Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1281/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 1 pkt 67
journal: Dz.U. 2017 poz 88
law: Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 26 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 7 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Wr 25/18 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 7 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Wr 25/18, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor IAS) z [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę wyrokowania następujące ustalenia:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Celno-Skarbowego we Wrocławiu z [...] sierpnia 2017 r. wymierzającą [A.]sp. z o.o. we W. (dalej: Spółka, skarżąca), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej cyt. jako: u.g.h.), karę pieniężną 12 000 zł za urządzanie gier na automacie do gier pn. Hot Spot nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu [...] w J. przy ul. C. [...]. Podstawą nałożenia kary były ustalenia przeprowadzonej w dniu 16 września 2015 r. kontroli oraz zgromadzony przez funkcjonariuszy celnych materiał dowodowy w postaci m.in. oględzin urządzenia oraz eksperymentu, który potwierdził, że sporne urządzenie to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., gry na nim były urządzane w celach komercyjnych, urządzenie oferowało i realizowało wygrane pieniężne, a będąca dysponentem automatu Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Powyższe potwierdziła włączona do akt sprawy ekspertyza biegłego sądowego dotycząca ww. automatu. W ocenie Dyrektora IAS, w sprawie pozyskano legalne dowody, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm., dalej cyt. jako: o.p.), a prawidłowo zgromadzony i oceniony materiał dowodowy pozwalał uznać Spółkę za podmiot urządzający gry losowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nałożyć karę w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor IAS odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 120 o.p. w związku z art. 89 u.g.h. ze względu na to, że decyzję organu pierwszej instancji wydano w oparciu o nieistniejący przepis prawa, a to wobec faktu, że od dnia 1 kwietnia 2017 r. zmieniony został w całości art. 89 u.g.h. i stwierdził, że organ był zobowiązany stosować przepisy materialne obowiązujące w dniu zdarzenia tj. kontroli w lokalu. Ponadto, w ocenie Dyrektora IAS, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Organ podkreślił też, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie daje wystarczających podstaw, aby wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją RP.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie Spółka domagała się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji, umorzenia postępowania i zasądzenia kosztów. Nadto wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi oraz o wystąpienie przez sąd do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w zakresie obejmującym ustalenie co do "technicznego" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy rzeczą już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna, która nie była notyfikowana Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej cyt. jako: p.p.s.a.), uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. Sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia.

WSA wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; dalej cyt. jako: ustawa nowelizująca), w której nie przewidziano przepisów o charakterze intertemporalnym. Sąd dokonał również analizy skutków nowelizacji Kodeksu postępowania administracyjnego z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), stwierdził jednak, że wprawdzie wynikające z niej zasady generalnie mogą i powinny być odnoszone także do kar pieniężnych wymierzonych na podstawie art. 89 u.g.h., z tym jednak, że ich działanie zostało na mocy art. 16 ustawy tej ustawy wyłączone w odniesieniu do spraw, w których postępowania zostały wszczęte i nie zostały zakończone przed dniem wejścia w życie znowelizowanych przepisów tj. 1 czerwca 2017 r. Dlatego w ocenie sądu pierwszej instancji, organy zasadnie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia, czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., bowiem ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa, a więc stanu faktycznego w całości ukształtowanego przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie bezprawnego prowadzenia gier. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł – w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa – spodziewać się zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Sąd pierwszej instancji podniósł ponadto, że aktywność Spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. po dniu 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu), a zatem uprzednia kara była niewątpliwie względniejsza (korzystniejsza) dla skarżącej Spółki.

W konsekwencji, zdaniem WSA, organy prawidłowo zastosowały w sprawie regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez Spółkę, przewidujące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12000 zł od każdego automatu. Wobec powyższego WSA uznał, że postępowanie wyjaśniające w sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia art. 120 o.p.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu, że Spółka była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na automacie do gier losowych w myśl art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w skontrolowanym lokalu, niebędącym kasynem gier, co znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach i zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (oględziny automatu oraz wynik eksperymentu procesowego), a także opinię biegłego z zakresu informatyki.

Odwołując się natomiast do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73) i aprobując wyrażone w niej stanowisko powiększonego składu NSA, sąd pierwszej instancji stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37; obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535; dalej cyt. jako: dyrektywa nr 98/34/WE) oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji uznał, że wojewódzki sąd administracyjny nie jest właściwym adresatem sformułowanego w skardze i skierowanego do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosku o wystąpienie do TSUE w pytaniem prejudycjalnym w zakresie oceny "techniczności" przepisów u.g.h.

Skargą kasacyjną Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz stwierdzenie nieważności decyzji organu drugiej instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku, jak i orzeczeń organów obu instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto wniosła o zasądzenia kosztów postępowania przed sądami obu instancji według norm przepisanych, a także o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skarżąca kasacyjnie zarzuciła naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 o.p., to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno-skarbowego drugiej instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ drugiej instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

3. art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.; dalej cyt. jako: p.u.s.a.), a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez sąd pierwszej instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nieistniejące w porządku prawnym;

5. z ostrożności procesowej rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

6. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

7. naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE – które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

W skardze kasacyjnej zawnioskowano także, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – sankcji za naruszenie technicznego, więc niestosowalnego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem skarżącej, wypowiedzi Trybunału wymaga w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka przedstawiła argumenty na poparcie swego stanowiska.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora IAS wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) zarządzenia z 23 lutego 2021 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 26 marca 2021 r., o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w brzmieniu sprzed nowelizacji z 1 kwietnia 2017 r., co czyni – w ocenie skarżącej – zaskarżoną decyzję nieważną. Analiza pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej wskazuje, że zdaniem skarżącej, nawet gdyby przyjąć, że zaskarżona decyzja nie została wydana bez podstawy prawnej, to doszło do naruszenia art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów. Jednocześnie w skardze kasacyjnej wskazano na brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają najdalej idące, podniesione w pkt 1-4 petitum skargi kasacyjnej, zarzuty dotyczące niestwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 1) oraz naruszenia zasady legalizmu, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej (pkt 2), a także poprzez nieuprawnioną ingerencję sądu administracyjnego w proces prawotwórczy polegającą na "stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa" (pkt 3) oraz nieuchyleniu decyzji wydanej w oparciu o nieistniejący już przepis w sytuacji braku pozwalających na to przepisów intertemporalnych (pkt 4).

Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry na automatach, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

W art. 6 i art. 7 ustawy nowelizującej zawarto przepisy przejściowe dotyczące toczących się już postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych. Zgodnie z treścią art. 6 postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r., są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Natomiast w myśl art. 7, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. Powyższe przepisy przejściowe nie dotyczą zatem spraw z zakresu art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie nowelizującej brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Okoliczność, iż w jakimś zakresie ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie co do kwestii intertemporalnej (stosowania ustawy do sytuacji zapoczątkowanych przed wejściem w życie ustawy), nie oznacza jednak luki w prawie i braku podstawy prawnej działania organu celno-skarbowego w takiej sytuacji. Ustawodawca, nie regulując wyraźnie kwestii intertemporalnej, otwiera drogę do tego, aby w danej sytuacji stosować zasadę tempus regit actum (czas wyznacza podstawę działania). Wobec braku zatem wyraźnej regulacji intertemporalnej kwestia międzyczasowa i tak będzie rozstrzygnięta, tyle że na korzyść zasady bezpośredniego stosowania ustawy nowej, z tym, że od momentu wejścia jej w życie, do stosunków nowo powstających i tych, które trwając w momencie wejścia w życie ustawy – nawiązały się wcześniej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 maja 2004 r., sygn. akt SK 39/03, opubl. OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 40, s. 561, uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 12 września 2005 r., sygn. akt I FPS 2/05, opubl. ONSAiWSA z 2006 r., z. 1, poz. 1; wyrok NSA z 4 listopada 2008 r., sygn. akt I FSK 1730/07, LEX nr 1014066).

Natomiast w niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczyła sankcji za istniejące i stwierdzone w toku kontroli z 16 września 2015 r. naruszenie przepisów u.g.h., a nie nawiązania nowego stosunku prawnego. Dyrektor IAS wydając zaskarżoną decyzję w dniu [...] listopada 2017 r., zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., wyjaśniając w uzasadnieniu decyzji, że zobowiązany był stosować prawo materialne z dnia zdarzenia, tj. przeprowadzonej w dniu 16 września 2015 r. kontroli stwierdzającej naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowo sąd pierwszej instancji zaaprobował powyższe stanowisko stwierdzając, że dopuszczalne było nałożenie na Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli) oraz stwierdzenia naruszenia przez Spółkę prawa obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ pierwszej i drugiej instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który przyjmuje, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej nawiązuje się z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa, co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06; ONSAiWSA, 2006 r. z. 3 poz. 71).

W przypadku wątpliwości które przepisy mają zastosowanie (czy przepis dotychczasowy, czy też nowy), przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyroki NSA: z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11, z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12, z 16 października 2018 r., sygn. akt II GSK 732/18, z 9 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 1367/18; z 27 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 1316/20; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. 16 września 2015 r. – kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Podkreślić przy tym należy, że zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to więc, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu. Ponadto jego zastosowanie w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., byłoby dla skarżącej mniej korzystne.

Tym samym organy zasadnie zastosowały w sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu, a zarzuty wskazane w punktach od 1 do 3 petitum skargi kasacyjnej należy uznać za nieusprawiedliwione. Nieuzasadnione okazały się zatem zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a także wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów Ordynacji podatkowej, tj. art. 247 § 1 pkt 2 o.p. stanowiącego przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji, art. 120 o.p. statuującego zasadę, że organy działają na podstawie prawa, stanowiącego powtórzenie zasady z art. 7 Konstytucji RP.

Jako niemający usprawiedliwionych podstaw należało ocenić zarzut naruszenia art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 2 p.u.s.a. Powyższe przepisy mają charakter norm ustrojowych. W myśl art. 1 § 2 p.u.s.a. sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W skardze kasacyjnej nie stwierdzono, aby omawiana sprawa nie podlegała właściwości sądu administracyjnego. W skardze kasacyjnej również nie wykazano, aby kontrolując zaskarżoną decyzję sąd pierwszej instancji uczynił to według innych kryteriów niż zgodność z prawem. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych, przepis art. 1 p.u.s.a. nie stanowi podstawy dla czynienia zaskarżonemu orzeczeniu zarzutu błędnego rozstrzygnięcia, gdyż celowi temu służą inne przepisy (por. wyrok NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1979/14). Z kolei art. 3 p.p.s.a. wyznacza zakres właściwości sądów administracyjnych przewidując, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie (§ 1), a kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na decyzje administracyjne (§ 2 pkt 1). Dokonana przez WSA kontrola zaskarżonej decyzji była kontrolą w rozumieniu art. 3 p.p.s.a., gdyż skontrolowano decyzję administracyjną wydaną przez organ administracji publicznej i zastosowano środki przewidziane ustawą.

Za nieusprawiedliwione należy również uznać pozostałe zarzuty podniesione w pkt 5-7 petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter pozwala na ich łączną ocenę. Przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego. W wyroku z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252 (pkt 40) Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej zgodnie z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości jego prawna kompetencja (ustanowiona w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a., zob. np. wyroki NSA: z 18 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 64/17; z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 353/17, z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 629/17, z 12 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 1940/17).

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 267 TFUE. W wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) TSUE nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem TSUE, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspominanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 267 TFUE jedynie dlatego, że nie uznał swojego związania powyższym wyrokiem TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h. Poza tym sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie dokonał wykładni art. 267 TFUE.

Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". Orzekając w formie uchwały, krajowy sąd kasacyjny związany był pkt 40 wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.". TSUE podkreślił, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów należy do sądu krajowego. Nie może być zatem wątpliwości co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. Skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w uchwale II GPS 1/16.

Przywołaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., nie dostrzegając podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14). W skardze kasacyjnej nie postawiono sądowi zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi sądu pierwszej instancji wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za chybione (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4771/16).

Za niezasadny uznać należało także zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w przedmiocie charakteru technicznego art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia charakteru tych przepisów (i ich wzajemnej relacji) została rozstrzygnięta wskazywaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16, która usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) i dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania Trybunału w tej samej materii.

Z przywołanych powodów zarzuty opisane w petitum skargi kasacyjnej, a wśród nich także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p. należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie może być uznany za usprawiedliwiony, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania sądowego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów z tytułu sporządzenia i wniesienia przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, odpowiedzi na skargę kasacyjną z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 179 p.p.s.a.