Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1523/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6376 Bankowość, w tym zezwolenia dewizowe i zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie kupna i sprzedaży
Hasła tematyczne: Publiczny obrót papierami wartościowymi
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 127, art. 138
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 11
journal: Dz.U. 2019 poz 298
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. sprawy ze skargi P. S.A. w likwidacji z siedzibą w [...] na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz P. S.A. w likwidacji z siedzibą w [...] kwotę 10497 (dziesięć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze m), dalej: "Kpa" oraz na podstawie art. 36 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2187 ze zm.), dalej: "ustawa Prawo bankowe", w związku z art. 11 ust 5 i 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j.: Dz. U. z 2019 poz. 298 ze zm.), dalej: "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym", po rozpoznaniu złożonego przez P. z siedzibą w J.(obecnie P. S.A. w likwidacji z siedzibą w J., dalej też jako "Bank", "P.", "strona" lub "skarżący") wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2018 r., (znak: [...]), w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez P. Spółka Akcyjna, Komisja Nadzoru Finansowego (dalej także "KNF") utrzymała w całości w mocy decyzję objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Ww. decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. znak: [...] KNF:

- zezwoliła na utworzenie banku w formie spółki akcyjnej, działającego pod firmą: P. Spółka Akcyjna,

- zatwierdziła projekt Statutu Banku w brzmieniu stanowiącym załącznik do decyzji,

- zatwierdziła pierwszy skład zarządu Banku.

Zgodnie z warunkami ww. zezwolenia, kapitał założycielski Banku miał wynosić 47.031.000 (czterdzieści siedem milionów trzydzieści jeden tysięcy) złotych i dzielić się na 47.031.000 (czterdzieści siedem milionów trzydzieści jeden) akcji imiennych Banku o wartości nominalnej 1 (jeden) złotych każda złotych.

W dniu 7 lutego 2018 r. aktem notarialnym Rep [...] został zawiązany P. S.A. Akt zawiązania został podpisany przez 47 Banków Spółdzielczych. Następnie Sąd Rejonowy dla [...] w W., XIV Wydział Gospodarczy KRS postanowieniem z dnia [...] marca 2018 r. dokonał rejestracji P. pod numerem KRS [...].

Wnioskiem doręczonym KNF w dniu [...] czerwca 2018 r. P. SA wystąpił o wydanie zezwolenia na rozpoczęcie działalności. Wraz z wnioskiem Bank przekazał zestaw 38 z deklarowanych 64 regulacji wewnętrznych Banku. Następnie pismem z [...] lipca 2018 r. Bank uzupełnił listę regulacji o kolejne 27 procedury. Następnie w trakcie prowadzonego postępowania Bank złożył komplet regulacji wewnętrznych Banku, który wpłynął do KNF w dniu [...] września 2018 r.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2018 r. Bank zwrócił się do KNF z wnioskiem o wydanie urzędowej wykładni warunku sformułowanego w ww. decyzji KNF z dnia [...] listopada 2017 r. w brzmieniu:

"W przypadku, gdy którykolwiek z Założycieli, z jakichkolwiek względów nie obejmie deklarowanej liczby akcji Banku albo objęte już akcje zdecyduje się zbyć lub nie przystąpi do tworzenia przez bank zrzeszenia albo z tego zrzeszenia wystąpi, pozostali Założyciele zapewnią odpowiednio:

- pokrycie kapitału założycielskiego Banku w kwocie określonej niniejszą decyzją, w szczególności poprzez objęcie dodatkowych akcji banku lub odkupienie akcji od zbywających je Założycieli,

- utrzymanie zakładanych w programie działalności i planie finansowym banku wielkości przychodów i kosztów lub relacji miedzy tymi wielkościami, tak by zapewnić pełną realizację przewidzianych zadań banku zrzeszającego."

W dniu [...] sierpnia 2018 r. KNF wydał postanowienie znak [...] w sprawie wyjaśnienia treści decyzji KNF z dnia [...] listopada 2017 r. wskazując, iż:

"Z treści warunku wynika, że jego spełnienie ciąży na bankach spółdzielczych - Założycielach, nie zaś bezpośrednio na Banku.

Z treści pierwszego punktu warunku wynika, że:

- gdyby którykolwiek z Założycieli, po wydaniu zezwolenia na utworzenie Banku, nie przystąpił do aktu zawiązania banku, czyli nie objął zadeklarowanych (przypadających na niego) akcji, wówczas materializuje się obowiązek wobec pozostałych Założycieli, objęcia takich dodatkowych akcji tak, aby wysokość kapitału założycielskiego określona w zezwoleniu na 47.031.000 złotych nie uległa zmianie. Istotą tej części warunku jest zapewnienie utrzymania kapitału założycielskiego (zakładowego) na poziomie nie niższym niż w/w.

- gdyby którykolwiek z Założycieli, który objął akcje Banku, a więc będąc Akcjonariuszem: - zdecydował się zbyć posiadane akcje, - nie przystąpił do zrzeszenia, - przystąpił do zrzeszenia, a następnie zdecydował się ze zrzeszenia wystąpić, wówczas pozostali Założyciele są obowiązani zapewnić środki finansowe na odkupienie tych akcji, tak aby nie uległ obniżeniu kapitał założycielski poniżej poziomu określonego w zezwoleniu tj. 47.031.000 złotych. Istotą tej części warunku jest zapewnienie utrzymania kapitału założycielskiego (zakładowego) na zaspokojenie nie niższym niż w/w.

Z treści drugiego punktu warunku wynika, że gdyby liczba Założycieli lub akcjonariuszy Banku, po wydaniu zezwolenia na utworzenie Banku, spadła poniżej zadeklarowanej we wniosku o wydanie zezwolenia liczby 56, to pozostali Założyciele - banki spółdzielcze mają obowiązek zapewnić adekwatne do przewidzianego w programie działalności zakresu zadań Banku finansowanie, pomimo uszczuplenia liczby finansujących banków akcjonariuszy (uczestników zrzeszenia). Wypełnienie tego warunku jest możliwe poprzez:

- utrzymanie tych samych wielkości kosztów i przychodów z programu działalności i planu finansowego przedstawionego w postępowaniu o wydanie zezwolenia na utworzenie Banku, bądź,

- skorygowanie wielkości kosztów i przychodów, w taki sposób, aby zapewnić pełną realizację zadań Banku zrzeszającego przewidzianych w programie działalności zaaprobowanych przez KNF poprzez wydanie zezwolenia na utworzenie Banku w dniu [...] listopada 2017 r. Z warunku ponadto jednoznacznie wynika, że ewentualne korekty w zakresie kosztów i przychodów nie mogą istotnie zaburzać relacji tych wielkości, przewidzianej w programie działalności zaaprobowanym przez KNF poprzez wydanie w/w zezwolenia, co oznacza nie tylko, iż przychody muszą pokrywać koszty, lecz także, że przewidywać bufor na wypadek nieprzewidzianego wzrostu kosztów."

Z uwagi na powyższe, Bank w toku postępowania przed KNF modyfikował dwukrotnie "Program działalności i plan finansowy P. SA" (dalej: biznesplan) z dnia [...] sierpnia 2018 r. przekazując kolejne ich wersje przy piśmie z dnia [...] września oraz [...] października 2018 r.

W okresie od dnia [...] sierpnia do dnia [...] września 2018 r. na podstawie upoważnienia nr [...] z dnia 21 sierpnia 2018 r. pracownicy UKNF przeprowadzili w Banku (na miejscu) kontrolę, która swoim zakresem objęła spełnienie przez Bank wymogów określonych w § 11 ust. 1 uchwały nr [...] Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...].11.2012 r. Z kontroli został sporządzony protokół, przesłany stronie w dniu 02 października 2018 r. Przeprowadzona kontrola wykazała, iż Bank spełnił warunki określone w § 11 ust. 1 Uchwały nr [...] KNF z dnia [...] listopada 2012 r. w sprawie trybu wykonywania nadzoru nad działalnością bankową. Do protokołu załączone zostały dodatkowe wyjaśnienia Zarządu P. SA w zakresie: kapitału założycielskiego, źródeł pokrycia kosztów, regulacji wewnętrznych, zatrudnienia, rachunków NOSTRO, testów systemów informatycznych, systemów do sporządzania sprawozdawczości do BFG oraz realizacji zaleceń poaudytowych dotyczących bezpieczeństwa.

Ponadto, wszelkie pozostałe kwestie zasygnalizowane w protokole kontroli oraz w wezwaniu KNF z dnia [...] października 2018 r. o dostarczenie ostatecznych dokumentów potwierdzających stan gotowości Banku do rozpoczęcia działalności operacyjnej, zostały dostarczone w dniu [...] października 2018 r. pismem nr [...] wraz z załącznikami. Bank przekazał KNF także:

- kopię umowy zawartej w dniu [...].10.2018 r. pomiędzy Bankiem a K. SA w zakresie świadczenia usług dostępu do pośrednictwa S. SA, do sieci [...] i aplikacji [...] ([...]),

- informacje na temat zaleceń poaudytowych na dzień [...].10.2018 r.,

- informacje na temat stanu zatrudnienia na dzień [...] października 2018 r. oraz w okresie od [...] września 2018 r. do [...] grudnia 2018 r. załączając kopie pism Dyrektorów poszczególnych komórek organizacyjnych sporządzone w dniu [...] października 2018 r.,

- informacje na temat brakującej Strategii Departamentu Audytu Wewnętrznego,

- informację na temat najistotniejszych zmian w Programie działalności i planie finansowym.

Bank poinformował, że w przekazanej do UKNF (trzeciej w przedmiotowym postępowaniu) wersji dokumentu uwzględniono w przychodach z tytułu prowizji opłatę administracyjną w wysokości 2.050.000 złotych, która wpłacana była sukcesywnie przez banki w roku zerowym (przy czym na dzień [...] października 2018r. zgromadzono 499.000 złotych) oraz kwotę 309.000 złotych w pozostałych przychodach operacyjnych, jako pozostałą część składki po dokonaniu przez założycieli Banku dobrowolnych wpłat na rzecz P..

W dniu [...] października 2018 r. KNF skierowała do Bankowego Funduszu Gwarancyjnego zapytania dotyczące wysokości składki, która powinna zostać wniesiona przez P. SA na rzecz Funduszu. Odpowiedź BFG została udzielona pismem z dnia [...] października 2018 r.

KNF w dniu [...] października 2018 r. skierowała pisma do NBP w sprawie przygotowania operacyjnego P. do realizacji obowiązków sprawozdawczych i informacyjnych. Narodowy Bank Polski udzielił pozytywnej odpowiedzi pismami z dnia [...] i [...] listopada 2018 r.

W odpowiedzi na złożone przez P. w dniu [...] listopada 2018 r. ponagleniem w sprawie, KNF pismem z dnia 21 listopada 2018 r., (przekazanym pocztą elektroniczną) zawiadomił P., iż: "w wyniku przeprowadzonej analizy i oceny zgromadzonego materiału dowodowego UKNF, w trybie art. 79a § 1 kpa informuje, że stwierdzono brak należytego przygotowania organizacyjnego Banku do rozpoczęcia działalności, niedysponowanie odpowiednimi warunkami do przechowywania środków pieniężnych i innych wartości, z uwzględnieniem zakresu i rodzaju prowadzonej działalności bankowej oraz niespełnienie warunku określonego w decyzji o wydaniu zezwolenia na utworzenie Banku."

W dniu [...] listopada 2018 r. KNF wydała decyzję nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez P..

KNF odmowę wydania zezwolenia uzasadnił brakiem zrealizowania przez Bank kilku wymogów niezbędnych do rozpoczęcia działalności, tj.:

1. niezapewnieniem zgodności ze stanem faktycznym danych zawartych w dokumentach stanowiących podstawę zezwolenia na utworzenie banku, w zakresie źródeł pokrycia kosztów organizacji,

2. niewystarczającym stopniem realizacji przygotowania personelu,

3. budzącym zastrzeżenia stanem realizacji wymogu wyposażenia Banku w sprzęt i oprogramowanie komputerowe,

4. niedysponowaniem przez Bank odpowiednimi warunkami do przechowywania środków pieniężnych i innych wartości, z uwzględnieniem zakresu i rodzaju prowadzonej działalności bankowej,

5. brakiem utrzymania zakładanych w programie działalności i planie finansowym Banku wielkości przychodów i kosztów lub relacji między tymi wielkościami, tak aby zapewnić pełną realizację przewidzianych zadań banku zrzeszającego.

W związku z ww. decyzją P. SA złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, którego argumentacja została uzupełniona pismami z dnia [...] listopada 2018 r. oraz [...] grudnia 2018 r. W piśmie z dnia [...] grudnia 2018 r. wniesiono ponadto o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka wraz z pismami wskazującymi na stan gotowości do rozpoczęcia działalności w zakresie poszczególnych obszarów w planowanej działalności Banku.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Bank zarzucił decyzji KNF z dnia [...] listopada 2018 r.:

1. obrazę przepisów prawa materialnego w postaci:

a. naruszenia art. 22 Konstytucji RP w związku z art. 7b kpa, poprzez naruszenie zasady proporcjonalności, wobec potwierdzenia przez KNF spełnienia większości ustawowych wymogów i stwierdzenia uchybień, które nie stanowiły istotnego zagrożenia dla bezpieczeństwa zgromadzonych w P. depozytów przy jednoczesnym sprowadzeniu ryzyka wystąpienia szkody dla banku i banków spółdzielczych,

b. naruszenia art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w związku z art. 131 ust. 1 ustawy Prawo bankowe poprzez wydanie decyzji sprowadzającej zagrożenie dla stabilnej działalności banków spółdzielczych będących założycielami P. SA i sektora finansowego,

c. naruszenia art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe poprzez odmowę wydania zezwolenia pomimo, iż P. spełnia wszelkie wymogi przewidziane w tym przepisie i rozwinięte w § 11 uchwały KNF z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w sprawie trybu wykonywania nadzoru nad działalnością bankową,

d. naruszenie art. 38 ustawy Prawo bankowe wobec wydania zaskarżonej decyzji po upływie jednego roku od dnia wydania zezwolenia na utworzenie banku,

2. rażące naruszenie przepisów postępowania, tj:

a. art. 8 kpa dotyczącego pogłębiania zaufania do organu administracji w związku z art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, poprzez prowadzenie postępowania i rozstrzyganie sprawy w sposób podważający zaufanie, co w kontekście postanowienia zarzutów urzędnikom KNF podważa zaufanie uczestników do rynku finansowego,

b. art. 9 kpa dotyczącego zasady udzielania informacji przez organy administracji poprzez nienależyte i niewyczerpujące informowanie strony o okolicznościach prawnych i faktycznych, które mogą mieć wpływ na wydanie decyzji, czego bezpośrednim skutkiem jest poniesienie przez P. SA szkody w kwocie 10 mln złotych odpowiadającej nakładom na rozpoczęcie działalności operacyjnej,

c. art. 79a kpa w związku z art. 10 § 1 kpa poprzez pominięcie w treści kierowanej do P. SA informacji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów i wskazanie przesłanek zależnych od strony, które na dzień wysłania informacji nie zostały spełnione, spóźnione spełnienie tego obowiązku oraz zbyt ogólne wskazanie tych przesłanek, co uniemożliwiło ich wypełnienie,

3. błędne ustalenie stanu faktycznego znajdujące potwierdzenie w zgromadzonych w sprawie materiale dowodowym oraz materiale uzupełnionym przez stronę w postępowaniu odwoławczym.

W dniu [...] lutego 2019 r. KNF skierował do P. SA pismo w sprawie przekazania m. in. wyjaśnień i dokumentacji odnośnie usługi pośrednictwa w zakresie transakcji papierami wartościowymi, której świadczenie przewidziano w zaktualizowanym programie działalności i planie finansowym. Pismem z dnia [...] lutego 2019 r. Bank przekazał informacje stanowiące odpowiedź na pismo KNF z dnia 15 lutego 2018 r. dotyczące podpisania umów w zakresie operacji dealerskich oraz wyjaśnienia odnośnie planowanego świadczenia usług pośrednictwa papierami wartościowymi, polegającej na cotygodniowym udziale w przetargach NBP w celu zakupu bonów pieniężnych na rzecz zrzeszonych banków spółdzielczych.

Równoległym pismem z dnia [...] lutego 2019 r. w odpowiedzi na pismo KNF z dnia [...] lutego 2019 r. zostały przekazane informacje i dokumenty, w tym poprawiony program, działalności i plan finansowy oraz dokumenty dotyczące przygotowania organizacyjnego do rozpoczęcia działalności.

Ostateczny Program działalności Banku został sporządzony [...] kwietnia 2019 r. wraz oświadczeniami banków spółdzielczych o zamiarze przystąpienia do zrzeszenia P., zaś w piśmie z dnia [...] kwietnia 2019 r. P. przekazała informacje na temat kwalifikacji czynności pośrednictwa w zakresie transakcji papierami wartościowymi - bonami pieniężnymi.

Następnie pismem z dnia [...] lutego 2019 r. KNF zwróciła się do Banku o przekazanie oświadczeń woli zgodnych z zasadami reprezentacji obowiązującymi w bankach spółdzielczych pozostających w zrzeszeniu P., co do objęcia dodatkowych akcji P. SA. W piśmie tym KNF zauważyła, że w związku z przystąpieniem do innego zrzeszenia 8 banków spółdzielczych, dotychczas zaangażowanych w projekt P., zdezaktualizowały się oświadczenia banków spółdzielczych złożone i uwzględnione w ramach przeprowadzonej w dniach [...] sierpnia - [...] września 2018 r. kontroli. Tym samym uległa też zmianie proporcja i liczba akcji, jaka powinna być przewidziana do objęcia przez pozostające w zrzeszeniu P. banki spółdzielcze.

W odpowiedzi Bank w piśmie z dnia [...] lutego 2019 r. wskazał, że banki spółdzielcze, które pozostają założycielami P. SA i nadal chcą przystąpić do zrzeszenia nie cofnęły deklaracji i pozostają aktualne zapewnienia złożone w toku postępowania w przedmiocie wyrażenia zgody na utworzenie P. SA. Bank wskazał, że o ile zdezaktualizowały się oświadczenia niektórych Banków, dotyczących objęcia dodatkowych akcji, to P. nie ma wiedzy o braku aktualności oświadczeń pozostałych banków. P. powołał ponadto, że wykaz akcjonariuszy z liczbą akcji opłaconych i dodatkowo zadeklarowanych stanowi załącznik nr 1 do Protokołu z wymienionych kontroli.

W kolejnym piśmie KNF zwrócił się ponownie o przedstawienie oświadczeń woli banków spółdzielczych podtrzymujących zamiar przystąpienia do zrzeszenia P.. P. stosowne deklaracje złożył przy piśmie z dnia [...] kwietnia 2019 r.

W piśmie z dnia [...] kwietnia 2019 r. zarząd P. oświadczył, że banki spółdzielcze założyciele P., podtrzymują zamiar odkupienia akcji P. od tych banków założycieli, które nie wyrażają woli zrzeszenia się z P. SA i zwrócą się z żądaniem odkupu akcji. Zarząd P. SA wskazał, że żaden z 24 banków założycieli podtrzymujących wolę zrzeszenia się z P. SA nie cofnął złożonego oświadczenia, ani nie zawarł ww. oświadczeniach żadnego warunku. W ocenie zarządu P. SA złożone oświadczenia są w pełni skuteczne i wywierają wszelkie skutki prawne wynikające z ich treści. Bank nie zgodził się z tezą UKNF, iż zmianie uległa proporcja i liczba akcji jaka powinna być przewidziana do objęcia przez pozostające w zrzeszeniu banki spółdzielcze.

W dniu [...] maja 2019 r. KNF wydał decyzję znak [...] utrzymującą w całości w mocy objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2017 r. (znak: [...]), w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez P. Spółka Akcyjna.

W skarżonej decyzji Komisja Nadzoru Finansowego:

1. odniosła się do zarzutów wobec decyzji KNF objętej wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy uznając za zasadny zarzut podniesiony przez Bank we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy w zakresie pełnej realizacji przez P. wymogu wyposażenia banku w sprzęt i oprogramowanie komputerowe w obszarze przygotowania do operacji dealerskich. KNF uznała, że skoro dostawcy usług, w tym zakresie warunkują rozpoczęcie realizacji czynności objętych umowami dopiero po otrzymaniu licencji KNF, nie można żądać od Banku wywiązania się z czynności niemożliwych, na tym etapie rozpoznania sprawy. Pozostałe zarzuty Banku zawarte we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy nie zostały przez KNF uznane za zasadne.

2. dokonała aktualnych ustaleń prowadzonego postępowania i oceny spełnienia przesłanek wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez P. SA wskazując, iż:

a. w Programie działania i planie finansowym Banku przekazanym KNF w dniu [...] stycznia 2019 r. uwzględniono usługę świadczoną dla banków spółdzielczych pośrednictwa w zakresie transakcji papierami wartościowymi, polegającą na cotygodniowym udziale w przetargach NBP w celu zakupu bonów pieniężnych na rzecz zrzeszonych banków spółdzielczych. Świadczenie tej usługi nie było uwzględnione w wersji programu działalności, aktualnym na dzień wydania zaskarżonej decyzji. KNF stoi na odmiennym stanowisku niż bank, że usługa nie ma charakteru usługi incydentalnej i Bank nie wykazał, że jest przygotowany do jej wykonywania,

b. w związku ze zmniejszeniem się liczby banków spółdzielczych nie został spełniony warunek wskazany w decyzji administracyjnej KNF z dnia [...] listopada 2017 r. zezwalającej na utworzenie Banku,

c. w związku ze zmniejszeniem się liczby banków spółdzielczych nie zostanie zachowana wymagana proporcja pomiędzy przychodami i kosztami Banku.

3. odniosła się do zarzutu naruszenia art. 38 ustawy Prawo bankowe, wskazując, że przepis ten nie odnosi się do możliwości wykorzystania przez KNF kompetencji władczych do wydania decyzji po upływie roku, zwłaszcza nie limituje czasu wykorzystania kompetencji KNF do wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności, tzw. zezwolenia operacyjnego.

Na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2019 r. znak [...] P. Spółka Akcyjna złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W skardze Bank wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2018 r. znak [...], w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez P. SA.

Nadto Bank wniósł o zasądzenie od Komisji Nadzoru Finansowego zwrotu kosztów postępowania, według norm prawem przewidzianych.

Zaskarżonej decyzji Bank zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 9 k.p.a., gdyż organ administracji publicznej nie informował strony należycie i wyczerpująco o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego; organ nie czuwał nad tym, aby strona nie poniosła szkody z powodu ew. nieznajomości prawa, i w tym celu nie udzielał jej niezbędnych wyjaśnień i wskazówek; gdyby bowiem takowych udzielał w odpowiednim terminie, wówczas strona przed jego upływem mogła spełnić wszystkie wskazówki organu, który wydałby w takim przypadku decyzję zgodnie z wnioskiem strony, z zachowaniem terminu ustawowego;

- art. 79a § 1 k.p.a., gdyż w postępowaniu wszczętym na żądanie strony, informując w niewystarczającym zakresie o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, organ administracji publicznej nie wskazał przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, mogąc skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony; wskutek czego, wbrew art. 79a. § 2 k.p.a., w terminie wyznaczonym na wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, strona nie mogła przedłożyć dodatkowych dowodów celem wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 79 § 1 k.p.a.; gdyby bowiem organ nie poprzestał li tylko na dowolnym w gruncie rzeczy kontestowaniu przesłanek wykazywanych przez stronę, lecz zgodnie z wymogami k.p.a. wskazał stronie wszystkie przesłanki zależne od strony, które nie zostały spełnione lub wykazane, wskutek czego strona nie mogła przedłożyć dodatkowych dowodów celem wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 79 § 1 k.p.a., wówczas strona mogłaby je spełnić z zachowaniem terminu ustawowego i nie dopuścić, tym samym, do wydania decyzji niezgodnej z żądaniem strony;

- art. 6 k.p.a., gdyż organ administracji publicznej w istocie nie działał na podstawie przepisów prawa, naruszając liczne, wskazane w petitum skargi, przepisy zarówno procedury, jak i prawa materialnego, w świetle których zaskarżone decyzje KNF pozostają w sprzeczności z tymi przepisami; gdyby nie owa sprzeczność, wykazana w niniejszej skardze, wówczas nie doszłoby do wydania decyzji niezgodnej z żądaniem strony;

- art. 7 k.p.a., gdyż organ administracji publicznej w toku postępowania nie stał na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmując wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, naruszając liczne, wskazane w petitum niniejszego pisma, przepisy zarówno procedury, jak i prawa materialnego, w świetle których zaskarżone decyzje KNF pozostają w sprzeczności z tymi przepisami; gdyby nie owa sprzeczność, wykazana w niniejszej skardze, wówczas nie doszłoby do wydania decyzji niezgodnej z żądaniem strony;

- art. 8 § 1 k.p.a., gdyż organ administracji publicznej, naruszając prawo w opisany sposób, nie prowadził postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania; naruszając przy tym liczne, wskazane w petitum niniejszego pisma, przepisy zarówno procedury, jak i prawa materialnego, w świetle których zaskarżone decyzje KNF pozostają w sprzeczności z tymi przepisami; gdyby nie owa sprzeczność, wykazana w niniejszej skardze, wówczas nie doszłoby do wydania decyzji niezgodnej z żądaniem strony, która daje wyraz niczym nieuzasadnionemu traktowaniu tej strony wbrew zasadom bezstronności i równego traktowania poprzez rozstrzygnięcie jej sprawy odmiennie od rozstrzygnięć w analogicznych stanach faktycznych (dotyczących innych banków a.);

- art. 12. § 1 k.p.a., gdyż organ administracji publicznej, dopuszczając się wykazanej zwłoki (względnie przewlekłości lub bezczynności), nie działał w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia; ponieważ w sposób opisany w skardze niniejszej organ w istocie bezprawnie uniemożliwił Skarżącemu wymagane przez przepisy ustawowe rozpoczęcie działalności w ciągu roku od uzyskania zezwolenia na utworzenie banku (przekraczając termin wydania decyzji w tym zakresie); oczywistą zatem jest okoliczność, iż gdyby organ nie dopuścił się tej zwłoki, wówczas nie doszłoby do uniemożliwienia Skarżącemu rozpoczęcia działalności w ciągu roku od uzyskania zezwolenia na utworzenie banku;

- art. 35. § 1 k.p.a., gdyż organ administracji publicznej, dopuszczając się wykazanej zwłoki (względnie przewlekłości lub bezczynności), nie załatwiał sprawy bez zbędnej zwłoki; ponieważ w sposób opisany w skardze niniejszej organ w istocie bezprawnie uniemożliwił Skarżącemu wymagane przez przepisy ustawowe rozpoczęcie działalności w ciągu roku od uzyskania zezwolenia na utworzenie banku (przekraczając termin wydania decyzji w tym zakresie); oczywistą zatem jest okoliczność, iż gdyby organ nie dopuścił się tej zwłoki, wówczas nie doszłoby do uniemożliwienia Skarżącemu rozpoczęcia działalności w ciągu roku od uzyskania zezwolenia na utworzenie banku;

- art. 35 § 3 k.p.a., gdyż załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego nie nastąpiło nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania; ponieważ w sposób opisany w skardze niniejszej organ w istocie bezprawnie uniemożliwił Skarżącemu wymagane przez przepisy ustawowe rozpoczęcie działalności w ciągu roku od uzyskania zezwolenia na utworzenie banku (przekraczając termin wydania decyzji w tym zakresie); oczywistą zatem jest okoliczność, iż gdyby organ nie dopuścił się tej zwłoki, wówczas nie doszłoby do uniemożliwienia Skarżącemu rozpoczęcia działalności w ciągu roku od uzyskania zezwolenia na utworzenie banku;

- art. 36 § 1, 2 k.p.a., gdyż nie o każdym przypadku niezałatwienia sprawy w terminie, również w przypadku zwłoki w załatwieniu sprawy z przyczyn niezależnych od organu, organ administracji publicznej zawiadomił stronę, podając przyczyny zwłoki, wskazując nowy termin załatwienia sprawy oraz pouczając o prawie do wniesienia ponaglenia; gdyby bowiem takowych pouczeń organ udzielał stronie w odpowiednim terminie, wówczas strona przed upływem terminu ustawowego mogłaby spełnić wszystkie wskazówki organu, który wydałby w takim przypadku decyzję zgodnie z wnioskiem strony, z zachowaniem terminu ustawowego;

- art. 77 § 1 k.p.a. polegające na niezebraniu i nierozpatrzeniu w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, obiektywnie uzasadniającego wydanie decyzji zgodnej z żądaniem strony bez naruszeniem terminu ustawowego; gdyby organ nie dopuścił się tego naruszenia, wówczas nie doszłoby do wydania decyzji niezgodnej z żądaniem strony; podkreślić należy, iż bezpośrednim skutkiem wydania takiej decyzji stało się m.in. poniesienie przez P. SA szkody szacowanej do dnia dzisiejszego na kwotę nie niższą niż 16 min złotych odpowiadającej nakładom na rozpoczęcie działalności operacyjnej, oraz utracone korzyści;

- art. 136 kpa poprzez uchylenie się organu od ustawowego obowiązku oparcia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie na prawidłowym i kompletnym stanie faktycznym, wskutek czego organ nie mógł prawidłowo ustalić spełnienia przez Bank wymogów prowadzenia działalności, gdyż ocenie podlegał wadliwy/nieaktualny w dacie tej oceny stan faktyczny, z pominięciem zmian, które nastąpiły po wydaniu pierwotnej decyzji a przed rozpoznaniem wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy (ustalenia w tym zakresie są wadliwe, gdyż oparcie się na nieprawidłowych założeniach a priori w żaden sposób nie może prowadzić do właściwych wniosków); gdyby organ nie dopuścił się przedmiotowego naruszenia, wówczas wydałby decyzję ostateczną zgodnie z wnioskiem strony, z zachowaniem terminu ustawowego;

- art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. gdyż wniosek Banku o ponowne rozpoznanie sprawy został rozpoznany przez pracownika działającego z upoważnienia organu, który brał udział w pierwszej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji; co stanowi na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 kpa postawę wznowienia postępowania;

2. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy:

- art. 38 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, polegające w szczególności na tym, iż uchylając się od wydania decyzji w terminie ustawowym do dnia 21 listopada 2018 r., KNF de facto działała jak gdyby z apriorycznym, nielegalnym założeniem uniemożliwienia Skarżącemu rozpoczęcia działalności z powodu niewywiązania się tegoż z ustawowego obowiązku jej rozpoczęcia w terminie do dn. 21 listopada 2018 r.;

- art. 34 ust. 1 ustawy Prawo bankowe poprzez uznanie wbrew treści decyzji KNF z dnia [...] listopada 2017 r. zezwalającej na utworzenie Banku, iż w zakresie działalności P. SA mieści się obsługa kasowa i przechowywanie środków pieniężnych;

- art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w związku z art. 133 ust. 1 ustawy Prawo bankowe poprzez wydanie decyzji sprowadzającej zagrożenie dla stabilnej działalności banków spółdzielczych będących założycielami P. SA i sektora finansowego;

- art. 70 ust. 1 pkt 3 i ust. 1a oraz art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, zwanej dalej u.o.i.f. poprzez uznanie obrotu bonami pieniężnymi za czynność maklerską, o której mowa w art. 70 ust 2 u.o.i.f., a nie za czynność incydentalną.

W uzasadnieniu podniesionych wyżej zarzutów Bank wskazał, że w skarżonej decyzji z dnia [...] maja 2019 r. KNF bezpodstawnie podtrzymuje zarzuty niewywiązania się przez Bank z wymogów niezbędnych do rozpoczęcia działalności, w zakresie:

1) wymogu z art. 36 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo bankowe w zw. z § 11 uchwały KNF Nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. - nienależytego przygotowania organizacyjnego do rozpoczęcia działalności, tj.: niewystarczającego stopnia przygotowania (wyszkolenia) personelu, niewystarczającego wyposażenia w sprzęt i oprogramowanie komputerowe - zarzut został uznany przez KNF za bezpodstawny na etapie ponownego rozpoznania sprawy, oraz zastrzeżeń co do zabezpieczenia systemów informatycznych

2) wymogu z art. 36 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo bankowe - brakiem dysponowania odpowiednimi warunkami do przechowywania środków pieniężnych i innych wartości, z uwzględnieniem zakresu i rodzaju prowadzonej działalności bankowej

3) wymogu z art. 36 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo bankowe - brakiem spełnienia warunku określonego w decyzji o wydaniu zezwolenia na utworzenie banku.

Bank podkreślił, że argumentacja KNF jest sprzeczna z utrwaloną linią orzecznictwa administracyjnego i prowadzi do wniosku, że skarżona decyzja została oparta na nieprawidłowo ustalonym i niekompletnym stanie faktycznym.

Skarżący podkreślił, że KNF z jednej strony potwierdził, iż na dzień 21 lutego 2019 r. Bank w pełni był przygotowany do prowadzenia transakcji rozliczeniowych, w szczególności otwartego rachunku Nostro w NBP i przygotowania do świadczenia usług za pomocą systemu [...] i Aplikacji [...], równocześnie negując wypełnienie przez bank tegoż warunku. Według ustaleń KNF protokół został podpisany przez strony umowy - Bank i K. - w dniu [...] lutego 2019 r. i z tą datą Bank jest technicznie przygotowany do korzystania z usługi, a K. do świadczenia tej usługi. Zdaniem 1 KNF stan faktyczny ustalony na podstawie zdarzeń zaistniałych po dniu wydania pierwotnej decyzji, ale przed rozpatrzeniem wniosku - nie ma wpływu na ocenę stopnia wywiązania się przez Bank z warunków rozpoczęcia działalności, gdyż nastąpił po dniu wydania pierwotnej decyzji z [...] listopada 2018 r.

W ocenie Banku, KNF formułuje ponadto bezpodstawne twierdzenie co do braku zapewnienia wystarczającego stopnia przygotowania personelu powołując się i dokonując analizy założeń zawartych w nieaktualnym Programie działalności i planie finansowym według stanu na 27.09.2018 r. Argumentacja KNF pomija stan faktyczny wynikający z pisma z dnia [...] kwietnia 2019 r., aktualnego na dzień rozpoznania wniosku.

Powyższe wskazuje, iż KNF nie mógł prawidłowo ustalić spełnienia przez Bank wymogów prowadzenia działalności, gdyż ocenie podlegał wadliwy/niekatulany stan faktyczny, z pominięciem zmian, które nastąpiły po wydaniu pierwotnej decyzji a przed rozpoznaniem wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Ustalenia w tym zakresie są wadliwe, gdyż oparcie się na nieprawidłowych założeniach a priori nie może prowadzić do właściwych wniosków. Naruszenie w tym zakresie regulacji art. 136 kpa prowadzi do konieczności uchylenia decyzji KNF i oparcia rozstrzygnięcia na prawidłowym i kompletnym stanie faktycznym.

W uzasadnieni zarzutu dokonania przez KNF błędnej oceny spełnienia przez Bank wymogów z art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe, zdaniem strony skarżącej Komisja bezzasadnie podniosła niewłaściwe spełnienie przez Bank wymogu zapewnienia wystarczającego stopnia przygotowania (wyszkolenia) personelu, wynikającego z art. 36 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo bankowe w zw. z § 11 uchwały KNF Nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r., podczas gdy kontrolujący stwierdzili, że jest on wystarczający.

Z uwagi na powyższe, w ocenie Skarżącego, ustalenia faktyczne zawarte w uzasadnieniu decyzji KNF z [...] maja 2019 r., w zakresie stopnia przygotowania (wyszkolenia) personelu, są sprzeczne z aktualnym stanem sprawy, zostały wadliwie zinterpretowane, a nadto nie odnoszą się do wyszkolenia personelu, a jedynie jego liczebności. Ponadto wadliwość ta miała miejsce na obu etapach postępowania przed KNF, tj. przy wydawaniu pierwotnej decyzji, jak i przy ponownym rozstrzyganiu sprawy.

Skarżący wskazał, że przy wydawaniu decyzji z dnia [...] listopada 2018 r. KNF pominął, że stopień przygotowania personelu był przedmiotem badania i oceny podczas przeprowadzonej przez KNF kontroli na przełomie sierpnia i września 2018r. i nie wzbudzał zastrzeżeń. Przy wydawaniu pierwotnej decyzji organ oparł ustalenia dotyczące liczby zatrudnionych przez P. pracowników na nieaktualnych danych, przyjmując, iż P. zatrudnia 15 pracowników, tj. według danych opartych na podstawie zatrudnienia podczas kontroli, gdy w rzeczywistości z każdym miesiącem zatrudnienie wzrastało, o czym informował zarząd na posiedzeniu Komisji w dniu [...] listopada 2018 r. Na dzień [...] listopada 2018 r. zatrudnienie w P. wynosiło 20 pracowników, a na dzień 3 grudnia 2018 r. - 23 osoby. Dodatkowo w zakresie zatrudnienia w Departamencie Teleinformatyki P. zawarł umowy o świadczenie usług z firmami zewnętrznymi, które zastępują zatrudnienie trzech osób w tym departamencie przewidziane we wcześniejszych planach zatrudnienia w IT.

Skarżący podkreślił, że zarząd P. wielokrotnie wyjaśniał w swojej korespondencji i podczas posiedzenia KNF w dniu [...] listopada 2018 r., że zmniejszyła się liczba banków i struktura P. dostosowana została do ilości banków i tak duże zatrudnienie należałoby zredukować. W tej sytuacji forsowanie przez KNF pełnej obsady zatrudnienia przed uzyskaniem zezwolenia narażałoby P. na nadmierne wydatki osobowe, a organ tych oczywistych, racjonalnych wyjaśnień nie uwzględnił.

Skarżący ponadto zauważył, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy KNF w żaden sposób nie odniósł się do zmienionego po dniu wydania decyzji ([...] listopada 2018 r.) stanu faktycznego i opracowania struktury zatrudnienia w "Programie działalności i planie finansowym P. SA" uaktualnionym na dzień 3 kwietnia 2019 r. Na stronie 11 powołanego Planu zaprezentowano strukturę organizacyjną i zatrudnienie, pominięte przy rozpoznawaniu sprawy. W pkt 3.6.3. Planu Bank wskazał, iż struktura organizacyjna została zaprezentowana w Załączniku Nr 2, zaś w Tabeli 14, w punkcie 4.4.39 przedstawiono planowane stany zatrudnienia w poszczególnych pionach i departamentach Banku A., w kolejnych latach objętych programem.

W ocenie Banku, w skarżonej decyzji nie zbadano warunku stopnia przygotowania (wyszkolenia) personelu, pomimo, iż Bank przedstawił w tym zakresie stosowne informacje, iż z uwagi na specyfikę działalności banku a., w strukturze zatrudnienia przewidziano stosunkowo wysoki udział osób na stanowiskach kierowniczych (dyrektorskich) oraz specjalistów, legitymujących się kilkuletnim doświadczeniem zawodowym. Skarżący dodał, że w Planie z dnia 3 kwietnia 2019 r. nie założono zwiększenia liczby Banków Spółdzielczych, będących akcjonariuszami Banku A., tj. brak istotnej zmiany w działalności Banku. Dlatego też w kolejnych latach planu finansowego nie przewidziano zmian w poziomie zatrudnienia. Stąd też w skarżonej decyzji KNF nie dokonał ustaleń opartych na aktualnym stanie faktycznym. P. zapewnił wystarczający stopień przygotowania personelu do prowadzenia działalności operacyjnej i nie istniało żadne zagrożenie, iż P. z powodu niedostatecznego poziomu kwalifikacji pracowników lub wakatów, nie będzie w stanie wykonać usług zrzeszeniowych na rzecz banków spółdzielczych.

Zdaniem Skarżącego, KNF bezzasadnie wskazała także na niewłaściwe spełnienie przez Bank wymogu dysponowania odpowiednimi warunkami do przechowywania środków pieniężnych i innych wartości, z uwzględnieniem zakresu i rodzaju prowadzonej działalności bankowej, wynikające z art. 36 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo bankowe. Organ w tym zakresie wadliwie bowiem ocenił uwarunkowania wynikające z charakteru i rodzaju prowadzonej przez bank działalności.

Skarżący wskazał, że P. SA, jak to wynika z jego nazwy i Statutu jest bankiem a. i nie prowadzi obsługi klientów niefinansowych, lecz świadczy wymienione w Statucie usługi wyłącznie na rzecz banków spółdzielczych. Wśród wymienionych w § 7 Statutu usług obligatoryjnych (ust. 1), ani fakultatywnych (ust. 2 i 3 ) nie zostały wskazane usługi zasilania i odprowadzania wartości pieniężnych na rzecz zrzeszonych banków. Podobnie nie zostały one zawarte w § 4 Umowy Zrzeszenia. Jak również w konsekwencji nie zostały one wymienione w treści decyzji KNF z dnia [...] listopada 2017 r., która odzwierciedla w tym zakresie postanowienia Statutu. Tymczasem, stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy Prawo bankowe decyzja o zezwoleniu na utworzenie banku określa działalność, do wykonywania której bank jest upoważniony.

Tym samym doszło w ocenie Skarżącego do naruszenia art. 34 ust. 1 ustawy Prawo bankowe poprzez uznanie, wbrew treści decyzji KNF z dnia [...] listopada 2017 r. znak [...] zezwalającej na utworzenie Banku, iż w zakresie działalności P. SA mieści się obsługa kasowa i przechowywanie środków pieniężnych. Takie ustalenia odnośnie stanu faktycznego sprzeczne są zarówno z brzmieniem Statutu P., postanowieniami złożonego w KNF wzoru Umowy Zrzeszenia, treścią zezwolenia na utworzenie banku z dnia [...] listopada 2017 r., jak również wyjaśnieniami przedstawicieli P. w trakcie posiedzenia KNF w dniu [...] listopada 2018 r.

Skarżący podkreślił, że Zarząd P. SA konsekwentnie podkreślał w toku postępowania, w tym m in. podczas posiedzenia KNF w dniu [...] listopada 2018 r., iż po przeprowadzeniu analizy opłacalności czynności zasilania i odprowadzania wartości pieniężnych na rzecz zrzeszonych banków w oparciu o doświadczenia banku BPS, doszedł do wniosku, że są one nieopłacalne zarówno dla P., jak i banków spółdzielczych. Bank wielokrotnie wyjaśniał KNF, że nie będzie prowadził działalności komercyjnej obsługi kasowej klientów, nie będzie posiadał sali operacyjnej ani skarbca, a także nie będzie przeprowadzał transakcji gotówkowych w ramach gospodarki własnej. W przygotowaniach do działalności operacyjnej nie było zatem potrzeby otwierania skarbca do gromadzenia środków pieniężnych, gdyż ich nie będzie, ale jest wyodrębnione pomieszczenie przygotowywane do zawierania transakcji dealerskich z bankami spółdzielczymi zrzeszonymi z P. SA wyposażone w odpowiednie szafy metalowe i sejfy, potrzebne do przechowywania dokumentacji związanej z w/w transakcjami.

Ponadto P. SA dokonał szeregu uzgodnień z cash procesorami w zakresie szczegółowego trybu realizacji zasileń i odprowadzeń gotówki przez zrzeszone Banki Spółdzielcze, z uwzględnieniem wspólnego opracowania z kontrahentami wzorów obowiązujących umów, które zostaną podpisane przez P. SA po uprzednim uzyskaniu przez Bank licencji na prowadzenie działalności operacyjnej, a także zawarciu umów zrzeszenia z Bankami Spółdzielczymi (w kształcie zaakceptowanym przez KNF), jak również zawarcia umów rachunku bieżącego z Bankami Spółdzielczymi.

Wobec powyższego, w ocenie Skarżącego, przedstawienie umów podpisanych o współpracę było niemożliwe przed uzyskaniem przez Bank licencji, a więc nie może być warunkiem do spełnienia przez bank P. SA koniecznym do uzyskania zgody na działalność operacyjną.

Skarżący podniósł także, że KNF bezzasadnie wskazuje na niewłaściwe spełnienie przez Bank wymogu dysponowania odpowiednim zabezpieczeniem systemów informatycznych, wynikający z art. 36 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo bankowe, w związku z § 11 uchwały KNF Nr [...].

Skarżący podkreślił, że w skarżonej decyzji KNF, w ewidentnej sprzeczności z powołaną wyżej zasadą bezwzględnie obowiązującą w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, z jednej strony potwierdził, że na dzień poprzedzający wydanie skarżonej decyzji, tj. na dzień [...] lutego 2019 r. Bank w pełni był przygotowany do prowadzenia transakcji rozliczeniowych, w szczególności otwartego rachunku [...] w [...] i przygotowania do świadczenia usług za pomocą systemu [...] i Aplikacji [...], równocześnie negując wypełnienie przez bank tegoż warunku. Według ustaleń KNF protokół został podpisany przez strony umowy - Bank i K. - w dniu [...] lutego 2019 r. i z tą datą Bank jest technicznie przygotowany do korzystania z usługi, a K. do świadczenia tej usługi. Tymczasem zdaniem KNF stan faktyczny ustalony na podstawie zdarzeń po dniu wydania pierwotnej decyzji, ale przed rozpatrzeniem wniosku - nie ma wpływu na ocenę stopnia wywiązania się przez Bank z warunków rozpoczęcia działalności, gdyż nastąpił po dniu wydania pierwotnej decyzji z [...] listopada 2018 r.

Zdaniem Skarżącego, KNF bezzasadnie wskazuje na niewłaściwe spełnienie przez Bank warunku określonego w decyzji o wydanie zezwolenia na utworzenie banku, którego wykładni KNF dokonał w piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r. oraz w postanowieniu z [...] sierpnia 2018 r., w przytoczonym powyżej brzmieniu. Skarżący wskazał, że z wnioskiem o utworzenie P. S.A. wystąpiło 56 banków spółdzielczych. Akt założycielski w dniu 7 lutego 2018 r. podpisało 47 banków spółdzielczych - założycieli P., pozostali Założyciele zapewnili odpowiednio: pokrycie kapitału założycielskiego Banku w kwocie określonej decyzją na utworzenie Banku, w szczególności poprzez objęcie dodatkowych akcji banku. 47 banków spółdzielczych pokryło kapitał założycielski w kwocie określonej decyzją z dnia [...] listopada 2017 r., tj. 47 031 000 zł. Nie ma żadnego zagrożenia obniżenia kapitału założycielskiego poniżej poziomu określonego w zezwolenia KNF i nie zaszły żadne przesłanki umorzenia akcji, przewidziane w przepisach Kodeksu spółek handlowych i Statucie banku.

W ocenie Skarżącego, przyjęte założenia pozwoliły zachować relację między kosztami i przychodami, zbliżoną do relacji wykazanej w Programie działalności i planie finansowym stanowiącym podstawę wydania decyzji w sprawie zezwolenia na utworzenie Banku z [...] listopada 2017 r.

Skarżący wskazał, że organ wadliwie także odnosi ocenę stanu faktycznego w zakresie przychodów i kosztów do programu działalności i planu finansowego złożonego przy wniosku o wydanie zezwolenia na utworzenie banku, zamiast do ostatecznej wersji tych dokumentów złożonych w toku postępowania. KNF, formułując w pkt 5 decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. w sposób alternatywny warunek dotyczący przychodów i kosztów, dopuścił możliwość jego spełnienia także poprzez utrzymanie "relacji pomiędzy tymi wielkościami, tak aby zapewnić pełną realizację przewidzianych zadań banku zrzeszającego (...)." Organ wadliwie zatem odnosi ocenę stanu faktycznego w zakresie przychodów i kosztów do programu działalności i planu finansowego złożonego przy wniosku o wydanie zezwolenia na utworzenie banku, zamiast do ostatecznej wersji tych dokumentów złożonych w toku postępowania. KNF, formułując w pkt 5 decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. w sposób alternatywny warunek dotyczący przychodów i kosztów, dopuścił możliwość jego spełnienia także poprzez utrzymanie "relacji pomiędzy tymi wielkościami, tak aby zapewnić pełną realizację przewidzianych zadań banku zrzeszającego (...)."

W ocenie Skarżącego, w tym kontekście zawarte ww. uzasadnienie skarżonej decyzji stwierdzenie, iż P. nie zapewnił zgodności ze stanem faktycznym danych zawartych w dokumentach stanowiących podstawę zezwolenia na utworzenie banku w zakresie pokrycia kosztów organizacji stoi w oczywistej sprzeczności z treścią decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. w świetle wykładni autentycznej dokonanej przez ten organ w postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2018 r. Tymczasem z ograniczeniem liczby banków wyrażającej wolę zrzeszenia stało się konieczne dostosowanie założeń zawartych ww. dokumentów założycielskich do stanu faktycznego, co spowodowało konieczność obniżenia zakładanych pierwotnie przychodów, a jednocześnie stworzyło podstawę do odpowiedniej redukcji kosztów. Bank przedłożył organowi zaktualizowane wersje programu działalności i planu finansowego. Zatem twierdzenia KNF nie odnoszą się do zestawienie danych według biznesplanu z dnia 3 kwietnia 2019 r. sporządzonego przy założeniu, że finansowanie Banku będzie zapewnione przez 24 zrzeszone z P. SA banki spółdzielcze.

W kwestii naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Skarżący podkreślił, że w aktach sprawy brak jest dowodów na okoliczność, aby stosownie do art. 9, 79a. § 1, 2 k.p.a., KNF:

- informował stronę należycie i wyczerpująco o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego;

- czuwał nad tym, aby strona nie poniosła szkody z powodu ew. nieznajomości prawa, i w tym celu nie udzielał jej niezbędnych wyjaśnień i wskazówek;

- w postępowaniu wszczętym na żądanie strony, informując o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, wskazał przesłanki zależne od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, mogąc skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony; wskutek czego w terminie wyznaczonym na wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, strona nie mogła przedłożyć dodatkowych dowodów celem wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 79 § 1 k.p.a.

W szczególności dotyczy to pisma KNF z dn. [...] listopada 2018 r. (data sporządzenia) o sygn. [...] informującego o niespełnieniu wszystkich niezbędnych warunków do rozpoczęcia działalności przez Skarżącego, w którym KNF nie wskazała przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, mogąc skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony.

Zdaniem Banku, taki komunikat powinien zostać przesłany stronie wraz z informacją o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w trybie przepisu art. 10 § 1 kpa. Powinno mu także towarzyszyć pouczenie o tym, że strona może przedłożyć dodatkowe dowody celem wykazania brakujących przesłanek w wyznaczonym terminie. Organ powinien także pouczyć stronę, że niespełnienie lub niewykazanie ściśle określonych przesłanek może uzasadniać wydanie decyzji niezgodnej z żądaniem strony, w tym decyzji odmawiającej przyznania lub uznania prawa (uprawnienia).

Skarżący wskazał, że wprawdzie organ działając w trybie art. 10 § 1 kpa i 73 § 1 kpa, dwukrotnie, tj. w piśmie z dnia [...] października i [...] listopada 2018 r. poinformował P. o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego oraz zgłoszenia żądań. Jednak w pierwszym z pism organ wezwał także stronę do dostarczenia dokumentów potwierdzających przygotowanie strony do rozpoczęcia działalności, a strona je złożyła przy piśmie z dnia 24 października 2018r. Jednocześnie organ, z rażącym naruszeniem art. 79a § 1 kpa nie wskazał przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, co mogło skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony. Z kolei w piśmie z dnia [...] listopada 2018 r. organ poinformował stronę o złożeniu do akt sprawy pism [...],[...] i [...], które jak to wynika z uzasadnienia ustnego i pisemnego zaskarżonej decyzji miały istotny wpływ na jej wydanie. Jednakże i w tym wypadku, z naruszeniem art. 79a § 1 kpa nie wskazał przesłanek wydania decyzji negatywnej.

Dopiero, w wyniku ponaglenia strony, w piśmie z dnia [...] listopada 2018 r. wystosowanym po posiedzeniu KNF z dnia [...] listopada 2018 r., na którym KNF po raz drugi po zakończeniu postępowania dowodowego nie wydała decyzji w przedmiotowej sprawie, a jednocześnie zaplanowała kolejne posiedzenie dopiero na [...] grudnia 2018 r., powołując się na art. 79a § 1 kpa poinformowała Skarżącego, że stwierdzono brak należytego przygotowania organizacyjnego do rozpoczęcia działalności bankowej oraz niespełnienie warunku określonego w decyzji na wydanie zezwolenia na utworzenie Banku. Jednocześnie organ poinformował, że [...] listopada 2018 r. odbędzie się kolejne posiedzenie KNF, na którym będzie omawiana sprawa, co pozostawiło w ocenie strony skarżącej wątpliwości, czy w tym dniu nastąpi wydanie decyzji, czy też sprawa będzie wyłącznie dyskutowana.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Banku, informacja o której mowa była równocześnie spóźniona i dotknięta brakami formalnymi. Gdyby została złożona, jak to wynika z dyspozycji art. 79a § 1 kpa, w pismach informujących stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, tj. w piśmie z dnia [...] października 2018 r. oraz z dnia [...] listopada 2018 r., jak również gdyby organ precyzyjnie wskazał wymogi, jakie nie zostały spełnione (tak jak to podał w uzasadnieniu decyzji), strona z całą pewnością była w stanie te wymogi spełnić.

W ocenie Banku, w trakcie postępowania KNF naruszył także naczelną zasadę wynikającą z art. 9 kpa poprzez nienależyte i niewyczerpujące informowanie strony o okolicznościach prawnych i faktycznych, które mogą mieć wpływ na wydanie decyzji. Gdyby bowiem KNF w przewidzianym w kpa trybie przekazał stronie informacje, że Bank nie spełnił określonych wymogów (precyzyjnie wskazanych), to P. do czasu wydania decyzji byłoby w stanie dostosować te obszary do oczekiwań organu nadzoru niezależnie od swojej oceny ich zasadności. Organ jednak takich informacji nie przekazał w ustawowym trybie na piśmie, jednocześnie też odmawiając spotkania z przedstawicielami P. SA.

Skarżący podniósł nadto, że w uzasadnieniu skarżonej decyzji z dnia [...] maja 2019 r. KNF nie ustosunkował się do podniesionego przez Bank we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zarzutu naruszenia art. 8 § 1 kpa, ograniczając się do sformułowania, iż KNF informował Bank o niespełnieniu zależnych od niego przesłanek, które w ocenie organu mogły skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z jego żądaniem, czyli wypełnił obowiązek z art. 79a kpa, zaś zarzuty co do prowadzenia postępowania pojawiły się po wydaniu negatywnej decyzji.

Skarżący wskazał, że w okresie od dnia [...] sierpnia do dnia [...] września 2018 r. na podstawie upoważnienia nr [...] z dnia 21 sierpnia 2018 r. pracownicy UKNF przeprowadzili w Banku kontrolę, która swoim zakresem objęła spełnienie przez Bank wymogów określonych w § 11 ust. 1 uchwały nr [...] Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...].11.2012 r. Z kontroli został sporządzony protokół, przesłany stronie w dniu [...] października 2018 r. Przeprowadzona kontrola wykazała, iż Bank spełnił warunki określone w § 11 ust. 1 Uchwały nr [...] KNF z dnia [...] listopada 2012 r. w sprawie trybu wykonywania nadzoru nad działalnością bankową. Do protokołu załączone zostały dodatkowe wyjaśnienia Zarządu P. SA w zakresie: kapitału założycielskiego, źródeł pokrycia kosztów, regulacji wewnętrznych, zatrudnienia, rachunków NOSTRO, testów systemów informatycznych, systemów do sporządzania sprawozdawczości do [...] oraz realizacji zaleceń poaudytowych dotyczących bezpieczeństwa. Kwota z tytułu tej opłaty, wyniosła 2.045 tys. złotych zgodnie z założeniami Programu działalności

Ponadto, NBP pismem z dnia [...] listopada 2018 roku potwierdził, że P. jest przygotowany technicznie do przekazywania danych sprawozdawczych, a Bank [...] S.A pismem z dnia 30 października 2018 roku potwierdził porozumienie zawarte pomiędzy P. a B. dotyczące ustaleń współpracy w zakresie kontynuacji obsługi banków spółdzielczych po wygaszeniu umowy zrzeszenia z Bankiem BPS z uwagi na termin włączenia P. do testów produkcyjnych w K. , które także uzależnione były od wydania zezwolenia na prowadzenie działalności. Z [...] omówiono przyszłą współpracę z P. oraz otwarcie rachunku bieżącego, depozytowego i rezerwy obowiązkowej, która może być rozpoczęta po otrzymaniu przez P. drugiej licencji.

Z uwagi na powyższe do dnia [...] listopada 2018 r. nic nie wskazywało zdaniem Skarżącego, że P. nie otrzyma zgody na rozpoczęcie działalności, zwłaszcza że w dniu [...] października 2018 r. KNF zakończył postępowanie dowodowe i z korespondencji przesłanej do P. wynikało, że przygotowuje materiał na posiedzenie Komisji na dzień [...] listopada 2018 roku, gdyż KNF była bezwzględnie zobowiązana, z mocy ustawy, do wydania decyzji rozstrzygającej w przedmiocie zezwolenia na rozpoczęcie działalności P. S.A. w terminie umożliwiającym ew. rozpoczęcie działalności P. S.A., tj. do dnia [...] listopada 2018 r.

Tymczasem wbrew twierdzeniom zawartym w ww. protokole pokontrolnym pismem z dnia [...] listopada 2018 r. KNF poinformował Bank o stwierdzeniu braku należytego przygotowania organizacyjnego P. SA do rozpoczęcia działalności. Tak dalece istotna rozbieżność pomiędzy protokołem z kontroli przeprowadzonej przez KNF, a odmiennym stanowiskiem zaprezentowanym przez ten organ, pomimo nie zaistnienia okoliczności mogących mieć wpływ na radykalną zmianę oceny stopnia przygotowania Banku, podważa zaufanie do działania organu.

W ocenie Skarżącego jest to tym bardziej niezrozumiałe w sytuacji, gdy Zarząd P. współpracował z organem nadzoru w ramach toczącego się postępowania, niezwłocznie odpowiadał na wszelkie uwagi i żądania organu nadzoru, przekazywał informacje oraz dostarczał dokumenty i w dobrej wierze podejmował wszelkie działania niezbędne do przygotowania P. do rozpoczęcia działalności operacyjnej i ponosił koszty z tym związane.

Taki sposób prowadzenia postępowania przez organ, zdaniem Skarżącego, nie tylko nie pogłębia zaufania strony, ale należy uznać go za podstępny i zmierzający do uniemożliwienia P. rozpoczęcia działalności bez względu na wyniki kontroli. Taki wniosek uprawdopodabnia bowiem analiza wielu dokumentów KNF i wypowiedzi jego przedstawicieli, wyrażający negatywny stosunek do tworzenia banku a. i planowanego zrzeszenia, jak również przekonanie, że taki bank i zrzeszenie nigdy nie powstaną, w związku z czym w trakcie toczącego się postępowania przed KNF w tej sprawie została naruszona także zasada bezstronności, rozumianej jako obiektywny obowiązek zapewnienia instytucjonalnych gwarancji wykluczających powstanie uzasadnionych wątpliwości co do "ewentualnej tendencyjności" (zob. wyrok TSUE z 19.02.2009 r., C-308/07 P, Koldo Gorostiaga Atxalandabaso przeciwko Parlamentowi Europejskiemu, EU:C:2009:103). Skarżący podkreślił, że w podobny sposób zasadę bezstronności zdefiniowano w art. 4 rekomendacji CM/Rec(2007)7, wskazując, że organy obowiązane są jej przestrzegać, postępując obiektywnie wyłącznie w zakresie przedmiotu sprawy, wystrzegając się stronniczości, niezależnie od własnych przekonań i interesów, działając stosownie do treści art. 7 kpa.

W uzasadnieniu naruszenia przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy, Skarżący podkreślił, że KNF powinna wydać decyzję w sprawie zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez Bank, w terminie roku od wydania zezwolenia na jego utworzenie, zgodnie z art. 38 Prawa bankowego

Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem KNF, że w sprawie niniejszej pozwolenie, o którym mowa w art. 34 ust. 1 Prawa bankowego, wydano w dacie doręczenia tegoż Skarżącemu, gdyż hipoteza tej treści razi sprzecznością z zupełnie oczywistym w tej mierze brzmieniem przepisu art. 34 ust. 1 Prawa bankowego. Przepis ten początek biegu rocznego terminu rozpoczęcia działalności wyznacza bowiem jednoznacznie w dacie wydania zezwolenia na utworzenie banku, nie zaś doręczenia tegoż stronie. Zdaniem Skarżącego, w tej sprawie początek biegu ww. terminu wiązać należy z datą wydania zezwolenia na utworzenie banku, tj. [...] listopada 2017 r., nie zaś z datą doręczenia tegoż Skarżącemu, tj. [...] listopada 2017 r.

W konsekwencji bezwzględnie obowiązujący przepis prawa obligował Skarżącego do rozpoczęcia działalności w terminie do dn. [...] listopada 2018 r., tak aby nie straciło moc wydane mu zezwolenie na utworzenie banku. W ocenie Skarżącego, KNF swoim postępowaniem uniemożliwił mu wywiązanie się z tego obowiązku, na okoliczność czego przedstawił sekwencję czasową zdarzeń mających miejsce w sprawie.

Uchylając się od wydania przedmiotowej decyzji w terminie ustawowym do dn. [...] listopada 2018 r., w ocenie Banku, KNF de facto działała jak gdyby z apriorycznym, nielegalnym założeniem uniemożliwienia Skarżącemu rozpoczęcia działalności z powodu niewywiązania się tegoż z ustawowego obowiązku jej rozpoczęcia, w terminie do dn. [...] listopada 2018 r.

Zważywszy na fakt, że decyzją z dnia [...] maja 2019 r. KNF po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymała w całości w mocy objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzję z dnia [...] listopada 2018 r. w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez P. Spółka Akcyjna, przeto zdaniem Skarżącego naruszenie art. 38 ustawy Prawo bankowe odnosi się w równym stopniu do każdej z wymienionych decyzji KNF.

Skarżący ponadto wskazał, ze przy rozstrzyganiu sprawy o wydanie zezwolenia na rozpoczęcie przez P. działalności, KNF był zobowiązany do oparcia się na regulacji art. 133 ustawy Prawo bankowe, gdyż niektóre z przesłanek wymienionych w art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe, podlegały ocenie w ramach uznania administracyjnego. Zdaniem Skarżącego, nawet w sytuacji, gdy przesłanki wydania zezwolenia wymienione są wprost w przepisie art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe, to ustalenie czy zostały spełnione wymaga oparcia się na regulacji art. 133 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Skarżący podkreślił, że KNF w odmowej decyzji z dnia [...] listopada 2018 r. oparł rozstrzygnięcie na błędnej ocenie wywiązania się przez Bank z wymogów określonych w art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe, pomijając w szczególności specyfikę banku a., na którą to okoliczność przedstawił stosowną argumentację faktyczno-prawną.

Skarżący podniósł także zarzut naruszenia art. 70 ust. 1 pkt 3 i ust. 1a oraz art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi poprzez uznanie planowanej do wykonywania przez Bank czynności za czynność maklerską, a nie za czynność incydentalną oraz naruszenia art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, w związku z art. 133 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, poprzez wydanie decyzji sprowadzającej zagrożenie dla stabilnej działalności banków spółdzielczych będących założycielami P. S.A. i całego sektora finansowego.

W odpowiedzi na skargę KNF odnosząc się na wstępie do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących naruszeń przepisów postępowania wskazał, że celem ponownego rozpatrzenia sprawy nie jest jedynie kontrola prawidłowości (zgodności z prawem zasadności) zakwestionowanej decyzji administracyjnej organu nadzoru, lecz powtórne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy w jej całokształcie. W konsekwencji wniesienie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przydało organowi nadzoru kompetencję do ponownego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej w drodze jednostronnego aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Oznacza to, iż na organie nadzoru w następstwie złożenia wniosku, o którym mowa w art. 127 § 3 Kpa, nie spoczywał tylko obowiązek rozpatrzenia wszystkich żądań P. S.A. i ustosunkowania się do prezentowanej przez Niego argumentacji oraz przeprowadzenia kontroli postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji jak i samej decyzji administracyjnej, ale również KNF zobligowana była do ponownego zastosowania norm prawnych wobec ustalonego stanu faktycznego.

Dodatkowo KNF podkreśliła, że po przeprowadzeniu postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wydała zaskarżoną decyzję na podstawie ustalonego stanu faktycznego i obowiązującego stanu prawnego z dnia wydania tej decyzji. KNF w zaskarżonej decyzji, wskazując na art. 138 §1 pkt 1 Kpa, zauważyła ponadto, że "Po ponownym zestawieniu stanu faktycznego ze stanem prawnym organ nadzoru uznał konieczność utrzymania w mocy decyzji administracyjnej KNF. Utrzymanie w mocy jest zwrotem konwencjonalnym, wyrażającym myśl, iż przyjęte przez KNF rozstrzygnięcie jest tożsame z rozstrzygnięciem administracyjnym zapadłym w decyzji objętej wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.".

KNF podkreśliła, że powołane w decyzji KNF z dnia [...] listopada 2018 r. okoliczności, wskazujące w prowadzonym wówczas postępowaniu na niewypełnienie przesłanki przygotowania organizacyjnego do rozpoczęcia działalności przez Bank działalności, o którym mowa w art. 36 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo bankowe, nie stwierdzono w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją. Nie były też one przyczyną utrzymania w całości tej decyzji w mocy, ze względu na zmianę stanu faktycznego sprawy, w związku z czym w ocenie organu niezrozumiałe jest objęcie skargą zaskarżonej decyzji i jednoczesne stawianie zarzutów wynikających z rozstrzygnięcia KNF z dnia [...] listopada 2018 r. objętego wnioskiem P. S.A. o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] listopada 2018 r.

KNF wyjaśniła, że utrzymana w mocy została jednie treść rozstrzygnięcia z dnia [...] listopada 2018 r. w brzmieniu "Komisja Nadzoru Finansowego odmawia wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez P. Spółka Akcyjna", nie zaś cała treść decyzji łącznie z wszelkimi przyjętymi w jej uzasadnieniu ustalaniami i okolicznościami, dotyczącymi zaistnienia przesłanek wydania odmowy zezwolenia, o którym mowa w art. 36 ust. 1 i 3 ustawy Prawo bankowe.

Odnosząc się do zarzutu wskazania przez Komisję w skarżonej decyzji niespełnienia przez Bank warunku określonego w decyzji w sprawie wydania zezwolenia na utworzenie P. S.A. (k. 203) wyjaśnionego na wniosek Banku w postanowieniu KNF z dnia [...] sierpnia 2018 r. organ wskazał, że pełna argumentacja dotycząca niespełnienia przesłanki z art. 36 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo bankowe została zawarta w zaskarżonej decyzji (k. 936 - 929). W ocenie organu, w konsekwencji nie można było stwierdzić, iż warunek dotyczący zapewnienia środków finansowych na odkupienie zbywanych akcji P. S.A., jak również utrzymania określonej wielkości kosztów i przychodów został spełniony, a tym samym że została spełniona przesłanka z art. 36 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo bankowe.

Organ uznał za nieuzasadnione także pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia ogólnych zasad postępowania, jak również postepowania dowodowego w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących naruszeń przepisów prawa materialnego, w tym art. 38 ustawy Prawo bankowe, organ zauważył, że w toku postępowania zakończonego decyzją z dnia [...] listopada 2018r., jak też postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją, KNF zrewidowała swój pogląd w sprawie zastosowania art. 38 ustawy Prawo bankowe po myśli ubiegającego się o wydanie zezwolenia z art. 36 ust. 1 ustawy Prawo bankowe.

Organ podkreślił, że w dotychczasowej praktyce wydawania zezwoleń KNF wymienionych w tym przepisie nie zdarzył się przypadek, w którym jakiekolwiek podmiot wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na rozpoczęcie działalności banku zaledwie na 5 miesięcy przed upływem terminu wynikającego z tego przepisu, co w znacznym stopniu, także ze względu na niekompletność wniosku i jego uzupełnianie w toku postępowania, ograniczyło możliwość rozpatrzenia sprawy P. S.A. w terminie wynikającym z art. 38 ustawy Prawo bankowe i praktycznie wykluczyło rozpoznanie w tym terminie wniosku o ponowne rozpatrzenie tej sprawy. Sytuacja ta wymagała rozważenia również takich okoliczności faktycznych, w których wniosek byłby złożony w dacie uniemożliwiającej efektywne i całościowe przeprowadzenie postępowania przed KNF w ramach terminu zakreślonego przez przedmiotowy przepis. KNF nigdy nie miała bowiem wcześniej do czynienia z wszczętą sprawą, która ze względu na opieszałość w złożeniu wniosku o wydanie zezwolenia na rozpoczęcie działalności banku nie mogła być zakończona w terminie jednego roku od wydania decyzji na utworzenie banku.

Organ zauważył, że zasadniczym adresatem przepisu art. 38 ustawy Prawo bankowe są założyciele banku, gdyż przepis ten określa wprost skutek prawny niepodjęcia określonych działań. Przepis ten w żadnym zakresie nie odnosi się natomiast do możliwości wykorzystywania przez KNF kompetencji władczych do wydawania decyzji po upływie roku, zwłaszcza nie limituje czasu wykorzystywania kompetencji KNF do wydawania zezwolenia na rozpoczęcie działalności, tzw. zezwolenia operacyjnego. Z tego względu nie powinno twierdzić się, że upływ roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku pozbawia możliwości załatwienia sprawy z wniosku o wydanie zezwolenia na rozpoczęcie działalności, a w konsekwencji rodzi konieczność umorzenia postępowania administracyjnego.

Zdaniem organu nie można pomijać faktu, iż w doktrynie prawa bankowego dość konsekwentnie prezentowane jest stanowisko, że użycie przez ustawodawcę stwierdzenia "jeżeli w terminie roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku nie rozpoczął on działalności" mogłoby sugerować, że w razie złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na rozpoczęcie działalności bankowej tuż przed upływem roku od wydania pierwszego z zezwoleń w trakcie procedury związanej z wydaniem drugiego z zezwoleń następowałaby utrata mocy zezwolenia na utworzenie banku w związku z upływem roku od momentu jego wydania. Stwierdza się jednak, że normodawca wyraźnie stanowi, że moc tracą obie kategorie zezwoleń, a więc nawet po upływie roku od daty wydania zezwolenia na utworzenie banku postępowanie związane z wydaniem zezwolenia na rozpoczęcie działalności bankowej powinno być kontynuowane, o ile zostało wszczęte przed upływem roku. Uznaje się zatem, że ustawodawca, używając stwierdzenia "jeżeli w terminie roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku nie rozpoczął on działalności", faktycznie określił nieprzekraczalny termin, w którym powinien być złożony wniosek o wydanie zezwolenia na podjęcie działalności operacyjnej banku, a więc przed upływem roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku, co jednak nie jest wprost wskazane w przepisach (por. Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013; B. Bajor, Spółka akcyjna jako prawno-organizacyjna forma banku. Studia Prawnicze 2001, z. 3-4).

W ocenie organu nie sposób odmówić powyższemu poglądowi racji, zwłaszcza że w art. 38 ustawy Prawo bankowe jest mowa o wygaśnięciu dwóch zezwoleń - które wygasają z upływem terminu wskazanego w przepisie łącznie (tacą moc). Nie może zatem wygasnąć pierwsze z zezwoleń, gdy jest jeszcze procedowane drugie. To oznaczałoby, że wskazany termin powinien być liczony dopiero od chwili wydania i doręczenia zezwolenia na rozpoczęcie działalności.

Organ podkreślił, że powyższe stanowisko i jego uzasadnienie potwierdzają wnioski płynące z równoległej analizy art. 18 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniającej dyrektywę 2002/87/WE i uchylającej dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE (dalej: CRD IV). Zgodnie z tym przepisem właściwe organy mogą cofnąć zezwolenie udzielone instytucji kredytowej tylko w przypadkach, gdy taka instytucja kredytowa nie wykorzystała zezwolenia w ciągu 12 miesięcy, wyraźnie zrzekła się zezwolenia lub nie prowadziła działalności od ponad sześciu miesięcy, chyba że zainteresowane państwo członkowskie wprowadziło przepis stanowiący, że w takich przypadkach zezwolenie wygasa. Przy czym, zgodnie z art. 8 ust. 1 CRD IV, zezwolenie takie jest wydawane przez rozpoczęciem działalności.

W związku z powyższym organ zauważył, że CRD IV przewiduje jednoetapowy model uzyskiwania licencji na rozpoczęcie działalności bankowej. W Polsce przyjęto jednak model dwuetapowy, na który składa się uzyskanie łącznie zarówno zezwolenia na utworzenie banku, a następnie zezwolenia na rozpoczęcie przez ten bank działalności. Zatem możliwość podjęcia działalności zaistnieje dopiero z chwilą wydania zezwolenia na rozpoczęcie jego działalności. Dopiero po jego wydaniu można mówić o niewykorzystaniu zezwoleń w terminie jednego roku od jego wydania i wygaśnięciu łącznym tych decyzji, o czym mówi art. 38 ustawy Prawo bankowe. Przy czym, co wynika zarówno z obowiązujących przepisów, jak też uwzględniającego je przebiegu postępowań w sprawie wydania zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez P. S.A., spełnienie wymogów dotyczących utworzenia banku (np. z art. 30, 31, 3la, 32, 34, 37 ustawy Prawo bankowe), w tym, co do programu działalności i zapewnienia dostosowanych do skali działalności funduszy własnych, badane jest na bieżąco do dnia wydania decyzji o rozpoczęciu działalności, na co wskazuje art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe i co uzasadnia przyjęcie zgodności przepisu art. 38 ustawy Prawo bankowe z przepisem art. 18 lit. a) CRD IV, co oznacza, że decyzja zezwalająca na rozpoczęcie przez bank działalności wydana w postępowaniu, którego czas trwania przekroczył termin z art. 38 ustawy Prawo bankowe, nie będzie oparta na nieaktualnych założeniach dotyczących prowadzenia przez bank działalności, a właśnie dezaktualizacja tych założeń była bezpośrednią przyczyną sformułowania zarówno przepisu art. 18 lit. a) CRD IV, jak i przepisu art. 38 ustawy Prawo bankowe.

Organ wskazał, ze potwierdzeniem prawidłowości stanowiska o potrzebie łącznego traktowania wymienionych w art. 38 ustawy Prawo bankowe zezwoleń jest przepis art. 36 ust. 3a tej ustawy. Zgodnie z jego brzmieniem KNF informuje Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (dalej: EUNB) o udzieleniu zezwolenia, o którym mowa w ust. 1 (o zezwoleniu na rozpoczęcie działalności przez bank), dołączając informację o jego treści. Istnienie tego przepisu wskazuje, że nawet polski ustawodawca przyjmuje, iż finalizacja procesu licencyjnego następuje z chwilą wydania decyzji zezwalającej na rozpoczęcie działalności przez bank i dopiero wydanie tego aktu administracyjnego rodzi po stronie polskiego organu nadzoru obowiązek zawiadomienia EUNB o udzieleniu zezwolenia. Konsekwencją tego w świetle przepisu art. 20 ust. 1 CRD, zgodnie z którym właściwe organy powiadamiają EUNB o każdym zezwoleniu udzielonym na podstawie art. 8 tej dyrektywy, powinno być uznanie, iż dopiero wydanie zezwolenia na rozpoczęcie działalności bankowej uruchamia bieg terminu zarówno z art. 38 ustawy Prawo bankowe, jak i termin z art. 18 lit. a CRD IV na podjęcie przez nowy bank działalności operacyjnej, gdyż dopiero z wydaniem zezwolenia na rozpoczęcie działalności na gruncie ustawy Prawo bankowe, można mówić o wydaniu zezwolenia w rozumieniu art. 18 lit. a CRD IV. W konsekwencji w przypadku nierozpoczęcia działalności przez nowoutworzony bank w terminie 1 roku KNF powinien poinformować EUNB o wygaśnięciu zezwolenia na rozpoczęcie działalności, nie zaś o wygaśnięciu zezwolenia na utworzenie banku.

Organ dodał, że przyjęcie założenia, że działalność operacyjna powinna być podjęta przez nowoutworzony bank z upływem roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku - czyli traktując wydane zezwolenia, wbrew brzemieniu przepisu CRD IV, w sposób odrębny i niezależny od siebie, drastycznie skracałoby, lub wręcz eliminowałoby możliwość skorzystania przez bank z możliwości pełniejszego przygotowania się do podjęcia działalności operacyjnej, w tym wykonania czynności i zawarcia umów, które bez uprzedniego uzyskania zezwolenia na rozpoczęcie działalności nie mogą być sfinalizowane, oraz podjęcia przez założycieli banku ostatecznej decyzji biznesowej w tej sprawie, co zapewnia przepis CRD IV.

W konsekwencji powyższego należy w ocenie KNF uznać, że wszczęte, a niezakończone przed upływem terminu wskazanego w art. 38 ustawy Prawo bankowe postępowanie, powinno być procedowane i rozstrzygnięte merytorycznie, w zależności od dokonanych ustaleń stanu faktycznego, wydaniem decyzji, o której mowa w art. 36 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, bądź odmową jej wydania w związku ze stwierdzeniem, że nie zachodzi którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 36 ust. 3 tej ustawy.

W kontekście zarzutu naruszenia art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w związku z art. 133 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, poprzez wydanie decyzji sprowadzającej zagrożenie dla stabilnej działalności banków spółdzielczych będących założycielami P. S.A. i sektora finansowego organ zauważył, że treść skarżonej decyzji wskazuje, że przepis art. 133 ustawy Prawo bankowe, jak też niewymieniony w niej art. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, nie są normami kompetencyjnymi, z których wypływają dla KNF jakiekolwiek skonkretyzowane uprawnienia lub obowiązki. Przepisy te stanowią, jak to Komisja wskazała w przedmiotowej decyzji, środek do konkretyzacji ewentualnych klauzul generalnych, jakie zostały użyte w normie prawa materialnego, w tym przypadku w przepisie art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe. W związku z tym samodzielne powołanie tych przepisów, jako norm naruszonych przez KNF poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, utrudnia prawne i merytoryczne odniesienie się do związanych z nimi zarzutów w zakresie podjętego przez KNF rozstrzygnięcia na podstawie art. 36 ust. 3 w związku z art. 36 ust. 1 ustawy Prawo bankowe.

Podobnie w ocenie organu nie ma żadnych podstaw do zarzucania KNF naruszenia art. 7b Kpa zawierającego nakaz stosowania przez organ administracji środków adekwatnych do charakteru sprawy, okoliczności i złożoności sprawy. Wydanie zezwolenia na rozpoczęcie działalności, jak chciałaby strona, w sytuacji gdy prowadzone postępowanie wykazało niespełnienie części z wymogów art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe, po to, aby zastosować środki nadzorcze z art. 138 i n. ustawy Prawo bankowe, jako bardziej względne dla strony niż wydanie decyzji odmawiającej w tej sprawie, jest w swej istocie niezrozumieniem pojęcia adekwatności.

Organ podkreślił, że celem postępowania reglamentacyjnego określonego art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe jest wydanie zezwolenia potwierdzającego spełnienie wszystkich wymogów stawianych podmiotowi zamierzającemu rozpocząć działalność bankową. Tymczasem niespełnienie jednego z wymogów określonych ustawowo uniemożliwia wydanie decyzji pozytywnej dla strony. W systemie prawa nie istnieją przepisy dopuszczające wydanie zgody warunkowej, bądź częściowej, spośród których organ mógłby wybrać adekwatną do ustalonego stanu faktycznego podstawę prawną wydania decyzji. W tej sytuacji wydanie decyzji pozytywnej dla strony tylko po to, aby następnie zastosować jeden ze środków nadzorczych przewidzianych dla banków np. w art. 138 ustawy Prawo bankowe, które wskazują na istnienie zagrożenia dla realizacji celów określonych w art. 133 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Prawo bankowe, podważałoby nie tylko zaufanie do organu sprawującego nadzór nad rynkiem finansowym, ale też do podmiotów współtworzących ten rynek.

Powyższe zdaniem organu pokazuje, że KNF wydając zaskarżoną decyzję działała w interesie stabilności, bezpieczeństwa i zaufania do rynku finansowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 70 ust. 1 pkt 3 i ust. 1a oraz art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi poprzez uznanie planowanej do wykonywania przez Bank czynności za czynność maklerską, a nie za czynność incydentalną, organ zauważył, że KNF nie uznała "czynności zakupu bonów pieniężnych na rynku pierwotnym przez P. S.A. w imieniu własnym, z możliwością ich sprzedaży na rynku wtórnym zrzeszonym bankom spółdzielczym" za czynność maklerską, ale za czynność dozwoloną bankom na podstawie art. 70 ust. 2 wymienionej tu ustawy, do wykonywania której niezbędne jest odpowiednie wskazanie tej czynności w statucie Banku po uprzednim uzyskaniu zezwolenia na zmianę tego statutu. Szeroka i pogłębiona analiza tego zagadnienia w tym incydentalności tej czynności została zawarta w zaskarżonej decyzji (k. 943-935). Czynność ujęta w biznesplanie jako mająca generować określony przychód, o możliwości świadczenia której Bank ma informować zrzeszone w nim banki spółdzielcze, w żadnej mierze nie może zatem, w ocenie organu, zostać uznana za incydentalną, w rozumieniu obowiązujących przepisów.

W związku z brakiem uzasadnienia pozostałych zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego KNF uznała, iż nie może się do nich odnieść merytorycznie.

Skarżący w piśmie z dnia [...] sierpnia 2019 r. odniósł się do poszczególnych twierdzeń organu zawartych w odpowiedzi na skargę. W szczególności wskazał na rozbieżności w stanowisku organu w obu skarżonych decyzjach oraz w odpowiedzi na skargę.

Do argumentacji Skarżącego organ odniósł się w piśmie procesowym z dnia [...] października 2019 r. W odpowiedzi Skarżący w piśmie z dnia [...] listopada 2019 r. uzupełnił swoje stanowisko z poprzedniego pisma oraz odniósł się do twierdzeń organu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2019.2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym

w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U.2019.2325, dalej jako "p.p.s.a").

Oceniając zaskarżoną decyzję w oparciu o powołane wyżej kryteria Sąd podzielił stanowisko strony skarżącej, że skarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz przepisów postepowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jeżeli chodzi o naruszenie przepisów prawa materialnego w rozpoznawanej sprawie za kluczowe należało uznać naruszenie art. 38 ustawy Prawo bankowe.

Zgodnie z brzmieniem art. 38 Prawa bankowego, zezwolenia, o których mowa w art. 34 ust. 1 i w art. 36 ust. 1 tej ustawy, tracą moc, jeżeli w terminie roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku nie rozpoczął on działalności. Chociaż de nomine adresatem przepisu art. 38 ustawy Prawo bankowe są założyciele banku, gdyż przepis określa wprost skutek prawny niepodjęcia przez bank w terminie określonych działań, to de facto ma zastosowanie do organu nadzoru, który wydaje zezwolenie w przedmiocie rozpoczęcia przez bank tzw. działalności operacyjnej, gdyż bez uzyskania takiego zezwolenia rozpoczęcie działalności bankowej nie jest możliwe.

Aby warunek ten został spełniony, KNF powinna wydać zezwolenie na rozpoczęcie działalności w terminie jednego roku od dnia wydania zezwolenia na utworzenie banku, celem umożliwienia stronie wywiązania się z tego obowiązku ustawowego. Potwierdza to także treść art. 34 ust. 1 Prawa bankowego zobowiązującego KNF do takiego właśnie działania, celem rozpatrzenia wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności operacyjnej w rocznym terminie licząc od wydania zezwolenia na utworzenie banku, a nie od dnia złożenia drugiego wniosku.

Podkreślić należy, że ustawodawca rozdzielając pozwolenie na utworzenie banku od pozwolenia na rozpoczęcie działalności nie tylko ustalił termin, w jakim działalność ta musi zostać rozpoczęta, ale jednocześnie obwarował jego niedochowanie sankcją, w postaci utraty mocy uzyskanych wcześniej zezwoleń. W związku z tym termin ten należy niewątpliwie uznać za termin zawity (materialnoprawny), a nie procesowy jak zdaje się twierdzić organ.

Stanowisko organu nie jest bowiem w tym zakresie jednolite, gdyż z jednej strony organ stara się "nagiąć" przepisy w obliczaniu tego terminu uznając, że jego bieg rozpoczyna się dopiero po doręczeniu decyzji (pozwolenia na utworzenie banku), co potwierdza pismo UKNF z dnia [...] października 2018 r., w którym organ wezwał Bank do uzupełnienia dokumentacji do [...] października 2018r., wskazując na konieczność podjęcia rozstrzygnięcia sprawy przed upływem ustawowego terminu z art. 38 Prawa bankowego, jak również argumentacja organu w przedmiocie późnego (5 miesięcy przed upływem rocznego terminu) złożenia przez Bank wniosku o wydanie zezwolenia.

Z drugiej zaś strony organ uznaje, że nie jest tym terminem związany, gdyż ustawodawca używając stwierdzenia "jeżeli w terminie roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku nie rozpoczął on działalności", faktycznie określił nieprzekraczalny termin, w którym powinien być złożony wniosek o wydanie zezwolenia na podjęcie działalności operacyjnej banku, a więc przed upływem roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku. W konsekwencji wszczęte, a niezakończone przed upływem terminu wskazanego w art. 38 ustawy Prawo bankowe postępowanie, powinno być procedowane i rozstrzygnięte merytorycznie, w zależności od dokonanych ustaleń stanu faktycznego, wydaniem decyzji, o której mowa w art. 36 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, bądź odmową jej wydania w związku ze stwierdzeniem, że nie zachodzi którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 36 ust. 3 tej ustawy.

Organ podkreślił, że powyższe stanowisko i jego uzasadnienie potwierdzają wnioski płynące z równoległej analizy art. 18 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniającej dyrektywę 2002/87/WE i uchylającej dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE (dalej: CRD IV). Zgodnie z tym przepisem właściwe organy mogą cofnąć zezwolenie udzielone instytucji kredytowej tylko w przypadkach, gdy taka instytucja kredytowa nie wykorzystała zezwolenia w ciągu 12 miesięcy, wyraźnie zrzekła się zezwolenia lub nie prowadziła działalności od ponad sześciu miesięcy, chyba że zainteresowane państwo członkowskie wprowadziło przepis stanowiący, że w takich przypadkach zezwolenie wygasa. Przy czym, zgodnie z art. 8 ust. 1 CRD IV, zezwolenie takie jest wydawane przed rozpoczęciem działalności.

Odnosząc się do powyższej argumentacji należy wskazać, że CRD IV przewiduje jednoetapowy model uzyskiwania licencji na rozpoczęcie działalności bankowej, zaś w regulacji krajowej przyjęto model dwuetapowy, na który składa się uzyskanie łącznie zarówno zezwolenia na utworzenie banku, a następnie zezwolenia na rozpoczęcie przez ten bank działalności, w konsekwencji czego możliwość podjęcia działalności przez bank zaistnieje dopiero z chwilą wydania zezwolenia na rozpoczęcie jego działalności.

Zakładając w tym zakresie zgodność prawa krajowego z prawem unijnym (gdyż zgodnie z cytowanym przepisem zainteresowane państwo członkowskie może wprowadzić przepis stanowiący w których przypadkach zezwolenie wygasa), nie można z tego wywodzić, iż wyznaczony termin jednego roku na rozpoczęcie działalności przez bank, o którym mowa w art. 38 Prawa bankowego, ma zastosowanie dopiero po uzyskaniu obu rodzajów zezwoleń. Przeczy temu bowiem podstawowa (gramatyczna) wykładnia tego przepisu, a także art. 34 ust. 1 Prawa bankowego, a ich treść jest wystarczająco jednoznaczna.

W rozpoznawanej sprawie KNF zobowiązana była zatem w terminie do dnia [...] listopada 2018 r. rozstrzygnąć w przedmiocie wniosku Skarżącego o wydanie zezwolenia na rozpoczęcie działalności, tak aby w przypadku wydania zezwolenia Skarżący miał możliwość rozpoczęcia działalności w ustawowym terminie.

Zdaniem Sądu, zmiana tej wykładni przepisów jest możliwa jedynie w przypadku uznania, że zostanie ona dokonana w interesie strony, tj. na jej korzyść.

W tym zakresie organ wskazał, że przyjęcie założenia, że działalność operacyjna powinna być podjęta przez nowoutworzony bank z upływem roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku - czyli traktując wydane zezwolenia w sposób odrębny i niezależny od siebie, drastycznie skracałoby, lub wręcz eliminowałoby możliwość skorzystania przez bank z możliwości pełniejszego przygotowania się do podjęcia działalności operacyjnej, w tym wykonania czynności i zawarcia umów, które bez uprzedniego uzyskania zezwolenia na rozpoczęcie działalności nie mogą być sfinalizowane, oraz podjęcia przez założycieli banku ostatecznej decyzji biznesowej w tej sprawie, co zapewniają przepisy CRD IV.

Wydłużenie terminu załatwienia sprawy przez organ winno zatem służyć stronie skarżącej i niewątpliwie odbywać się z poszanowaniem wszystkich reguł postępowania.

Odnosząc się w tym kontekście do zarzutów skargi naruszenia przepisów postępowania, wskazać należy, że w pierwszej kolejności o stanowisku interpretacyjnym organu, w zakresie treści art. 38 Prawa bankowego, strona powinna zostać jak najszybciej powiadomiona, przynajmniej przed wydaniem przez organ decyzji. Tymczasem w aktach sprawy brak jest powiadomienia o stanowisku organu przed wydaniem pierwszej decyzji z dnia [...] listopada 2018 r. Miało by to niewątpliwie kluczowe znaczenie dla działań strony skarżącej, w przedmiocie uzyskania zezwolenia na rozpoczęcie przez nią działalności bankowej jako bank zrzeszający banki spółdzielcze (bank a.).

W ocenie Sądu oczywistym jest, iż w przypadku tego rodzaju banku ocena nadzorcza spełniania ustawowych przesłanek, powinna być indywidualna i musi uwzględniać m. in. zakres, przedmiot i cel działalności oraz funkcje, jakie pełnić będzie podmiot ubiegający się o zezwolenie na rozpoczęcie działalności, jakim jest P. S.A., który zgodnie z przyjętym statutem, pełnić będzie rolę banku zrzeszającego dla grupy banków spółdzielczych (bank zrzeszający) i ma świadczyć usługi wyłącznie na rzecz zrzeszonych banków. Dlatego też konieczne jest w takiej sprawie jak najszybsze komunikowanie Bankowi o stanowisku organu we wszystkich istotnych kwestiach dotyczących braku spełnienia określonych przesłanek i warunków uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności, gdyż podejmowanie określonych działań dostosowawczych przez Bank siłą rzeczy musi wymagać uzgodnień z wszystkimi zrzeszonymi bankami.

W tych okolicznościach sprawy uznać należało, że organ wbrew dyspozycji art. 9 k.p.a. nie poinformował stronę należycie i wyczerpująco o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, ani nie czuwał nad tym, aby strona nie poniosła szkody z powodu ew. nieznajomości prawa, w szczególności nie udzielając jej niezbędnych wyjaśnień i wskazówek w tym zakresie.

Wskazać należy, że stosowanie przepisów art. 9 k.p.a. jest także związane z wypełnieniem przez organ obowiązku wynikającego z przepisu art. 10 § 1 k.p.a. Omawiany komunikat powinien bowiem zostać przesłany stronie wraz z informacją o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w trybie przepisu art. 10 § 1 k.p.a. Powinno mu towarzyszyć także pouczenie o tym, że strona może przedłożyć dodatkowe dowody celem wykazania brakujących przesłanek w terminie wyznaczonym na podstawie ww. przepisu.

Tymczasem dopiero w wyniku ponaglenia strony, w piśmie z dnia [...] listopada 2018r. wystosowanym po posiedzeniu KNF z dnia [...] listopada 2018 r., na którym KNF po raz kolejny po zakończeniu postępowania dowodowego nie wydała decyzji w przedmiotowej sprawie, a jednocześnie zaplanowała kolejne posiedzenie na [...] grudnia 2018 r., powołując się na art. 79a § 1 k.p.a. poinformowała Bank, że nie spełnia on wszystkich przesłanek niezbędnych do uzyskania zezwolenia operacyjnego, gdyż stwierdzono brak należytego przygotowania organizacyjnego do rozpoczęcia działalności bankowej oraz niespełnienie warunku określonego w decyzji na wydanie zezwolenia na utworzenie Banku. Następnie organ poinformował, że [...] listopada 2018 r. odbędzie się kolejne posiedzenie KNF, na którym będzie omawiana przedmiotowa sprawa, nie wskazując przy tym, czy w tym dniu nastąpi wydanie decyzji, czy też sprawa będzie dalej dyskutowana.

Podjęcie w tych okolicznościach sprawy w dniu [...] listopada 2018 r. decyzji o odmowie wydania zezwolenia było dotknięte zatem istotnymi brakami formalnymi, gdyż strona nie mogła wypowiedzieć się w przedmiocie wymogów jakie nie zostały spełnione i de facto ich spełnić. Uchybienie to uniemożliwiło także stronie dokonanie konkretnych czynności procesowych i stanowiło niewątpliwie naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu i tym samym art. 79a k.p.a. Mając bowiem na uwadze dalsze postępowanie w sprawie oraz uznanie w istocie przez KNF w kolejnej decyzji z dnia [...] maja 2019 r. spełnienie ww. wymogów przez Bank, można z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że Skarżący był w stanie przedstawić dowody, które pozwoliłyby wykazać spełnienie wymogów niezbędnych do rozpoczęcia działalności i dostosowanie jego działań do wymagań KNF, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W rozpatrywanej sprawie za uzasadniony należało także uznać zarzut skargi naruszenia art. 8 § 1 k.p.a., nie tylko ze względu na fakt braku odniesienia się organu do tego zarzutu w skarżonej decyzji, ale przede wszystkim na wykazaną przez Bank sprzeczność wyników kontroli KNF (vide: protokół pokontrolny z października 2018 r.), która swoim zakresem objęła spełnienie przez Bank wymogów określonych w § 11 ust. 1 uchwały nr [...] Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...].11.2012 r. i stanowiska tego organu (vide: pismo z dnia 21 listopada 2018 r.) o stwierdzeniu braku należytego przygotowania organizacyjnego P. SA do rozpoczęcia działalności. Istotna rozbieżność pomiędzy protokołem z kontroli przeprowadzonej przez KNF, a odmiennym stanowiskiem tego organu i to w dość krótkim odstępie czasu, przy braku wskazania okoliczności mogących mieć wpływ na tak radykalną zmianę oceny stopnia przygotowania Banku do działalności operacyjnej, niewątpliwie podważa zaufanie do organu tym bardziej, że Skarżący współpracował z organem i w ramach toczącego się postępowania niezwłocznie odpowiadał na wszelkie uwagi i żądania organu nadzoru, przekazywał informacje oraz dostarczał dokumenty, co nie było przez organ podważane. Skarżący podejmował także niewątpliwie w dobrej wierze wszelkie działania niezbędne do przygotowania Banku do rozpoczęcia działalności operacyjnej, ponosząc znaczne koszty z tym związane i jak wynika z akt sprawy, jeszcze na kilka dni przed wydaniem odmownej decyzji z dnia [...] listopada 2018 r., pozostawał w przekonaniu, uzasadnionym działaniami organu, że stosowne zezwolenie w ustawowym terminie otrzyma.

W ocenie Sądu organ w skarżonej decyzji nie odniósł się także w pełni do zarzutu naruszenia w trakcie toczącego się postępowania przed KNF zasady bezstronności, rozumianej jako obowiązek zapewnienia instytucjonalnych gwarancji wykluczających powstanie uzasadnionych wątpliwości co do "ewentualnej tendencyjności" (vide: wyrok TSUE z 19.02.2009 r., C-308/07 P, Koldo Gorostiaga Atxalandabaso przeciwko Parlamentowi Europejskiemu, EU:C:2009:103) oraz art. 4 rekomendacji CM/Rec(2007)7,). Organy administracji obowiązane są niewątpliwie zasady tej przestrzegać, postępując obiektywnie wyłącznie w zakresie przedmiotu sprawy, wystrzegając się stronniczości, niezależnie od własnych przekonań i interesów. Zasadę tę w polskim postępowaniu administracyjnym konkretyzuje przepis art. 7 k.p.a.

Skarżący ponadto zarzuca, iż zarówno w trakcie postępowania w pierwszej instancji, jak i w postępowaniu z wniosku Banku o ponowne rozpoznanie sprawy, KNF dokonał rażąco wadliwych ustaleń stanu faktycznego, zaś nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego w zakresie spełniania warunków z art. z art. 36 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo bankowe w zw. z § 11 uchwały KNF Nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. uniemożliwiało prawidłowe stosowania prawa w tej sprawie i doprowadziło do bezpodstawnego zakwestionowania spełnienia przez P. SA wymogów z art. 36 ust. 3 ustawy Prawo bankowe, warunkujących wydanie decyzji o rozpoczęciu prowadzenia działalności.

W ocenie Sądu, w kontekście poczynionych wyżej rozważań zarzut ten przynajmniej w części należy uznać za uzasadniony, gdyż postępowanie prowadzone z poszanowaniem wskazanych wyżej reguł mogło w istocie doprowadzić organ do innych ustaleń, korzystnych dla strony skarżącej.

Nie bez znaczenia w tym zakresie pozostaje wykazana przez Bank rozbieżność stanowiska organu w uzasadnieniu decyzji wydanej w dniu [...] listopada 2018 r. oraz w dniu [...] maja 2019 r. Chociaż zawierają tożsame rozstrzygnięcie to została podana w nich inna argumentacja na ich poparcie, w związku z czym nie do końca wiadomym jest czy utrzymanie w mocy decyzji wydanej przez organ w I instancji po ponownym rozpoznaniu sprawy oznacza jej prawidłowość, czy też decyzja ta jest wadliwa, a jej utrzymanie w mocy powodowane było jedynie nowymi istotnymi okolicznościami sprawy, które wystąpiły już na etapie procedowania sprawy w II instancji. Brak jest w tym zakresie jednoznacznego stanowiska organu, gdyż w skarżonej decyzji wskazuje się zarówno na jedne jak i drugie okoliczności.

Należy także wskazać, że decyzja podjęta po ponownym rozpoznaniu sprawy została wydana dopiero po upływie blisko pół roku od decyzji podjętej w I instancji, w związku z czym prawdopodobieństwo zmiany stanu faktycznego w przypadku procedowanej sprawy (dotyczącej co należy podkreślić wniosku Banku zrzeszającego inne banki) było niewątpliwie duże. Mając jednak na uwadze, że przedłużenie terminu załatwienia sprawy, zgodnie z przyjętą przez organ interpretacją art. 38 Prawa bankowego, powinno służyć stronie, także w przypadku zmiany stanu faktycznego sprawy, w tym wynikające z tego rozbieżności, które powinny być interpretowane na korzyść strony.

W tych okolicznościach sprawy, podjęcie przez organ kolejnej negatywnej dla strony decyzji o odmowie wydania zezwolenia na działalność operacyjną banku nie może budzić żadnych wątpliwości, w związku z czym muszą zostać precyzyjnie wykazane powody takiej właśnie decyzji, a jej uzasadnienie musi być jednoznaczne i przekonujące.

Tymczasem w tej sprawie Bank w skardze uzupełnionej pismami procesowymi przedstawił argumentację, w istotnym stopniu podważającą stanowisko organu w przedmiocie niespełnienia przesłanek (warunku nadanego decyzją KNF z dnia [...] listopada 2017 r., uzupełnionym postanowieniem KNF z [...] sierpnia 2018 r. (sygn.: [...]) w sprawie wyjaśnienia treści tej decyzji, które, co należy podkreślić, nie były wcześniej kwestionowane na etapie procedowania sprawy w I instancji i zostały uznane za spełnione.

W kontekście tej argumentacji Banku wątpliwości budzi zarówno niespełnienie przez Bank warunku w przedmiocie pokrycia kapitału założycielskiego Banku w kwocie określonej decyzją, w szczególności poprzez objęcie dodatkowych akcji banku lub odkupienie akcji od zbywających je Założycieli, jak i warunku drugiego, tj. utrzymania zakładanych w programie działalności i planie finansowym Banku wielkości przychodów i kosztów lub relacji między tymi wielkościami, tak by zapewnić pełną realizację przewidzianych zadań banku zrzeszającego.

Należy jedynie wskazać, że hipoteza zakładająca realizację ww. warunków dotyczy przypadków, gdy którykolwiek z Założycieli, z jakichkolwiek względów nie obejmie deklarowanej liczby akcji Banku albo objęte już akcje zdecyduje się zbyć lub nie przystąpi do tworzonego przez Bank zrzeszenia albo z tego zrzeszenia wystąpi. Tymczasem w stanie faktycznym stanowiącym podstawę wydania skarżonej decyzji żaden z zrzeszonych Założycieli formalnie nie wystąpił ze zrzeszenia i nie odwołał swojej deklaracji, w tym ew. odkupu akcji, zaś 8 banków spółdzielczych jedynie poinformowało o przystąpieniu do innego zrzeszenia, w związku z czym ww. hipoteza nie została de facto spełniona.

Trudno także uznać w tej sytuacji za dowiedzione, że zmianie uległa proporcja akcji, jaka powinna być przewidziana do objęcia przez pozostające w zrzeszeniu banki spółdzielcze, w sposób powodujący niezachowanie wymaganej proporcji miedzy przychodami i kosztami Banku. Nie wskazano także istotnego zagrożenia dla obniżenia kapitału założycielskiego poniżej poziomu określonego w zezwolenia KNF i nie zaszły także żadne przesłanki umorzenia akcji, przewidziane w przepisach Kodeksu spółek handlowych i Statucie banku.

W ocenie Skarżącego, przyjęte założenia pozwoliły zachować relację między kosztami i przychodami, zbliżoną do relacji wykazanej w Programie działalności i planie finansowym stanowiącym podstawę wydania decyzji w sprawie zezwolenia na utworzenie Banku z [...] listopada 2017 r., zaś organ wadliwie odnosi ocenę stanu faktycznego w zakresie przychodów i kosztów do programu działalności i planu finansowego złożonego przy wniosku o wydanie zezwolenia na utworzenie banku, zamiast do ostatecznej wersji tych dokumentów złożonych w toku postępowania. Bank przedłożył bowiem organowi zaktualizowane wersje programu działalności i planu finansowego według biznesplanu z dnia 3 kwietnia 2019 r. sporządzonego przy założeniu, że finansowanie Banku będzie zapewnione przez 24 zrzeszone z P. SA banki spółdzielcze, do którego powinien odnieść się organ, jako aktualnego na dzień wydania skarżonej decyzji, czego w istocie nie uczynił.

Skarżący wskazał ponadto, że KNF formułując w pkt 5 decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. w sposób alternatywny warunek dotyczący przychodów i kosztów, dopuścił możliwość jego spełnienia także poprzez utrzymanie "relacji pomiędzy tymi wielkościami, tak aby zapewnić pełną realizację przewidzianych zadań banku zrzeszającego (...)."

W ocenie Skarżącego, w tym kontekście zawarte ww. uzasadnienie skarżonej decyzji stwierdzenie, iż P. nie zapewnił zgodności ze stanem faktycznym danych zawartych w dokumentach stanowiących podstawę zezwolenia na utworzenie banku w zakresie pokrycia kosztów organizacji stoi w oczywistej sprzeczności z treścią decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. w świetle wykładni autentycznej dokonanej przez ten organ w postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2018 r. Tymczasem z ograniczeniem liczby banków wyrażającej wolę zrzeszenia stało się konieczne dostosowanie założeń zawartych ww. dokumentów założycielskich do stanu faktycznego, co spowodowało konieczność obniżenia zakładanych pierwotnie przychodów, a jednocześnie stworzyło podstawę do odpowiedniej redukcji kosztów.

Zadaniem organu będzie w sposób jednoznaczny wątpliwości te wyjaśnić, przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, jak również inne wskazane w skardze. Wcześniej jednak organ musi dokonać pełnej oceny prawidłowości decyzji z dnia [...] listopada 2018 r. podjętej w I instancji, z uwzględnieniem dokonanej przez Sąd interpretacji art. 38 ustawy Prawo bankowe oraz wpływu wskazanych przez Sąd uchybień postępowania na wynik przedmiotowej sprawy. Dopiero tak pogłębiona analiza, prowadząca w istocie do ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy, pozwoli następnie odnieść się do kwestii naruszenia pozostałych przepisów postępowania oraz prawa materialnego wskazanych w skardze.

Z wszystkich powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a, orzekł jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).