Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2088/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] marca 2019 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej J. S. kwotę 2 185 (dwa tysiące sto osiemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 2088/19

UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzja z dnia [...] sierpnia 2019 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...], w imieniu którego działał Zarząd Dróg Miejskich w [...], z dnia [...] marca 2019 r. zezwalającą J. S. (dalej jako: skarżąca) na zajęcie odcinka pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w rejonie nr [...] o powierzchni 28 m2 wg lokalizacji szczegółowej określonej na planie sytuacyjnym, stanowiącym załącznik nr 1 do decyzji na okres 01.01.2018 r. - 31.12.2018 r. i umieszczenie w nim kiosku handlowego, oraz ustalającej z tego tytułu opłatę w wysokości 9.198,00 zł.

Podstawą materialnoprawną powyższych decyzji były przepisy art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3 , ust. 8 i ust. 13 ustawy o drogach publicznych oraz art. 40d ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2068; dalej także jako: udp), §1 i §2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2016 r., poz. 1264)., w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2016 r., poz. 1264), art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096; dalej jako: kpa) oraz Uchwała Nr [...] Rady [...]z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...], z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj.. [...]. Nr 148, poz. 3717 z dnia 19.06.2004 r. ze zm.).

Przywołane rozstrzygnięcia zapadły w następujących okolicznościach faktycznych oraz poniżej wskazanym stanie prawnym.

Pismem z dnia 30 października 2017 r. skarżąca złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na lokalizację/umieszczenie kiosku handlowego w pasie drogowym ul. [...] a w okresie 01.01.2018 r. - 31.12.2018 r. o powierzchni 28,00 m2, wskazując, że w obiekcie będzie prowadzona sprzedaż artykułów spożywczych i alkoholi. Do wniosku Pani J. S. załączyła szczegółowy plan sytuacyjny. Pismem z dnia 13 listopada 2016 r. ZDM w [...] wezwał stronę do uzupełnienia wniosku poprzez wykazanie występowania "szczególnych okoliczności", w rozumieniu art. 39 ust. 3 w zw. z art. 40 ust.40 ust. 1 udp.

Następnie pełnomocnik skarżącej złożyła pismo z dnia 4 grudnia 2017 r., stanowiące reakcję na wezwanie organu do uzupełnienia braków wniosku. Wnosząc o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 kpa wskazała, że z ww. pisma ZDM wynika, że organ nie jest w stanie wskazać zakresu przestrzennego (tzw. linii rozgraniczających) pasa drogowego ul. [...] w [...]. Zdaniem strony zastanawiające jest prowadzenie przez organ postępowania w zakresie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w sytuacji, gdy zakres tego pasa nie został ustalony. Strona podniosła, że ze znajdującej się w aktach sprawy mapy z dnia 3 lutego 2011 r. wynika, że obiekt budowlany, którego dotyczy wniosek, zlokalizowany jest poza pasem drogowym ul. [...] w [...]. Ponadto, pełnomocnik strony powołała się na art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, który jej zdaniem również uzasadnia wniosek o umorzenie postępowania, gdyż w takim wypadku, zgodnie z orzecznictwem NSA, nie jest wymagane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w formie decyzji administracyjnej. Zaznaczyła, że budynek objęty wnioskiem znajduje się w tej samej lokalizacji od 25 lat. Strona wskazała ponadto, że brak jest jakichkolwiek przeszkód do udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w [...] na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 40 ust. 1 ww. ustawy, pod warunkiem wcześniejszego wykazania przez organ, że pawilon rzeczywiście wkracza w przestrzeń tego pasa drogowego.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...], Prezydent [...], w imieniu którego działał Zarząd Dróg Miejskich w [...], zezwolił skarżącej na zajęcie odcinka pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w rejonie nr [...] o powierzchni 28 m2 wg lokalizacji szczegółowej określonej na planie sytuacyjnym, stanowiącym załącznik nr 1 do decyzji na okres 01.01.2018 r. - 31.12.2018 r. i umieszczenie w nim kiosku handlowego, oraz ustalił opłatę za umieszczenie w pasie drogowym kiosku handlowego w wysokości 9.198,00 zł. Organ I instancji odstąpił od uzasadnienia decyzji, stwierdzając że została ona wydana zgodnie z wnioskiem strony.

Na skutek odwołania strony do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] SKO uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji celem wyjaśnienia, czy przedmiotowy kiosk handlowy znajduje się w pasie drogowym.

Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. pełnomocnik skarżącej wypowiedziała się odnośnie zgromadzonej w sprawie dokumentacji. Podniosła, iż nie zostały zrealizowane wytyczne zawarte w decyzji SKO z dnia [...] kwietnia 2018 r., bowiem nadal nie został wykazany przebieg pasa drogowego ul. [...]. W jej ocenie treść pozyskanej przez organ opinii geodety nie wyjaśnia tej kwestii, gdyż jej autor dokonał jedynie analizy historycznej. Nadto posługuje się on pojęciem "pasa drogowego" wymiennie z pojęciem "drogi". Nie wynika z ww. analizy, by pojęcie "pasa drogowego" było w niej użyte zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 1) udp. Nadto pełnomocnik skarżącej wniosła o wyznaczenie w sprawie "rozprawy w postaci oględzin" w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w powyższym przedmiocie, a także w przedmiocie estetyki budynku skarżącej, jak i w przedmiocie charakteru innych obiektów pozostających w analogicznej lokalizacji, co pawilon skarżącej. Złożyła dokumentację zdjęciową na okoliczność, że ww. pawilon "pod względem estetycznym i architektonicznym współgra z otoczeniem sąsiadujących z nim budynków".

ZDM decyzją z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] zezwolił skarżącej na zajęcie odcinka pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w rejonie nr [...] o powierzchni 28 m2 wg lokalizacji szczegółowej określonej na planie sytuacyjnym, stanowiącym załącznik nr 1 do decyzji na okres 01.01.2018 r. - 31.12.2018 r. i umieszczenie w nim kiosku handlowego, oraz ustalił opłatę za umieszczenie w pasie drogowym kiosku handlowego w wysokości 9.198,00 zł. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że w toku ponownie prowadzonego postępowania ZDM zebrał materiał dowodowy w postaci mapy zasadniczej z zaznaczonym przebiegiem pasa drogowego ul. [...] w rej. nr [...], jak również wypis i wyrys z rejestru gruntów. Organ I instancji wskazał nadto, że w sprawie wykonany został Operat Techniczny z analizy geodezyjnej wykonany przez uprawnionego geodetę. W ocenie organu, w operacie tym wskazano jednoznacznie, że analiza historii zmian przeprowadzona na podstawie pozyskanych dokumentów z bazy PZGiK Biura Geodezji i Katastru [...], ksiąg wieczystych i archiwum ZDM wskazuje na przeznaczenie obszaru objętego opracowaniem jako pas drogowy ul. [...] użytkowanego do celów publicznych w sposób ciągły. Ponadto, organ I instancji uznał, że brak było podstaw do przeprowadzenia rozprawy administracyjnej w sprawie.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie. Zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3 , ust. 8 i ust. 13 ustawy o drogach publicznych oraz art. 40d ust. 1 i ust. 2 tej ustawy poprzez błędne ich zastosowanie w sytuacji, gdy z mapy zasadniczej z dnia 26 października 2018 r. wynika wprost, że kiosk handlowy strony nie znajduje się w pasie drogowym. Odwołująca zarzuciła również naruszenie art. 77 § 2 kpa w zw. z art. 75 § 1 kpa, i art. 78 kpa. poprzez ich niezastosowanie, co skutkowało nierozpoznaniem przez ZDM wniosków dowodowych strony z pisma z dnia 18 grudnia 2018 r. podtrzymanych w piśmie z dnia 11 lutego 2019 r. Odwołująca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w całości z uwagi na jego bezprzedmiotowość, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W związku z wątpliwościami Samorządowego Kolegium Odwoławczego co do treści żądania strony, pismem z dnia 10 lipca 2019 r. Kolegium wezwało stronę do udzielenia informacji w tym zakresie.

Pismem z dnia 23 lipca 2019 r. strona wskazała, że podtrzymuje wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, sprecyzowany pismem z dnia 4 grudnia 2017 r. Strona wskazała, że wniosek o umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość został złożony z daleko posuniętej ostrożności - na wypadek stwierdzenia, że kiosk handlowy nie wkracza w przestrzeń pasa drogowego ul. [...] w rej. nr [...]; ewentualnie - na wypadek ustalenia braku konieczności uzyskania zgody na dalszą lokalizację obiektu a przestrzeni pasa drogowego z uwagi na spełnienie przesłanek przewidzianych w art. 38 ust. 1 udp.

SKO działając jako organ odwoławczy, doszło do przekonania, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Organ wskazał, iż strona kwestionowała fakt umiejscowienia kiosku handlowego w pasie drogowym, wnosząc o umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość (gdyby okazało się, że faktycznie kiosk handlowy nie znajduje się w pasie drogowym).

Przywołał wskazany w podstawie prawnej decyzji art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dn. 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, zgodnie z którym zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Zgodnie z ust. 2 ww. przepisu, zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę.

Potwierdził, iż z ww. przepisu wynika, że warunkiem wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest uprzednie ustalenie m.in., czy wnioskowana lokalizacja kiosku znajduje się w pasie drogowym, albowiem w przeciwnym razie postępowanie zainicjowane stosownym wnioskiem staje się bezprzedmiotowe. Zdaniem SKO, ustalenia poczynione przez organ I instancji wskazujące na umieszczenie kiosku handlowego w pasie drogowym, są prawidłowe. Przede wszystkim wskazuje na to treść wykonanego na zlecenie organu I instancji Operatu Technicznego z analizy geodezyjnej działki ewidencyjnej nr [...] położonej w obrębie ewid. [...] stanowiącej ul. [...] (o nr [...]). Przedmiotem analizy był status przedmiotowy i podmiotowy działki o nr ewid. [...] w części działki nr [...] stanowiącej ul. [...] o pow. [...] i użytku gruntowego oznaczonego jako dr (droga) ze szczególnym uwzględnieniem rejonu budynku o nr porządkowym [...]. W przedmiotowym operacie opisano historię ww. działki, wskazując na źródło i dokumenty potwierdzające ten stan (załączono je również do operatu). Stwierdzono, że na podstawie danych wykazanych w różnych odstępach czasowym w dokumentach EGiB dotyczących danych podmiotowych jak i przedmiotowych wynika, iż działka nr [...] w zakresie opracowania stanowiła i stanowi pas drogowy częściowo zabudowany ul. [...]. Stwierdzono także, że na analizowanym obszarze działki nr [...] znajduje się budynek o funkcji handlowej, oaz że budynek ten znajduje się na terenie urządzonym przez infrastrukturę drogową w postaci chodnika i skweru na skrzyżowaniu pasów drogowych ul. [...] i [...]. Uprawniony geodeta stwierdził, że analiza historii zmian przeprowadzona na podstawie pozyskanych dokumentów z bazy PZGiK Biura Geodezji i Katastru [...], ksiąg wieczystych oraz archiwum ZDM wskazuje na przeznaczenie obszaru objętego opracowaniem jako pas drogowy ul. [...] użytkowanego dla celów publicznych w sposób ciągły. Zdaniem organu odwoławczego, ww. Operat Techniczny jest jasny i zrozumiały, a wnioski wynikające z tego dokumentu wskazują, iż kiosk handlowy, którego dotyczy niniejsze postępowanie znajduje się w pasie drogowym (dz. o nr ewid. [...]). Zdaniem SKO, także wydruki z map zasadniczych potwierdzają umieszczenie kiosku handlowego w pasie drogowym.

Organ podkreśłił, że z wypisu z rejestru gruntów, wynika, że działka o nr ewid. [...] znajduje się w trwałym zarządzie ZDM i oznaczona jest jako drogi (dr) - ul. [...] o pow. [...].

Strona, działając przez pełnomocnika, wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zarzuciła wydanie zaskarżonej decyzji:

I. z naruszeniem prawa materialnego, mającego wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia,

tj.: art. 19 ust. 5 udp, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3, ust. 8 i ust. 13 udp oraz z art. 40d ust. 1 i ust. 2 udp poprzez błędne ich zastosowanie, w sytuacji, gdy z mapy zasadniczej z dnia 26 października 2018 roku stanowiącej załącznik nr 1 do decyzji ZDM wprost wynika, iż kiosk handlowy skarżącej nie leży w pasie drogowym ul. [...] (zielona linia na mapie), co z kolei skutkowało błędnym utrzymaniem przez SKO Decyzji ZDM w mocy w całości;

II. z naruszeniem przepisów postępowania mających istotny wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, tj.: art. 7,10,11,15 kpa w zw. z art. 77 §2 kpa, art. 75 § 1 kpa, art. 78 kpa, 80,81 i 107 § 3 kpa., polegającym na nie odniesieniu się przez SKO do wszystkich zarzutów skarżącej sformułowanych w odwołaniu od decyzji ZDM, tj. nierozpoznania przez ZDM wniosków dowodowych skarżącej z pisma z dnia 18 grudnia 2018 roku, podtrzymanych w piśmie z dnia 11 lutego 2019 roku, a zgłoszonych po zapoznaniu się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w kontekście licznych wątpliwości i zastrzeżeń skarżącej co do wykonanej przez geodetę mgr J. O. analizy prawno-geodezyjnej z dnia [...] listopada 2018 roku (dalej: "Operat Techniczny"), a także nieustosunkowania się do wskazywanej przez skarżącą innej podstawy prawnej jej żądania, tj. art. 38 ust. 1 udp, co oznacza brak ponownego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy przez organ administracyjny II instancji i sporządzenie uzasadnienia decyzji SKO niezgodnie z wymogami określonymi w art. 107 § 3 kpa, co z kolei skutkowało niewyjaśnieniem zasadności przesłanek, którymi kierowało się SKO przy utrzymaniu decyzji ZDM w całości w mocy.

Mając powyższe na względzie, skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji SKO oraz poprzedzającej jej decyzji ZDM i umorzenie postępowania w całości z uwagi na jego bezprzedmiotowość, ewentualnie o uchylenie w całości decyzji SKO i poprzedzającej jej decyzji ZDM i przekazanie ZDM sprawy do ponownego rozpatrzenia. Wniosła również o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Pełnomocnik skarżącej podniósł, że wnioski ze sporządzonego Operatu Technicznego nie wskazują, aby kiosk handlowy Skarżącej znajdował się w pasie drogowym ul. [...] w [...]. Z operatu tego nie wynika nawet, jaki jest dokładnie przebieg przestrzenny pasa drogowe ulicy [...]. Podkreślił, że także przebieg pasa drogowego zaznaczony przez geodetę na mapie zasadniczej (jedna zielona linia) nie potwierdza, aby kiosk handlowy skarżącej był w tym pasie umieszczony, bo na mapie tej ww. kiosku nie zaznaczono. Pełnomocnik wyraził zdziwienie, że w opisanej sytuacji doszły do przekonania, iż kiosk handlowy Skarżącej znajduje się pasie drogowym ul. [...]. Takie działanie organów, w jego ocenie, stanowi "jawną nadinterpretację dowodów zgromadzonych w sprawie, co ma służyć jedynie temu, aby za wszelką cenę uwiarygodnić przyjętą z góry koncepcję, iż kiosk skarżącej wkracza w przestrzeń pasa drogowego ul. [...]".

Zdaniem pełnomocnika skarżącej, z treści Operatu Technicznego wynika tylko tyle, że geodeta dokonał analizy geodezyjno-historycznej działki nr [...] (jej powierzchni, ukształtowania, przeznaczenia i praw właścicielskich na przestrzeni lat), nie dokonał jednak ustaleń aktualnego zakresu przestrzennego pasa drogowego ulicy [...] w [...]. Co więcej, autor analizy nie zadał sobie nawet trudu, aby wyjaśnić, czym według niego jest w ogóle pas drogowy, pomimo, iż definicji tej używa kilkukrotnie w swoim opracowaniu. Nie sposób nie odnieść wrażenia, iż geodeta mgr J. O. utożsamia "pas drogowy" po prostu z drogą, pojęć tych używa bowiem w swojej analizie wymiennie na określenie ulicy, co jest oczywiście nieprawidłowe.

Zgodnie z definicją pasa drogowego zawartą w art. 4 pkt 1) udp, pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zamysłem ustawodawcy było zatem to, aby pas drogowy postrzegać jako specyficzną trójwymiarową przestrzeń rozciągającą się wzdłuż całej drogi, stworzoną dla zapewnienia prawidłowego ruchu na drodze oraz dla prawidłowej obsługi drogi. Wymiary tej przestrzeni są więc ściśle powiązane z jej funkcjonalnością. Pełnomocnik podniósł, iż w aktach sprawy nadal nie ma żadnego dokumentu, z którego wynikłaby zakres przestrzenny pasa drogowego ulicy [...] w [...].

Tak więc, w ocenie pełnomocnika, Operat Techniczny jest dokumentem całkowicie nieprzydatnym z punktu widzenia ustalenia zakresu przestrzennego pasa drogowego ulicy [...] w [...]. Ma on jedynie walor historyczny i abstrahuje od kluczowego zagadnienia, jakim jest subsumpcja dokonanych ustaleń faktycznych w odniesieniu do legalnej definicji pasa drogowego z art. 4 pkt 1) udp. Powyższe znajduje potwierdzenie w podpisanej przez geodetę mapie zasadniczej, na której zgodnie z legendą umieszczoną w jej prawym dolnym roku, niebieską linia zaznaczono obszar/granice geodezyjne całej działki nr [...] (opisane jako zakres objęty opracowaniem), a nie granice przestrzenne pasa drogowego ulicy [...]. Powyższe potwierdza przedłożony przez skarżącą do akt sprawy przy piśmie z dnia 18 grudnia 2018 roku prenscreen z oficjalnej mapy geodezyjnej [...], na której na niebiesko zaznaczony jest obszar tożsamy z obszarem zaznaczonym na mapie zasadniczej podpisanej przez geodetę. Pasem drogowym nie jest bowiem nieograniczona przestrzeń w okolicach drogi, ale tylko taka która niezbędna jest dla zapewnienia prawidłowego ruchu na tej drodze i jej prawidłowej obsługi. Jest to okoliczność o tyle istotna, iż mapa zasadnicza została następnie wykorzystana przez ZDM jako załącznik nr 1, z tą istotną różnicą, iż samowolnie i w sposób nieuzasadniony zmieniono legendę mapy (kolor niebieski zastąpiony został zielonym, który nagle stał się linią pasa drogowego). W ten sposób pracownicy ZDM merytorycznie zmienili treść Operatu Technicznego, dostosowując go w tej sposób do tezy stawianej przez ZDM w niniejszym postępowaniu, co jest sprzeczne z prawem i niedopuszczalne. Pełnomocnik wskazał nadto, że budynki sąsiadujące z kioskiem Skarżącej po obu jego stronach nie znajdują się w pasie drogowym, pomimo, iż pobudowane są wzdłuż tej samej linii zabudowy, co kiosk Skarżącej. Zielona lina zaznaczona na sporządzonej przez geodetę mapie zasadniczej także nie przechodzi przez te budynki. Budynki te posadowione są w takiej samej odległości od krawędzi jezdni, co budynek skarżącej i znajdują się na terenie urządzonym przez infrastrukturę drogową w postaci chodnika, posiadają też na parterze funkcje handlowe. W takim stanie rzeczy całkowicie niezrozumiałym jest różnicowanie tych obiektów, na te, które w pasie drogowym są (dziwnym trafem tylko kiosk skarżącej) i te które w pasie drogowym nie są (wszystkie pozostałe budynki sąsiadujące z tym kioskiem). Takie działania w ocenie pełnomocnika godzą w zasadę praworządności oraz w zasadę pogłębiana zaufania obywateli do rozstrzygnięć władzy publicznej, wskazując na całkowite ignorowanie słusznego interesu obywateli i rozstrzyganie spraw administracyjnych w sposób powierzchowny. Nie można bowiem wydać obywatelowi zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, w sytuacji, gdy po pierwsze nie ustalono zakresu przestrzennego tego pasa, po drugie nie wykazano, aby wnioskowany obiekt faktycznie zajmował jego przestrzeń, po trzecie w sytuacji, gdy budynki sąsiednie usytułowane w tej samej linii zabudowy co kiosk skarżącej, zdaniem ZDM, nie leżą jednak w pasie drogowym. Nie można także jawnie ignorować prawa obywatela do wypowiadania się co do zebranego przez organ administracyjny materiału dowodowego w sprawie i składania w tym kontekście dalszych wniosków dowodowych, tak jak to uczyniły organy z wnioskami Skarżącej z pisma z dnia 18 grudnia 2018 roku i z pisma z dnia 11 lutego 2019 r. - wbrew art. 77 § 2 kpa. Co więcej zdaniem pełnomocnika, ZDM w uzasadnieniu decyzji z [...] marca 2019 r. pozbawił skarżącą prawa do kwestionowania prawidłowości Operatu Technicznego, informując, że ewentualna polemika może nastąpić tylko w postępowaniu odwoławczym, co jest sprzeczne z art. 15 kpa. Skarżąca wskazała, iż także nie odniosło się w żaden sposób do ww. zarzutów. Powyższe świadczy o tym, iż działania obu organów administracyjnych mają charakter pozorny. Pełnomocnik podkreślił nadto, iż organy administracyjne nie odniosły się do przedstawionego rozwiązania z art. 38 ust. 1 udp (str. 3-5 pisma z dnia 4 grudnia 2017 r.), do czego zgodnie z poprzednią decyzją SKO z dnia [...] kwietnia 2018 roku, znak [...], zostały zobowiązane. Powyższą kwestię organy zbyły milczeniem, co oznacza, iż nadal nie rozpoznały merytorycznie sprawy, a ich dotychczasowe działania w tym zakresie były bardzo powierzchowne i świadczą wprost o jawnym ignorowaniu wiążących rozstrzygnięć administracyjnych i słusznego interesu obywatela.

Pełnomocnik przypomniał, iż ustawodawca przewidział zastosowanie art. 38 ust. 1 udp (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 1998 roku) do obiektów budowlanych, których budowa poprzedziła powstanie pasa drogowego w rozumieniu udp, a zatem do obiektów, które na skutek działań prawnych "niejako znalazły się w pasie drogowym", tak jak to ma miejsce w przypadku skarżącej. Jak było wskazywane w toku sprawy, przedmiotowy kiosk handlowy został pobudowany w połowie 1991 roku na terenie znajdującym się we władaniu Urzędu Dzielnicowego [...], na podstawie ostatecznej decyzji nr [...] z dnia [...] września 1991 roku Urzędu Dzielnicowego [...], Wydział Architektury zatwierdzającej plan realizacyjny inwestycji w postaci wybudowania murowanego budynku o pow. 28 m2, przeznaczonego na cele handlowe oraz udzielającej zezwolenia na jego budowę. Zgłoszenie przyjęcia użytkowania ww. budynku zostało poświadczone przez kierownika referatu ds. nadzoru budowlanego Urzędu Dzielnicowego [...], Wydział Architektury pismem z dnia 11 grudnia 1991 roku, znak [...] (oba ww. dokumenty znajdują się w akt sprawy przy piśmie Skarżącej z dnia 25 stycznia 2016 roku). Zgodnie zobowiązującym w dacie realizacji ww. inwestycji Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku ww. budynek nie wymagał uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W świetle powyższego oczywistym jest, iż ww. obiekt w dacie jego wybudowania oraz w dacie zgłoszenia do użytkowania nie znajdował się na terenie objętym pasem drogowym. Nadto przed rozpoczęciem budowy Urząd Dzielnicowy [...] zawarł ze skarżącą w dniu [...] lipca 1991 roku umowę dzierżawy gruntu pod ten pawilon. Dzierżawiła ona ww. grunt od Urzędu Dzielnicowego [...] do końca 1997 roku. Pismem z dnia 1 grudnia 1997 roku została poinformowana przez Urząd, iż grunt przeszedł pod władanie ZDM. Powyższe okoliczności zostały przez skarżącą wykazane następującymi dokumentami znajdującymi się w aktach sprawy:

- kopia umowy dzierżawy z dnia [...] lipca 1991 roku;

- kopia pisma z Urzędu Dzielnicowego [...]z dnia 1 grudnia 1997 roku.

W świetle powyższego, wybudowany przez nią w 1991 r. kiosk handlowy nie znajdował się na terenie pasa drogowego. Teoretycznie teren pod pawilon został objęty pasem drogowym dopiero w 1998 roku, czyli 7 lat po wybudowaniu na nim pawilonu. Przywołując orzecznictwo sądów administracyjnych pełnomocnik podkreślił, iż w takich właśnie sytuacjach ustawodawca przewidział zastosowanie art. 38 ust, 1 udp, wprowadzając swoistą ustawową nielimitowaną czasowo legalizację obiektów i urządzeń istniejących już w pasie drogowym w chwili wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, których dalsze istnienie w tym pasie nie wymaga stosownego zezwolenia oraz wolne jest od wszelkich opłat wskazanych w udp. Działanie mechanizmu określonego w art. 38 ust. 1 udp następuje z mocy prawa.

W ocenie pełnomocnika oczywistym jest, iż skarżąca nie ma obowiązku ani uzyskiwania decyzji na lokalizację stanowiącego jej własność pawilonu handlowego, ani decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego, bo dalsza lokalizacja tego pawilonu przysługuje jej z mocy art. 38 ust. 1 udp tak długo, jak długo kiosk nie powoduje zagrożenia i/lub utrudnień ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. Pełnomocnik zaznaczył, iż przedmiotowy budynek nie powodował i nadal nie powoduje żadnych zagrożeń i/lub utrudnień w ruchu drogowym oraz w żaden sposób nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. Jest zadbany, ma elewację w kolorze szarym, dach ciemny płaski, przeszklenia wszystkich ścian są większe niż 40% powierzchni ścian, przy czym przeszklenia elewacji frontowej wynoszą nie mniej niż 70% jej powierzchni, pod względem estetycznym i architektonicznym współgra z otoczeniem sąsiadujących z nim budynków. Nadto usytuowany jest od zewnętrznej krawędzi jezdni ul. [...] w odległości zgodnej z art. 43 ust. 1 udp. Nie ma na nim reklam świetlnych lub dźwiękowych, które rozpraszałyby kierowców, nie utrudnia też ruchu pieszego. Nad i w bezpośrednim jego sąsiedztwie nie ma żadnych urządzeń bezpośrednio związanych z obsługą drogi (znaki drogowe, światła drogowe, wiaty przystankowe). Budynek nie powoduje niszczenia i/lub uszkodzenia drogi lub jej urządzeń, nie zmniejsza także trwałości drogi. Nie ma zatem przeszkód dla dalszej jego lokalizacji stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 1 udp. W świetle powyższego, pełnomocnik podniósł, iż postępowanie w sprawie winno być w całości umorzone z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko oraz odwołując się do dotychczas prezentowanej argumentacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U.2019.2167) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U.2019.2325 t.j. - zwanej dalej p.p.s.a.). Podkreślić należy, że w badaniu legalności Sąd nie jest związany zarzutami i granicami skargi.

Stosując się do powyższych zasad, Sąd doszedł do przekonania, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone decyzje dotknięte są naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Postępowanie wszczęte zostało w niniejszej sprawie na skutek wniosku strony o zezwolenie na zajęcie części pasa drogowego ul. [...] w [...] na potrzeby pozostawania w nim kiosku handlowego skarżącej.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Z kolei art. 38 ust. 1 udp umożliwia pozostawienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. "Przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie" (vide - Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt: II GSK 379/14). Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych, taka sytuacja nie wymaga uprzedniego wydania decyzji administracyjnej.

Nie ulega zatem wątpliwości, że do podstawowych obowiązków organów administracji publicznej należało wykazanie, iż wnioskowana lokalizacja (w której, jak wskazywała strona, od 1991 r. posadowiony jest przedmiotowy obiekt budowlany), znajduje się w granicach pasa drogowego. Zdaniem Sądu, z powyższego obowiązku organy obydwu instancji nie wywiązały się prawidłowo.

Niezależnie pod powyższego, nawet przy bezspornym ustaleniu, iż obiekt znajduje się w pasie drogowym, należało w sposób wnikliwy rozważyć, czy fakt tak znacznego okresu który upłynął od posadowienia obiektu w danej lokalizacji nie oznacza, iż zaszła przesłanka, o której mowa w art. 38 ust. 1 udp, czyniąc bezprzedmiotowym wydanie decyzji administracyjnej w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Podkreślenia wymaga, iż nawet fakt uprzedniego wieloletniego wydawania decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego przez wzmiankowany obiekt nie zwalnia organu z każdorazowego zbadania i prawidłowego udokumentowania wszystkich przesłanek materialnoprawnych. Istotną przesłanką jest przebieg pasa drogowego, którego wykazanie jest warunkiem sine qua non wydania decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego lokalizacji w nim danego obiektu.

W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie wniosek strony dotyczył zajęcia pasa drogowego. Organy administracyjne były - co oczywiste - zobowiązane do zbadania tej przesłanki z mocy prawa, lecz także były do tego dodatkowo zobligowane z uwagi na stanowisko strony, która - z jednej strony wnosiła o udzielenie przedmiotowego zezwolenia, lecz z drugiej strony, treść jej pism wskazywała jednoznacznie na to, że przebieg pasa drogowego ul. [...] w [...] nie jest jej znany oraz, że nie ma ona pewności, czy lokalizacja obiektu handlowego znajduje się rzeczywiście w jego obrębie. Negowała przy tym - jak się okazało zasadnie (vide - treść decyzji kasatoryjnej SKO z dnia [...] kwietnia 2018 r.) pozyskaną do akt sprawy mapę. Konieczne zatem było przeprowadzenie postępowania w celu ustalenia rzeczywistego przebiegu granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należący do skarżącej pawilon handlowy zajmował jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni.

Należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k. p. a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23.05.2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81).

Natomiast ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze.

Sfera pasa drogowego wymaga - jak to było wyżej wzmiankowane - ścisłego ustalenia i udokumentowania. Organy administracyjne I oraz II instancji rozpoznając kontrolowaną obecnie sprawę (po uchyleniu poprzednio wydanej decyzji ZDM przez SKO decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r.) oparły swoje ustalenia w powyższym przedmiocie na Operacie Technicznym, potwierdzających w ich ocenie bezsprzecznie fakt, iż pawilon skarżącej mieści się w pasie drogowym ul. [...] w [...]. Ma na to wskazywać przede wszystkim wniosek geodety sporządzającego Operat (str. 8 Operatu). Zapisano w nim, iż "Na podstawie danych wykazanych w różnych odstępach czasowych w dokumentach [...] dotyczących danych podmiotowych jak i przedmiotowych wynika, iż działka nr [...] w zakresie opracowania stanowiła i stanowi pas drogowy częściowo zabudowany ulicy [...], położonej w obrębie ewidencyjnym [...], dzielnicy [...]. Na analizowanym obszarze działki nr [...] znajduje się budynek o funkcji handlowej nie wykazany w dziale KW dotyczącej zabudowy działki. Budynek znajduje się na terenie urządzonym przez infrastrukturę drogową w postaci chodnika i skweru na skrzyżowaniu pasów drogowych ulicy [...] i [...]".

Zdaniem Sądu, należy rację przyznać skarżącej co do tego, że powyższy Operat nie wskazuje na to, by jego autor wziął pod uwagę treść legalnej definicji pasa drogowego, wskazanej w art. 4 ust. 1 udp, jak i ustalone w orzecznictwie sądów administracyjnych reguły konieczne do ustalenia przebiegu pasa drogowego, jak i posadowienia w nim danego obiektu. Nadto, w ocenie Sądu, przedstawione wyżej wnioski nie korelują z pozostałą, poprzedzającą przywołane stwierdzenia treścią Operatu, która sprowadza się do historii stanów podmiotowych działki oznaczonej obecnie nr [...] w zasobach EGIB Biura Geodezji i Katastru przy Urzędzie [...]. Jak wyżej wskazano, sam fakt pozostawania przedmiotowego obiektu na działce nr [...] oznaczonej jako "dr.", czyli "użytek drogowy" nie jest wystarczające dla ustalenia, iż pozostaje on w obrębie pasa drogowego. Zdaniem Sądu, brak jest w dalszym ciągu miarodajnych dowodów potwierdzających pozostawanie spornego pawilonu w pasie drogowym, w rozumieniu art. 4 ust. 1 udp.

Należy stwierdzić, że w kontrolowanej sprawie dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie tezy o zajęciu pasa drogowego przez sporny obiekt powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego, czyli spornym pawilonem. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), winna być sporządzona na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego.

Podkreślenia wymaga, że w rozpoznawanej sprawie nie został przedstawiony żaden urzędowy dokument geodezyjny, czy też opinia biegłego geodety, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego (por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05, wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08 ).

Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz 107 § 3 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ weźmie pod uwagę, że decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem, czy budynek skarżącej znajduje się w przestrzeni pasa drogowego za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy wniosek strony o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wymagał wydania decyzji merytorycznej, czy też winien skutkować umorzeniem postępowania z powodu jego bezprzedmiotowości w rozumieniu art. 105 § 1 kpa.

O ile organ ostatecznie ustali i wykaże w sposób bezsprzeczny fakt pozostawania obiektu skarżącej w pasie drogowym, winien podjąć się jeszcze ustalenia, czy nie zachodzi ujemna przesłanka wydania merytorycznej decyzji administracyjnej przewidziana w art. 38 ust. 1 udp. Podkreślenia wymaga, że kwestii tej organy I ani II instancji wbrew art. 107 § 3 kpa nie zbadały, pomijając w tym zakresie konsekwentnie prezentowane stanowisko strony.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. Uchylając obydwie wydane w sprawie decyzje, miał na uwadze konieczność zapewnienia stronie czynnego udziału w sprawie w pełnym tego słowa znaczeniu, z prawem do ewentualnego skorzystania z drogi odwoławczej (art. 15 kpa) włącznie.

O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz w związku z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800).