Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2148/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 2; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 20; art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 7; art. 77 par 1; art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi "S." Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia tej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF"), zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S. (dalej "WIF"), którą – w pkt 1, stwierdzono, że S. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: "Skarżąca") naruszyła zakaz prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej; w pkt 2 nakazano Skarżącej zaprzestać tego naruszenia, a w pkt 3 nałożono na Skarżącą karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych.

Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.), dalej "p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), dalej "k.p.a." w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 935).

Do wydania skarżonego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktyczno-prawnym.

W kwietniu 2016 r. [...] Okręgowa Izba Aptekarska (dalej "OIA") zwróciła się do WIF o wszczęcie postępowań administracyjnych wobec podmiotów prowadzących na terenie S. aptek "Z.", a to w związku z podejrzeniem prowadzenia przez te podmioty zakazanej reklamy owych aptek i ich działalności za pomocą gazetek reklamowych zatytułowanych "[...]". Do pisma OIA załączyła przykładową gazetkę reklamową "[...]" i wydruk ze strony internetowej www.apteki[...]..pl.

WIF z urzędu wszczął postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia przez Skarżącą reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "Apteka Z.", zlokalizowanej w S. przy ul. K. (dalej "Apteka"). Jednocześnie WIF dopuścił OIA do udziału w tym postępowaniu na prawach strony.

WIF wezwał Skarżącą do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie:

• innych, stosowanych przez nią, form reklamy Apteki oraz załączenia wszelkich ulotek, katalogów, folderów i wszelkich materiałów reklamowych lub dokumentów dotyczących takiej reklamy;

• zasad wydawania i dystrybucji gazetek reklamowych "[...]" oraz ich rozprowadzania w Aptece, a w szczególności wyjaśnienie: przez kogo i na czyje zlecenie są one wydawane i rozprowadzane; w jaki sposób są rozprowadzane oraz przedłożenie dokumentów z tym związanych (umowy, porozumienia, regulaminy, deklaracje, instrukcje itp.);

• celu wydawania i dystrybucji gazetek reklamowych "[...]";

• liczby drukowanych egzemplarzy poszczególnych wydań gazetki reklamowej "[...]".

Skarżąca w odpowiedzi oświadczyła, że nie stosuje reklamy Apteki w jakiejkolwiek formie i nie wydaje gazetki reklamowej "[...]". Podała, że wydawcą owej gazetki jest firma M. z siedzibą w K. (dalej "Wydawca"), dlatego też ona nie posiada informacji dotyczących celu wydawania i dystrybucji owej gazetki, ani liczby drukowanych egzemplarzy poszczególnych jej wydań. Jednocześnie Skarżąca stwierdziła, że w żadnym razie nie udowodniono, ani nawet nie uprawdopodobniono, że ceny widniejące przy poszczególnych produktach leczniczych znajdujących się w ww. gazetce są rzeczywiście cenami obowiązującymi w jej Aptece. Mając na względzie powyższe Skarżącą wniosła o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. oraz o zmianę postanowienia w sprawie dopuszczenia OIA do niniejszego postępowania na prawach strony.

We wrześniu 2016 r. OIA przedstawiła fakty wskazujące na to, że ww. gazetka reklamowa jest kolportowana w Aptece w sposób systematyczny i ciągły, a to na podstawie umowy, jaką Skarżąca zawarła z jej Wydawcą. OIA zarzuciła, że Skarżąca nie wyjaśniła powiązań pomiędzy Apteką, ww. gazetką reklamową a stroną internetową www.apteki[...].pl., a powiązania te pozwalają na połączenie informacji i reklam zawartych w gazetkach z Apteką, której dane teleadresowe znajdują się na ww. stronie internetowej.

Zdaniem OIA, bez znaczenia dla sprawy pozostaje przy tym okoliczność, czy produkty lecznicze z gazetek sprzedawane są w Aptece po cenach w nich wskazanych, bowiem sam fakt umieszczenia informacji dla pacjentów o możliwości zakupu konkretnych produktów leczniczych po określonej w gazetce cenie, stanowi reklamę Apteki. W jej ocenie powierzenie przez Skarżącą wydawania ww. gazetki podmiotowi trzeciemu i wynajmowanie takiemu podmiotowi miejsca na wyłożenie gazetek w Aptece jest wyłącznie formalnym wybiegiem, który ma legitymizować działania Skarżącej. OIA wniosła o przeprowadzenie dowodów z zeznań:

• Wydawcy gazetek, a to na okoliczność:

o kto ustala ceny leków wskazanych w gazetkach;

o skąd Wydawca ma informacje, jakie ceny ma wskazać w gazetkach;

o kto decyduje o produktach leczniczych reklamowanych w gazetkach;

o czy wydaje gazetki dla innych podmiotów prowadzących apteki, w tym apteki "Z.";

o na podstawie jakiej umowy lub uzgodnienia na stronie internetowej www.apteki[...].pl zamieszczane są informacje o gazetkach reklamowych "[...]";

o z kim z ramienia podmiotów prowadzących apteki "Z." Wydawca uzgadnia treść gazetek reklamowych itd.,

o jego powiązań ze Skarżącą;

• kierownika Apteki, a to na okoliczność:

o czy znajdujące się w gazetkach produkty lecznicze są sprzedawane w Aptece;

o czy Apteka stosuje ceny produktów wskazane w gazetkach;

o czy poza gazetkami "[...]" w Aptece są kolportowane inne gazetki zawierające informacje o produktach leczniczych i ich cenach;

• Skarżącej, a to na okoliczność kto jest właścicielem domeny www.apteki[...].pl., kto zarządza jej treścią oraz na jakiej podstawie właściciel lub zarządca domeny używa nazwy aptek "Z." oraz zamieszcza na tej stronie informacje o aptekach "Z." oraz gazetkach reklamowych "[...]".

WIF zdecydował o przeprowadzeniu w sprawie rozprawy, na którą wezwał Skarżącą, kierownika Apteki oraz OIA. Jednocześnie organ wezwał strony do przedstawienia dokumentów mogących stanowić materiał dowodowy w sprawie.

Kierownik Apteki zeznała, że kierownikiem jej jest od lipca 2009 r. Potwierdziła, że w izbie ekspedycyjnej Apteki jest wyłożony magazyn "[...]", którego wydawcą jest M., który dostarczany jest przez kuriera kilka razy w roku, w ilości kilku kartonów. Nadto podała, że poza ww. gazetką w Aptece udostępniane są również magazyny "A.", "F.." oraz inne ulotki, o ile są pomocne dla pacjentów. Wskazała, że ceny produktów dostępnych w Aptece ustala właściciel Apteki, a Ona - jako kierownik Apteki, ma możliwość dostosowania ich do rynku lokalnego "w zależności od tego co jest na rynku". Wyjaśniła również, że nie zaobserwowała, by kolejne wydania gazetki wpływały na zwiększenie sprzedaży produktów w niej prezentowanych. Kierownik Apteki wyjaśniła, że Wydawca i R. W. znają się.

Wydawca zeznał, że jest wydawcą gazetki reklamowej "[...]", a ceny reklamowanych w niej produktów leczniczych ustala jego pracownica na podstawie rozeznania rynku, w oparciu o informacje z aptek internetowych oraz na podstawie informacji uzyskanych podczas rozmów telefonicznych z pracownikami aptek. Oświadczył, że samodzielnie decyduje o tym, jakie produkty lecznicze będą reklamowane w magazynie oraz jaka liczba tych produktów ma być w nim zamieszczona. Zeznał, że ma podpisywane umowy z producentami leków, którzy płacą za umieszczanie reklam ich produktów w magazynie. Wyjaśnił, że magazyny rozwożone są do aptek przez pracownika drukarni, i to on decyduje ile egzemplarzy rozwieźć, do której apteki. Wydawca zaznaczył przy tym, że gazetkę reklamową "[...]" rozprowadza wyłącznie do aptek prowadzonych przez: S. sp. z o.o. z siedzibą w K., A. sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz S. sp. z o.o. z siedzibą w S.. Wydawca oświadczył, że z nikim nie uzgadnia ani treści bezpłatnej gazetki reklamowej "[...]", ani informacji i reklamy produktów leczniczych. Wskazał jednocześnie, że jest członkiem zarządu S. sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz prokurentem S. sp. z o.o. z siedzibą w S.. Odnosząc się zaś do zamieszczania na stronie internetowej www.apteki[...].pl informacji o gazetce reklamowej "[...]" Wydawca wyjaśnił, że przez pewien czas (poza jego wiedzą) zamieszczano na tej stronie archiwalne magazyny, natomiast od dłuższego czasu nie są one już zamieszczane.

R. W. - wspólnik i członek zarządu Skarżącej oraz prokurent S. sp. z o.o. z siedzibą w S., oświadczył, że domena www.apteki[...].pl należy do Skarżącej i jest zarządzana przez niego i pracownika Skarżącej. Wyjaśnił, że jest to witryna firmowa aptek "Z.", na której są udostępniane adresy aptek działających pod ww. logo. Zeznał, że na owej stronie były zamieszczane artykuły z gazetki reklamowej "[...]", ale zostały już usunięte ze względu na wątpliwości co do praw do tych tekstów. Przedstawiciel Skarżącej oświadczył, że nie ma wpływu na treść magazynu i nie jest wspólnikiem Wydawcy, ale faktycznie prowadzą apteki pod jednym szyldem, przy czym właścicielem logo aptek "Z." jest Skarżąca, która udostępniła to logo A. sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz S. sp. z o.o. z siedzibą w S.. Wyjaśnił również, że ww. spółki współpracują przy części zamówień i zdarza się, że składają wspólne zamówienia.

OIA przekazała do akt aktualne informacje z rejestru przedsiębiorców, które w jej ocenie jednoznacznie wskazują na ścisłe powiązania osobowe i biznesowe pomiędzy przesłuchanym R. W. – Przedstawicielem Skarżącej, a Wydawcą. Powiązania te świadczą o prowadzeniu przez nich wspólnej działalność gospodarczą w postaci spółek pod jedną firmą "Z.", które to spółki prowadzą kilka aptek ogólnodostępnych w S.. Jej zdaniem ww. powiązania osobowe i biznesowe dowodzą, że zarówno wydawanie gazetek reklamowych "[...]", jak również ich treść, stanowi świadome działanie przedsiębiorców.

I.

WIF, działając na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 p.f., stwierdził naruszenie przez Skarżącą zakazu prowadzenia reklamy działalności Apteki w formie gazetki reklamowej "[...]" oraz - na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w z. z art. 94a ust. 1 p.f., nałożył na nią za to naruszenie karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych (decyzja z 29 grudnia 2016 r.).

Z zachowaniem trybu i terminu Skarżąca odwołała się od decyzji WIF, wynikiem czego GIF, 21 listopada 2011 r., uchylił rozstrzygnięcie WIF i sprawę przekazał mu do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy zauważył, że WIF nie ustalił czy Skarżąca w dalszym ciągu dopuszczała się naruszenia zakazu reklamy Apteki, czemu nie dał wyrazu w swoim rozstrzygnięciu.

II.

WIF ponownie rozpoznając sprawę wezwał Skarżącą oraz Wydawcę do złożenia wyjaśnień w jakim okresie rozpowszechniane były sporne gazetki reklamowe oraz od kiedy i czy w dalszym ciągu są one rozpowszechniane, a także w jakim nakładzie były/są one dostarczane do Apteki.

Skarżąca w odpowiedzi wyjaśniła, że ww. gazetki były rozpowszechniane przez około 2 lata. Wskazała, że w Aptece wynajmuje Wydawcy powierzchnię w celu rozpowszechniania przez niego ww. gazetek, w których - od marca 2017 r., nie ma już cen produktów. Jednocześnie podała, że nie ma informacji ani na temat nakładu dostarczanych gazetek, wskazała jednak, że było i nadal jest to około kilkadziesiąt sztuk. Do pisma załączyła gazetkę obowiązującą IX-X 2017 r.

Decyzją z [...] marca 2018 r., działając na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 p.f.. WIF stwierdził naruszenie przez Skarżącą zakazu prowadzenia reklamy działalności Apteki w formie gazetki reklamowej "[...]" (pkt 1); na podstawie art. 94a ust. 1 i 3 p.f. WIF nakazał Skarżącej zaprzestać prowadzenia reklamy Apteki w ww. formie (pkt 2), a na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art 94a ust. 1 p.f. (pkt 3).

Skarżąca od powyższej decyzji złożyła odwołanie, w którym wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, lub uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 k.p.a. przez nieprawidłowe rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego skutkujące uznaniem, że wydawanie gazetki reklamowej "[...]" stanowi działalność Skarżącej oraz naruszenie zakazu reklamy Aptek;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 94a ust. 1 i 3 p.f. przez nieprawidłowe uznanie, że udostępnianie gazetki reklamowej "[...]" w Aptece stanowi naruszenie zakazu reklamy Aptek;

b. art. 129b p.f. przez nieprawidłowe uznanie, że w sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. za co wymierzono karę 5.000 złotych, w przypadku gdy nie istniały przesłanki do nałożenia tej kary pieniężnej.

W uzasadnieniu odwołania Skarżąca stwierdziła, że WIF niesłusznie uznał sporną gazetkę za reklamę Apteki, bowiem wyraz "Z." jest wyrazem powszechnie używanym w nazwach podmiotów z branży ochrony zdrowia, szczególnie w branży aptecznej. Podniosła, że istnieje liczne grono wydawnictw farmaceutycznych publikujących pod szyldem zawierającym wyraz "Z.", a magazyny te są powszechnie obecne w aptekach ogólnodostępnych np.: "M..", "D..", "N.", "A..", "Z.", "N. Z.", "Z.", "S.". Zaznaczyła przy tym, że sporne gazetki reklamowe znajdują się w Aptece, gdyż ich Wydawca za to płaci oraz niosą merytoryczną korzyść dla pacjentów. Zaznaczyła, że szata graficzna Apteki, w tym jej banerów informacyjnych, jest różna od logo, układu i kolorystyki szaty graficznej spornej gazetki. Jej zdaniem porównanie liczby pacjentów odwiedzających apteki "Z." oraz nakładu każdego z wydań gazetki świadczy o tym, że argumenty o jej reklamowym charakterze są chybione.

GIF utrzymał w mocy decyzję WIF, gdyż - mając na względzie treść art. 94a ust. 1 p.f. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie, działania Skarżącej ocenił jako naruszające zakaz reklamy Apteki i jej działalności.

Za bezsporne i udowodnione GIF uznał, że w izbie ekspedycyjnej Apteki, do dnia wydania decyzji, znajdowały się gazetki reklamowe "[...]", co potwierdza: dokumentacja zgromadzona przez OIA, oświadczenia Skarżącej oraz przesłuchanych w sprawie Świadków, którym Skarżąca nie zaprzeczyła. Organ wskazał, że argumentacja Skarżącej zasadza się wyłącznie na odmiennej ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów w świetle art. 94a ust. 1 p.f.

W ocenie GIF z materiału dowodowego wynika że:

• gazetki reklamowe "[...]", w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych, były rozpowszechniane w Aptece przez około 2 lata, a w wersji bez uwidocznionych cen produktów leczniczych kolportowane były od marca 2017 r. do dnia wydania decyzji WIF;

• istnieją powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy Wydawcą ww. gazetki, a Skarżącą;

• nakład ww. gazetki to około kilkadziesiąt sztuk;

• Skarżąca miała wpływ na treść ww. gazetki, bowiem zgodnie z oświadczeniem ich Wydawcy zażądała usunięcia z nich cen produktów leczniczych i ceny te zostały usunięte.

Zdaniem organu elementem łączącym Aptekę ze sporną gazetkę jest napis "Z." umieszczony zarówno w tej gazetce, jak i w logo Apteki. Powyższe organ uznał za typowy przykład reklamy skojarzeniowej wskazując, że sama czcionka widniejąca na logo Apteki, jak i w gazetce, jak również nazwa tej gazetki, nawiązująca do nazwy Apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w Aptece będzie można nabyć, po promocyjnej cenie, produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w spornej gazetce.

Uznając zarzuty odwołania za bezzasadne GIF podzielił ocenę prawną i argumentację WIF. Nie dopatrzył się przy tym uchybień procesowych ze strony WIF, mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Podkreślił, że fakt prowadzenia reklamy Apteki i jej okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego.

GIF nie znalazł ponadto podstaw do uwzględnienia zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego. Jego zdaniem głównym celem kolportażu spornej gazetki, w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych, było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji, a forma graficzna napisów wzmacniała przekonanie, że w Aptece, o nazwie "Apteka Z.", można liczyć na obniżone ceny.

Za pozostającą bez wpływy na sprawę GIF uznał okoliczność, że gazetka nie była opatrzona charakterystycznym krzyżem wpisanym w literę "A" (v. logo Apteki), a to z tego względu, że były one kolportowane wyłącznie w aptekach prowadzonych przez: Skarżącą oraz A. sp. z o.o. z siedzibą w S. i S. sp. z o.o. z siedzibą w S., a powiązania pomiędzy Wydawcą gazetki oraz Skarżącą, jako przedsiębiorcą prowadzącym Aptekę, zostały udokumentowane. Organ podniósł, że nabywca nie będzie dokładnie analizował kolorów i układu symboli znajdujących się w gazetkach z tymi, które znajdują się w znaku usługowym Apteki. Liczy się pierwsze wrażenie i możliwość skojarzenia, że produkty lecznicze po niższej cenie oferowane są w konkretnej aptece, w której te gazetki - w sposób ciągły i zorganizowany, są kolportowane, przy czym dane konkretnych apteki, W tym Apteki Skarżącej, nie były trudne do ustalenia z uwagi na prowadzoną przez Skarżącą stronę internetową www.apteki[...].pl., pozwalającą na połączenie informacji i reklam zawartych w ww. gazetkach z aptekami "Z.", których dane teleadresowe znajdowały się na przedmiotowej stronie internetowej.

GIF nie zgodził się z twierdzeniem Skarżącej, jakoby sporne gazetki były wyłącznie reklamą producencką znajdujących się w nich produktów leczniczych, mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów. W jego ocenie gazetki te zapewniały także informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w Aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu właśnie w tej Aptece, w której były wyłożone, co stanowi zabronioną przez art. 94a ust. 1 p.f. reklamę Apteki i jej działalności.

Odnosząc się do oświadczenia Skarżącej, że od marca 2017 r. w gazetce nie pojawiają się już ceny produktów leczniczych i przyjmując je za prawdziwe, GIF wskazał, że szata graficzna spornej gazetki nadal pozwala na powiązanie treści w niej zawartych z działalnością Apteki Skarżącej. Zatem dalszy kolportaż tej gazetki w Aptece organ uznał za podejmowany w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą Apteki – za reklamę tej Apteki. Dodatkowo wskazał, że za reklamowym charakterem gazetki przemawia również fakt, że jej kolportaż ma miejsce jedynie w aptekach powiązanych z Wydawcą.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez WIF zasady ne bis in idem GIF wskazał, że każda decyzja WIF zapadła w toku innego postępowania, dotyczącego innej Apteki, dlatego też nie zachodzi przesłanka z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

GIF uznawszy, że zebrane w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości oraz że dowodzą prowadzenia przez Skarżącą niedozwolonej reklamy Apteki, nie znalazł podstaw do zmiany wysokości nałożonej kary pieniężnej. Jego zdaniem, wbrew twierdzeniom Skarżącej, kara ta nie została wymierzona arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Skarżąca, niezgadzając się z decyzja GIF, w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i wnosząc o uchylenie zarówno skarżonego rozstrzygnięcia, jaki i poprzedzającej go decyzji WIF, zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania tj.:

a. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez WIF, jak i GIF podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez błędnie uznanie spornej gazetki za tożsamą z działalnością Apteki, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na niepełnym materiale dowodowym;

b. art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w Aptece prowadzona była reklama, a nadto, że reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego, materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

2. naruszenie prawa materialnego tj.:

a. art. 94a ust. 1 p.f. poprzez błędną wykładnię przejawiającą się w przyjęciu, że gazetka, pomimo szaty graficznej, nie wskazującej na powiązanie z Apteką przez samo słowo "Z.", które to zawiera się także w nazwie Apteki, stanowiła niedozwoloną reklamę Apteki, podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można jej przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

b. art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że Skarżąca podlega odpowiedzialności w myśl przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o Aptece; podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. wynika, że karze za reklamowanie Apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący Aptekę;

c. art. 129b ust. 1 p.f. poprzez niewłaściwą ocenę przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia jej w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca rozwinęła każdy z zarzutów.

Jej zdaniem w sprawie naruszono zasadę prawdy materialnej i zasadę działania organu administracyjnego z urzędu, gdyż nie przeprowadzono postępowania dowodowego, które pozwoliłoby na wyczerpujące ustalenia istotnych elementów stanu faktycznego.

Organy nie wykazały, by należąca do niej Apteka w jakikolwiek sposób uczestniczyła w zakwestionowanej przez nie działalności. Podniosła, że ze sprawy wynika, że Wydawca gazetkę wydawał na podstawie umów podpisanych przez niego z producentami leków, a ona jedynie wynajęła Wydawcy powierzchnię w swojej Aptece pod ich kolportaż. Oświadczyła, że nie miała żadnego wpływu na wygląd, treść, czy nakład gazetki. Gazetka jest reklamą wyłącznie producentów leków w niej ujętych.

W sprawie nie ma dowodów, z których wynikałaby jej odpowiedzialność za kolportaż spornej gazetki reklamowej. Wykazane w sprawie powiązania kapitałowo osobowe, pomiędzy nią, a Wydawcą, uznała za niewystarczające.

Skarżącą nie zgodziła się ze stanowiskiem, że gazetka, poprzez zbieżność słowa "Z.", występującego zarówno w nazwie gazetki, jak i logo Apteki, stanowi reklamę tej Apteki. Wskazała, że wyraz "Z." jest wyrazem powszechnie używanym w nazwach podmiotów z branży ochrony zdrowia, szczególnie branży aptecznej. Podniosła, że szata graficzna gazetki nie posiada loga Apteki, nawet nie jest do niego zbliżona układem, czy kolorystyką.

W ocenie Skarżącej w sprawie nie ustalono rozmiaru nakładu gazetki oraz czasookresu, w którym naruszenie występowało, dlatego też nie było możliwości nałożenia sprawiedliwej kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie zaprezentowane w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi, jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. z 2019, poz. 2325, dalej "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie jest ona zasadna.

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji doszedł do przekonania, że zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja WIF nie naruszają przepisów prawa.

Przedmiotem postępowania, w efekcie którego organ wydał skarżoną decyzję, było prowadzenie przez Skarżącą niedozwolonej reklamy Apteki, która polegała na kolportażu gazetki reklamowej "[...]", zawierającej w swej treści zdjęcia produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz - do końca lutego 2017 r., także cenę owych produktów, wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki. Gazetki rozpowszechniane były wyłącznie w aptekach "Z.", prowadzonych przez: Skarżącą oraz A. sp. z o.o. z siedzibą w S. i S. sp. z o.o. z siedzibą w S., do których należy m.in. Apteka Skarżącej. Zgodnie z oświadczeniem Kierownika Apteki – niezakwestionowanym przez Skarżącą, ww. kolportaż gazetki prowadzony był przez okres około 2 lat i trwał w dniu wydania decyzji. Powyższe okoliczności potwierdzają m.in. dokumentacja zgromadzona przez OIA, oświadczenia samej Skarżącej oraz zeznania Świadków złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej przez WIF.

Zasadnie zauważył organ, że powyższych ustaleń Skarżąca w żadnym razie nie obaliła, a jedynie odmiennie jej interpretowała i interpretuje w kontekście art. 94a ust. 1 p.f., zarzucając, że w sprawie zaniechano ustalenia kto odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowanym kolportażem.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowane do jego oceny przepisy prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy wydanego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W ocenie Sądu zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała wpływ na wynik sprawy.

Przystępując do rozpoznania sprawy warto podkreślić, że przepisy art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 p.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą Skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. nr 75, poz. 492), a to w konsekwencji implementacji do prawa polskiego m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r. nr 122, poz. 696).

Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę Apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą Apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy, w tym gazetki, ulotki, foldery, czy strony internetowe, zachęcające do korzystania z usług apteki, która swoim klientom oferuje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II GSK 289/07, Lex Nr 307127).

W ocenie Sądu organy właściwie przyjęły, że za reklamę działalności Apteki Skarżącej można było - bez wątpienia, uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w tej Aptece oferowanych, poprzez kolportaż spornej gazetki reklamowej "[...]", która dla klientów Apteki przewidywała ceny konkurencyjne względem innych aptek. Takie działanie bez wątpienia miało na celu zwiększenie sprzedaży w Aptece produktów zaprezentowanych w spornej gazetce. Sporna gazetka - wbrew twierdzeniom Skarżącej - nie była wyłącznie reklamą producencką, mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów o produktach leczniczych, ale zapewniała ona także informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w tej konkretnej Aptece i zachęcała do dokonania ich zakupu.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował zatem działania Skarżącej, polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej Apteki ww. gazetki, zawierającej m.in. zdjęcie produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz (do lutego 2017 r.) cenę wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki, jako formę reklamy Apteki.

Gazetka reklamowa z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego, w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy Apteki i jej działalności. Stanowi bowiem zachętę dla potencjalnego klienta – pacjenta, do skorzystania z usług Apteki, w której gazetka jest kolportowana.

Sąd przyznaje rację organom, że działanie Skarżącej miało na celu poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do niej Aptece i tym samym wyróżnienie jej Apteki na tle konkurencji. Sąd zauważa przy tym, na co zwrócił uwagę GIF, że pozbawienie owej gazetki cen produktów (co nastąpiło od marca 2017 r.) nie pozbawiło jej reklamowej funkcji Apteki. Jak słusznie wskazał organ, szata graficzna spornej gazetki oraz miejsce, w jakim była ona dystrybuowana, w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w niej zawartych z działalnością Apteki. Tym samym dalszy kolportaż tej gazetki, już bez cen - co nastąpiło na wniosek Skarżącej, rzeczywiście należało ocenić jako podejmowany w zamiarze zainteresowania klientów ofertą tej konkretnej Apteki.

Skarżąca w skardze zarzuciła, że w sprawie nie ustalono kto odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz czasookresu naruszenia zakazu reklamy Apteki.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń nie sposób pominąć okoliczności ujawnionej we wpisie do Krajowego Rejestru Sądowego Skarżącej, potwierdzającej osobowe i biznesowe powiązanie pomiędzy Wydawcą spornej gazetki reklamowej - M. W., a R. W., pełniącym funkcję Prezesa Zarządu Skarżącej do dnia 6 września 2018 r. Wymienione osoby figurują w KRS Skarżącej jako jej wspólnicy. Ponadto przesłuchany w charakterze świadka R. W. zeznał, że razem z Wydawcą gazetki prowadzą apteki pod jednym szyldem "Z.". Można zatem założyć, że obu tym Osobom przyświeca wspólny cel gospodarczy, jakim jest osiągnięcie zysku ze sprzedaży leków w ich aptekach. Mając te ustalenia na względzie nie można wykluczyć, że wydanie spornej gazetki, jak i jej treść, została przez te Osoby uzgodniona, a wobec tego jest świadomym działaniem obu przedsiębiorców potwierdzającym okoliczność, że podmioty prowadzące apteki pod szyldem "Z.", w tym Skarżąca, jako prowadząca Aptekę, ww. działaniem naruszają art. 94a p.f.

Odnosząc się natomiast do czasookresu prowadzenia kolportażu gazetki reklamowej "[...]", Sąd uznał, że data początkowa została prawidłowo ustalona przez organ, a to w oparciu o niekwestionowany materiał dowody przekazany przez OIA. Prawidłowo przyjęto również, że opisana powyżej reklama Apteki prowadzona jest nadal, bowiem Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie tego, że dobrowolnie zaprzestała kolportażu gazetki.

Wobec rzeczywistego naruszenia przez Skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 p.f. organy zasadnie i w sposób prawidłowy nałożyły na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych.

Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględniono wszak kryteria wskazane przez ustawodawcę w ww. przepisie art. 129b ust. 2 p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Reasumując, Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, zwłaszcza przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone sumiennym postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły - w sposób niewątpliwy, naruszenia przez Skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. za co wymierzyły adekwatną opartą w prawie karę pieniężną.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.