Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 649/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6112 Podatek dochodowy od osób fizycznych, w tym zryczałtowane formy opodatkowania
6560
Hasła tematyczne: Interpretacje podatkowe
Podatek dochodowy od osób fizycznych
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24 ust. 8a, art. 17 ust. 1 pkt 9
journal: Dz.U. 2010 nr 51 poz 307
law: Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący – Sędzia NSA Sławomir Presnarowicz, Sędzia NSA Jerzy Rypina (sprawozdawca), Sędzia NSA Jolanta Sokołowska, Protokolant Dorota Rembiejewska, po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej L. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 5 listopada 2013 r. sygn. akt I SA/Bd 682/13 w sprawie ze skargi L. N. na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy działającego z upoważnienia Ministra Finansów z dnia 9 maja 2013 r. nr ITPB1/415-215/13/DP w przedmiocie podatku dochodowego od osób fizycznych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 listopada 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (sygn. akt I SA/Bd 682/13) oddalił skargę L. N. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 9 maja 2013 r. w przedmiocie podatku dochodowego od osób fizycznych.

Sąd pierwszej instancji przedstawiając stan sprawy wskazał, że we wniosku o wydanie interpretacji strona wyjaśniła, że jest wspólnikiem spółki z o.o. (zwaną spółką A), posiadającej siedzibę i zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wnioskodawca wraz z pozostałymi wspólnikami spółki A rozważa zawiązanie innej spółki z o.o. (zwanej spółką B) posiadającej siedzibę i zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W tym celu, po dokonaniu zmian w umowie spółki A oraz po zarejestrowaniu tych zmian przez właściwy sąd rejestrowy, wnioskodawca ma zamiar wnieść wszystkie swoje udziały w spółce A jako wkład niepieniężny do nowoutworzonej spółki B. Jednocześnie (na podstawie tej samej umowy spółki B, objętej tym samym aktem notarialnym) pozostali wspólnicy spółki A wniosą wszystkie posiadane przez siebie udziały w spółce A jako wkłady niepieniężne do spółki B, która w zamian przekaże im własne udziały, co oznacza, że spółka B będzie posiadać bezwzględną większość praw w spółce A. Do nabycia przedmiotu aportu przez spółkę B dojdzie z chwilą zawarcia umowy tej spółki.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie: czy w wyniku objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A, wnioskodawca uzyska przychód, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 51, poz. 307 ze zm.) dalej: u.p.d.o.f., w wysokości wartości nominalnej objętych udziałów spółki B? Zdaniem strony, w wyniku objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A, nie uzyska ona przychodu, o którym we wskazanym przepisie, bowiem realizowana transakcja pomiędzy wnioskodawcą a spółką spełni warunki określone w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f.

W interpretacji indywidualnej z dnia 9 maja 2013 r. Minister Finansów uznał stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe. W uzasadnieniu organ podał, że przepis art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. znajduje zastosowanie wówczas, gdy w wymianie uczestniczą już istniejące podmioty. Z analizy przepisów Kodeksu spółek handlowych wynika, w ocenie organu, że przewidywane przez wnioskodawcę zdarzenie przyszłe - zawiązanie nowej spółki kapitałowej poprzez objęcie w niej udziałów w trybie "wymiany udziałów", o którym mowa w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f.- nie może zaistnieć w obowiązującym stanie prawnym. Zawiązanie nowej spółki kapitałowej w trybie "wymiany udziałów" wymagałoby uprzedniego ich objęcia przez spółkę na etapie jej organizacji, co skutkowałoby nieważnością takiej czynności prawnej, odpowiednio do treści art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), w zw. z art. 200 § 1 k.s.h. Czynność "wymiany udziałów" na etapie zakładania spółki kapitałowej nie mogłaby również zostać poprzedzona nabyciem udziałów (akcji) własnych przez spółkę w organizacji czynność taka przed wpisem spółki kapitałowej do rejestru, byłaby z mocy prawa nieważna, zgodnie z art. 16 k.s.h.

zdaniem organów w przedstawionym opisie zdarzenia przyszłego wnioskodawca osiągnie przychód zakwalifikowany do przychodów z kapitałów pieniężnych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f.

W wyniku wezwania do usunięcia naruszenia prawa organ stwierdził brak podstaw do zmiany interpretacji indywidualnej.

W skardze złożonej na przedmiotową interpretację strona wniosła o uchylenie jej w całości zarzucając naruszenie art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f., przez jego błędną wykładnię, która stoi w rażącej sprzeczności z literalnym brzmieniem przepisu oraz jego wykładnią systemową, a także zasadą racjonalności ustawodawcy i zasadą wykładni prounijnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę wnioskodawcy. Sąd pierwszej instancji wskazał, że podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy ma ustalenie, czy spółka nowozawiązana, istniejąca w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do rejestru handlowego, może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów. Rozstrzygając ten problem odwołał się do przepisów Dyrektywy 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (Dz.U. UE L 2009.310.34). Wojewódzki Sąd wywiódł, że w odniesieniu do wymiany udziałów, w które zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich, podmiotem uczestniczącym w tej wymianie po stronie polskiej może być tylko spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Z uwagi na to, że art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. stanowi implementację do krajowego porządku prawnego Dyrektywy 2009/133/WE pod pojęciem spółki użytym w tym przepisie należy rozumieć spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółkę akcyjną i nie można zakresu podmiotowego tego przepisu rozciągać także na spółki w organizacji. Tym samym spółka w organizacji nie może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów. Sąd zgodził się z organem podatkowym, że art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. dotyczy sytuacji, gdy istnieją już co najmniej dwie (zarejestrowane) spółki kapitałowe i że nie jest możliwe zawiązanie nowej spółki kapitałowej w trybie wymiany udziałów. W rezultacie przyznał rację ma organowi, że w opisanym przez stronę stanie faktycznym znajdzie zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f.

Sąd pierwszej instancji nie zgodził się ze stroną, że spółka w organizacji jest podmiotem istniejącym i może być uczestnikiem wymiany udziałów. Podkreślił, że w załączniku I, części A lit. u powyższej Dyrektywy, nie wymienia się spółki akcyjnej w organizacji i spółki z o.o. w organizacji, a zatem spółki te nie mogą, ze wskazanych wyżej względów, brać udziału w wymianie udziałów. Skoro art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. dotyczy spółek z o.o. oraz spółek akcyjnych, to nie można, w ocenie Sądu, podzielić także stanowiska strony, że fakt dojścia do skutku wymiany udziałów należy oceniać na dzień zarejestrowania spółki z o.o., a nie na dzień zawiązania spółki z o.o. w organizacji, ponieważ przemawia za tym treść art. 17 ust. 1 pkt 9 oraz art. 17 ust. 1a pkt 1 u.p.d.o.f.

Na powyższy wyrok wnioskodawca wniósł skargę kasacyjną i zaskarżył go w całości. Wniósł o uchylenie wyroku w całości i zasądzenie od Ministra Finansów na jego rzecz zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Skargę kasacyjna oparł na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.), dalej: p.p.s.a. – naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnie lub niewłaściwe zastosowanie. Wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie art. 3 w związku z art. 2(e) i art. 8(1) oraz Załącznikiem I część A lit. u) Dyrektywy Rady 2009/133/WE poprzez niewłaściwe zastosowanie. W zaskarżonym wyroku WSA błędnie uznał, że na podstawie przepisów Dyrektywy można rozstrzygnąć problem, czy w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej "spółka nowozawiązana, istniejąca w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do rejestru handlowego, może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów", pomimo że zakres Dyrektywy - zgodnie z jej tytułem - obejmuje wyłącznie wymianę udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich, a nie spółek tego samego państwa członkowskiego. W stanie faktycznym sprawy będącej przedmiotem wniosku o wydanie Interpretacji Indywidualnej uczestnikami wymiany udziałów nie są "spółki różnych państw członkowskich", lecz spółki polskie (tego samego państwa członkowskiego). Dlatego w kwestii "czy spółka nowozawiązana, istniejąca w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do rejestru handlowego, może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów", brak jest podstaw do dokonywania wykładni art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. przez odwołanie się do treści Dyrektywy.

2. naruszenie art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że hipoteza tego przepisu (a ściślej zakres pojęcia "spółka") obejmuje tylko spółki z o.o. i akcyjne wpisane do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a spółki z o.o. i akcyjne w organizacji nie są objęte zakresem zastosowania tego przepisu. Prawidłowa wykładnia art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. powinna polegać na uznaniu, że hipoteza tego przepisu (tj. zakres pojęcia "spółka") obejmuje wszystkie spółki z o.o. i akcyjne, niezależnie od tego, czy zostały wpisane do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, czy też działają jeszcze jako spółki z o.o. i akcyjne w organizacji.

3. naruszenie art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. przez niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie będące skutkiem błędnej wykładni tego przepisu). Wbrew temu co uznał WSA w zaskarżonym wyroku, przepis art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. miał zastosowanie w sprawie, w której wydano interpretację indywidualną. Niewłaściwe zastosowanie tego przepisu jest bezpośrednim skutkiem błędnej wykładni art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f., polegającej na uznaniu, że hipoteza art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. (a ściślej zakres pojęcia "spółka") obejmuje tylko spółki z o.o. i akcyjne wpisane do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a spółki z o.o. i akcyjne w organizacji nie są objęte zakresem zastosowania tego przepisu.

4. naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f. przez niewłaściwe zastosowanie (będące skutkiem błędnej wykładni art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f.). Wbrew temu co uznał WSA w zaskarżonym wyroku, przepis art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f. nie miał zastosowania w sprawie, w której wydano interpretację indywidualną. Niewłaściwe zastosowanie tego przepisu jest bezpośrednim skutkiem błędnej wykładni art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f., polegającej na uznaniu, że hipoteza art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. (a ściślej zakres pojęcia "spółka") obejmuje tylko spółki z o.o. i akcyjne wpisane do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a spółki z o.o. i akcyjne w organizacji nie są objęte zakresem zastosowania tego przepisu.

Minister Finansów nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego podlega oddaleniu stosownie do art. 184 p.p.s.a.

Stosownie do treści art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) albo naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Dopełnienie wymogu wskazania podstaw skargi kasacyjnej zakreślonych w powołanym przepisie art. 174 p.p.s.a. jest konieczne, ponieważ wyznacza granice skargi kasacyjnej, którymi jest związany Naczelny Sąd Administracyjny (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Wyjątkiem są tu jedynie przesłanki nieważności postępowania, które Sąd bierze pod rozwagę z urzędu. Przed przystąpieniem do oceny zarzutów skargi kasacyjnej zbadano, czy nie zaistniała którakolwiek z przesłanek nieważności określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła żadna z przyczyn nieważności, wskazywana w przywoływanym unormowaniu. Jednocześnie wskazuje się na podstawie art. 184 in fine p.p.s.a., że zaskarżone uzasadnienie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Kwestią sporną pomiędzy stronami była możliwość zastosowania w okolicznościach faktycznych sprawy art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. Zdaniem skarżącej - w wyniku opisanej we wniosku operacji objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A - skarżąca nie uzyska przychodu, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f., ponieważ realizowana transakcja pomiędzy wnioskodawcą a spółką spełni warunki określone w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. Według organu natomiast stanowisko skarżącej jest nieprawidłowe albowiem przepis art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. znajduje zastosowanie wówczas tylko, gdy w wymianie uczestniczą już istniejące podmioty a nie spółka kapitałowa w organizacji.

Przystępując do rozstrzygnięcia tak zarysowanego sporu na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. transakcja wymiany udziałów polega na tym, że jedna ze spółek nabywa od udziałowców (akcjonariuszy) innej spółki udziały (akcje) tej innej spółki oraz w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje udziałowcom (akcjonariuszom) tej innej spółki własne udziały (akcje), przy czym spółka nabywająca ma uzyskać bezwzględną większość praw głosu w tej innej spółce. Pod tymi warunkami wymiana udziałów jest neutralna podatkowo. Neutralność podatkowa oznacza, że zamiana udziałów nie powoduje w momencie jej zaistnienia dla żadnej ze spółek w nich uczestniczących oraz dla ich wspólników, w zakresie ujawnionej nadwyżki wartości aktywu, obciążenia podatkowego. Moment powstania obowiązku podatkowego został przesunięty do chwili zbycia udziałów w spółkach.

Z kolei w myśl art. 24 ust. 8b u.p.d.o.f., przepis ust. 8a stosuje się, jeżeli spółka nabywająca oraz spółka, której udziały (akcje) są nabywane, są podmiotami wymienionymi w załączniku nr 3 do ustawy lub są spółkami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, w innym niż państwo członkowskie Unii Europejskiej państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Unormowanie to zostało wprowadzone do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych z dniem 1 stycznia 2011 r. i jest skutkiem implementacji Dyrektywy 2009/133/WE, który to akt reguluje zagadnienie wymiany udziałów, w którą zaangażowane są podmioty z różnych państw członkowskich Unii Europejskiej (art. 1 pkt a Dyrektywy). Definicja transakcja wymiany udziałów zawarta została w art. 2 pkt e Dyrektywy. Wymaga jednak podkreślenia, że przepis art. 24 ust. 8a oraz 8b u.p.d.o.f. nie ogranicza swej regulacji do wymiany udziałów spółek mających siedzibę w różnych państwach członkowskich, w związku z czym należy przyjąć, że zasady określone w przepisach Dyrektywy 2009/133/WE mają również zastosowanie do transakcji pomiędzy podmiotami krajowymi.

Wymiana udziałów polega na tym, że spółka nabyta staje się spółką zależną spółki nabywanej, a wspólnicy spółki nabytej stają się wspólnikami spółki nabywającej. Wymiana udziałów zachodzi zatem przy udziale spółki nabytej i spółki nabywającej. Stąd warunki kwalifikujące do zastosowania komentowanej regulacji należy rozpoznawać w stosunku do podmiotów uczestniczących w transakcji - czyli do spółek, a jedynie skutek w postaci zwolnienia przychodu z opodatkowania powstanie u udziałowców/akcjonariuszy. Spółka nabywająca i spółka nabyta muszą odpowiadać wymogom określonym w art. 3 dyrektywy 2009/133/WE, tj. muszą spełniać warunki uznania ich za spółki państw członkowskich.

W rozpatrywanej sprawie podstawowe znaczenie dla jej rozstrzygnięcia ma ustalenie, czy spółka nowozawiązana, istniejąca w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do KRS, może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów. Taką spółkę na gruncie prawa handlowego określa się mianem "spółki kapitałowej w organizacji" (por. art. 11 k.s.h.). Odwołując się do przepisów Dyrektywy 2009/133/WE wskazać trzeba, że w art. 3 lit. a) tego aktu wskazano warunki, jakie musi spełniać dany podmiot, aby uznać go za "spółkę państwa członkowskiego". Mianowicie "spółka państwa członkowskiego" oznacza każdą spółkę, która przyjmuje jedną z form wymienionych w załączniku I część A. W załączniku tym wymienione formy organizacyjne spółek odrębnie dla każdego z państw członkowskich. W odniesieniu do Polski zakres podmiotowy dyrektywy 2009/133/WE został rozciągnięty na spółki utworzone według prawa polskiego, określane jako: "spółka akcyjna" oraz "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" (lit. u ww. załącznika). Z kolei w załączniku nr 3, o którym mowa w art. 24 ust. 8b u.p.d.o.f., stanowiącym listę podmiotów, do których ma zastosowanie powołany art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. w poz. 29 wskazuje się, że w odniesieniu do Rzeczypospolitej Polskiej są to spółki utworzone według prawa polskiego, określone jako "spółka akcyjna" i "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością". Załącznik nie wymienia spółki kapitałowej w organizacji.

Z uwagi na to, że art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. stanowi implementację do krajowego porządku prawnego Dyrektywy 2009/133/WE - nie ma powodu, aby pojęciu temu nadawać różne znaczenia w zależności od tego, czy w grę wchodzi wymiana udziałów między spółkami z różnych państw członkowskich, czy też gdy wymiana ta dotyczy wyłącznie spółek mających siedzibę w kraju. Wynika to z dyrektywy interpretacyjnej zakazującej zwrotom użytym w przepisach prawnych nadawać różne znaczenia, więc wzgląd na racjonalność prawodawcy wymaga, by tym samym terminom nadawać to samo znaczenie. Akceptacja stanowiska skarżącego prowadziłaby natomiast do nadania pojęciu "spółka" użytym w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. różnego znaczenia w zależności od tego, czy wymiana udziałów zachodziłaby w stosunkach transgraniczych czy wewnątrzkrajowych. W odniesieniu bowiem do spółek mających siedzibę w kraju, w wymianie udziałów mogłyby uczestniczyć spółki kapitałowe w organizacji, natomiast w wymianie udziałów ze spółkami z innych państw członkowskich mogą brać udział tylko spółki z o.o. i spółki akcyjne.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd WSA, który zaaprobował stanowisko organu, że w wymianie udziałów między spółkami mającymi siedzibę w kraju mogą uczestniczyć wyłącznie spółki z o.o. i spółki akcyjne, co nie obejmuje ich formy "w organizacji". Spółka z o.o. w organizacji i spółka akcyjna w organizacji są z założenia przejściowymi, tymczasowymi postaciami ustrojowymi obu wspomnianych spółek. Powstają z chwilą zawarcia umowy spółki jako nowa jednostka organizacyjna pod nazwą "spółka w organizacji". Są to odrębne od tych spółek byty prawne. Podmiotowość spółek w organizacji ma charakter samodzielny. Nie zawsze też nastąpi przemiana spółki w organizacji we właściwą, docelową formę ustrojową spółki kapitałowej wpisanej do rejestru, dysponującą osobowością prawną. Tak się stanie w razie niedokonania zgłoszenia spółki z o.o. do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy (czyli od zawiązania) spółki, bądź też jeżeli postanowienie sądu odmawiające rejestracji stanie się prawomocne - następuje na podstawie art. 169 i art. 326 k.s.h. - ex lege -skutek prawny rozwiązania umowy spółki z o.o./spółki akcyjnej.

Jeśli art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. odnosi się do spółek akcyjnych i spółek z o.o., to nie można zakresu podmiotowego tego przepisu rozciągać także na spółki w organizacji. Nie sposób podzielić poglądu skarżącej, że zakres pojęcia "spółka" jest szeroki i obejmuje także spółkę z o.o. w organizacji oraz spółkę akcyjną w organizacji. To przepis art. 24 ust. 8b u.p.d.o.f. definiuje podmioty mogące uczestniczyć w wymianie udziałów na podstawie tego przepisu. Mimo, że spółka z o.o. w organizacji została wymieniona w art. 5a pkt 28 lit. b u.p.d.o.f., to art. 24 ust. 8b u.p.d.o.f. rozstrzyga tę kwestię odmiennie niż wynika to z definicji słownikowej zawartej w powołanym przepisie, odwołując się do załącznika nr 3. Tym samym stwierdzić należy, że spółka w organizacji nie może podmiotem, do którego mają zastosowanie przepisy o wymianie udziałów.

W rezultacie należy podzielić pogląd WSA, który zaaprobował stanowisko organu, że w opisanym przez skarżącego stanie faktycznym znajdzie zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f., zgodnie z którym za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się nominalną wartość udziałów (akcji) w spółce mającej osobowość prawną albo wkładów w spółdzielni objętych w zamian za wkład niepieniężny. Skoro art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. dotyczy spółek z o.o. oraz spółek akcyjnych, to nie można podzielić stanowiska Skarżącej, że dojście do skutku wymiany udziałów należy oceniać na dzień zarejestrowania spółki z o.o., a nie na dzień zawiązania spółki z o.o. w organizacji, ponieważ przemawiają za tym regulacje zawarte w art. 17 ust. 1 pkt 9 oraz art. 17 ust. 1a pkt 1 u.p.d.o.f. Naczelny Sąd Administracyjny nie neguje przy tym, że spółka kapitałowa w organizacji jest spółką istniejącą, jednakże nie jest ona spółką akcyjną czy spółką z o.o.

Rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku zostało podjęte przez Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a.