Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 291/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2012-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 23 a - f
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Sędziowie WSA Ewa Partyka NSA Maria Piórkowska Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego IV. zarządza zwrot na rzec strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwoty 300 zł /słownie: trzysta złotych/ tytułem nadpłaconego wpisu od skargi.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 291/12

U Z A S A D N I E N I E

Przedmiotem skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w W. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2012r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] czerwca 2011r. Nr [...] o cofnięciu A Sp. z o.o. rejestracji automatu o niskich wygranych o nazwie [...], numer fabryczny [...] numer poświadczenia rejestracji [...].

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 i art. 13 § 1 pkt 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – zwanej dalej Ordynacją; art. 8, art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, ze zm.) zwana dalej ustawą w związku z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779); art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), zwana dalej w skrócie u.g.z.w. oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) zwane dalej rozporządzeniem.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i akt administracyjnych sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w dniu [...] grudnia 2009r. dokonali kontroli automatu o niskich wygranych o nazwie [...], numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...], znajdującego się w punkcie gier "[...]" będącej własnością M.B. w S.W., polegającej na wykonaniu gry na tym automacie i stwierdzili, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,07 euro, co nie jest zgodne z obowiązującymi przepisami. Wyniki kontroli potwierdza opinia biegłego sadowego z zakresu informatyki i telekomunikacji mgr inż. R.R. z dnia [...] października 2012r. sporządzona w postępowaniu karno-skarbowym.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2011r. Naczelnik Urzędu Celnego w R. cofnął A Sp. z o.o. rejestrację ww. automatu o niskich wygranych.

W uzasadnieniu organ na podstawie przyjętego stanu faktycznego stwierdził, że istniała możliwość gry za stawkę za udział w jednej grze wyższej niż 0,07 euro, co było niezgodne z art. 2 ust. 2 b u.g.z.w., a to wyczerpuje dyspozycję § 14 ust. 5 rozporządzenia w postaci cofnięcia rejestrację automatu lub urządzenia do gier.

Odwołanie od tej decyzji złożyła A Sp. z o.o., wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji, ewentualnie o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Odwołująca zarzuciła naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej: art. 210 § 4 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 121 § 1 i art. 124, art. 188 i art. 180 § 1, art. 216 § 1 i 2 w zw. z art. 187 § 2 i art. 188, art. 187 i art. 191, art. 180 § 1. Zarzuciła organowi niewyjaśnienie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji polegające na nie podaniu wykładni art. 2 ust. 2b u.g.z.w. lub art. 129 ust. 3 ustawy w związku z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia i niewyjaśnieniu motywów, dla których organ przyjął określone wartości w toku rozgrywki na spornym automacie za "stawkę za udział w jednej grze" lub "jednorazową wygraną". Organ nie odniósł się do argumentów przedstawionych przez Spółkę w zakresie wykładni definicji ustawowej "gier na automatach o niskich wygranych". Zarzuciła pominięcie przez organ dowodów zgłoszonych przez stronę oraz zastrzeżeń, co do treści protokołu w zakresie eksperymentu oraz w opinii biegłego. Za niemożliwe uznała cofnięcie rejestracji bez zakwestionowania opinii technicznej, na podstawie której dokonano rejestracji w przypadku, gdy nie udowodniono, że stan spornego automatu jest inny niż w dniu badania poprzedzającego jego rejestrację. Niedopuszczalne jest wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie opinii biegłego sądowego sprzecznej z art. 201 k.p.k. wobec niewyjaśnienia, co należy rozumieć jako "maksymalną stawkę za udział w jednej grze".

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając rozstrzygnięcie wskazał, że rozstrzygnięcie organu I instancji jest konsekwencją treści § 14 ust. 5 rozporządzenia, gdyż w przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji nakazuje cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Zgodnie z § 7 rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania automatu lub urządzenia. W dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134 poz. 779) zgodnie, z którą do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy, w brzemieniu nadanym ustawą nowelizującą. Zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie. W aktualnym stanie prawnym ustawodawca z cofnięciem rejestracji powiązał szerszy zakres warunków tj. warunków określonych w ustawie, a nie jak dotąd warunków rejestracji. Powołując się na treść § 10 ust. 2 rozporządzenia organ wskazał, że poświadczenie rejestracji samo w sobie nie uprawnia podmiotu do użytkowania automatu przez 6 lat, jedynie stwierdza to uprawnienie wobec automatu, który spełnia warunki rejestracji. Poświadczenie rejestracji, które nastąpiło po wydaniu przez jednostkę badającą pozytywnej opinii technicznej potwierdziło jedynie uprawnienie podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu. Nie spowodowało natomiast, że automat spełniał warunki rejestracji w chwili przeprowadzenia kontroli jego stanu rzeczywistego. Rzeczą organu nie jest ocena wiarygodności opinii technicznej i poświadczenia rejestracji automatu, przedmiotem rozstrzygnięcia było stwierdzenie czy wystąpiły niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, w szczególności czy jeden z warunków rejestracji, polegający na zapewnieniu przez konstrukcję automatu stosowania prawidłowej wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, ma potwierdzenie w rzeczywistości. Ustalenie stanu rzeczywistego automatu – poddanie go badaniom kontrolnym na potrzeby postępowania w sprawie cofnięcia jego rejestracji należy rozumieć jako sprawdzenie automatu poprzez rozegranie na nim gry. Organ odwoławczy uwzględnił zmianę regulacji prawnych w zakresie gier hazardowych dokonaną nowelą z dnia 26 maja 2011 r. Wskazana regulacja potwierdziła prawidłowość oceny stanu prawnego sprawy i wykładni przepisów prawa przez organy obydwu instancji. Opinia biegłego R.R. potwierdziła ustalenia dokonane w trakcie kontroli, a jej wykorzystanie w niniejszym postępowaniu jest zgodne z obowiązującymi przepisami.

A Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. Naruszenie art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b ustawy w zw. z art. 14 i art. 11 ust. 2 ustawy z dn. 26.5.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw oraz w zw. z art. 127 Ordynacji poprzez wydanie przez organ odwoławczy decyzji skutkującej cofnięciem rejestracji spornego automatu bez uprzedniego zweryfikowania ewentualnego podejrzenia organu, co do niespełniania przez automat wymogów określonych w ustawie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w drodze badania sprawdzającego, o jakim mowa w art. 23b ustawy;

2. Naruszenie art. 23a ust. 7 ustawy w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i art. 129 ust. 3 ustawy w zw. z art. 2 Konstytucji RP:

a) poprzez pozbawienie Skarżącego prawa do eksploatacji automatu, pomimo, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że stan rzeczywisty tego automatu od dnia jego badania poprzedzającego rejestrację i rejestracji nie uległ zmianie co w zasadzie potwierdza m.in. opinia biegłego prof. A.K. - pracownika Politechniki Rzeszowskiej, zaś Minister Finansów w praktyce stosowania prawa przy rejestracji automatów o niskich wygranych przyjmował i komunikował przedsiębiorcom wykładnię art. 2 ust. 2b u.g.z.w. ,w świetle której sporny w niniejszej sprawie automat należałoby uznać za zgodny z tym przepisem a zatem i z art. 129 ust 3 ustawy, gdyż praktyka stosowania prawa przyjmowana przez Ministra Finansów miała istotne znaczenie dla przedsiębiorców ze względu na nieprecyzyjność art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i możliwe różne wykładnie tej normy, zaś karanie przedsiębiorcy sankcją cofnięcia rejestracji w takich okolicznościach narusza wyrażone w art. 2 Konstytucji RP zasady budowania zaufania obywateli do Państwa oraz sprawiedliwości społecznej, a zatem organ był uprawniony do odstąpienia od sankcji cofnięcia rejestracji na tle prokonstytucyjnej wykładni art. 23a ust. 7 u.g.h. w związku z art. 2 Konstytucji RP;

b) poprzez cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych na podstawie stwierdzenia rzekomej jego niezgodności z art. 2 ust 2b u.g.z.w. (lub art. 129 ust. 3 ustawy), w sytuacji gdy oba te przepisy ze względu na ich nieprecyzyjność i możliwą różną ich wykładnię naruszają wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę określoności przepisów prawa;

3. Naruszenie § 7, § 8, § 9, § 10 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu obowiązującym przy rejestracji spornego automatu, przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dn. 24.02.2009r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, art. 11 ust. 1 noweli ustawy z dnia 26.5.2011r. w zw. z art. 2 Konstytucji, a zwłaszcza z wyprowadzaną z tej normy zasadą niestosowania prawa wstecz, przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do wniosku, że zarejestrowany automat, w razie zmiany obowiązujących warunków rejestracji i braku zmiany rzeczywistego stanu automatu po jego rejestracji, powinien spełniać również nowe (aktualne) warunki rejestracji, a jeśli ich nie spełnia to nie jest zgodny z warunkami rejestracji; podczas gdy brak jest prawnego wymogu dostosowywania zarejestrowanych automatów do gier do nowych parametrów odnoszących się do pojęcia "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej", wprowadzonych w życie po rejestracji danego automatu, a zatem ocena zgodności takich zarejestrowanych automatów pod kątem spełniania warunków nieobowiązujących przy ich rejestracji, zarówno w trybie § 14 ust. 4, jak i § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a obecnie w trybie art. 23a ust. 7 , art. 23b ustawy, stanowi przejaw stosowania prawa wstecz, co narusza wyprowadzaną z art. 2 Konstytucji zasadę;

4. Rażące naruszenie art. 210 § 4 i art. 124 Ordynacji poprzez brak pełnego wyjaśnienia materialno-prawnej podstawy zaskarżonej decyzji (art. 23a ust. 7 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy) w jej uzasadnieniu, co polegało na niepodaniu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykładni normy art. 129 ust 3 ustawy wobec niewyjaśnienia takich pojęć: "stawka za udział w jednej grze", "jedna gra", "wartość jednorazowej wygranej", "wygrana pieniężna", "wygrana rzeczowa";

5. Naruszenie art. 187 § 1 i art. 188 Ordynacji, poprzez nie zebranie całego niezbędnego materiału dowodowego do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, oraz bezpodstawną odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez Stronę dowodów zmierzających do wyjaśnienia spornych okoliczności mających znaczenie w sprawie, w szczególności:

a) brak zgromadzenia dostatecznych dowodów umożliwiających ustalenie scenariuszy "jednej gry" w spornym automacie oraz nie ustalenie dokładnych zasad działania spornego automatu w stopniu umożliwiającym jego niebudzącą wątpliwości ocenę prawną, poprzez nie ustalenie zasad poszczególnych typów gier, w tym rzeczywistego przebiegu gier premiowych dostępnych w tym automacie, co uniemożliwia ustalenie co w automacie stanowi "stawkę za udział w jednej grze", "jednorazową wygraną", a w następstwie tego ustalenie, jakie są rzeczywiste możliwe wartości tych parametrów i bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w pismach strony z [...]04.2011r., [...].10.2011 r., które mogły doprowadzić do wyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności faktycznych;

b) brak pozyskania obligatoryjnej opinii jednostki badającej z badania sprawdzającego, o jakim mowa w art. 23b ustawy, celem weryfikacji ewentualnych uzasadnionych podejrzeń organu pierwszej instancji, co do rzekomego niespełniania przez sporny automat wymogów określonych w ustawie;

c) bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez stronę, na okoliczność przyjmowanej przez Ministra Finansów i Ministra Komunikowanej przedsiębiorcom w praktyce stosowania prawa przy rejestracji automatów o niskich wygranych interpretacji ustawowej definicji gier na automatach o niskich wygranych,

6. Naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji w zw. z art. 200 § 1 pkt. 5 i art. 201 k.p.k. - poprzez oparcie ustaleń na pozyskanej z postępowania karnego opinii biegłego sprzecznej z wymienionymi przepisami k.p.k. oraz w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej - poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu odtworzenia gry na automacie przeprowadzonemu niezgodnie z ww. przepisem ustawy o Służbie Celnej.

W nawiązaniu do powyższego Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych. Wniosła także o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego: czy norma art. 23a ust. 7 ustawy w związku z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. oraz art. 129 ust. 3 ustawy jest zgodna z wyrażonymi w art. 2 Konstytucji RP zasadami określoności przepisów prawnych oraz budowania zaufania obywateli do Państwa, w sytuacji gdy ustawa nie zawiera legalnych definicji pojęć zawartych w art.2 ust. 2b u.g.z.w. oraz art. 129 ust. 3 ustawy: "maksymalna stawka za udział w jednej grze", "jednorazowa wygrana". Na postawie art. 124 § 1 pkt. 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniosła o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na ww. pytanie prawne. Wniosła o dopuszczenie dowodu uzupełniającego z prywatnej opinii językowej z dnia 5.06.2011r. prof. dr hab. Jerzego Bralczyka w sprawie relacji znaczeniowej między sformułowaniami: stawka za udział w jednej grze, na okoliczność językowego rozumienia tego pojęcia

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności Sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Sąd oddalił wniosek dowodowy dotyczący przeprowadzenia dowodu z opinii prywatnej na podstawi art. 106 § 3 p.p.s.a. Instytucja pytania prawnego przewidziana w art. 193 Konstytucji RP nie daje skarżącemu w postępowaniu sądowoadministracyjnym uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawego Trybunałowi Konstytucyjnemu. Warunkiem wystąpienia z pytaniem prawnym jest wątpliwość powstała w składzie orzekającym, co do zgodności przepisu prawa z Konstytucją RP, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sadem (postanowienie NSA z 07.09.2011r. sygn. akt I OZ 653/11 LEX nr 964711). Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała dlatego też Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania z przyczyny wymienionej w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek przede wszystkim z przyczyn, które Sąd wziął pod uwagę z urzędu.

W zasadzie nie jest kwestionowany wyżej przedstawiony stan faktyczny, z wyjątkiem okoliczności dotyczących dopuszczalnego sposobu ustalenia przez organy, czy automat spełnia wymogi ustawy o grach hazardowych stawiane automatom do gier o niskich wygranych – w zakresie środków dowodowych, na podstawie których ustalono powyższe.

Bezsporne jest, że dowodami, na podstawie których wydano decyzję o cofnięciu rejestracji automatu był eksperyment przeprowadzony przez pracowników służby celnej oraz opinia biegłego sądowego – dowód przeprowadzony w postępowaniu karno – skarbowym, którego przedmiotem jest czyn z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007r., Nr 1111,poz. 765 z późn. zm.).

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano przepisy art. 8, art. 129 ust. 3 i art. 23 a ust. 7 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i § 14 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu wywiódł, że wskazane przepisy uprawniają organy celne do cofnięcia rejestracji automatu w sytuacji, gdy empiryczne (w drodze eksperymentu) stwierdzenie faktu niezgodności stanu automatu z warunkami rejestracji nie budzi wątpliwości zwłaszcza, gdy automat ten nie odpowiada warunkom określonym przepisami prawa odnoszącymi się do maksymalnej stawki i maksymalnej jednorazowej wygranej. Wyniki eksperymentu potwierdziło także badanie automatu przez biegłego sądowego, który na potrzeby prowadzonego postępowania karno – skarbowego wydał opinię, którą wykorzystano dla potwierdzenia okoliczności objętej przeprowadzonym eksperymentem.

Z tak uzasadnionym stanowiskiem organów nie można się zgodzić. W ocenie Sądu dla poprawnego zastosowania przepisów prawa materialnego istotne znaczenie ma okoliczność, że postępowanie prowadzone przez organy celne wszczęto pod rządami ustawy. W chwili wszczęcia obowiązywał art. 23 ustawy innej treści niż treść tego przepisu w chwili wydania decyzji odwoławczej. Wskazanie tej okoliczności ma dla sprawy istotne znaczenie. Treść przepisu art. 23 zmieniona została przez art. 1 pkt 8 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779 dalej powoływana jako nowela). Nowela dodała również art. 23 a – f. Przepis art. 14 noweli stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym nowelą. Zatem od dnia 14 lipca 2011r. organy celne były zobowiązane stosować przepisy ustawy w treści wynikającej ze zmian wprowadzonych nowelą.

W rozpoznawanej sprawie oznacza to, że organ drugiej instancji miał obowiązek stosować przepisy art. 23, art. 23 a – f ustawy. Z treści art. 23 ust. 1 ustawy wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Art. 23 a ust. 7 ustawy przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z treści tej regulacji jednoznacznie wynika, że każda rejestracja może być cofnięta przed jej wygaśnięciem o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nie dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. Art. 23 a ust. 3 ustawy stwierdza, że rejestracja urządzenia do gier lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, co potwierdzać ma opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Takie jednostki określa art. 23 f ustawy. W rozpoznawanej sprawie decyzje organów obu instancji wydane zostały z naruszeniem art. 23 a – f ustawy, zatem naruszają prawo w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W tym znaczeniu organy nie wyjaśniły stanu faktycznego sprawy, gdyż dowody, na których oparły swoje rozstrzygnięcie nie wykazują niespełnienia przez automat warunków ustawy, a jedynie poddają w wątpliwość tę okoliczność. Ustalenie warunków do cofnięcia rejestracji nie odpowiada formalnym warunkom, jakie określa ustawa dla ich prawnej skuteczności.

Zgodnie z art. 23 a ust. 2 ustawy rejestracja automatu oznacza jedynie dopuszczenie go do eksploatacji. Z przepisu tego nie wynika choćby domniemanie, że przez cały okres rejestracji, zarejestrowany automat spełnia warunki rejestracji – bądź jak to jest w aktualnym stanie prawnym – warunki określone w ustawie. Według art. 23 a ust. 7 ustawy ustalenie, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie stanowi podstawę cofnięcia rejestracji w drodze decyzji.

Z przepisu art. 23 b ust. 1 ustawy wynika, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23 b ust. 3 ustawy). W ocenie Sądu obowiązujące – z mocy art. 14 noweli – w dacie rozstrzygania sprawy przez organ drugiej instancji przepisy art. 23 a – f ustawy nie pozostawiają wątpliwości, że podstawą wydania decyzji o cofnięciu rejestracji jest wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Wykaz tych jednostek jest dostępny na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, zgodnie z art. 23 f ust. 6 ustawy.

Wynik przeprowadzonego zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168 poz. 1323 z późn. zm.) eksperymentu, czy opinia biegłego wydana na potrzeby innego postępowania może przesądzać o powstaniu uzasadnionego podejrzenia, o którym mowa w art. 23 b ust. 1 ustawy, będącego podstawą żądania organu w zakresie poddania automatu badaniu sprawdzającemu. Ani przepisy ustawy o Służbie Celnej ani wydane na jej podstawie rozporządzenia, a to: rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. nr 229 poz. 1820 z późn. zm.), ani wcześniej obowiązującego rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r., w tym samym przedmiocie (Dz. U. nr 188, poz. 145) nie dają podstaw do uznania wyników eksperymentów za samoistny dowód mogący stanowić podstawę cofnięcia rejestracji automatu. Mogą one jednak – jak to wyżej wskazano – stanowić podstawy "uzasadnionego podejrzenia", o którym mowa w art. 23 b ust. 1 ustawy i w konsekwencji poddania automatu badaniom certyfikowanej jednostki badawczej. Ustawodawca przesądził, że dopiero opinia jednostki badawczej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi określone w art. 129 ust. 3 ustawy. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Podkreślić należy, że wyczerpujące uregulowanie w ustawie trybu cofnięcia rejestracji czyni bezprzedmiotowym odnoszenie tych kwestii do rozporządzenia z 2003r., które w tym zakresie utraciło moc wiążącą. Do tych postępowań z mocy art. 8 ustawy stosuje się przepisy ordynacji podatkowej. Wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie może zastępować ustaleń wynikających z art. 23 a ust. 3 ustawy. Natomiast może być działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy. Dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji w sposób wskazany przez Sąd.

Wobec uwzględnienia skargi i konieczności przeprowadzenia ponownie postępowania w całości Sąd odstąpił w pozostałym zakresie od merytorycznej oceny zarzutów skargi wobec oddalenia wniosków dowodowych skarżącej.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Sąd orzekł jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do treści art. 200 p.p.s.a. Ponadto Sąd zwrócił skarżącej nadpłacony wpis w kwocie 300zł.

W dalszym postępowaniu organy uwzględnią powyższe wskazania Sądu.