Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 852/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, pkt 15,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 25 ust. 2, art. 7 ust. 1w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca), Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy B. K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pn. "[...]" I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej 5600 (słownie: pięć tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że decyzja wymieniona w punkcie I nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...], Zarząd Województwa D. będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (IZ RPO WD), po rozpatrzeniu wniosku Gminy B. K. (dalej: skarżąca, beneficjent, gmina) o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] października 2013 r., nr [...], określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], o nazwie: "[...]", realizowanego w ramach Działania 6.2 RPO WD 2007-2013.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano, że w dniu [...] października 2009 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 zawarła z Gminą B. K. - umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "[...]", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 6.1 "Turystyka uzdrowiskowa" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013).

Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, czyli nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł. W dniu [...] lipca 2011 r. strony umowy podpisały aneks nr [...] do tej umowy, zgodnie z którym kwotę dofinansowania zmieniono na nieprzekraczającą [...] zł stanowiącą nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W dniu [...] lutego 2012 r. podpisano kolejny aneks nr [...], którym zmieniono kwotę dofinansowania na nieprzekraczającą [...] zł i stanowiącą nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł.

Gmina otrzymała powyższe dofinansowanie w postaci refundacji kosztów na podstawie 7 wniosków o płatność, składanych w terminach od dnia [...] czerwca 2010 r. do dnia [...] kwietnia 2012 r.

W wyniku kontroli przeprowadzonej w okresie: [...] lipca 2012 r. - [...] października 2012 r. przez Wydział Kontroli Zadań RPO Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. obejmującej prawidłowość udzielenia zamówień publicznych (zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty Komisji Europejskiej) stwierdzono uchybienia. Na skutek tego organ wszczął z urzędu postępowanie, a następnie decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...] określił na [...] zł kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], w całości stanowiącą środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu organ powołał się na wyniki powyższej kontroli, która stwierdziła m.in. uchybienie ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z realizacją projektu i udzielaniem zamówień publicznych. Mianowicie gmina w ramach kontrolowanego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego żądała w załączniku nr 11 do SIWZ wskazania nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy, podpisanie przez podwykonawcę przedmiotowego załącznika oraz żądała załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawcy (m.in. oświadczenia o spełnianiu warunków, niepodleganiu wykluczeniu, dokumentów z ZUS, US czy KRK).

Organ stwierdził, że w wyniku tego gmina określiła warunki udziału podwykonawców w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert. Organ uznał, że w wyniku stwierdzonych uchybień wprowadzających dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu i wprowadzone kryteria oceny ofert, mogące utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców. W następstwie tego organ nałożył na gminę korektę finansową wyliczoną na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że aby można było mówić o wystąpieniu nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków unijnych, winny wystąpić trzy przesłanki, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm., dalej także rozporządzenie nr 1083/2006). Są to: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego i szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ zwrócił uwagę na to, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym UE nie jest obligatoryjne. Do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy bowiem możliwość jego wystąpienia. W rozpatrywanej sprawie beneficjent zdaniem organu wypełnił dyspozycję powołanej regulacji. Naruszył bowiem przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej także p.z.p.). W taki sposób nie dochowano postanowień § 12 umowy o dofinansowanie, obligującego beneficjenta do prawidłowego stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Organ uznał zatem, że niewłaściwie przeprowadzona procedura mogła doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Mając to na uwadze organ powołując się na art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., zwana także dalej u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz § 12 pkt 14 umowy o dofinansowanie, ustalił korektę finansową w wielkości 5 % faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych. Wyniosło to w ostateczności kwotę [...] zł wraz z odsetkami. Przy ustaleniu wysokości korekty organ instancji powołał jako podstawę uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. (tabela 4, pkt 5). Wskazał, że w celu ustalenia wysokości wymierzonej korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową z uwagi na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru potencjalnej szkody, która mogła zostać wywołana stwierdzonym naruszeniem przepisów.

Gmina wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Po rozpatrzeniu wniosku organ utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie.

Gmina nie podzielając stanowiska organu zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, wnosząc o jej uchylenie.

Zarzuciła decyzji naruszenie przepisów art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z przepisami art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2, art. 7 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z przepisami art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (według stanu prawnego na dzień 23 września 2010 r.) przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskutek działań gminy zaistniała szkoda w budżecie Unii Europejskiej.

Zarzucono także decyzji naruszenie art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez zastosowanie w stosunku do gminy korekt finansowych w oparciu o przepisy uchwały Nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sytuacji, gdy brak jest przepisu o randze określonej w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, który dopuszczałby zastosowanie z mocą wsteczną przepisów powołanej uchwały organu w wypadku kontroli procedur zamówień publicznych zakończonych przed datą wejścia tych przepisów wewnętrznych organu. Skutkowało to także złamaniem zasady lex retro non agit, która stanowi jedną z podstawowych reguł wykładni przepisów krajowych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że wykryte w wyniku kontroli uchybienia zostały pierwotnie uznane przez organ jako niemające wpływu na budżet UE, a zatem niekwalifikujące do zastosowania korekt finansowych na podstawie uchwały Nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. Wbrew temu organ ostatecznie zastosował jednak korektę finansową w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji zawartej umowy. Podstawowy zarzut gminy o braku podstaw prawnych dla wymierzenia tej korekty nie został zatem uwzględniony.

W wyniku tego organ naruszył rażąco art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, bowiem mimo braku wyraźniej podstawy prawnej w postaci przepisów powszechnie obowiązujących zastosował korektę finansową na podstawie wewnętrznych przepisów zawartych w uchwale Nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. Akt ten nie mógł być objęty umową Nr [...] z dnia [...] października 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]", a stał się podstawą prawną dla zastosowanej korekty finansowej. Działanie organu jest sprzeczne z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP i pomija orzecznictwo. Skarżąca powołała się na uzasadnienie wyroku TK z dnia 12 grudnia 2011 r. (sygn. akt P 1/11), według którego niezależnie od obowiązków wynikających z prawa Unii Europejskiej, "polski prawodawca jest także związany zasadami i regułami krajowego porządku konstytucyjnego: nawet w sferach regulowanych przez prawo Unii Europejskiej Konstytucja pozostaje bowiem "najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej" (art. 8 ust. 1 Konstytucji oraz wyroki z: 27 kwietnia 2005 r., sygn. P 1/05, OTK ZU nr 4/A/2005, poz. 42; 11 maja 2005 r., sygn. K 18/04, OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 49; 24 listopada 2010 r., sygn. K 32/09, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 108). W rozpatrywanej sprawie Konstytucja nakazuje określenie zasad i trybu postępowania w sprawach o dofinansowanie z regionalnego programu operacyjnego w przepisach powszechnie obowiązującego prawa.

W tym kontekście skarżąca gmina stwierdziła, że wobec stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy brak jest przepisu powszechnie obowiązującego prawa, mogącego stanowić dostateczną podstawę prawną dla zastosowania uchwały Nr [...] Zarządu Województwa D. do umów zawartych z beneficjentami środków unijnych przed datą wejścia w życie tego aktu. Zastosowanie 5% korekty finansowej na podstawie tej uchwały jest więc pozbawione podstaw prawnych. Argumenty organu powołującego się błędnie na przepisy prawa unijnego nie zasługują natomiast na uwzględnienie. Pomijają bowiem zagadnienie nadrzędności przepisu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP nad unijnym porządkiem prawnym oraz wynikające z tego faktu konsekwencje, co wyraził Trybunał Konstytucyjny w powołanych orzeczeniach. Powołany przez organ art. 26 ust. 1 pkt 15 a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie może natomiast stanowić samoistnej podstawy prawnej dla ustalania i nakładania korekt finansowych z datą wsteczną.

Skarżąca wskazała, że w umowie z dnia [...] października 2009 r. nie określono wysokości korekty finansowej. Brak jest więc stanu faktycznego zbliżonego do okoliczności stanowiących podstawę wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. (sygn. akt II GSK 1777/2012), z którego uzasadnienia wynika, że "skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju była uprawniona do ustalenia korekty finansowej, to mimo iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 2 pkt 15a omawianej ustawy".

Zakładając brak podstaw prawnych do naliczenia korekty, skarżąca zgłosiła dalsze zarzuty jedynie z ostrożności procesowej, aby poddać weryfikacji sądowej zarzuty skarżącej zgłoszone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Gmina stwierdziła, że zarzucane przez organ naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik postępowań. Kwestionowane zapisy Specyfikacji Ogólnych Warunków Zamówienia dotyczyły bowiem wszystkich potencjalnych wykonawców (oferentów) zainteresowanych uzyskaniem zamówienia publicznego. Byli oni więc tak samo traktowani przez gminę w zakresie wymagań formalnych, i to poczynając już od etapu składnia ofert. Według skarżącej niezrozumiały i nielogiczny jest więc zarzut ograniczenia podwykonawstwa, a zwłaszcza związany z nim funkcjonalnie zarzut naruszenia przepisu art. 36 ust. 4 p.z.p. poprzez "żądanie przez zamawiającego rozszerzonego zakresu informacji dotyczących podwykonawstwa", co znalazło wyraz w żądaniu przedstawienia przez wykonawcę nazwy (firmy) podwykonawców, dokumentów podmiotowych dotyczących podwykonawców, a także podpisaniu tego załącznika przez ujawnionego na etapie przetargowym podwykonawcę. Skarżąca podkreśliła, że wymóg załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawców (dokumenty z ZUS, US, KRK itp.) dotyczył wyłącznie tych podwykonawców, których zasoby wykonawca zamierzał wykorzystać dla wykazania, że spełnia warunki podmiotowe udziału w postępowaniu. Wymóg ten był zgodny z § 1 ust 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Ta czynność gminy miała podstawę prawną art. 26 ust. 2 b) p.z.p., który wprost przewidywał, że wykonawca, który polega na wiedzy innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Tym samym, skoro zamawiający mógł nawet żądać pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich, to tym bardziej mógł żądać od nich podpisania wybranych załączników. Taką informację ujęto w zał. Nr 11 i Nr 9 do SIWZ. Zwłaszcza treść i tytuł załącznika Nr 9 do SIWZ potwierdza, że ocena działania gminy, która zażądała podpisania tego załącznika przez podwykonawcę oraz złożenia dotyczących konkretnego podwykonawcy dokumentów podmiotowych, miała na celu wyłącznie weryfikację faktycznej i prawnej możliwości wykonania przez wykonawcę zamówienia w zakresie specjalistycznej jego części związanej z kształtowaniem terenów zielonych. Wymagało to udziału profesjonalnych podmiotów trzecich, którymi mogły być także podwykonawcy. Wydając zaskarżoną decyzję organ w ogóle nie analizował treści załącznika Nr 9 do SIWZ pn. "Doświadczenie w zakresie kształtowania terenów zielonych".

Pomimo wagi zarzutu dla zastosowanej korekty finansowej, w tym zarzutu nieprawidłowego zastosowania przez Beneficjenta już nieobowiązującego przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, organ zaniechał analizy kluczowego dokumentu przetargowego, ograniczając się do lakonicznego sformułowania, że takie wyjaśnienie Beneficjenta zostało przyjęte do wiadomości, ale IZ RPO WD "nie daje im wiary". Wskazane zagadnienie prawne, związane z nim wyjaśnienia beneficjenta oraz ocena prawna organu nie mogą być natomiast kwestią wiary, lecz wiedzy popartej oceną dokumentów przetargowych, w szczególności merytorycznej zawartości załącznika Nr 9 do SIWZ, czego w niniejszej sprawie zabrakło. Według skarżącej zastosowano wobec niej politykę korekt finansowych. Taka czynność winna zostać poprzedzona szczegółowymi czynnościami wyjaśniającymi oraz przekonywującym uzasadnieniem decyzji administracyjnej, a nie opierać się na dowolnym i hipotetycznym założeniu, a wręcz domniemaniu, że naruszono wskazany wyżej przepis rozporządzenia w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP i wskutek powyższego zaistniała szkoda majątkowa w interesie UE. Tylko z tej przyczyny zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca winny być uchylone przez Sąd.

Odnośnie załącznika Nr 11 do SIWZ, w której jest rubryka do wpisania nazwy podwykonawcy oraz informacja o potrzebie podpisania tego załącznika przez podwykonawcę ujawnionego przez wykonawcę już na etapie składania ofert, gmina wskazała, że uchybienie to nie ma nawet charakteru formalnego. Wymóg wpisania nazwy podwykonawcy i podpisania przez niego tego załącznika miał bowiem charakter w pełni fakultatywny i nie stanowił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust 1 ustawy PZP. Brak wypełnienia tego załącznika w pełnym zakresie nie mógł na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych wywołać nawet potencjalnie negatywnych skutków prawnych, jak odrzucenie oferty, wykluczenie, dla konkretnego wykonawcy. Nie można więc uznać za udowodnione, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p. i art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w zakresie podwykonawstwa) w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Skoro w kwestionowanym załączniku Nr 11 do SIWZ ustanowione warunki udziału w postępowaniu, to nie może być mowy o odrzuceniu oferty, lecz o wykluczeniu wykonawcy. Wykluczenie wykonawcy nie mogło mieć jednak miejsca z uwagi na braki bądź błędy w wypełnieniu tego załącznika. Nie wystąpiła więc nawet abstrakcyjna i hipotetyczna sytuacja mogąca skutkować naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Pozbawione znaczenia prawnego są też inne, oparte na nieznanych gminie przesłankach, hipotezy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a w szczególności "argument" o rzekomym ryzyku pokrzywdzenia bliżej nieokreślonego wykonawcy, któremu potencjalny podwykonawca odmawia podpisania załącznika Nr 11 do SIWZ. Taki wykonawca nie musiałby zrezygnować ze złożenia oferty, jak błędnie sugeruje się w uzasadnieniu decyzji. Złożyłby ofertę bez wypełnionego załącznika Nr 11 do SIWZ, a ewentualnego podwykonawcę wprowadziłby na plac budowy już po podpisaniu umowy o rozpoczęciu robót. Było to w świetle wzoru umowy stanowiącego także załącznik Nr 12 do SWIZ dopuszczalne z uwagi na szeroki i specjalistyczny zakres samej umowy i szczegółowo opisaną w tej umowie procedurę i tryb zgłaszania przez wykonawcę jego podwykonawców.

Tym samym gmina zarówno na etapie składnia ofert, jak i na etapie wykonywania umowy zawartej w trybie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przewidziała udział podwykonawców i określiła sposób ich zgłaszania, w tym celem wykazania zakresów powierzonych im robót na potrzeby postępowania przetargowego. Nie można więc w takim stanie rzeczy trafnie wywodzić, że nastąpiło ograniczanie podwykonawstwa wskutek działań gminy, a w szczególności, że było to na etapie samego przetargu, o czym ma świadczyć treść załącznika Nr 11, a tym bardziej załącznika Nr 9 do SIWZ i wymóg jego podpisania przez podwykonawcę, którego zgłasza - w ramach oferty przetargowej - wykonawca.

Choć nie miało wpływu na zastosowaną korektę to, że gmina na podstawie przepisu art. 36 ust. 5 p.z.p. mogła w SIWZ zastrzec, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, gmina skorzystała z tego uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie. Formalnie wyłączyła tylko możliwość powierzania zamówienia dalszym podwykonawcom, co było zasadne z uwagi na specyfikę zamówienia. Uchwalona w dniu 11 października 2013 r. nowelizacja prawa zamówień publicznych wprost wskazuje w nowym przepisie art. 36 b ust. 1 p.z.p., że zamawiający może żądać podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców.

W kontekście złożonego wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji, gdyby uznać je za prawidłowe w części dotyczącej negatywnej oceny kwestionowanego załącznika Nr 11 do SIWZ zastosowanego przez beneficjenta, należałby przyjąć, że polski ustawodawca świadomie dopuszcza do "ograniczania podwykonawstwa", co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak jednak nie jest, gdyż z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej ustawę Prawo zamówień publicznych wynika, że ma ona służyć dostosowaniu tej ustawy do prawa unijnego, a konkretnie do wymogów i uprawnień zamawiającego związanych z udziałem podwykonawców w wykonywaniu zamówień publicznych, w tym formalnego trybu żądania ich nazw już na etapie składania ofert. Prawo unijne, które ma charakter nadrzędny w tym zakresie nad polskim ustawodawstwem, z pewnością poprzez wprowadzenie możliwości żądania nazw podwykonawców na etapie składania ofert nie narusza zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także nie ogranicza nawet hipotetycznie podwykonawstwa. W przypadku odmiennej oceny tej nowelizacji, uznać należałby, że unijny ustawodawca pozostaje nieracjonalny, gdyż pośrednio (poprzez dyrektywy) kreuje wewnętrzne sprzeczne przepisy w ramach krajowej ustawy (art. 7 i art. 36 ust. 4 byłyby sprzeczne z nowym przepisem art. 36 b) p.z.p.). Obecnie ustawa Prawo zamówień publicznych jest na etapie dostosowywania do wymogów wynikających z Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L. 134 z 30.4.2004, str. 114). Akt ten w art. 25 (Podwykonawstwo) wprost wskazuje, że "w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców". Przepis ten nie stwarza z pewnością ryzyka, nawet hipotetycznego, ograniczenia podwykonawstwa. Według skarżącej obowiązujący art. 36 b) p.z.p. nie tylko stanowi odzwierciedlenie prawa unijnego, ale przede wszystkim wzmacnia przejrzystość procedur udzielania zamówień publicznych. Identyfikacja podwykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia może bowiem ograniczyć występowanie zmów w postępowaniu, w szczególności w sytuacji, gdy podmioty występujące w roli podwykonawców równocześnie ubiegają się o to samo zamówienie publiczne (vide: uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych).

Wobec tego gmina, która w kwestionowanym załączniku Nr 11 do SIWZ stworzyła możliwość przedstawienia przez wykonawcę jego podwykonawców, w tym poprzez podanie ich nazw (firm), nie mogła nawet potencjalnie naruszyć przepisu art. 7 oraz art. 36 ust. 4 p.z.p., a tym bardziej doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Brak jest zatem podstaw do zastosowania korekty 1%, a tym bardziej stawki maksymalnej wynoszącej 5 %. Skarżąca wskazała, że aby mogła wystąpić nieprawidłowość, muszą być spełnione kumulatywnie trzy przesłanki w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, czyli: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego oraz szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W związku z tym, że nie spełniono warunku szkody, wykryte naruszenie, jako niewywołujące skutku finansowego, nie doprowadziło do uszczerbku w budżecie UE. Nie doszło zatem do powstania szkody realnej w budżecie środków europejskich.

Zgodnie z definicją nieprawidłowości, której jedną ze składowych jest wystąpienie szkody, niezbędna jest ocena nie tylko realnej szkody w budżecie UE, ale także ryzyka, na jakie ten budżet został narażony. Z uwagi na to, że nie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki wystąpienia nieprawidłowości, to wykryte naruszenie nie może stanowić nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Naruszenie art. 36 ust 4 p.z.p. nie wywołuje skutków finansowych dla wydatków UE (wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej).

Skarżąca na okoliczność bezzasadności nałożenia korekty za stwierdzone uchybienie powołała wyrok WSA w Łodzi z dnia 18 lipca 2012 r. (III SA/Łd 423/12), według którego nie ma obowiązku mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wskazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego naruszenia na wysokość wydatkowanych środków, a przez to negatywnego wpływu na budżet ogólny UE. O nałożeniu korekty finansowej decydować więc winno nie tylko wystąpienie uchybienia, które nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania czy naruszenie zasad uczciwej konkurencji, ale także realny uszczerbek w budżecie unijnym, czego nie stwierdzono, ponieważ jego nie było. Wątpliwości budzi sposób ustalenie wysokości korekty. Biorąc pod uwagę sposoby ustalania korekt, tj. metodę deferencyjną lub wskaźnikową, to żadna z nich nie mogła być w tym przypadku zastosowana, ponieważ nie dokonano ustalenia wartości nieprawidłowości, to w omawianym przypadku nie można mówić o ustaleniu tzw. szkody potencjalnej.

Według skarżącej unijny prawodawca oczekuje oszczędnego i racjonalnego wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE. Zatem zasadne i celowe było takie określenie brzmienia załączników Nr 9 i Nr 11 do SIWZ, aby gmina już na etapie przetargu mogła poznać formalne kompetencje, a w wypadku doświadczenia w zakresie kształtowania terenów zielonych także portfolio potencjalnych podwykonawców. Było to podyktowane troską beneficjenta o zapewnienie wysokiego poziomu profesjonalizmu zleconych robót, zwłaszcza w zakresie kształtowania terenów zielonych, prowadzonych w obrębie zabytkowego [...] wpisanego do rejestru zabytków pod numerem [...] decyzją z dnia [...].10.1977 r.

Gmina stwierdziła, że po zakończeniu robót budowlanych nie było potrzeby prowadzenia tak częstych w praktyce sporów sądowych z nierzetelnymi wykonawcami. Budzi zatem zdziwienie stawianie zarzutów dotyczących naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza że kwestionowane procedury określone przepisami tej ustawy przeprowadzono prawidłowo.

Gmina wskazała, że organ nie może tłumaczyć wydanej decyzji dbałością o finanse Unii Europejskiej w sytuacji, gdy nie zabezpieczył możliwości zastosowania korekt finansowych w zawartej ze skarżącą umowie o dofinasowanie projektu, a brak jest normy prawnej pozwalającej organowi stosować ze skutkiem wstecznym wewnętrzne przepisy zawarte w uchwale Nr [...] Zarządu Województwa D.

Gmina wskazała na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011 r. (sygn. akt P 1/11) z którego wynika, że nałożenie korekty finansowej nie może wynikać z zapisów programów (np. wytyczne, taryfikatory, inne akty prawa wewnętrznego), które nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego. Według gminy nie ma więc podstawy do nałożenia sankcji finansowej. Powołane przez organ argumenty, stanowiące treść zarzutu wobec procedury Prawa zamówień publicznych nie mają żadnej podstawy merytorycznej. Nawet gdyby Trybunał Konstytucyjny nie orzekł w powołanym wyroku, zarzuty organu pozostałyby więc także nieuprawnione.

Podkreślono, że nie mniej ważne niż finanse Unii Europejskiej) pozostają finanse gminne, dla których zastosowana korekta finansowa, uwzględniając także odsetki jak od zaległości podatkowych liczone za kilka lat wstecz, stanowi poważaną dolegliwość. Ma to bezpośrednie przełożenie na sytuację mieszkańców gminy, którzy w wyniku zaskarżonej decyzji zostaną pozbawieni np. pięciu kilometrów nowej drogi gminnej (uwzględniając istniejące formy finansowania dróg transportu rolnego) lub około 10 wiat rekreacyjnych. Z pewnością także ustawodawca unijny nie oczekuje takiego efektu końcowego zastosowanej korekty.

W konkluzji skargi wskazano także na niekonsekwencję uzasadnienia zaskarżonej decyzji, gdzie na s. 23 organ podzielił zarzut gminy w tekście: "Odnosząc się do argumentacji Strony, iż żądanie wpisania nazwy podwykonawcy i podpisanie załącznika przez ujawnionego na etapie składania ofert podwykonawcę nie miało nawet charakteru uchybienia formalnego, albowiem wymóg wpisania nazw podwykonawcy i podpisania przeze niego załącznika miał charakter w pełni fakultatywny, organ odwoławczy zgadza się ze stanowiskiem Strony, iż każdy wykonawca mógł złożyć ofertę bez wypełnionego załącznika Nr 11 do SIWZ, a ewentualnego podwykonawcę wprowadzić na plac budowy już po podpisaniu umowy i rozpoczęciu robót, co w świetle zapisów wzoru umowy (§ 12 Podzlecanie robót - przypis organu) było jak najbardziej dopuszczalne." Według skarżącej świadczy to o tym, że sam organ nie jest w pełni przekonany, czy miało miejsce zarzucane naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zarząd Województwa D. w odpowiedzi na skargę podtrzymał stanowisko z uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu organ wskazał, że uznaje za nietrafny zarzut naruszenia przez decyzję art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (stan prawny na dzień [...].09.2010 r.) przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskutek działań Gminy B. K. zaistniała szkoda w budżecie Unii Europejskiej. Skarżąca bowiem w badanym postępowaniu przez żądanie w załączniku nr 11 do SIWZ wskazania nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy i podpisanie przez podwykonawcę tego załącznika oraz przez żądanie załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawcy (m.in. oświadczenia o spełnianiu warunków, niepodleganiu wykluczeniu, dokumentów z ZUS, US czy KRK), określiła warunki udziału podwykonawców w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert.

Organ powołał się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 marca 2012 r. (KIO 426/12) stwierdziła: "Przepis art. 36 ust. 4 p.z.p. stanowiący, że zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, stanowi jedynie upoważnienie dla zamawiającego w wymienionym zakresie, z zastrzeżeniem ust. 5 wymienionej normy. ... decyzja, czy wykonawca, który złożył ofertę, będzie wykonywał zamówienie samodzielnie, czy skorzysta z podwykonawców, należy wyłącznie do samego uczestnika postępowania przetargowego."

Odnośnie argumentów niewystąpienia szkody w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006 organ podtrzymał stanowisko w tym zakresie wyrażone w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym z nieprawidłowością mamy do czynienia wówczas, gdy wystąpią łącznie wskazane tam trzy podstawowe elementy czyli naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym UE.

W konkluzji tej części odpowiedzi na skargę organ stwierdził, że prawidłowa jest dokonana przez organ ocena działania skarżącej, polegającego na sformułowaniu wymogu udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Ocena ta uwzględnia bowiem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Respektuje poglądy organów orzekających w przedmiocie prawa zamówień publicznych. Wbrew argumentacji podniesionej przez skarżącą należy zatem uznać, że wprowadzenie wymogów dotyczących podwykonawstwa w realiach rozpatrywanej sprawy prowadzi do naruszenia art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 PZP.

Jeśli idzie o zarzut naruszenia zasady lex retro non agit, organ wskazał, że podstawą prawną nakładania korekt finansowych jest art. 98 ust. 2 rozporządzenia Nr 1083/2006. Na mocy tego rozporządzenia państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

W związku z tym w realiach rozpatrywanej sprawy zdaniem organu w omawianym przypadku nie doszło do złamania zasady lex retro non agit. Obowiązek nakładania korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych wprowadzono przepisami art. 98 ust. 2 rozporządzenia Nr 1083/2006 z od dnia publikacji tego rozporządzenia w DUUE L 210/25 w języku polskim, tj. od dnia 31 lipca 2006 r. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego natomiast było kontrolowane według stanu prawnego obowiązującego w dniu jego wszczęcia. Kwestia naruszenia omawianej zasady była przedmiotem wyczerpujących wyjaśnień w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Organ zatem stwierdził, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem i jako taka winna zostać utrzymana w obrocie prawnym, a zarzuty skargi są bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym z tym, że Sąd nie podzielił w całości stanowiska skarżącej.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Jest to istota sporu rozpatrywanego w niniejszej sprawie.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Biorąc pod uwagę powołaną regulację prawną Sąd stwierdza, że bezzasadny jest zarzut skarżącej o braku podstaw prawnych do dokonywania korekt. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich. Jak trafnie podkreślił organ, rozporządzenie to obowiązywało w chwili zawierania umowy z beneficjentem.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Te dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPOWD, to jest dnia [...] października 2009 r., obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013.

W tym kontekście Sąd podziela stanowisko skarżącej, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr [...]. Według Sądu uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko uchwała z daty zawarcia umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią i następnie uchwałę z 2011 r. znowelizował w 2012 r.

Odnosząc te rozważania do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...] października 2009 r. Stanowisko skarżącej gminy odnośnie braku przepisów, umożliwiających obliczenie wysokości korekty finansowej należy zdaniem Sądu uznać za niezrozumiałe w sytuacji, gdy zawierając umowę jako beneficjentka dofinansowania powinna była znać wiążące dokumenty Instytucji Zarządzającej.

Biorąc pod uwagę tę istotną dla obliczenia wysokości korekty finansowej okoliczność, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Możliwość zastosowania w stosunkach między stronami regulacji zawartych w uchwałach w sprawie wymierzania korekt finansowych znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lutego 2015 r. (sygn. SK 50/13). Trybunał badając kwestię określania kryteriów wyboru projektów dofinansowanych w ramach programów operacyjnych stwierdził, że kryteria te przygotowywane przez instytucję zarządzającą, a następnie zatwierdzane przez komitet monitorujący nie wymagają przyjmowania w formach przewidzianych dla źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Biorąc to pod uwagę Sąd nie podziela argumentacji stron sporu wywodzonej z konstytucyjnej koncepcji źródeł prawa. Jeśli idzie o argumentację organu, ta uwaga Sądu dotyczy bezzasadnego wykluczenia stosowania uchwały nr [...]. W odniesieniu do argumentów skarżącej dotyczy to kwestionowania w ogóle możliwości stosowania tego rodzaju aktów, jak powołana uchwała, jako niemieszczących się w konstytucyjnym systemie źródeł prawa.

Jednocześnie Sąd podkreśla, że uchwałę nr [...] wydaną w przedmiotowej kwestii w 2011 r. można zastosować w niniejszej sprawie, ale jedynie przez wprowadzenie stosownego aneksu do umowy z dnia [...] października 2009 r., oczywiście w trybie zgodnego oświadczenia woli obydwu stron.

Przed rozpatrzeniem dalszych zarzutów skargi należy powołać niektóre postanowienia umowy nr [...] o dofinansowanie projektu "[...]", która precyzuje zakres praw obowiązków (Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 oraz beneficjenta (skarżącej), istotne dla realizacji finansowanego projektu i wypłaty dofinansowania. Według tej umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3). Beneficjent zobowiązał się również do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7).

Należy podkreślić, że skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), czyli pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się także poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). Według postanowień końcowych tej umowy sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Umowa określa także, w oparciu o art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, że jeżeli zostanie stwierdzone wykorzystanie przez Beneficjenta całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobranie całości lub części dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do tych czynności mają zastosowanie przepisy art. 207 u.f.p. z 2009 r.

Wbrew obszernym wywodom w sprawie przedstawionych przez skarżącą, dotyczących głównie interpretacji w zakresie następstw stwierdzonych okoliczności sprawy, sam stan faktyczny sprawy jest jasny i nie jest kwestionowany przez strony.

Mianowicie w załączniku nr 11 Specyfikacji Ogólnych Warunków Zamówienia gmina zażądała od wykonawców wskazania nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy podpisanie przez podwykonawcę przedmiotowego załącznika oraz poprzez żądanie załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawcy (m.in. oświadczenia o spełnianiu warunków, niepodleganiu wykluczeniu, dokumentów z ZUS, US czy KRK), określił warunki udziału podwykonawców w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert. Treść Załącznika Nr 9 nie była natomiast kwestionowana przez organ.

W okresie prowadzonego postępowania obowiązywało w tym przedmiocie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Nie podlega kwestii, że skarżąca naruszyła przepisy tego rozporządzenia mające charakter bezwzględnie obowiązujący. Sąd nie podziela argumentacji skarżącej, które miałyby uzasadnić takie postępowanie, a mianowicie, że były to warunki fakultatywne (wobec ich wyraźnej obligatotyjności), że adresując te warunki do wszystkich potencjalnych wykonawców traktowała ich tak samo już od etapu składania ofert, że wymóg załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawców wyłącznie tych podwykonawców, których zasoby wykonawca zamierzał wykorzystać dla wykazania, że spełnia warunki podmiotowe udziału w postępowaniu, wreszcie - że nie miało to wpływu na wynik postępowania.

Takie ustalenie treści Załącznika Nr 11 SIWZ stanowiło według Sądu dokonanie wskazanych przez organ naruszeń art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. W sytuacji ewidentnego naruszenia prawa także podnoszone przez skarżącą argumenty o charakterze słusznościowym, czy celowościowym, w szczególności dbałość o finanse Unii Europejskiej, o finanse gminy czy wskazanie ujemnego znaczenia uszczerbku spowodowanego korektą dla zamierzeń inwestycyjnych gminy nie mogą zostać uwzględnione.

Nie można uwzględnić argumentacji opartej o analizowane w skardze nowelizacje przepisów o zamówieniach publicznych mające stanowić o racjonalności czy legalizacji stwierdzonego naruszenia prawa. Ta argumentacja skarżącej jest sprzeczna z zastrzeżeniem wstępnym skargi, że jej podstawą jest stan prawny na dzień 23 września 2010 r.

Jeśli idzie o argumentację dotyczącą braku wystąpienia szkody w ujęciu rozporządzenia 1083/2006 należy stwierdzić, że w świetle dokonanych ustaleń w rozpatrywanej sprawie zachodzą wszystkie trzy uregulowane tam elementy nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekt.

Jak już stwierdzono, nastąpiło naruszenie prawa polegające na poniesienie zrefundowanego wydatku niezgodnie z procedurami ujętymi w § 12 umowy z dnia 19 października 2009 r. o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie przez skarżącą przepisu art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 ustawy PZP, a w konsekwencji naruszenie zapisu umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie to nastąpiło poprzez wskazane działanie gminy jako podmiotu gospodarczego biorącego udział we wdrażaniu pomocy. Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista, ale i potencjalna, o którą w istocie chodzi w rozpatrywanej sprawie, wbrew niezrozumiałym wielokrotnych sugestiom skarżącej, że organowi chodzi o szkodę rzeczywistą, która w istocie nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie potencjalna szkoda wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości. Wypłacone skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników oferujących także korzystniejszą cenę, gdyby treść Załącznika Nr 11 SIWZ była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Konkludując, Sąd stwierdza, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena działania skarżącej gminy, polegającego na omówionym sformułowaniu wymogu udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Uwzględnia ona bowiem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ponadto ocena ta uwzględnia stanowisko reprezentowane przez organy orzekające w sprawach zamówień publicznych. Zatem wbrew argumentacji skargi Sąd uznaje, że wprowadzenie zapisów dotyczących podwykonawstwa w stanie fakycznym rozpatrywanej sprawy prowadzi do naruszenia art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. PZP.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji).

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi w kwocie 2.000 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 490) (punkt II sentencji).

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.