarzuciła:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz

art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia

20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h.,

w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca

2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania

w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

IV. błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez uznanie, iż urządzenia [...] nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej;

V. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

VI. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowy według normy w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony,

tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p. ;

VII. naruszenie art. 191 O.p., poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas, gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętymi niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M.C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S.P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w S. w zaskarżonej decyzji;

VIII. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W.K. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii dr hab. B.S.

z [...].

IX. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

X. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24

i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

XI. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W nawiązaniu do powyższego, Spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...], nr [...] w całości;

ewentualnie:

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

a ponadto o:

3. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych

w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne

z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

4. zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G.;

5. dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu

z dokumentu w postaci protokołu z kontroli z dnia [...] przeprowadzonej przez Urząd Celny w K., sprawie [...] (analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie [...] ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, iż urzędnicy celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w S., a zatem nawet w łonie samej Służby Celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia.

6. na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o wstrzymanie wykonania tej decyzji, a na wypadek, gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 przywołanej ustawy o przychylenie się do niego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

7. zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm prawem przepisanych.

W bardzo szczegółowym i bardzo rozbudowanym uzasadnieniu, popartym dziesiątkami orzeczeń sądów administracyjnych, cywilnych, karnych, oraz trybunałów, szeregiem pism i opinii, skarżąca uzasadniła swoje zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia Spółka wniosła o zawieszenie postępowania

z uwagi na pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) skierowane przez Sąd Okręgowy w Łodzi V Wydział Karny: czy brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania ich skutków? Pytania to zostało skierowane w toku postępowania karnego dotyczącego przestępstwa skarbowego polegającego na urządzaniu gry na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z art.106 § 3 ww. ustawy sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające

z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W skardze złożony został wniosek o przeprowadzenie dowodów z protokołu kontroli przeprowadzonej dnia [...] przez Urząd Celny w K. w analogicznej sprawie.

Sąd uznał, przeprowadzenie dowodu za zbędne. Obszerny materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie odnosi się do konkretnego automatu będącego przedmiotem zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia, nie zaś do automatu jedynie podobnego, a kwestia sporna została ostatecznie rozstrzygnięta. Samo porównanie wszystkich wydanych ekspertyz nie tylko nie wyjaśniłoby jakichkolwiek wątpliwości (należałoby sporządzić kolejne ekspertyzy dotyczące występujących w sprawie automatów), a nadto nadmiernie przedłużyłoby postępowanie sądowe. Ponadto, w ocenie sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy.

Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy,

że w rozpatrywanej sprawie znajduje zastosowanie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 w zw. z art.14 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że automat stanowiący przedmiot postępowania nie był objęty koncesją, zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że automat znajdował się w sklepie monopolowym [...], w którym Firma B prowadziła działalność gospodarczą oraz, że był on eksploatowany, tj. prowadzone były na nim gry przez bywalców sklepu, w oparciu o umowę o wspólnym przedsięwzięciu zawartą w dniu [...] przez Spółkę i ww. Firmę Handlową.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja niniejszego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie, czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W ocenie sądu, za trafne uznać należy stanowisko, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wnioskiem podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (organ takiej legitymacji nie ma). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra.

Jak na wstępie niniejszego uzasadnienia zauważono, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, po rozpoznaniu skargi na odmowę zawieszenia prowadzonego postępowania, wyrokiem z dnia 24 października 2012 r., sygn. akt

II SA/Sz 850/12, uchylając wydane postanowienia wskazał, że "wykładnia systemowa wewnętrzna art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, zdaniem Sądu, prowadzi do wniosku, że jeżeli istnieją gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 ww. ustawy, to Minister Finansów jest organem właściwym do rozstrzygnięcia, czy taka gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy".

W następstwie powyższego organ zawiesił postępowanie w sprawie. Minister Finansów decyzją z dnia [...] orzekł, że gry prowadzone na urządzeniu [...] o numerze [...], są grami na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Choć wydając zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Celnej w S. nie miał informacji, czy w wyniku wniesienia odwołania Minister Finansów rozpatrzył sprawę i wydał decyzję ostateczną, faktycznie decyzja, utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...], zapadła w dniu [...], nr [...]. Tak więc, decyzja Ministra Finansów ostatecznie rozstrzygająca, że gra urządzeniu [...] o numerze [...] jest grą na automacie, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, została podjęta przed wydaniem decyzji ostatecznej o nałożeniu kary.

Wobec istnienia takiego rozstrzygnięcia, sąd pominął szczegóły uzasadnienia stanowiska Dyrektora Izby Celnej w S. w tym zakresie, bowiem organ ten był związany rozstrzygnięciem podjętym przez Ministra Finansów.

Powyższe jednoznaczne ustalenie przez Ministra Finansów charakteru gier urządzanych na automacie [...] o numerze [...] spowodowało, że wszelkie zarzuty skarżącej Spółki w tym zakresie, w szczególności odnoszące się do uznania losowego charakteru gier, nie należą do kwestii rozstrzyganych w niniejszym postępowaniu.

Dodać należy, że w zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych w przepisach dziedzinach, a także - co istotne

w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, będącym urządzeniem elektromechanicznymi, prowadzone były w celach komercyjnych gry - o wygrane rzeczowe lub pieniężne - zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automacie.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie

z przepisami Ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 180 O.p. jako dowód

w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci, między innymi, protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu, umowy oraz opinii biegłego.

Bez wątpienia też, prawidłowo organy uznały, że skarżąca Spółka była urządzającym gry na automacie. Po pierwsze, automat był własnością Spółki, znajdował się w pomieszczeniu sklepu monopolowego i był użytkowany w oparciu

o umowę o wspólnym przedsięwzięciu. Po drugie, zgodnie z umową, dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń były dzielone pomiędzy partnerami (§ 2 umowy). Wreszcie Spółka zobowiązana była do zapewnienia serwisu urządzenia.

Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie organ przyjął, że skarżąca Spółka urządzała gry

w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w których gra zawiera element losowości,

a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku Spółki, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 (dostępny w internecie) ocena charakteru przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11 oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym", a ponadto jego związek z art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma nierozerwalnego charakteru z uwagi na zasadę ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym.

Sąd przypomniał także, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wiązała się z potrzebą dokonania charakteru – jako potencjalnie technicznych – przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., a mianowicie przepisów art. 129 ust.2, art.135 ust.2 i art.138 ust.1 tej ustawy. Dlatego brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania rozstrzygnięć, przepisów art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 oraz art.90 u.g.h.

Ponadto zgodnie z treścią art. 89 ust.1 u.g.h. sąd odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 tego artykułu. Stwierdził, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.n. ma szerszy zakres odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Natomiast podmiotem, który może popełnić delikt z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać (art. 6 ust. 4 u.g.h.). Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia

2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15 wskazując przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U.

z 2015 r., poz.1742), oceniając zgodność art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 4 K.k.s., nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela te stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W rozpatrywanej sprawie sąd nie stwierdził przesłanek uzasadniających zawieszenie postępowania, o których mowa w art. 125 § 1 ust. 1 ustawy Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Jedynie bowiem wystąpienie sądu

z pytaniem prawnym do Trybunału w rozstrzyganej sprawie uzasadnia zawieszenie tego postepowania. Dodać też należy, że wystąpienie z pytaniem prawnym jest uprawnieniem a nie obowiązkiem sądu. Sąd może skorzystać z tego uprawnienia, gdy uzna, że jest to niezbędne dla rozstrzygnięcia wątpliwości prawnych w danej sprawie co, w ocenie sądu, nie występuje w tym przypadku.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w S. w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.