Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1716/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 , 2, 3 i 4, art. 55, art. 52, art. 129
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 134 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. S.A. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 24 maja 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 932/13 w sprawie ze skargi P. S.A. w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. S.A. w L. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 135 (sto trzydzieści pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 932/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., oddalił skargę "C." S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sad I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w O. pismem z dnia 16 lipca 2012 r. zawiadomił skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez aptekę ogólnodostępną "A.", zlokalizowaną w S. - prowadzoną przez skarżącą - art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) tj. prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki oraz wezwał do złożenia w terminie 7 dni wyjaśnień w przedmiocie prowadzonej reklamy działalności apteki.

Skarżąca pismem z dnia 20 lipca 2012 r. złożyła wyjaśnienia, w których potwierdziła udział w "Programie Opieki Farmaceutycznej", jednocześnie zaznaczając, że zasady tego programu nie budzą wątpliwości co do zgodności z przepisami prawa, zwłaszcza z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Dowodziła, iż sam program jak również uczestnictwo w nim określonych aptek, nie jest przedmiotem jakiegokolwiek upublicznionego komunikatu o charakterze reklamowym. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która zdaniem strony skarżącej nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą. Oferta cenowa udostępniana jest wyłącznie dla uczestników programu i wyłącznie w lokalu apteki. Poinformowała organ, iż osobami obsługującymi "Program Opieki Farmaceutycznej" są wyłącznie osoby posiadające tytuł magistra farmacji. Współpraca apteki z organizatorem ww. programu prowadzona jest na podstawie umowy handlowej, natomiast zasady działania programu wynikają z Regulaminu "Programu Opieki Farmaceutycznej" który określa udział poszczególnych podmiotów w jego realizacji oraz aspekty uczestnictwa pacjenta. Skarżąca podkreśliła, że pacjenci informowani są o ofercie rabatowej w aptece, za pomocą udostępnianego im informatora. W toku prowadzonego postępowania, Wojewódzki Inspektor uzyskał wyjaśnienia, iż apteka prowadzona przez skarżącą spółkę korzysta - jako podmiot współpracujący z organizatorem "Programu Opieki Farmaceutycznej", z systemu komputerowego którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanych w tym systemie plusów. Rejestracja w ww. programie odbywa się w aptece i w jej rezultacie pacjent otrzymuje na miejscu Kartę Programu. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora "Programu Opieki Farmaceutycznej" - spółkę D. S.A. z siedzibą w W.

Wojewódzki Inspektor działając na podstawie art. 94a ust. 1 , 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1, 2 i 4 Prawa farmaceutycznego, decyzją z dnia 22 października 2012 r. nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności "A.", polegającej na uczestnictwie w programie lojalnościowym "Program Opieki Farmaceutycznej" oraz nałożył karę 1.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, GIF decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, "Program Opieki Farmaceutycznej" jest programem lojalnościowym, a tego rodzaju programy są formą reklamy działalności aptek, gdyż mają na celu spowodowanie, aby pacjent wracał do apteki oraz aby rozpoznając logo oraz oznakowanie kolorystyczne apteki kojarzył taką samą ofertę oraz uczestnictwo w ww. programie. Wynikiem takiego działania będzie nie tylko pozyskanie, ale i zatrzymanie już posiadanych klientów, którzy stale będą wracać do konkretnej apteki. Stanowi więc zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz ma na celu zwiększenie ich obrotów, jak i osłabienie konkurencji, która nie stosuje takich mechanizmów w swojej działalności. W ocenie GIF, reklamą działalności apteki jest samo uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym. Fakt prowadzenia programu jest bowiem komunikowany publicznie, a informacje na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie www.opiekafarmaceutyczna.pl.

Organ wskazał, że kara pieniężna została nałożona obligatoryjnie zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Wysokość tej kary (1000 zł) organ II instancji uznał, za adekwatną do okoliczności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę "C." S.A. i powołując się na treść art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., stwierdził, że zabroniona jest reklama aptek oraz ich działalności, przy czym reklamy takiej nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Sąd wskazał przy tym, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

Sąd I instancji stwierdził, że niesporne jest , iż uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej", polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. Realizacja "Programu Opieki Farmaceutycznej" odbywa się w aptece i poprzez Internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - spółkę D. S.A. z siedzibą w W. Koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą oba podmioty realizujące program na podstawie umów o współpracy. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

Zdaniem Sądu I instancji, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia ww. programu jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie www.d.pl., czy po zalogowaniu na stronie www.opiekafarmaceutyczna.com. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą spółkę - uczestniczy w "Programie Opieki Farmaceutycznej". Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o tym programie od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Zdaniem Sądu I instancji na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Zatem Sąd I instancji uznał, że "Program Opieki Farmaceutycznej" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowany "Program Opieki Farmaceutycznej" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ww. program otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do korzystania z jej usług. Natomiast aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych, poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, jest w ocenie Sądu I instancji, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawo farmaceutyczne.

WSA nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.). Wskazał, że działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny, zaś przykładem takiego ograniczenia jest - zdaniem Sądu - właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Sąd I instancji nie dopatrzył się również naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, który stanowił podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, gdyż stanowi on, że kara ta może być nałożona w przypadku naruszenia art. 94a tej ustawy.

W ocenie Sądu, w postępowaniu administracyjnym nie doszło także do naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: "k.p.a."). Organ nie naruszył bowiem ani zasady praworządności, ani zasady prawdy obiektywnej, a ocena została dokonana po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu zebranego materiału dowodowego.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji złożyła Spółka Akcyjna "C.". Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi albo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez uchylenie wydanych w sprawie decyzji administracyjnych organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w S. o nazwie "A." w "Programie Opieki Farmaceutycznej", w którym pacjenci są nagradzani w zależności od częstotliwości nabywania produktów i wielkości zakupów w przedmiotowej aptece, gdzie jednym z narzędzi jest przyznawanie plusów za każde 5 zł wydane w aptece na produkty lecznicze nierefundowane i możliwość obniżenia ceny zakupów ze specjalnej oferty rabatowej do ceny 1 zł, stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) - przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP;

c) art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w S. w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo że zaskarżona decyzja naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej powoływanej jako "k.p.a."), polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty Programu Opieki Farmaceutycznej, a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych organów obu instancji, wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako p.p.s.a.), poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej powoływanej jako p.u.s.a.) poprzez niezbadanie w pełnym zakresie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, tj. z przepisami Konstytucji RP (art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68), co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi.

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, pomimo że decyzje te wydane zostały wydane z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w S. o nazwie "A." w Programie Opieki Farmaceutycznej, którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że rozważań dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności obowiązującym w obecnym kształcie. Ogólny zakaz reklamy aptek powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

Wbrew uogólnieniom wskazanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, skarżąca nie zachęcała do korzystania z programu poprzez Internet przez podanie informacji o programie rabatowym (informacje za pośrednictwem Internetu uzyskiwał klient apteki, który już stał się uczestnikiem programu i zalogował się na portalu programu). Wręczanie ulotek przybywającym do apteki klientom nie ma cechy "publiczności". Poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy nie trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów i nie może to być konsekwencją wręczania ulotek klientom apteki. Informacja dostępna w Internecie o tym, że dana apteka jest uczestnikiem programu uzyskana w następstwie poszukiwania apteki w danej okolicy, nie zawiera żadnych informacji na temat programu. Strona podkreśliła, że działania marketingowe, czy promocyjne apteki skierowane były jedynie do klientów już korzystających z jej usług, a nie do potencjalnych klientów.

Zdaniem skarżącej, całkowicie nieuzasadnione jest przyjęcie, że samo udzielanie przez aptekę rabatów przy zakupie określonych produktów jest reklamą apteki i jej działalności. Takie stanowisko Sądu prowadzi do rozszerzenia zakazu reklamy apteki i jej działalności na zakaz samej jej działalności, która jako działalność gospodarcza zawiera w sobie swobodę kształtowania cen, a także prowadzi do zakazu konkurowania pomiędzy aptekami poprzez kształtowanie konkurencyjnych cen.

W ocenie strony, art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne jest sprzeczny z Konstytucją, ale możliwa jest taka wykładnia tego przepisu, która tę sprzeczność częściowo usunie. Wykładnia taka opiera się na przyjęciu, że zakazana reklama apteki i jej działalności: 1) polega na przekazie pojawiającym się w środkach masowego przekazu, na billboardach, a także ulotkach, gazetkach itp. dostępnych poza lokalem apteki, 2) polega na przekazie perswazyjnym zachęcającym do dokonywania zakupów w aptece, w przeciwieństwie do rzeczowej, neutralnej informacji o ofercie handlowej apteki, 3) nie może być samoistnie identyfikowana przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece. Gdyby w ocenie NSA wskazana przez skarżącą wykładnia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wywoływała wątpliwości, skarżąca wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności wspomnianego przepisu z Konstytucją RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w skardze kasacyjnej. Dodać przy tym należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

Rozważenia wymagał wniosek o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego. Na podstawie art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Poza tym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na nikogo obowiązku (chyba że mimo to jest inna norma nakładająca obowiązek wykonania kompetencji). Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (A. Bator, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, nr 10, poz. 96, A. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z 28 listopada 2001r. sygn. akt: K 36/01, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 4, s. 237). Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z 7 czerwca 2002r. sygn. akt: I KZP 17/02, Przegląd Sądowy 2003, nr 1, s. 154). Co więcej, instytucja pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego regulowana m.in. przez przepisy art. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma na celu nie usunięcie wątpliwości co do stanu prawnego, lecz usunięcie z systemu prawnego przepisu niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowana umową międzynarodową, czy ustawą. Oznacza to, że sąd zobowiązany jest sformułować w pytaniu ,,zarzut" niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, umową, czy ustawą. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej, nie jest więc dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008r. sygn. akt: P 53/07, publ. OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przestawianie Pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, co następuje: Autor skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej ( pkt 9 uzasadnienia) brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Natomiast na marginesie należy zwrócić uwagę, że – jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r. w sprawie II GSK 1925/12 (LEX nr 1447197) – ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również, co jest nie mniej istotne, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku – vide wyrok NSA z 17 czerwca 2014 r. w sprawie I GSK 166/13 (LEX nr 1484775). Brak wykazania, a nawet omówienia tych przesłanek, nie pozwala nie tylko na uwzględnienie tak postawionego zarzutu, ale nawet na jego rozpoznanie.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. Wymiar sprawiedliwości sprawowany przez sądy administracyjne, polega na kontroli działalności administracji publicznej, obejmującej orzekanie w sprawach sądowoadministracyjnych ze skarg między innymi na decyzje administracyjne. Sądy administracyjne, oprócz badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów (decyzji, postanowień), powinny dążyć do końcowego załatwienia sprawy. W celu realizacji tych celów, ustawodawca dał wojewódzkim sądom administracyjnym rozpoznającym sprawy w pierwszej instancji, m.in. takie instrumenty, jak te określone w art. 134§1 p.p.s.a. Zgodnie z art. 134§1 p.p.s.a. sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w skardze podstawą prawną. Sąd może też w celu usunięcia naruszenia prawa i jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy, stosować środki przewidziane ustawą w stosunku do aktów lub czynności, wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy.

Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy", o jakim mowa w wskazanym przepisie oznacza jedynie to, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Innymi słowy chcąc skutecznie postawić zarzut naruszenia art. 134§1 p.p.s.a. skarżący powinien był wykazać, iż Sąd I instancji rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym) lub z przekroczeniem granic danej sprawy, czego nie uczynił, w związku z czym niezasadny jest także zarzut naruszenia tego przepisu. Niezwiązanie granicami skargi nie oznacza, że sąd może czynić przedmiotem swych rozważań i ocen wszystkie aspekty skargi bez względu na treść zaskarżonego aktu lub czynności. Oznacza ono natomiast, że sąd ten ma prawo, a nawet obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Nie jest przy tym skrępowany sposobem sformułowania skargi, użytymi argumentami, a także podniesionymi wnioskami, zarzutami i żądaniami.

Wskazać także należy, że przepis ten jest tak skonstruowany, że powołanie się w skardze kasacyjnej na jego naruszenie musi być powiązane z przepisami, których złamania przez organ Sąd I instancji nie zauważył z urzędu. Ponadto zarzut naruszenia art. 134§1 p.p.s.a. może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby w postępowaniu administracyjnym popełniono uchybienia na tyle istotne, a przy tym oczywiste, że Sąd powinien je dostrzec i uwzględnić, bez względu na treść zarzutów sformułowanych w skardze wniesionej do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

W rozpoznawanej sprawie autor skargi kasacyjnej powiązał art. 134 § 1 p.p.s.a. z art. 1 § 2 p.u.s.a. którego naruszenie przez organy nie zostało dostrzeżone przez WSA w W. Zarzut ten nie jest trafny. Skład orzekający w tej sprawie w pełni podziela bowiem wyrażany w orzecznictwie NSA pogląd, że art. 1§2 p.u.s.a. ma charakter przepisu ustrojowego, który Sąd mógłby naruszyć odmawiając rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, bądź rozpoznając ją, ale stosując przy kontroli inne kryterium niż kryterium zgodności z prawem (vide np. wyrok NSA z 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt II FSK 2/08) a taka sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie wystąpiła.

Wreszcie bezpodstawny jest zarzut postawiony w pkt 2 c skargi kasacyjnej. Wbrew jej twierdzeniom Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sformułował rozstrzygnięcie w sposób precyzyjny, nienaruszający treści art. 107 § 1 k.p.a. Z decyzji tej wynikało jednoznacznie że strona musi zaprzestać udziału w programie (Programie Opieki Farmaceutycznej), będącym przedmiotem prowadzonego postępowania.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przechodząc z kolei do zarzutów naruszenia prawa materialnego, to na wstępie należy zwrócić uwagę, że – jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny np. w wyroku I OSK 575/14 – "Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., II OSK 16/05, LEX nr 192124, wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., OSK 539/04, LEX nr 165771, wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. OSK 1026/04, LEX nr 171170)". Błąd zatem, jakiego może dopuścić się Wojewódzki Sąd Administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu bądź niezrozumieniu intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez Sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno - językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

W tym stanie rzeczy, aby tego rodzaju zarzut mógł być skuteczny, strona skarżąca musi wykazać, że zachodzi któraś z tych sytuacji. Samo przedstawienie innej możliwości wykładni danego przepisu, która w ocenie strony skarżącej jest np. "lepsza", nie może stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny nie może bowiem badać jaki wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego byłby bardziej lub mniej słuszny, ale wyłącznie czy nie narusza on prawa.

W tym kontekście jako oczywiście nieuzasadniony należy ocenić zarzut z pkt 1 b) petitum skargi kasacyjnej, czyli zarzut naruszenia "art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) – przez ich błędną wykładnię". W szczególności musi to dotyczyć zarzutu błędnej wykładni art. 2 i art. 68 Konstytucji, co do których sama strona skarżąca trafnie wskazała, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w ogóle tych przepisów nie uwzględniał. Stąd oczywiste jest, że skoro Sąd w ogóle nie odnosił się do kwestii konstytucyjności zaskarżonej decyzji w kontekście tych przepisów, to również nie dokonywał ich wykładni. Tym samym więc, nie mógł dokonać ich błędnej wykładni.

Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z wykładnią art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, to na wstępie należy przypomnieć, że sądy administracyjne sprawują kontrolę decyzji administracyjnych pod kątem ich zgodności z prawem, przy czym kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego wprost dotyczy działalności organu, podczas gdy kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczy rozpoznania sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Tak ukształtowane kompetencje sądów administracyjnych nie dają im uprawnień do wzruszania decyzji administracyjnych z powodu możliwości odmiennej interpretacji przepisów prawa, a nie ich naruszenia. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w dokonanej przez organ i WSA wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że -z jednej strony- każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą sie również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2)".

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy Prawa farmaceutycznego w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012r. zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy nie może ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie niniejszej zagadnieniem będzie, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama" jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą" lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia.

Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 Prawa farmaceutycznego, który wprowadza dodatkowe wymogi w przypadku gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Wobec wprowadzonej nowelizacji, dorobek orzeczniczy w powyższym zakresie utracił na aktualności. Jednakże nie ma podstaw, aby inaczej niż dotychczas rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji, wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 668/13 z 26 czerwca 2014r. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), który zajął takie samo stanowisko, jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie niniejszej. Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007r. sygn. akt: II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007r. sygn. akt: II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. Prawa farmaceutycznego), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a Prawa farmaceutycznego) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (a także organ) wykładni bądź subsumpcji art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Jak z powyższego wynika, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane w skardze kasacyjnej orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012r.

Ustosunkowując się do istoty Programu Opieki Farmaceutycznej wskazać należy, że elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z Programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą lecz wręcz wzmacnia tę reklamę.

Zarzucając Sądowi I instancji (pkt 5 uzasadnienia skargi kasacyjnej, str. 17), że "W rozważaniach prawnych Sąd I instancji ograniczył się w istocie do tzw. części rabatowej Programu Opieki Farmaceutycznej, nie odnosząc się do dwóch pozostałych części Programu..." strona skarżąca kończy swój wywód stwierdzeniem: "Podkreślenia wymaga, że pod nazwą Programu Opieki Farmaceutycznej kryją się zarówno usługi ściśle związane z opieką farmaceutyczną, jak i program cenowy (rabatowy), uatrakcyjniający ofertę handlową w zakresie nie objętym ustawową regulacją cen dotyczącą jedynie leków refundowanych". Tym samym jest poza sporem, że elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece. Tym samym jest to jednak reklama działalności apteki.

Jako nieuzasadniony należało też uznać zarzut z pkt 1 c) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki w Programie Opieki Zdrowotnej powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy apteki.

Przede wszystkim jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, nakłada się "na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) tej ustawy karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności – art. 94a ust. 4. Powoduje to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co powoduje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności – prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności – to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.